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第1篇

根據(jù)我國教育部的分類，法科類研究生主要有兩類：法學(xué)碩士和法律碩士，其中法律碩士又有法學(xué)與非法學(xué)之分。兩者在培養(yǎng)理念上存在差異，法學(xué)碩士被定位為“學(xué)術(shù)型”或者“理論型”教育，重點(diǎn)是培養(yǎng)高等學(xué)術(shù)研究人才，為高校、科研機(jī)構(gòu)等儲(chǔ)備人才，而法律碩士則是為了更好地應(yīng)對實(shí)務(wù)發(fā)展之需要。前者強(qiáng)調(diào)知識(shí)的學(xué)習(xí)、理論研究和創(chuàng)新，是一種為了知識(shí)而知識(shí)的理念；而后者則更多是為了服務(wù)政治經(jīng)濟(jì)等社會(huì)實(shí)踐，強(qiáng)調(diào)職業(yè)教育，是一種為了實(shí)踐而知識(shí)的理念。兩者的矛盾是知識(shí)本體與其社會(huì)價(jià)值的沖突或?qū)αⅰＨ欢晃稄?qiáng)調(diào)兩種培養(yǎng)定位的區(qū)分，沒有對培養(yǎng)主體、培養(yǎng)過程和方式以及社會(huì)需求等一系列因素進(jìn)行科學(xué)考量，一方面使得兩者更多地是走向同質(zhì)化，沒有定位上明顯區(qū)分；另一方面又造成我國法科研究生教育培養(yǎng)與實(shí)踐之間存在明顯脫節(jié)。為全面了解法科類碩士研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀，我們針對重慶高校法學(xué)碩士生及相關(guān)授課導(dǎo)師、重慶法檢機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所、公司企業(yè)以及銀行等單位做了大量的問卷調(diào)查，嘗試從法學(xué)碩士的教育培養(yǎng)到最終社會(huì)實(shí)踐效果這一整個(gè)流程中去反觀法學(xué)碩士的培養(yǎng)問題，以便發(fā)現(xiàn)“真問題”，從而更好地推動(dòng)法學(xué)碩士的教育發(fā)展。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)：第一，“理論型”法學(xué)碩士“弱理論”化現(xiàn)象明顯。按照培養(yǎng)目標(biāo)的要求，法學(xué)碩士應(yīng)該是注重理論人才的培養(yǎng)，其培養(yǎng)的過程重點(diǎn)放在學(xué)生的科研創(chuàng)新能力上面，主要的去向也應(yīng)是各大高校或者科研院所。但當(dāng)前法學(xué)碩士教育，從其個(gè)人意愿到培養(yǎng)方式過程，再到最后的就業(yè)去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學(xué)碩士生從法學(xué)本科升至法學(xué)碩士，并沒有致力于法學(xué)理論研究的心理準(zhǔn)備，僅僅是因?yàn)楸究剖欠▽W(xué)專業(yè)而選擇法學(xué)碩士，在法學(xué)碩士學(xué)習(xí)過程中，大多數(shù)也并沒有選擇走學(xué)術(shù)路線，更多人職業(yè)規(guī)劃傾向于社會(huì)實(shí)踐；另一方面，從最終人才走向看，法學(xué)碩士去向沒有像培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)想的那樣繼續(xù)攻讀博士學(xué)位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務(wù)員機(jī)關(guān)、銀行、律師事務(wù)所和公司等實(shí)踐機(jī)構(gòu)。反映了師生對法學(xué)碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養(yǎng)方案來看，法學(xué)碩士的教學(xué)方式與課程設(shè)置也并沒有很好地體現(xiàn)“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學(xué)、對學(xué)生學(xué)術(shù)要求的低質(zhì)化以及課程設(shè)置上諸多弊端使得法學(xué)碩士強(qiáng)調(diào)“理論型”人才的培養(yǎng)定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設(shè)置太少、課程設(shè)置與本科相同而沒有體現(xiàn)研究生課程的理論深度、課程設(shè)置沒有反映理論前沿和缺乏實(shí)踐性課程等問題。特別是課程設(shè)置與本科課程并沒有太大區(qū)分、課程設(shè)置不能反映理論前沿及熱點(diǎn)問題，會(huì)導(dǎo)致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創(chuàng)新度不夠，從而使得法學(xué)碩士“理論型”定位大打折扣。

第二，“實(shí)踐型”法律碩士不能很好地滿足社會(huì)實(shí)踐要求。法律碩士的設(shè)置，原本是為了解決我國法律實(shí)踐人才的稀缺，但從近些年的實(shí)際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會(huì)實(shí)踐對法律專業(yè)人才的需求問題。眾多單位和行業(yè)反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學(xué)科的優(yōu)勢，然而在向社會(huì)輸送專業(yè)“法律知識(shí)”產(chǎn)品時(shí)尚顯稚嫩。從法檢系統(tǒng)、律師事務(wù)所、公司企業(yè)等實(shí)踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學(xué)理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅(jiān)定等缺陷。而實(shí)踐中出現(xiàn)的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會(huì)實(shí)踐需求，另一方面也凸顯了對法學(xué)碩士的需求。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律是一種專業(yè)化程度高且實(shí)踐性、獨(dú)立性強(qiáng)的職業(yè)，需要在大學(xué)教育基礎(chǔ)上進(jìn)行系統(tǒng)的專門職業(yè)培訓(xùn)后，才能進(jìn)入其職業(yè)，擔(dān)負(fù)起職業(yè)所要求的職責(zé)。法律碩士此等困境也正是說明法律學(xué)科是一門需要長時(shí)間專門訓(xùn)練的學(xué)科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅(jiān)定的法律信仰的，也不可能成為優(yōu)秀的法律專業(yè)人才。此外，法律碩士的實(shí)務(wù)性訓(xùn)練也沒有達(dá)到預(yù)想效果，大多數(shù)實(shí)踐性的教學(xué)僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學(xué)生取得先機(jī)。

第三，法科研究生人才“假性過剩”現(xiàn)象嚴(yán)重。一方面，法科類研究生招生規(guī)模一直在擴(kuò)大，就業(yè)形勢卻十分嚴(yán)峻，《中國大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》（就業(yè)藍(lán)皮書）顯示法學(xué)本科就業(yè)率連續(xù)3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過剩”現(xiàn)象；而問題的另一面卻是過度擴(kuò)張培養(yǎng)的法科研究生并不能滿足社會(huì)日益增長的對創(chuàng)新型、應(yīng)用型法律人才的需求。從公司企業(yè)等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現(xiàn)代法治精神，法學(xué)教育與社會(huì)實(shí)踐脫節(jié)、學(xué)生的實(shí)踐能力不強(qiáng)等問題。這種現(xiàn)象凸顯了我國法科研究生教育與實(shí)踐的錯(cuò)位，也在一定程度上說明了法學(xué)碩士和法律碩士的培養(yǎng)定位存在問題。具體就法學(xué)碩士來說，其主觀上“理論型”培養(yǎng)的定位，必然會(huì)導(dǎo)致法學(xué)碩士人才的過剩。法學(xué)碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲(chǔ)備優(yōu)秀的教學(xué)科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結(jié)構(gòu)、層次等）沒有深入了解，使得培養(yǎng)教育與社會(huì)實(shí)踐之間存在脫節(jié)。從當(dāng)前我國法學(xué)碩士的培養(yǎng)情況來看，每年法學(xué)碩士的招生規(guī)模與法律碩士的招生規(guī)模基本相當(dāng)，而社會(huì)對實(shí)踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實(shí)踐型人才的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于理論型人才的需求，如果法學(xué)碩士堅(jiān)持單一“理論型”培養(yǎng)定位，就必然會(huì)導(dǎo)致大量法學(xué)碩士與社會(huì)需求脫節(jié)，法學(xué)碩士“人才過剩”。

二、反思：法學(xué)碩士打破單一“理論型”培養(yǎng)定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理論型”與“實(shí)踐型”區(qū)分，反映了人們對于事物認(rèn)知的傳統(tǒng)觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認(rèn)知理念。然而正如美國學(xué)者伯爾曼所說，“新的時(shí)代將是一個(gè)‘綜合的時(shí)代’，在這個(gè)時(shí)代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準(zhǔn)上達(dá)到辯證的綜合。”法學(xué)高等教育也應(yīng)有此精神，要辯證地看待職業(yè)性與學(xué)術(shù)性、理論型與實(shí)踐型，不能過分強(qiáng)調(diào)兩者之區(qū)別。當(dāng)前我國法學(xué)教育存在諸多的困境，不僅從法學(xué)培養(yǎng)過程中可以發(fā)現(xiàn)，也可從社會(huì)實(shí)踐中得到證實(shí)。針對這些問題，考慮到當(dāng)前我國法學(xué)碩士與法律碩士長期并存的現(xiàn)狀，以及社會(huì)對實(shí)踐人才與理論人才的需求結(jié)構(gòu)的不同，我們認(rèn)為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時(shí)注重實(shí)踐性教育，強(qiáng)調(diào)法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位多元化，在健全法律人格的基礎(chǔ)上開展多元培養(yǎng)定位。

第一，符合法學(xué)碩士教育實(shí)際情況。注重法學(xué)碩士培養(yǎng)多元化，符合當(dāng)前我國法學(xué)碩士的教育實(shí)情。首先，從法學(xué)碩士生的意愿來看，學(xué)生們對自己的職業(yè)規(guī)劃有著不同打算，許多法學(xué)碩士生都是朝著實(shí)踐部門進(jìn)發(fā)。對于這些法學(xué)碩士生，應(yīng)該鼓勵(lì)他們多元化發(fā)展，加強(qiáng)實(shí)踐學(xué)習(xí)以便更好地走向?qū)嵺`崗位，追求自我價(jià)值最大化。其次，從法學(xué)碩士的培養(yǎng)過程看，鼓勵(lì)法學(xué)碩士多元化定位培養(yǎng)也是符合實(shí)情的，法學(xué)碩士一方面會(huì)去進(jìn)行深層次理論上的學(xué)習(xí)，在導(dǎo)師的帶領(lǐng)下進(jìn)行科研活動(dòng)，另一方面大多數(shù)法學(xué)碩士生也要參加社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，而且實(shí)踐時(shí)間并不短。最后，這也符合法學(xué)碩士就業(yè)需求。單一的理論型定位，并不利于法學(xué)碩士的就業(yè)，因?yàn)樯鐣?huì)對于理論型人才的需求是有限的；現(xiàn)實(shí)情況是大多數(shù)法學(xué)碩士最終都會(huì)走向?qū)嵺`崗位，如果僅僅強(qiáng)調(diào)“理論型”人才培養(yǎng)定位，大多數(shù)法學(xué)碩士將很難適應(yīng)社會(huì)需求。

第二，能更好地滿足社會(huì)實(shí)踐要求。作為一種社會(huì)活動(dòng)，研究生教育產(chǎn)生于社會(huì)對專業(yè)知識(shí)和專門人才的需求。專門人才與社會(huì)需求之間的差距，是促成研究生教育發(fā)生的動(dòng)力源泉。法學(xué)碩士教育也應(yīng)該回應(yīng)社會(huì)實(shí)踐的需求，而今天的社會(huì)對于法律實(shí)踐人才的需求是巨大的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對理論型人才的需求。當(dāng)前，法律碩士不能很好地滿足社會(huì)實(shí)踐的需求也在一定程度上凸顯了社會(huì)對于法學(xué)碩士的需求，法學(xué)碩士教育應(yīng)該正視這個(gè)需求。相對于法律碩士，法學(xué)碩士在許多方面都具有優(yōu)勢。法學(xué)碩士學(xué)習(xí)法律一般都超過六年，其法學(xué)理論功底較法律碩士更為深厚，且經(jīng)歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅(jiān)定的法律信仰，這些優(yōu)勢都使得法學(xué)碩士在實(shí)踐中具有天然的優(yōu)勢反映了相關(guān)用人單位對法學(xué)碩士和法律碩士的選擇意向）。法學(xué)碩士的教育，應(yīng)該打破單一的“理論型”定位模式，強(qiáng)調(diào)多元化培養(yǎng)，加強(qiáng)法學(xué)碩士的實(shí)踐性培養(yǎng)，以符合社會(huì)實(shí)踐要求。

第三，符合法學(xué)學(xué)科應(yīng)用性和理論性雙重本質(zhì)屬性。法學(xué)學(xué)科是一門理論性很強(qiáng)的學(xué)科，但同時(shí)也具有實(shí)踐性的本質(zhì)屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。從某種程度上也說明實(shí)踐性是法學(xué)本質(zhì)屬性之一。法律從其起源、發(fā)展到最終的目的，都與實(shí)踐有莫大的關(guān)系，可以說法律本質(zhì)是實(shí)踐性的。學(xué)習(xí)法律知識(shí)，固然要重視理論學(xué)習(xí)，但也要具有實(shí)踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會(huì)實(shí)踐去研究純法學(xué)理論，更不能用脫離實(shí)踐的法學(xué)理論來指導(dǎo)實(shí)踐。“法之理在法外”，我們應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到學(xué)習(xí)法學(xué)理論是為了滿足社會(huì)實(shí)踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會(huì)發(fā)展的要求。法學(xué)碩士是掌握法律知識(shí)的專業(yè)人才，強(qiáng)調(diào)其多元化培養(yǎng)符合法學(xué)應(yīng)用性和理論性的雙重本質(zhì)屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實(shí)踐型”相融合的趨勢。19世紀(jì)至今，人類經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)以及知識(shí)社會(huì)的巨變，高等教育從關(guān)注人的理智發(fā)展、滿足學(xué)者“閑暇的好奇”到適應(yīng)社會(huì)特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，從遠(yuǎn)離社會(huì)的“象牙塔”到游離于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的邊沿再到走入社會(huì)的中心，其適應(yīng)性在逐步增強(qiáng)。具體從理論型與實(shí)踐型教育的發(fā)展趨勢看，以二戰(zhàn)為分水嶺，二戰(zhàn)前的研究生教育，強(qiáng)調(diào)兩者截然區(qū)分，理論型研究生“只進(jìn)行純知識(shí)、純學(xué)理的探求”，而實(shí)踐型研究生則主要為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。然而，二戰(zhàn)后的研究生教育，在經(jīng)歷單一的學(xué)術(shù)性獨(dú)霸天下的時(shí)代和職業(yè)性逐漸顯現(xiàn)直至居于主流的時(shí)代后，進(jìn)入理論性與職業(yè)性的共生融合時(shí)代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的表現(xiàn)。法學(xué)碩士研究生教育也應(yīng)該順應(yīng)此趨勢，加強(qiáng)兩者的融合，在理論扎實(shí)的基礎(chǔ)上注重實(shí)踐性培養(yǎng)。

三、出路：法學(xué)碩士應(yīng)在健全法律人格基礎(chǔ)上實(shí)行多元化定位

高等法學(xué)教育非常重要。法治的完善、社會(huì)的進(jìn)步、法治國家的理想等一切都根植于社會(huì)生活中的現(xiàn)實(shí)需要，都是法學(xué)研究生教育發(fā)生的邏輯前提。“因?yàn)檫@一切的實(shí)現(xiàn)不僅需要完備的法律制度，更需要實(shí)現(xiàn)該制度的主體，……法治的實(shí)現(xiàn)有賴于法律家群體的才能。”從這個(gè)意義上說，法學(xué)院對于法學(xué)人才的培養(yǎng)定位很重要。對此，我們認(rèn)為法學(xué)碩士培養(yǎng)定位要辯證地看待，既要認(rèn)識(shí)到培養(yǎng)定位的確定，有利于幫助學(xué)生進(jìn)行自我定位，學(xué)生質(zhì)量的提高，能對社會(huì)需求起到結(jié)構(gòu)化調(diào)整的作用，也應(yīng)看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據(jù)公權(quán)力、學(xué)校單方面的主觀定位，還要兼顧學(xué)生的主體意愿、社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求等因素。對于法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位，應(yīng)在保證具備健全法律人格的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)個(gè)體差異化發(fā)展，實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值最大化。

（一）培養(yǎng)定位：健全法律人格基礎(chǔ)上的多元化定位首先，法學(xué)碩士應(yīng)該具備健全的法律人格。我們認(rèn)為一個(gè)優(yōu)秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎(chǔ)。健全的人格教育，是法學(xué)院履行社會(huì)責(zé)任、成為“令人尊重的法學(xué)院”的前提。無論是學(xué)術(shù)型還是職業(yè)型法律人才，最重要的素質(zhì)是具備法律人的職業(yè)倫理與道德。健全的法律人格，應(yīng)該包括三個(gè)方面，即法律學(xué)問、法律思維和法律信仰。關(guān)于法律學(xué)問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學(xué)問；其次是法律道德；其三是社會(huì)常識(shí)。”法律知識(shí)是法學(xué)碩士生所必須具備的前提素質(zhì)，也是區(qū)分法學(xué)碩士與其他專業(yè)乃至法律碩士的重要標(biāo)準(zhǔn)，其本身的特點(diǎn)決定法學(xué)碩士應(yīng)該具備較為深厚的法學(xué)理論；說到法律思維，必須清醒地認(rèn)識(shí)到，法律是一門專業(yè)性非常強(qiáng)的學(xué)科，沒有經(jīng)過專門的訓(xùn)練是不可能應(yīng)對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強(qiáng)調(diào)的是，擁有健全法律人格的法律人應(yīng)該是擁有法律信仰的。當(dāng)然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號(hào)，更重要的是要落實(shí)到行動(dòng)上。這就要求我們培養(yǎng)的學(xué)生，未來在成為政府公務(wù)員以后，要學(xué)會(huì)依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應(yīng)當(dāng)恪盡法律職守，認(rèn)真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應(yīng)當(dāng)依法理性表達(dá)法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學(xué)碩士生還應(yīng)該承擔(dān)起傳播法治，讓更多人認(rèn)識(shí)法治意義的任務(wù)。其次，在健全法律人格基礎(chǔ)上定位多元化。法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位，一定程度上也在考驗(yàn)法學(xué)院究竟應(yīng)該具備什么樣的作用和功能，是培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才，還是社會(huì)實(shí)踐型人才？從現(xiàn)代社會(huì)來看，法學(xué)院的功能應(yīng)該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會(huì)實(shí)踐也不足以引導(dǎo)社會(huì)向前發(fā)展。正如國際法律中心（ILC）在《時(shí)代變遷中的法學(xué)教育》中強(qiáng)調(diào)的“法學(xué)院，被視為多功能的中心，他們可以開發(fā)鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發(fā)的方向；他們可以解決從到刑事司法領(lǐng)域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執(zhí)行的工具以促進(jìn)其發(fā)展；他們可以幫助其他機(jī)構(gòu)培訓(xùn)法律助手；他們可以為公民在學(xué)校的普法教育提供物質(zhì)和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業(yè)者組織或者幫助其組織高級(jí)的專業(yè)法律培訓(xùn)。”對于法學(xué)碩士的培養(yǎng)定位也應(yīng)該多元化，一方面，現(xiàn)代社會(huì)對于法律人才的需求是多元化的，既需要學(xué)術(shù)型人才，也需要實(shí)踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實(shí)踐型人才十分渴求。從發(fā)展趨勢來看，傳統(tǒng)上對人才類型需求單一的單位，現(xiàn)在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實(shí)踐型人才的同時(shí)，也注重理論人才的儲(chǔ)備，高校、科研單位等對實(shí)踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個(gè)體差異性的尊重。個(gè)體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個(gè)預(yù)先統(tǒng)一不變的標(biāo)準(zhǔn)去要求具有差異性的個(gè)體。法學(xué)碩士在進(jìn)入碩士階段學(xué)習(xí)后，其將來的方向應(yīng)與其興趣能力掛鉤，而不是預(yù)先設(shè)定。實(shí)現(xiàn)法學(xué)碩士在健全法律人格基礎(chǔ)上的定位多元化，是尊重個(gè)體差異性的表現(xiàn)，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實(shí)現(xiàn)個(gè)體才能最大化、價(jià)值最大化。圖1給出了法學(xué)碩士的1＋N定位模式。

（二）培養(yǎng)方式：以健全人格為基礎(chǔ)的多元化培養(yǎng)

1．課程設(shè)置：法律倫理教育與專業(yè)課并重如前所述，法學(xué)院應(yīng)強(qiáng)調(diào)人才多元化培養(yǎng)，但前提是保證人才輸出質(zhì)量，首要的是健全法律人格的培養(yǎng)。法學(xué)碩士健全法律人格的培養(yǎng)至關(guān)重要，包括法學(xué)知識(shí)、法律思維和法律信仰。首先，在法學(xué)知識(shí)方面，社會(huì)對于法學(xué)碩士首要的期望就是具備深厚的法學(xué)理論功底，在法學(xué)碩士的培養(yǎng)過程中，也一定要加強(qiáng)法學(xué)理論的學(xué)習(xí)，設(shè)置必修的專業(yè)課就是幫助學(xué)生加強(qiáng)法學(xué)理論學(xué)習(xí)。同時(shí)，開設(shè)大量的選修課，讓學(xué)生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學(xué)碩士生的專業(yè)課程設(shè)置并不是十分合理，應(yīng)該參照其他國家、地區(qū)高校先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)加以改進(jìn)。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學(xué)生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認(rèn)知世界，這是對法學(xué)知識(shí)的更深層次的要求，法學(xué)碩士的培養(yǎng)應(yīng)該開設(shè)一些法律思維培養(yǎng)的課程，重點(diǎn)培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應(yīng)該落實(shí)到具體的社會(huì)實(shí)踐之中，將抽象的法律信仰轉(zhuǎn)為具體的行為規(guī)則。如課堂上的角色模擬，讓學(xué)生體驗(yàn)法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。

2．教學(xué)方式多樣化法學(xué)碩士的課程教學(xué)應(yīng)該多樣化，不應(yīng)局限于課堂老師講課。研究生的培養(yǎng)說到底還是要落實(shí)到具體的教學(xué)之中，而教學(xué)的方式很大程度上影響著教學(xué)的效果，進(jìn)而影響培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度。當(dāng)前，許多老師迫于評職稱、評優(yōu)等現(xiàn)實(shí)壓力，都偏重于科研而輕視教學(xué)，對于授課沒有很多興趣。教學(xué)的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學(xué)的套路上。對于能夠調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性的一些教學(xué)方法，如案例教學(xué)、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會(huì)；教學(xué)過于以自己為中心，授課的內(nèi)容多半是根據(jù)自己最近研究內(nèi)容來定，方式更多的是個(gè)人演繹，很難保證學(xué)生聽課效果。為此，有必要?jiǎng)?chuàng)新教學(xué)方式，在教學(xué)過程中以學(xué)生為中心，突出學(xué)生的聽課效果，廣泛地運(yùn)用討論式教學(xué)和案例教學(xué)等新型教學(xué)方式。在這一方面，澳大利亞的法學(xué)教育非常有借鑒意義。當(dāng)代澳大利亞法學(xué)教育方式的一個(gè)重要方面就是從以教師為中心轉(zhuǎn)向以學(xué)生為中心。他們強(qiáng)調(diào)教學(xué)應(yīng)該以學(xué)生為中心，教學(xué)的方法應(yīng)該是學(xué)生能夠感興趣的、能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的動(dòng)力的方法，注重傳授學(xué)習(xí)的技巧和能力，認(rèn)為這個(gè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)重要于學(xué)習(xí)知識(shí)本身。通過學(xué)生積極參與學(xué)習(xí)的方式，學(xué)習(xí)的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學(xué)生為中心的教學(xué)方案，不僅僅應(yīng)體現(xiàn)在課堂之上，還應(yīng)體現(xiàn)在教材的設(shè)計(jì)、教學(xué)課程的安排、教學(xué)場地的布置等各方面，真正做到一切為了學(xué)生。

3．學(xué)校教育與社會(huì)實(shí)踐相結(jié)合法學(xué)具有很強(qiáng)的應(yīng)用性，法學(xué)教育不應(yīng)該局限于學(xué)校，還應(yīng)擴(kuò)張到學(xué)校之外，加強(qiáng)學(xué)校教育與社會(huì)實(shí)踐的聯(lián)系。這樣既能讓學(xué)校教育有更加堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，也有利于學(xué)生的全面發(fā)展。法學(xué)碩士中選擇從事實(shí)踐性事業(yè)或者對此有興趣的學(xué)生，可以利用社會(huì)實(shí)踐的機(jī)會(huì)，進(jìn)一步加強(qiáng)對實(shí)踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實(shí)踐來判明自己是否適合實(shí)踐之路。理論指向與實(shí)踐指向的研究性教學(xué)在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進(jìn)，理論研究有利于實(shí)際問題的準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)和合理解決，為學(xué)生的未來孕育發(fā)展?jié)摿Γ欢鴮?shí)踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實(shí)踐與理論相互補(bǔ)充，彼此呼應(yīng)。此外，我們在強(qiáng)調(diào)學(xué)校教育與社會(huì)實(shí)踐相結(jié)合的同時(shí)，也要體現(xiàn)在對于法學(xué)碩士的評估上。當(dāng)前我國高校對于法學(xué)碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數(shù)評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發(fā)揮評估的激勵(lì)作用和讓學(xué)生發(fā)現(xiàn)自我的目的，相反很多學(xué)生為了評估刻意迎合。一個(gè)優(yōu)秀的評估系統(tǒng)應(yīng)該更多地激勵(lì)學(xué)生反思未來職業(yè)道路、優(yōu)缺點(diǎn)，指導(dǎo)學(xué)生獲得相關(guān)的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)；激勵(lì)并引導(dǎo)學(xué)生在整個(gè)法學(xué)院學(xué)習(xí)期間逐漸進(jìn)行復(fù)雜的工作，積極承擔(dān)更多的責(zé)任。為此，我們應(yīng)該從多方面對學(xué)生進(jìn)行評估，以促進(jìn)學(xué)生自我發(fā)現(xiàn)、自我激勵(lì)為目的。

四、余論

第2篇

【關(guān)鍵詞】英語視聽說 形成性評價(jià) 建構(gòu)主義 

二十一世紀(jì)，隨著新課程體系的建立，課程評價(jià)體系逐漸引起重視。教學(xué)評價(jià)包括終結(jié)性評價(jià)以及形成性評價(jià)，在教學(xué)中有著重大的作用，不僅可以幫助教師改善教學(xué)方法，保證教學(xué)質(zhì)量，而且可以幫助學(xué)生調(diào)整學(xué)習(xí)策略，提高學(xué)習(xí)效率，從而達(dá)到以評促學(xué)，以評促教的目的。英語視聽說課程是英語專業(yè)高年級(jí)的一門專業(yè)選修課，主要是為了培養(yǎng)學(xué)生聽、說、讀、寫綜合英語能力。在本門課程中，為激發(fā)學(xué)生練習(xí)聽說的內(nèi)在動(dòng)力，引導(dǎo)學(xué)生積極參加課堂活動(dòng)，提高學(xué)生綜合運(yùn)用英語的能力，筆者所在的英語視聽說教學(xué)組以建構(gòu)主義理論為主導(dǎo)，注重學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中的自主學(xué)習(xí)，并采用終結(jié)性評價(jià)和形成性評價(jià)相結(jié)合的教學(xué)評價(jià)模式，對學(xué)生的學(xué)習(xí)效果進(jìn)行科學(xué)、合理的評價(jià)。 

一、理論基礎(chǔ) 

1.形成性評價(jià)體系。根據(jù)評價(jià)在教學(xué)過程中的作用和功能，教學(xué)評價(jià)可以分為形成性評價(jià)和終結(jié)性評價(jià)。傳統(tǒng)的終結(jié)性評價(jià)通常以期末考試、結(jié)業(yè)考試的形式，在一個(gè)階段的學(xué)習(xí)結(jié)束時(shí)對學(xué)生學(xué)習(xí)結(jié)果的評價(jià)。這雖然在一定程度上可以檢驗(yàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果，但是不利于激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。目前我國仍有許多高校在英語教學(xué)中對學(xué)生聽說能力的評價(jià)方式過多地依賴于終結(jié)性評價(jià)，強(qiáng)化了考試分?jǐn)?shù)的作用，致使相當(dāng)一部分學(xué)生為了考試而專注于考試要求的題目練習(xí)，而忽視了實(shí)際聽說能力的提高，這顯然不利于學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)。 

相對于傳統(tǒng)的終結(jié)性評價(jià)，形成性評價(jià)更注重學(xué)生的學(xué)習(xí)過程。形成性評價(jià)是由美國哈弗大學(xué)學(xué)者斯克里芬（M.Scriven）于1967年率先提出的，后由美國教育學(xué)家布魯姆（B.S.Bloom）應(yīng)用于教學(xué)領(lǐng)域。形成性評價(jià)注重觀察學(xué)生學(xué)習(xí)過程中的表現(xiàn)、所取得成績以及其學(xué)習(xí)態(tài)度、學(xué)習(xí)策略，對學(xué)生的學(xué)習(xí)全過程進(jìn)行觀察、記錄、反思以及總結(jié)的一種發(fā)展性評價(jià)體系，有助于激勵(lì)學(xué)生，幫助學(xué)生調(diào)控自己的學(xué)習(xí)過程，獲得成就感。 

2.建構(gòu)主義與形成性評價(jià)。建構(gòu)主義也稱之為結(jié)構(gòu)主義，是由認(rèn)知主義發(fā)展而來的哲學(xué)理念。建構(gòu)主義理論認(rèn)為教學(xué)是以學(xué)生為主體，學(xué)生根據(jù)自己已有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)主動(dòng)建構(gòu)，創(chuàng)造情境，從而獲得知識(shí)。同時(shí)，建構(gòu)主義理論認(rèn)為學(xué)生還需要與同伴共同探討來進(jìn)行知識(shí)建構(gòu)。由于學(xué)生個(gè)體差異較大，在同一課程中，不同的學(xué)生會(huì)采用不同的學(xué)習(xí)策略，科學(xué)公正客觀的評價(jià)學(xué)生的學(xué)習(xí)結(jié)果變得尤為重要。形成性評價(jià)，學(xué)生是評價(jià)的主體，注重對學(xué)生在知識(shí)建構(gòu)過程中所采取的學(xué)習(xí)方法、策略進(jìn)行評價(jià)，從而激勵(lì)學(xué)生、增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)動(dòng)力。 

二、評價(jià)工具 

英語視聽說課程注重語言的人文性，充分利用多媒體教學(xué)，將平面教材轉(zhuǎn)化為視頻教材，為學(xué)習(xí)者提供了視覺以及聽覺的刺激，創(chuàng)造了一個(gè)趣味化的學(xué)習(xí)環(huán)境。結(jié)合英語視聽說教學(xué)特點(diǎn)，筆者所在課程組在教學(xué)實(shí)踐中，對學(xué)生的課堂表現(xiàn)以及課外學(xué)習(xí)采取了終結(jié)性評價(jià)與形成性評價(jià)相結(jié)合的評價(jià)手段，在形成性評價(jià)中主要采取了教師觀察、小組協(xié)作、電子檔案、網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)等評價(jià)手段。 

1.教師觀察。教師在形成性評價(jià)中扮演非常重要的角色。在形成性評價(jià)體系中，教師觀察將貫穿整個(gè)教學(xué)過程，包括正式和非正式兩種形式。在日常教學(xué)過程中，教師注意觀察學(xué)生如何使用教材，對教師所教內(nèi)容的反應(yīng)，是否積極主動(dòng)與其他同學(xué)合作交流，如何理解運(yùn)用所學(xué)知識(shí)。教師以日常行為記錄、學(xué)生評估表或記事簿等方式記錄下來，最后經(jīng)過匯總，可以將資料反饋給學(xué)生，幫助學(xué)生了解自己的不足，以便調(diào)整學(xué)習(xí)策略。另外，通過教學(xué)活動(dòng)的觀察，教師還可以根據(jù)學(xué)生的反應(yīng)了解學(xué)生對所學(xué)知識(shí)的掌握程度，哪一種教學(xué)方法更為學(xué)生所接受、更為有效以及學(xué)生對哪些教學(xué)材料更感興趣。通過教師的觀察，教師能夠更好地了解學(xué)生的學(xué)習(xí)，根據(jù)觀察結(jié)果教師可以適當(dāng)調(diào)整自己的教學(xué)方法。 

2.小組協(xié)作。建構(gòu)主義強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)者的主體作用。小組協(xié)作學(xué)習(xí)模式是指兩個(gè)或者多個(gè)學(xué)生相互配合共同努力來實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)目標(biāo)。教師以學(xué)習(xí)小組為基礎(chǔ)，指導(dǎo)小組成員相互學(xué)習(xí)，相互合作，發(fā)揮群體的積極性，提高個(gè)體的學(xué)習(xí)效率，從而激發(fā)學(xué)生的積極性和創(chuàng)造性。在英語視聽說課堂上，課程組嘗試在影視劇作品模仿改編中根據(jù)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣、學(xué)習(xí)成績、性別比例、交往技能等，將學(xué)生分成若干學(xué)習(xí)小組。每個(gè)小組的整體英語水平相當(dāng)。學(xué)生以小組形式，進(jìn)行角色分配，對經(jīng)典影視劇中的片段進(jìn)行模仿改編，并提交一份書面材料總結(jié)小組合作的成員分工、取得結(jié)果、存在的問題以及改進(jìn)方式。另外每一小組都要對其他小組進(jìn)行評價(jià)打分，并計(jì)入平時(shí)成績。小組合作不僅讓學(xué)生更加積極主動(dòng)地融入課堂，還可以讓學(xué)生取長補(bǔ)短、培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)。　在形成性評價(jià)中，教師不再成為評價(jià)的唯一主體，學(xué)生也可以參與到評價(jià)中來。這一方面調(diào)動(dòng)了學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，使學(xué)生更主動(dòng)的參與到學(xué)習(xí)中，同時(shí)也保證了評價(jià)的公正性和客觀性。但是在實(shí)際的評價(jià)中，教師應(yīng)進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，同時(shí)教師評價(jià)和學(xué)生評價(jià)所占的比例也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的課程做出設(shè)計(jì)，以保證評價(jià)的科學(xué)性。 

3.電子檔案。電子檔案，又稱之為成長記錄袋，是關(guān)于學(xué)生學(xué)習(xí)成績以及學(xué)生發(fā)展?fàn)顩r的匯集，在形成性評價(jià)中是一個(gè)非常重要的手段。動(dòng)態(tài)性是電子檔案袋的一個(gè)顯著特征，隨著每天、每周、以及每月而不斷發(fā)生改變。通過電子檔案，教師可以記錄、存儲(chǔ)、再現(xiàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)過程并評價(jià)學(xué)習(xí)過程以及學(xué)習(xí)成果。另外，在教學(xué)過程中，教師可以建立教師電子檔案袋記錄日常教務(wù)活動(dòng)，對學(xué)生的成績進(jìn)行管理，進(jìn)行學(xué)期評定、反饋指導(dǎo)。檔案袋真實(shí)反映了學(xué)生的成績，更有助于教師了解學(xué)生。定期對學(xué)生電子檔案的分析可以幫助教師發(fā)現(xiàn)教學(xué)中的不足，調(diào)整教學(xué)策略。同時(shí)，電子檔案也更有助于學(xué)生交流學(xué)習(xí)，學(xué)生可以經(jīng)常回顧自己以及他人的電子檔案，借鑒其他同學(xué)的經(jīng)驗(yàn)，不斷提高自己。 

4.網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)。英語視聽說課程在我校僅開設(shè)一個(gè)學(xué)期，32個(gè)課時(shí)，在有限的課堂教學(xué)的課時(shí)內(nèi)，大量的教學(xué)任務(wù)無法完成，因此如何調(diào)動(dòng)學(xué)生課下的自主學(xué)習(xí)就成為本課程需要重點(diǎn)研究的問題之一。隨著網(wǎng)絡(luò)、多媒體技術(shù)在教學(xué)中的廣泛應(yīng)用，越來越多的高校逐步搭建起了課程網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，這就為學(xué)生的自主學(xué)習(xí)，以及教師與學(xué)生的交流提供了一個(gè)良好的平臺(tái)。利用網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)平臺(tái)，學(xué)生的網(wǎng)上學(xué)習(xí)情況，如登陸地時(shí)間、次數(shù)、學(xué)習(xí)內(nèi)容、學(xué)習(xí)進(jìn)度、學(xué)習(xí)成果等都能夠有效的被電腦記錄下來。學(xué)生在學(xué)習(xí)每個(gè)單元之后，可以進(jìn)行在線學(xué)習(xí)評估，及時(shí)查漏補(bǔ)缺。另外，學(xué)生也可在網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)平臺(tái)的討論區(qū)，相關(guān)學(xué)習(xí)問題，與其他學(xué)生一起討論，自評互評。教師也可以在網(wǎng)上對學(xué)生的問題進(jìn)行及時(shí)解答。課堂時(shí)間有限，通過網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)，教師可以提供在線輔導(dǎo)，學(xué)生相互交流探索，更好地實(shí)現(xiàn)高效學(xué)習(xí)。 

第3篇

關(guān)鍵詞：盲文標(biāo)注；藥品說明書；標(biāo)簽

藥品與人類的生命生活息息相關(guān)，對于正常人來說生病后獨(dú)立吃藥是一件比較容易的事情，但對盲人來說想要獨(dú)立并正確吃藥則非常困難。當(dāng)患者自己使用藥品時(shí)，普通人群大多依據(jù)藥品的說明書和標(biāo)簽獲得用藥的基本信息，但盲人卻很難依靠說明書和標(biāo)簽來獲得正確的用藥信息。我國目前有盲人約1700余萬，盲人吃錯(cuò)藥的現(xiàn)象大量存在，這個(gè)現(xiàn)象值得關(guān)注。浙江省食品藥品監(jiān)督管理局藥品注冊處處長蘇志良說到，在藥品說明書和標(biāo)簽上印盲文是一件以人為本關(guān)愛殘障人士的好事，并體現(xiàn)了行政管理的文明與進(jìn)步 [1]。

1現(xiàn)狀

1.1 國外現(xiàn)狀 目前一些發(fā)達(dá)國家已從立法上支持在藥品說明書和標(biāo)簽上加注相應(yīng)的盲文。歐盟規(guī)定自2005年起，所有新型的藥品包裝必須加標(biāo)盲文；自2010年11月起，所有現(xiàn)存醫(yī)藥產(chǎn)品包裝均需要符合歐盟相關(guān)法規(guī)條例關(guān)于盲文標(biāo)識(shí)的規(guī)定[2]。因此，可以理論的推斷目前歐盟市場中所有醫(yī)藥產(chǎn)品的說明書和標(biāo)簽上都加注有盲文。美國也在2012年頒布了相應(yīng)法案，建立工作指南，關(guān)注視覺障礙人群的用藥安全問題。

1.2國內(nèi)現(xiàn)狀 在我國，如何對藥品說明書和標(biāo)簽標(biāo)注盲文在法律上還是空白的。目前，只有少數(shù)學(xué)者和官員開始關(guān)注這個(gè)問題，部分地方也只是開始對此進(jìn)行試點(diǎn)。走訪很多藥店可以發(fā)現(xiàn)，在藥品說明書和標(biāo)簽上加印盲文的藥品很少。在藥品生產(chǎn)企業(yè)方面，浙江貝得藥業(yè)、華潤三九醫(yī)藥股份有限公司、阿斯利康在自己的部分產(chǎn)品外說明書和標(biāo)簽上進(jìn)行了盲文標(biāo)注；在藥品經(jīng)營企業(yè)方面，湖南省長沙市益豐大藥房進(jìn)行了嘗試，推出了盲文售藥服務(wù)系統(tǒng)[3]。無論是從法律支持方面，還是實(shí)踐實(shí)施方面，對于盲人用藥的安全問題我國的關(guān)注度仍是不夠。

2困難

2.1 經(jīng)濟(jì)成本的增加 盲文由于其特有的性質(zhì)，印刷技術(shù)要求會(huì)比印刷普通文字更高，并且加注盲文后說明書和標(biāo)簽均需要重新設(shè)計(jì)，所用的特殊材料價(jià)格也更貴，這無疑會(huì)增加藥品的經(jīng)濟(jì)成本。另外，盲文標(biāo)注完成后還需要進(jìn)行檢測以控制質(zhì)量，這無疑需要企業(yè)投入更多的人力物力，故很多企業(yè)不愿意對藥品加注盲文。

2.2 時(shí)間成本的增加 按照現(xiàn)行藥品GMP標(biāo)準(zhǔn)對藥品說明書和標(biāo)簽的要求，在藥品說明書和標(biāo)簽上添加標(biāo)示內(nèi)容需要按照補(bǔ)充申請流程向藥品監(jiān)管部門提出注冊申請，經(jīng)過審批后方可實(shí)施。如浙江省藥監(jiān)局對標(biāo)注盲文的審批中規(guī)定應(yīng)按照報(bào)省級(jí)食品藥品監(jiān)督管理局備案的補(bǔ)充申請注冊事項(xiàng)32項(xiàng)辦理[4]。對于企業(yè)來說，時(shí)間便是金錢，故很多企業(yè)不愿去付出這樣的時(shí)間成本來滿足僅僅是少數(shù)人的利益。

2.3風(fēng)險(xiǎn)成本的增加 目前對藥品的說明書和標(biāo)簽進(jìn)行盲文標(biāo)注缺乏完善的政策指引和統(tǒng)一的規(guī)范要求，比如盲文在藥品說明書和標(biāo)簽上字體的大小、內(nèi)容、位置等都沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)。雖然現(xiàn)在沒有確定的法規(guī)對藥品說明書和標(biāo)簽進(jìn)行盲文標(biāo)注出現(xiàn)的問題進(jìn)行懲罰，但是如果出現(xiàn)了安全問題仍然要依據(jù)《藥品管理法》進(jìn)行懲戒的。所以大多數(shù)企業(yè)會(huì)選擇規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，不對藥品說明書和標(biāo)簽加注盲文。

2.4其他 企業(yè)還可能遇到能夠選擇進(jìn)行盲文印刷的公司少、翻譯人員缺乏等客觀困難。目前，也缺乏相應(yīng)的權(quán)威機(jī)構(gòu)來指導(dǎo)和檢測盲文的印刷。

3解決方法

3.1針對經(jīng)濟(jì)成本問題 對藥品說明書和標(biāo)簽標(biāo)注盲文的確會(huì)在一定程度上增加生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)成本，但與企業(yè)所得利益相比這個(gè)增加的成本企業(yè)是有能力承擔(dān)的。而這個(gè)成本其實(shí)也不需要僅僅由企業(yè)承擔(dān)，如果社會(huì)各方都能夠出一份力，相信會(huì)提高企業(yè)加注盲文的積極性，比如政府給與標(biāo)注盲文的藥品生產(chǎn)企業(yè)在藥品定價(jià)、招標(biāo)采購、優(yōu)先進(jìn)入藥品目錄、財(cái)政支持、稅收減免等方面的更多的優(yōu)惠措施。企業(yè)還可以優(yōu)化印刷技術(shù)，在不影響盲文標(biāo)注質(zhì)量的原則上盡量壓縮成本以解決該問題。

3.2針對時(shí)間成本問題 對一個(gè)藥品生產(chǎn)企業(yè)來說，讓自己的藥品盡快上市產(chǎn)生利益并具有核心競爭力是其最關(guān)心的問題之一。時(shí)間成本的增加主要牽涉相關(guān)藥品監(jiān)督機(jī)構(gòu)的審批手續(xù)問題，這就需要我國能夠盡快完善相應(yīng)的審批程序，如對說明書和標(biāo)簽上進(jìn)行盲文標(biāo)注的藥品能夠快速核定，以彈性機(jī)制解決該問題，并規(guī)定增加盲文標(biāo)注審批的最長時(shí)間段；或者能夠?qū)λ幤氛f明書和標(biāo)簽進(jìn)行盲文標(biāo)注的企業(yè)設(shè)立相應(yīng)的綠色通道，凡是有盲文標(biāo)注的藥品均可進(jìn)行優(yōu)先審批，能夠保證在正常審批過程中不拖延企業(yè)的時(shí)間，甚至還能快于不加盲文標(biāo)注的審批時(shí)間，那么企業(yè)的積極性便會(huì)被調(diào)動(dòng)起來。

3.3針對風(fēng)險(xiǎn)成本問題 藥品生產(chǎn)企業(yè)們不愿意去冒風(fēng)險(xiǎn)加注盲文，是因?yàn)槿狈φ_的法律機(jī)制去保障他們的利益，建議能夠完善相關(guān)的法律法條，具體分析盲文標(biāo)注應(yīng)該做到的要求，哪些錯(cuò)誤是可以容忍的，哪些錯(cuò)誤是零容忍的，在維護(hù)盲人基本利益和用藥安全的基礎(chǔ)上，盡最大可能的給與企業(yè)更多的包容與鼓勵(lì)。目前市面上也缺乏權(quán)威機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士對盲文的翻譯進(jìn)行檢驗(yàn)和認(rèn)可，在這方面政府也可以鼓勵(lì)這類機(jī)構(gòu)的設(shè)立。

4展望

對藥品的說明書和標(biāo)簽進(jìn)行盲文標(biāo)注是切實(shí)提高盲人生活水平、保障用藥安全的重要體現(xiàn)。隨著社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的進(jìn)一步推進(jìn)，關(guān)注弱勢群體用藥勢在必行。雖然我國目前在這一領(lǐng)域的法律法規(guī)、具體措施還不夠完善，但隨著時(shí)間的推移，我國必然會(huì)結(jié)合國外先進(jìn)思想發(fā)展出一套適合自己的路徑。慶幸我國已經(jīng)學(xué)有學(xué)者、專家還有官員開始關(guān)注這個(gè)容易忽視的問題，并為之做出不懈努力，相信在這一領(lǐng)域會(huì)有很大的發(fā)展，盲人的用藥也將更加方便與安全。

參考文獻(xiàn)：

[1]呂雪.浙江：給藥品加印盲文標(biāo)識(shí) 方便盲障患者用藥[N].醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)報(bào)，2009-01-22A（03）.

[2]弗戈說明書和標(biāo)簽網(wǎng).盲文說明書和標(biāo)簽的未來--歐盟盲文標(biāo)識(shí)規(guī)定實(shí)施情況[EB/OL].

第4篇

浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）

申請碩士學(xué)位課程 招生簡章

經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對這種社會(huì)需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國內(nèi)高校、研究機(jī)構(gòu)及金融管理實(shí)務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c(diǎn)國內(nèi)外公司與金融法律知識(shí)，使學(xué)員的公司與金融法理論和實(shí)務(wù)能力得到跨越式提升。

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公司、證券、銀行、保險(xiǎn)、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會(huì)”監(jiān)管官員。

專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。

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法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識(shí)與能力并進(jìn)。

【學(xué)習(xí)時(shí)間】

1年半，雙休日學(xué)習(xí)。

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經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【課程費(fèi)用】

學(xué)費(fèi)：21000元。

書本費(fèi)：1000元。

教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費(fèi)直撥】 4000,716,617

第5篇

浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）

申請碩士學(xué)位課程 招生簡章

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第6篇

摘要：刑法中的錯(cuò)誤問題既會(huì)涉及到犯罪的既遂或未遂，又會(huì)影響犯罪行為人的刑事責(zé)任，共同犯罪由于涉案主體多，人員又有分工，共犯中的錯(cuò)誤問題則更為復(fù)雜，同時(shí)這個(gè)問題也與共同犯罪的定罪量刑有密切關(guān)系，因此對于共同犯罪中錯(cuò)誤問題的探討很有必要。

關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；共同犯罪；實(shí)行犯；教唆犯

一、刑法中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的定義

（一）認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念

關(guān)于刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤這個(gè)問題，我國刑法學(xué)家有不同的認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法上所說的錯(cuò)誤，是指行為人對于自己的行為在法律上和事實(shí)上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。”[1]這種觀點(diǎn)是說行為人對自己行為的法律性質(zhì)和事實(shí)情況產(chǎn)生了不正確的認(rèn)識(shí)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法上的錯(cuò)誤是指行為人在實(shí)施危害社會(huì)行為的過程中，對于自己行為的刑事法律性質(zhì)和犯罪事實(shí)情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。”[2]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人實(shí)施直接故意犯罪時(shí)，對與其行為相關(guān)的犯罪情況的不完全反映。”[3]我國通說采第一種觀點(diǎn)，即刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對法律與事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

（二）認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類

1.法律錯(cuò)誤

法律錯(cuò)誤是指行為人能夠認(rèn)識(shí)到其行為時(shí)的事實(shí)情況，也即知道行為會(huì)造成的客觀事實(shí)后果。但行為人并不知道該行為所對應(yīng)的刑事后果，不知道其行為會(huì)被刑法規(guī)范如何評價(jià)，這又叫違法性錯(cuò)誤。我國刑法理論多數(shù)認(rèn)為法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不阻卻故意，即不影響刑法對犯罪行為的評價(jià)。

2.事實(shí)錯(cuò)誤

事實(shí)錯(cuò)誤是指行為人對事實(shí)情況的不正確認(rèn)識(shí)，也即行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)不相符。這種不相符又可以細(xì)分為具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。具體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是說行為人對事實(shí)的認(rèn)識(shí)與實(shí)際發(fā)生雖不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，具體事實(shí)錯(cuò)誤又分三類：一是對象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。例如甲把乙誤當(dāng)成丙，實(shí)施了傷害，造成傷亡結(jié)果。二是打擊錯(cuò)誤。例如甲槍殺乙，射擊打偏，打中了旁邊的丙。三是因果關(guān)系錯(cuò)誤。例如甲預(yù)謀用安眠藥致乙昏迷，然后用繩子勒死乙，不料乙服用過量安眠藥導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生。以上這些認(rèn)識(shí)錯(cuò)，其行為并未超出同一犯罪構(gòu)成，故刑法規(guī)范中按照犯罪既遂進(jìn)行評價(jià)。抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是說行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)情況與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)情況已經(jīng)超出了同一犯罪構(gòu)成的范圍。在司法實(shí)踐中有以下幾種：一是對象不能犯。例如把屋旁的稻草人當(dāng)做仇人進(jìn)行殺害，由于行為人的行為不可能具有社會(huì)危害性，刑法對此行為不做評價(jià)。二是手段不能犯。例如把白糖當(dāng)做砒霜用來殺人，這種手段不會(huì)發(fā)生致人死亡的危險(xiǎn)性，刑法也不認(rèn)為是犯罪。

二、共同犯罪中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

共同犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指共同犯罪人對共同犯罪行為的事實(shí)情況與法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)不相符的情況。

（一）實(shí)行犯之間的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

在共同犯罪過程中，幾個(gè)實(shí)行犯對事實(shí)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，具體有以下兩種情況：

1.共同實(shí)行犯計(jì)劃實(shí)行的犯罪與實(shí)際發(fā)生的犯罪雖不一致，但其構(gòu)成要件相同，也就是在同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤，再具體細(xì)化包含以下幾種表現(xiàn)形式：

第一，對象錯(cuò)誤。例如甲乙合謀殺害丙，由于慌張錯(cuò)把丁當(dāng)成丙殺害。這種情況下，雖然實(shí)際發(fā)生的犯罪與行為人認(rèn)識(shí)中的犯罪不一致，但是沒有超出同一犯罪的構(gòu)成要件，侵害的客體是相同的。所以，這種事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不會(huì)阻卻犯罪構(gòu)成，應(yīng)該按照共同犯罪人所欲實(shí)施犯罪的罪名既遂追究責(zé)任。第二，打擊錯(cuò)誤。例如甲乙合力殺害丙，路人丁前來阻止，甲乙錯(cuò)手把丁捅死。此種情況下，共犯人對預(yù)定侵害對象構(gòu)成故意殺人罪的未遂犯，對實(shí)際侵害對象成立過失致人死亡罪。因?yàn)閷τ陬A(yù)定侵害對象，行為人既有犯罪故意，又實(shí)行犯罪行為，由于意志以外的原因?qū)е路缸镂吹贸眩瑢儆诜缸镂此臁τ趯?shí)際侵害對象，行為人主觀上沒有故意，一般只有過失，因此構(gòu)成過失犯罪。此時(shí)行為人一個(gè)行為觸犯多個(gè)罪名，符合想象競合犯的構(gòu)成，不能數(shù)罪并罰，應(yīng)該從一重罪處斷。第三，因果關(guān)系錯(cuò)誤。

2.共同實(shí)行犯計(jì)劃實(shí)行的犯罪與實(shí)際發(fā)生的犯罪在犯罪構(gòu)成要件上不相同。例如甲乙合謀以傷害的故意毆打丙，但在行為實(shí)施過程中失手將丙打死。這種情況下要分情況區(qū)別：如果造成死亡結(jié)果是甲、乙合力而為，則兩人共同承擔(dān)加重結(jié)果的責(zé)任無可非議。如果是由于其中一人甲打中丙的要害而致丙死亡，對乙而言，應(yīng)否承擔(dān)加重結(jié)果的責(zé)任呢？通說認(rèn)為不論是不是共犯人本人行為直接引起加重結(jié)果，只要加重結(jié)果是由共同犯罪的行為所引起的，各共犯人就都應(yīng)對加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，按結(jié)果加重犯處罰。[4]

（二）教唆犯與實(shí)行犯之間的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

1.教唆犯的對象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

例如，甲與丙結(jié)仇，欲請乙殺了丙，乙從未見過丙，請甲指認(rèn)，甲錯(cuò)將丁認(rèn)成了丙，并指給乙，于是乙錯(cuò)殺了丁。在這個(gè)案例中，教唆犯甲與實(shí)行犯乙既有意思聯(lián)絡(luò)，又有實(shí)行行為。雖然侵犯的對象不是預(yù)定對象，但是侵犯的法益是同一的，并未超出共同犯罪構(gòu)成要件的范圍，不會(huì)阻卻共同犯罪構(gòu)成，無論是教唆犯還是實(shí)行犯，都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任。

2.實(shí)行犯的對象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

例如，甲與丙結(jié)仇，欲請乙殺了丙，乙從未見過丙，甲給乙一張丙的照片。乙錯(cuò)將路人丁看成照片中的丙，將丁殺害。在這個(gè)案例中，實(shí)行犯乙產(chǎn)生對象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，那教唆犯甲呢？有學(xué)者提出，此種情況下，教唆犯有可能是打擊錯(cuò)誤。因?yàn)榻趟舴笇?shí)施教唆行為時(shí)，并未弄錯(cuò)具體侵害對象，只是后來由于實(shí)行犯的對象錯(cuò)誤才導(dǎo)致實(shí)際侵害對象與教唆犯意欲侵害對象不符，這是一種打擊錯(cuò)誤。這種觀點(diǎn)中認(rèn)為實(shí)行犯實(shí)際上是教唆犯的一件工具。此時(shí)會(huì)出現(xiàn)教唆犯打擊錯(cuò)誤，實(shí)行犯對象錯(cuò)誤的情況。對于打擊錯(cuò)誤，應(yīng)該按照想象競合從一重罪處斷的原則，故對教唆犯按故意殺人罪未遂處罰。而實(shí)行犯的對象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并未超出同一犯罪構(gòu)成要件，故對實(shí)行犯按故意殺人罪既遂處罰。

筆者并不支持這種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诠餐缸镏校瑢?shí)行行為是共同犯罪的基礎(chǔ)。對共同犯罪中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的探討也是圍繞實(shí)行行為的主觀認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符展開的。

3.實(shí)行犯的打擊認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

例如，甲教唆乙殺害丙，乙開槍射擊時(shí)子彈打偏擊中旁邊的丁。在這種情況下，對于實(shí)行行為實(shí)際侵犯的對象，不論是教唆犯還是實(shí)行犯都沒有故意，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成過失犯罪。而對于計(jì)劃要侵犯的對象，由于意志以外的原因沒有得逞，屬于共同犯罪未遂。此時(shí)構(gòu)成想象競合犯，從一重罪處斷，對教唆犯和實(shí)行犯都應(yīng)按照故意殺人罪的未遂犯處罰。

共同犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題很復(fù)雜，除了上文中提到的情形之外，還有很多沒有談到的情況。每種不同的情況都有可能導(dǎo)致刑事責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果不同，對犯罪行為人應(yīng)當(dāng)入罪或出罪的影響也是巨大的。然而在現(xiàn)有的立法中，卻并沒有對這個(gè)問題做出具體的規(guī)定，這會(huì)給司法實(shí)踐帶來困難，是存在很大弊端的。我們可以在這一問題上借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，揚(yáng)長避短，對共同犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤這一問題采取既有概括規(guī)定，又有具體列舉的立法方式，以此彌補(bǔ)立法上的缺漏，也便于司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中操作。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]高銘暄.刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，1982：158.

[2]趙秉志等.全國刑法碩士論文薈萃[M]，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1989：270.

第7篇

【關(guān)鍵詞】“罪―責(zé)―刑”體系 “罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則 刑事責(zé)任

刑法學(xué)是研究犯罪、刑事責(zé)任以及罪刑關(guān)系的科學(xué)。關(guān)于我國刑法總論體系大概有三種觀點(diǎn)，一是刑事責(zé)任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責(zé)任論；三是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論。爭議主要出現(xiàn)在對刑事責(zé)任的理解上。觀點(diǎn)一將刑事責(zé)任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛(wèi)、比較形而上的觀點(diǎn)，作為一種刑法哲學(xué)體系或許更好。觀點(diǎn)二將刑事責(zé)任作為犯罪的法律后果，將刑事責(zé)任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點(diǎn)三認(rèn)為“刑事責(zé)任介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡稱為“罪―責(zé)―刑體系”，與此相應(yīng)，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”。“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，在我國幾乎成為通說。但“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。

“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對“刑事責(zé)任”含義的理解出現(xiàn)偏差。國內(nèi)外刑法理論一般都認(rèn)為，刑事責(zé)任的含義：一是法律責(zé)任，即犯罪的法律后果（一般體現(xiàn)為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責(zé)任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現(xiàn)了刑法對行為人的主觀意志的譴責(zé)性，即“有責(zé)性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國刑法典以及刑事司法實(shí)務(wù)中兩個(gè)含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責(zé)―刑體系”中的“刑事責(zé)任”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”中的“刑事責(zé)任”，不僅不是上述兩個(gè)含義中的一個(gè)，而且這兩種“刑事責(zé)任”的含義也不一樣，由此使得目前我國幾乎通行的刑法總論體系出現(xiàn)重大的邏輯缺陷。

我國刑法學(xué)界對“刑事責(zé)任”這個(gè)概念的研究開始于20世紀(jì)80年代中期。總體上比較重視融合刑事責(zé)任的兩個(gè)含義，但偏向于“有責(zé)性”。 敬大力認(rèn)為，刑事責(zé)任是國家根據(jù)刑法，針對犯罪行為并結(jié)合與犯罪相關(guān)的案件中的主客觀事實(shí)，強(qiáng)制行為人在一定程度上和范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)難。根據(jù)這一觀點(diǎn)，該作者首次提出了刑法總論罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)：認(rèn)定犯罪―確定責(zé)任―決定制裁，并主張“責(zé)刑相應(yīng)”原則取代“罪刑相應(yīng)”原則，刑罰輕重應(yīng)該與刑事責(zé)任程度相適應(yīng)。該作者認(rèn)為，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)就是國家對犯罪行為和犯罪人的否定評價(jià)和責(zé)難。

向朝陽認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪人因其犯罪行為根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)該向國家承擔(dān)的、體現(xiàn)著國家最強(qiáng)烈的否定評價(jià)的義務(wù)，并首次提出了“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”：罪責(zé)相適應(yīng)，責(zé)刑相適應(yīng)。

應(yīng)該說，兩位作者所理解的罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)以及“責(zé)刑相應(yīng)”或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”原則與目前我國比較通行的“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責(zé)任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內(nèi)容。犯罪的社會(huì)危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性難以在“責(zé)刑相應(yīng)”原則或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”得到體現(xiàn)。不管是“責(zé)刑相應(yīng)”還是“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”都要經(jīng)歷“刑事責(zé)任”環(huán)節(jié)，然后再進(jìn)入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復(fù)雜。

1997年刑法典第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。” 此處的“刑事責(zé)任”備受爭議，理解為“人身危險(xiǎn)性”的居多。如果將此處“刑事責(zé)任”理解為“人身危險(xiǎn)性”的話，刑法總論“罪―責(zé)―刑體系”就演變?yōu)椤胺缸铷D人身危險(xiǎn)性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責(zé)任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責(zé)任”僅僅是中介而且教科書關(guān)于刑事責(zé)任的敘述也極其抽象空洞。

如果我們采用“犯罪―刑事責(zé)任”的體系，能夠比較好處理這個(gè)矛盾，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責(zé)任應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。刑事責(zé)任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性相關(guān)的內(nèi)容。整個(gè)總論體系完整嚴(yán)密。當(dāng)然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責(zé)任程度（或者刑罰的輕重）應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責(zé)任”體系能夠較好的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，我國刑法總論“罪―責(zé)―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應(yīng)該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。

【參考文獻(xiàn)】

第8篇

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個(gè)方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個(gè)聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個(gè)地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺(tái)灣在刑事法律方面的沖突在某些時(shí)期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺(tái)灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個(gè)法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺(tái)灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個(gè)國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個(gè)法域的格局顯得尤為明顯,解決四個(gè)法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個(gè)法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣?huì)秩序有著嚴(yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會(huì)給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點(diǎn)就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟(jì)與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟(jì)、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進(jìn)兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會(huì)科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對臺(tái)灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對臺(tái)灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺(tái)灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進(jìn)行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進(jìn)行的研究,開始于1997年。④

當(dāng)時(shí),從各個(gè)方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進(jìn)行研究的著作是黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺(tái)與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動(dòng)與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個(gè)方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機(jī)到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺(tái)灣當(dāng)局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進(jìn)行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺(tái)灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實(shí)施,建立香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)的政治藍(lán)圖在1997年、1999年分別實(shí)現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進(jìn)行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強(qiáng)世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強(qiáng)案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、文化、政治交流活動(dòng)不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。

就區(qū)際刑法方面的研究活動(dòng)來看,主要的特點(diǎn)有:(1)重視和強(qiáng)調(diào)對港澳臺(tái)刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺(tái)灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強(qiáng)主編,澳門基金會(huì)1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進(jìn)行比較研究的是謝望原主編的《臺(tái)港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實(shí)踐有著重大的推動(dòng)作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺(tái)灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺(tái)灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進(jìn)行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時(shí)延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機(jī)關(guān)的重視和肯定。前述黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區(qū)際刑法的概念

1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議

理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識(shí):(1)區(qū)際刑法,是指在一個(gè)多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機(jī)制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實(shí)體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時(shí)可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個(gè)多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機(jī)制11。

從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個(gè)法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個(gè)法域不可能拋開本地區(qū)的實(shí)際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實(shí)情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實(shí)情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實(shí)施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個(gè)法域勢必會(huì)考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個(gè)法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟(jì)政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個(gè)法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個(gè)法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個(gè)問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實(shí)。

第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機(jī)制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機(jī)制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會(huì)顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動(dòng)具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進(jìn)行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進(jìn)行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時(shí),應(yīng)注意如下問題:

(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個(gè)危害行為在某一個(gè)地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個(gè)地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價(jià)的犯罪有無跨境的特點(diǎn)。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實(shí)際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時(shí)間效力的規(guī)范進(jìn)行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個(gè)地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個(gè)法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。

(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實(shí)際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個(gè)法域的實(shí)際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實(shí)現(xiàn)實(shí)際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實(shí)某個(gè)法域司法機(jī)關(guān)的實(shí)際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。

(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,

都需要各個(gè)法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進(jìn)行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個(gè)法域在政策、實(shí)情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因?yàn)檫@個(gè)原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。

在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的刑事法律12,因而其在實(shí)質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個(gè)國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。

四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇

1．中國區(qū)際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機(jī)構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機(jī)制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。

從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:

(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實(shí)是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€(gè)犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€(gè)法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進(jìn)行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進(jìn)行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個(gè)法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個(gè)方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制。

2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定

對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點(diǎn),筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺(tái)灣地區(qū),都會(huì)有自己的獨(dú)立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨(dú)立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。

(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個(gè)法域的基本社會(huì)秩序和法益,因而各個(gè)法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會(huì)嚴(yán)厲打擊。但對各個(gè)法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實(shí)際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實(shí),從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個(gè)中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個(gè)中國”的政治意義之下各個(gè)法域在一定時(shí)期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個(gè)法域在政治制度、法律機(jī)制、社會(huì)文化生活方面都有相對的獨(dú)立性,因而這種統(tǒng)一其實(shí)是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨(dú)立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動(dòng)區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18

(3)各法域難以切實(shí)地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機(jī)動(dòng)地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時(shí),各法域還要進(jìn)行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實(shí)并無實(shí)際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會(huì)認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進(jìn)行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實(shí)踐價(jià)值,并不切合實(shí)際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)

基于上述分析,可以認(rèn)為中國區(qū)際刑法具有自己獨(dú)立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學(xué))作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析。科學(xué)與學(xué)科是兩個(gè)完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識(shí)主體、認(rèn)識(shí)活動(dòng)和認(rèn)識(shí)結(jié)果有機(jī)組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對事物規(guī)律性認(rèn)識(shí)的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識(shí)體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識(shí)過程或探究活動(dòng);所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會(huì)分工的角度將科學(xué)看作是一項(xiàng)社會(huì)事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個(gè)要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)校考試或教學(xué)的科目;其四,相對獨(dú)立的知識(shí)體系①。可見,科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個(gè)概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。

法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會(huì)科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識(shí),是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個(gè)法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識(shí),倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進(jìn)行刑事司法協(xié)助活動(dòng)的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個(gè)法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。

但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動(dòng)并不具有較強(qiáng)的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實(shí)際情況就區(qū)際刑事法律沖突進(jìn)行原則和溝通機(jī)制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨(dú)特,能夠形成相對獨(dú)立的知識(shí)體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個(gè)民族國家都會(huì)產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺(tái)人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學(xué)》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺(tái)灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機(jī)者,甚至對一些劫機(jī)來臺(tái)人士給予變相獎(jiǎng)勵(lì)、支持,同時(shí)不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價(jià),利用這個(gè)問題來強(qiáng)調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實(shí)上形成了對欲鋌而走險(xiǎn)劫持民航飛機(jī)者的縱容和鼓勵(lì),以至于臺(tái)灣成為劫機(jī)者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時(shí)間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個(gè)世界都為之瞠目的劫機(jī)潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機(jī)飛往臺(tái)灣事件。一時(shí)間,臺(tái)灣被外界稱為“劫機(jī)者天堂”。后來,臺(tái)灣當(dāng)局才改變了政策,對劫機(jī)去臺(tái)灣的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個(gè)國家內(nèi)部彼此獨(dú)立的法域(即具有獨(dú)立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時(shí)延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時(shí)延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁。

15參見時(shí)延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

16參見馬進(jìn)保《我國內(nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機(jī)制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。

第9篇

陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實(shí)行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實(shí)行犯罪的行為。在陷害教唆中，教唆人與被教唆人并不構(gòu)成共同犯罪；陷害教唆與教唆犯在主觀故意和犯罪形態(tài)等方面都存在著較大差異，不能以教唆犯論處。但是陷害教唆行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。在實(shí)踐當(dāng)中，誘惑偵查特別是警察圈套與陷害教唆有著天然的聯(lián)系，但是它們又有著根本區(qū)別，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

陷害教唆是大陸法系刑法學(xué)上的一個(gè)重要概念，它源自法文原名“agent provacatuer”，是使人陷入圈套的意思。法國大革命前，路易十四為逮捕革命分子，派出間諜，偽裝革命者，誘人入彀后，加以逮捕誅殺，謂之陷害教唆。其后德國學(xué)者將其與教唆犯一并討論，稱為“Lockspitzel”，亦為警察之眼線或探員之意。 [1]所以，當(dāng)時(shí)的陷害教唆是打擊政治犯罪的一種偵查方式，根本不負(fù)刑事責(zé)任。隨著時(shí)間的推移，陷害教唆出現(xiàn)了濫用的趨勢，不僅擴(kuò)展到針對其他普通刑事犯罪而使用，而且出現(xiàn)了一般公民為使他人受到刑事追究而實(shí)施的陷害教唆。正是在這種背景下，刑法理論界對陷害教唆的犯罪性、可罰性進(jìn)行了深入的探討，但是至今意見仍難以統(tǒng)一；反映在立法及司法實(shí)踐上，各國也存在著較大的差異。在我國，陷害教唆作為一個(gè)專業(yè)術(shù)語還是一個(gè)陌生的概念，不僅立法上沒有明確的規(guī)定，而且在刑法理論界也較少有人論及（注1：近來，在討論私人偵探、誘惑偵查時(shí)對此多有提及，但是存在著較大的誤解）。為此，筆者不揣淺陋，擬就此問題略抒管見，權(quán)作拋磚引玉。

一

關(guān)于陷害教唆，學(xué)者間有著不同的稱謂。有的稱之謂虛偽教唆，有的稱之為假象教唆、陷阱教唆，亦有人稱之為未遂教唆。不同的稱謂反映了學(xué)者對于陷害教唆的含義的不同理解，概而言之主要有以下幾種：

（1）我國臺(tái)灣學(xué)者張灝先生認(rèn)為，所謂未遂教唆者，即教唆犯預(yù)見被教唆人依其教唆而實(shí)行時(shí)，不可能發(fā)生犯罪之結(jié)果也。例如誘使他人犯罪，俟其著手實(shí)行之際，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行為，在尚未達(dá)于既遂前，即被阻止矣。 [2]

（2）我國臺(tái)灣學(xué)者林山田先生認(rèn)為，學(xué)理上所稱之虛偽教唆或陷害教唆，就是指教唆人認(rèn)識(shí)到被教唆人無法實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件，或雖有意識(shí)到法益侵害結(jié)果之可能性，但確信其不發(fā)生時(shí)，而教唆他人實(shí)施犯罪的行為。 [3]

（3）我國學(xué)者張明楷先生認(rèn)為，未遂的教唆就是指陷阱教唆這類情況，即教唆者教唆他人實(shí)施不可能既遂的犯罪行為。具體是指，教唆者在實(shí)施教唆行為時(shí)就認(rèn)識(shí)到，被教唆人產(chǎn)生犯罪決意后實(shí)行犯罪，只能是未遂，不可能達(dá)到既遂。 [4]

（4）我國學(xué)者賈宇先生認(rèn)為，教唆者以預(yù)期中不會(huì)實(shí)現(xiàn)終了的行為實(shí)施教唆的場合，稱為陷害教唆。例如，以被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以達(dá)其陷害目的，就是陷害教唆 [5]。論者明確地區(qū)分了未遂教唆與陷害教唆。

（5）魏東博士認(rèn)為，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的動(dòng)機(jī)，以使他人的實(shí)行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。 [6]

筆者認(rèn)為，要正確把握陷害教唆的含義必須關(guān)注以下幾個(gè)方面：（1）陷害教唆之“陷害”的性質(zhì)和地位。賈宇先生認(rèn)為“陷害”是犯罪目的，魏東博士則認(rèn)為是犯罪動(dòng)機(jī)，而張灝、林山田及張明楷等諸先生對此并無論及。筆者以為，教唆人陷害他人的意思是陷害教唆區(qū)別于一般教唆的一個(gè)根本標(biāo)志，忽視教唆人使他人受到刑事追究的目的，無疑是欠妥當(dāng)?shù)摹４似湟弧Ｆ涠缸锬康呐c犯罪動(dòng)機(jī)既有區(qū)別，又有聯(lián)系，不可混淆。通常認(rèn)為，犯罪目的是指犯罪人希望通過實(shí)施行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度，目的的內(nèi)容就是危害結(jié)果；犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激、促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動(dòng)。它們都是行為人的心理活動(dòng)，都通過犯罪行為表現(xiàn)出來，反映了行為人的某種需要，有時(shí)二者甚至是一致的。但是，動(dòng)機(jī)不以危害結(jié)果為內(nèi)容，目的以危害結(jié)果為內(nèi)容；動(dòng)機(jī)產(chǎn)生于前，目的產(chǎn)生于后。 [7]犯罪目的更直接地指向犯罪對象，更接近犯罪對象；而在產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)時(shí)甚至還不具備明確的犯罪對象。具體地就陷害教唆而言，教唆者只欲使被教唆者之犯罪僅臻于未遂，可見其非以使被教唆者完成犯罪之意思而為教唆，而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪，而系另有目的 [8]——使他人受到刑事追究。所以，筆者更傾向認(rèn)為，陷害教唆的犯罪對象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪對向；陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究，陷害是教唆人的犯罪目的，而不是犯罪動(dòng)機(jī)。即便說教唆人出于陷害他人的動(dòng)機(jī)而教唆他人實(shí)施犯罪，但教唆人并不積極地追求所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生，亦即教唆人不以完成犯罪為目的，因而使他人受到刑事追究仍然是其實(shí)施教唆行為時(shí)積極追求的主要目的，在這種情況下犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的是統(tǒng)一的。所以，它只存在于直接故意當(dāng)中，陷害他人的目的是教唆人對自己的行為直接發(fā)生危害結(jié)果的希望，是教唆人故意的意志因素。（2）主觀上必須有使被教唆者的實(shí)行行為以未遂而告終的意思。包括兩種情形：一是教唆人認(rèn)識(shí)到被教唆人“無法實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件”；二是“雖然有意識(shí)到法益侵害后果之可能性，但確信其不發(fā)生”。前者如對象不能犯、工具不能犯，教唆人明確地認(rèn)識(shí)到被教唆人的實(shí)行行為在客觀上根本不具有既遂的可能性，被教唆人依教唆人的教唆而實(shí)施犯罪因?yàn)椴荒芊付此欤P者稱之為不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的實(shí)行行為從客觀條件上看是有既遂的可能性的，但教唆人實(shí)施教唆后俟被教唆人著手之際及時(shí)通知警察將其抓獲，從而使被教唆人的實(shí)行行為沒有實(shí)施終了而未遂，筆者稱之為能犯（未遂）之陷害教唆。上述五種定義都注意到了教唆人必須有使他人的實(shí)行行為以未遂而告終的意思，但是張灝先生將犯罪結(jié)果的發(fā)生與否等同于犯罪是否既遂，有失偏頗，因?yàn)樵诜墙Y(jié)果犯中，犯罪結(jié)果是否發(fā)生并不是區(qū)分犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；而賈宇先生將犯罪未遂等同與行為沒有實(shí)現(xiàn)終了也不妥當(dāng)，行為沒有實(shí)現(xiàn)終了固然是犯罪未遂的一種情形，但是他忽視了不能犯之陷害教唆的情形。所以，綜合以上兩個(gè)方面，筆者認(rèn)為陷害教唆的定義應(yīng)當(dāng)表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實(shí)行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實(shí)行犯罪的行為。

二

從形式上來看，陷害教唆的教唆人故意地實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，似乎符合了一般教唆的成立條件 [9]，應(yīng)當(dāng)以教唆犯論處。但是仔細(xì)分析我們不難發(fā)現(xiàn)陷害教唆與一般教唆在故意的內(nèi)容上有著顯著的差別，并由此而導(dǎo)致二者在犯罪形態(tài)上也不盡一致。

（一） 陷害教唆與一般教唆在主觀方面有著顯著的區(qū)別。

陷害教唆的教唆人不僅主觀上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“雖欲使被教唆人產(chǎn)生犯罪之決意，但不欲使其所實(shí)施之犯罪臻于既遂，只欲其成為未遂”。 [10]這與一般教唆在主觀方面存在著顯著的差別，具體而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常只追求共同犯罪結(jié)果的發(fā)生。雖然，一般教唆的被教唆人在客觀上也會(huì)受到刑事追究，而且這種客觀結(jié)果的發(fā)生與教唆人的教唆有著不可否認(rèn)的聯(lián)系；但教唆人與被教唆人之間是合意進(jìn)行共同犯罪，并不存在誰陷害誰的問題。筆者甚至認(rèn)為，教唆犯使被教唆人墮落之說 [11]也難以成立，因?yàn)榻趟舴傅淖饔脙H在于挑起犯意，為他人犯罪決意的產(chǎn)生提供一個(gè)誘因。過分地夸大教唆犯的主動(dòng)性和支配力，忽視被教唆人的自由意志，有將被教唆人工具化的嫌疑，這不是一種科學(xué)的態(tài)度。所以，雖然從客觀結(jié)果上來看被教唆人都會(huì)受到刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆與一般教唆的第一個(gè)區(qū)別。（2）從教唆人的認(rèn)識(shí)因素上來看：一般教唆的教唆人通常認(rèn)識(shí)到被教唆人會(huì)實(shí)施犯罪，其犯罪行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果，即教唆人明知被教唆人的實(shí)行行為有可能既遂；而陷害教唆的教唆人通常認(rèn)識(shí)到被教唆人依其教唆實(shí)施犯罪會(huì)終止于未遂形態(tài)。所以，教唆人是否預(yù)見到被教唆人的實(shí)行行為終止會(huì)于犯罪未遂形態(tài)是陷害教唆與一般教唆的第二個(gè)區(qū)別。（3）從意志因素上來看，一般教唆的教唆人意在與被教唆人合意進(jìn)行共同犯罪，他積極追求的是所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)其“借他人之手謀一己之利”的犯罪意圖，所以教唆人對被教唆人犯罪既遂持一種希望的心理態(tài)度。而陷害教唆的教唆人對所教唆之罪的危害結(jié)果并沒有一種積極追求的態(tài)度，他所追求的是被教唆人受到刑事追究，所以教唆人通常對被教唆人行為的發(fā)展進(jìn)程有著較大的控制力，他明知或確信被教唆人的實(shí)行行為會(huì)終止于犯罪未遂形態(tài)，并希望犯罪以未遂而告終；從另一個(gè)角度來說，陷害教唆的教唆人對于犯罪的既遂不存在一種積極的希望態(tài)度。所以，是否積極地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆與一般教唆的第三個(gè)區(qū)別。

（二） 陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上也不盡一致。

犯罪形態(tài)是指故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于某種原因出現(xiàn)結(jié)局所呈現(xiàn)的狀態(tài)。 [12]以結(jié)局狀態(tài)是否完成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)將犯罪形態(tài)區(qū)分為完成形態(tài)（即犯罪既遂）和未完成形態(tài)（包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪預(yù)備）。而所謂完成犯罪，通說認(rèn)為就是行為完全齊備了犯罪構(gòu)成要件，即“犯罪構(gòu)成要件齊備說”。撇開要件齊備還是要件要素齊備不論 [13]，通說為司法認(rèn)定提供了一個(gè)簡單化、“可操作”的標(biāo)準(zhǔn)；然而這對于指導(dǎo)立法上如何確定某一行為的犯罪構(gòu)成要件卻毫無意義。筆者以為，立法是立法者對客觀事實(shí)的一種法律表述，藉此，“事實(shí)犯罪”得以上升為“法定犯罪”。所以，僅從司法的角度來看，立法上所確立的犯罪構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)具備證據(jù)的可證明性，這就要求刑法條文表述的罪狀更加符合或者說接近“事實(shí)犯罪”的情形。因此，筆者以為，如果撇開刑事政策的考慮不論（注2：出于刑事政策的考慮，立法上會(huì)將刑法介入的階段提前，相應(yīng)地，犯罪既遂的時(shí)間也會(huì)提前），從立法的角度來看，區(qū)分犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)就是行為人的目的是否實(shí)現(xiàn)，或者說行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的邏輯結(jié)果有沒有出現(xiàn)（注3：這種觀點(diǎn)學(xué)者有所論述，但多為反面觀點(diǎn)，見前引肖中華書，第280頁。筆者認(rèn)為，從事實(shí)角度以行為人的目的是否實(shí)現(xiàn)來區(qū)分犯罪的完成與否，與司法上以犯罪構(gòu)成要件是否齊備來區(qū)分犯罪的既遂與不遂，二者之間是統(tǒng)一的，并不矛盾。立法是為司法提供一種可供執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)越接近事實(shí)，它的可操作性就越強(qiáng)；通常而言，除卻基于刑事政策的考慮，立法上確立犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)就是行為人的目的是否實(shí)現(xiàn)。所以爭論必須站穩(wěn)腳跟，擺明立場，否則以此非彼，反倒打了自家耳光）。

如前所述，陷害教唆與一般教唆在故意的內(nèi)容上存在著顯著的區(qū)別，由此也決定了陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上的不盡一致。我國刑法并沒有明確地規(guī)定陷害教唆的可罰性，所以這里的探討只能是一種應(yīng)然層面上的努力。根據(jù)以上論述，在立法上應(yīng)當(dāng)以行為人目的實(shí)現(xiàn)與否作為區(qū)分犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)。就陷害教唆而言，所謂陷害教唆既遂，就是教唆人陷害他人的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，被教唆人的行為終止于犯罪未遂在其意料之中，故而這并不影響教唆人的犯罪處于既遂狀態(tài)。而一般教唆的既遂，則要求共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，因?yàn)榻趟羧俗非蟮氖潜唤趟羧朔缸锏募人臁＜人煨螒B(tài)的要求不同，必然決定了陷害教唆與一般教唆在各種未完成形態(tài)上也難以一致。下面筆者僅以兩組范疇的對比來說明二者在犯罪形態(tài)上的不盡一致（注4：這并不是說，二者在犯罪的各種未完成形態(tài)上完全不一致。比如說，二者在犯罪未遂形態(tài)上就有交叉，如被教唆人沒有接受教唆，或者接受教唆后又放棄犯意，無論一般教唆還是陷害教唆，都是犯罪未遂）。

1.不能犯之陷害教唆與教唆犯未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形態(tài)，即教唆犯已經(jīng)著手實(shí)施教唆他人犯罪的行為，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具體包括以下幾種情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂，如教唆過程中遭他人制止而未將教唆行為實(shí)施完畢；（2）失敗的教唆，即教唆行為實(shí)施完畢后遭被教唆人拒絕；（3）無效的教唆，即被教唆人接受教唆產(chǎn)生犯意后，又自動(dòng)放棄犯意，沒有實(shí)施被教唆的罪；（4）被教唆人在預(yù)備階段中止犯罪；（5）被教唆人在預(yù)備階段停止于犯罪預(yù)備形態(tài)；（6）被教唆人在實(shí)行階段中止犯罪；（7）被教唆人在實(shí)行階段終止于未遂形態(tài)。其與不能犯之陷害教唆相似的是，所教唆之罪都沒有既遂。所不同的是教唆人對于所教唆之罪未發(fā)生既遂結(jié)果是否有認(rèn)識(shí)、是否違背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人對于被教唆人依其教唆而實(shí)施犯罪不可能既遂是有預(yù)見的，在此情形下，教唆人并不追求所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生，危害結(jié)果不發(fā)生在其預(yù)料之中，是其積極追求的情形，并不違背其本意；而在教唆犯的未遂，教唆犯對于危害結(jié)果的發(fā)生是有認(rèn)識(shí)的，對此既可能是一種希望的心理也可能是一種放任的心理，而且，筆者認(rèn)為，教唆犯對危害結(jié)果的發(fā)生更具有傾向性，危害結(jié)果沒有發(fā)生是違背其本意的。

2.能犯（未遂）之陷害教唆與教唆犯中止的異同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的過程中，自動(dòng)放棄教唆并且有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的情形。根據(jù)教唆犯二重性的特點(diǎn)及犯罪中止理論，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必須具備以下幾個(gè)條件：（1）時(shí)間上，已經(jīng)著手實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，但被教唆人實(shí)施所教唆之罪尚未既遂。（2）主觀上，必須是自動(dòng)放棄了教唆，即放棄了原有的犯罪故意。（3）客觀上，必須有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，即有效地說服了被教唆人放棄犯意并且阻止了所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生。有人認(rèn)為“如果由于被害人或受告發(fā)機(jī)關(guān)的過失，或者由于實(shí)行犯堅(jiān)持其犯意，致使教唆犯的中止行為沒有免除危害結(jié)果發(fā)生的，教唆犯不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。” [14]這種觀點(diǎn)完全背離了我國刑法關(guān)于刑事責(zé)任的原則，不符合我國刑法關(guān)于犯罪及其中止、教唆犯的處罰的規(guī)定，不符合基本的法理，是錯(cuò)誤的。而能犯（未遂）之陷害教唆雖然教唆人同樣已經(jīng)實(shí)施了教唆行為，被教唆人所犯之罪沒有既遂，但不同的是：（1）所教唆之罪沒有既遂，是教唆人預(yù)料之中的；但只要教唆人的陷害目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，就其陷害教唆而言已經(jīng)既遂。（2）主觀上，教唆人并不存在放棄犯意的情形，而是原本預(yù)見到被教唆人只能以未遂而告終，并且積極地希望被教唆人受到刑事追究，從而實(shí)現(xiàn)其犯罪目的。在這種情形下并不存在陷害教唆犯主觀惡性之減弱。（3）客觀上，陷害教唆人追求的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，被教唆人受到了刑事追究；不存在任何阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂結(jié)果不發(fā)生；而陷害教唆則是通過報(bào)告警察或其他方式使被教唆人及時(shí)被抓獲而終止于未遂。

綜合以上兩個(gè)方面的論述，筆者認(rèn)為陷害教唆與一般教唆有著本質(zhì)的區(qū)別，二者之間并不是一般與特殊的關(guān)系，不能統(tǒng)攝于教唆犯這一概念之下。陷害教唆的教唆人與被教唆人之

間并不構(gòu)成共同犯罪，將陷害教唆理論與教唆犯理論一并討論，除了體系上的便宜之外，并無其他合理的理由。

三

陷害教唆的教唆人有無可罰性的問題，歷來聚訟紛爭，分述如下：

（一）大陸法系國家以及我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者通常將陷害教唆與教唆犯一并討論，而在教唆犯的可罰性上又存在主觀主義與客觀主義之爭，因此，對陷害教唆的有無可罰性也因此而不同：

客觀主義從犯罪共同說與共犯從屬性說出發(fā)，認(rèn)為：（1）如果被教唆者未依教唆而產(chǎn)生犯罪決意，或雖承諾教唆而未實(shí)施行為，此時(shí)被教唆者不成立犯罪，因共犯從屬性質(zhì)，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、實(shí)行了犯罪，此時(shí)被教唆者成立未遂犯，既然實(shí)行犯作未遂犯處罰，那么作為共犯的教唆犯即應(yīng)從屬于實(shí)行犯予以處罰。德國學(xué)者邁耶、日本學(xué)者小野清一郎、團(tuán)藤重光等持此說。 [15]

主觀主義從行為共同說與共犯獨(dú)立性說出發(fā)，又有兩種不同的觀點(diǎn)：（1）部分學(xué)者如我國臺(tái)灣學(xué)者張灝、韓忠謨等認(rèn)為，教唆者對于被教唆者不能犯罪既遂并沒有確切的支配力，所以教唆者對于被教唆者犯罪既遂有不確定的故意，即使確信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以認(rèn)為教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少應(yīng)負(fù)教唆未遂的責(zé)任；況且教唆人出于陷害而實(shí)施教唆，主觀惡性較大，尤有處罰的必要。如張灝認(rèn)為：“陷害教唆，既系誘人犯罪為目的，其行為顯具有惡性，且我國刑法對于教唆犯之所以采獨(dú)立處罰主義，即因其教唆行為本身具有反社會(huì)性，基此，不論被教唆人，有無實(shí)行教唆之犯罪行為，均不影響教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理論之下，自應(yīng)對其誘使他人犯罪之行為，負(fù)其教唆之刑責(zé)。” [16]（2）另有部分學(xué)者如德國學(xué)者李斯特以及日本的木村龜二認(rèn)為，犯罪行為的認(rèn)識(shí)因素當(dāng)然包括對構(gòu)成要件的危害結(jié)果的發(fā)生有所認(rèn)識(shí)，而陷害教唆者是在認(rèn)識(shí)到不發(fā)生犯罪既遂的結(jié)果的情況下實(shí)施的教唆行為，應(yīng)當(dāng)說教唆者沒有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]

如上所述，陷害教唆與教唆犯存在著本質(zhì)區(qū)別，陷害教唆的教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意，他們并不構(gòu)成共同犯罪。所以，筆者以為，基于共犯從屬性說論述陷害教唆人的可罰性，將陷害教唆的教唆人與被教唆人視為共同犯罪人，出發(fā)點(diǎn)就是錯(cuò)誤的，結(jié)論自然也不正確；基于共犯獨(dú)立性說的論述——尤其是后者——在結(jié)論上雖有可取之處，但他們同樣是在共同犯罪的基礎(chǔ)上來討論這一問題，也難說妥當(dāng)。

(二)我國學(xué)者從我國刑法規(guī)定出發(fā)來探討陷害教唆人的可罰性，得出得結(jié)論又各有不同：

（1）認(rèn)為陷害教唆者不成立教唆犯，因?yàn)樵凇跋莺趟簟钡膱龊希趟羧撕捅唤趟羧酥g并不存在共同故意和共同行為；被教唆人犯罪未得逞之時(shí)，就是教唆人陷害他人的目的得逞之時(shí)，對教唆人不能按犯罪未遂處理。但是“陷害教唆”具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，必須予以刑罰處罰：在陷害教唆的場合，教唆行為只是作為陷害手段使用，以制造犯罪事實(shí)為手段來陷害他人是誣告陷害的一種方法，其犯罪情節(jié)比捏造犯罪事實(shí)的誣告陷害更為嚴(yán)重，所以應(yīng)當(dāng)以誣告陷害罪論處。 [18]

（2）認(rèn)為在陷害教唆的場合，教唆者與被教唆者之間既沒有共同的犯罪行為又沒有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪論處；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，與捏造他人犯罪事實(shí)的誣告陷害并不相同，又不能按誣告陷害罪定罪處罰。在我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，既然刑法分則沒有明文規(guī)定此種犯罪，那么我們只能不以犯罪論處，而作其他處理。 [19]

（3）認(rèn)為應(yīng)按教唆犯的未遂予以處罰。認(rèn)為我國刑法雖未明確規(guī)定陷害教唆，但就立法精神理解，在該問題上可以說采取了主觀論的肯定觀點(diǎn)：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形，對教唆者按教唆犯的未遂犯處理；被教唆者接受陷害教唆構(gòu)成犯罪未遂的，依刑法第29條第1款和第23條的規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)按照教唆犯的未遂犯處理。 [20]

筆者以為，在陷害教唆的場合，教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意和犯罪行為，二者并不構(gòu)成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子來探討陷害教唆的可罰性，是一種合理的思維進(jìn)路。誠如觀點(diǎn)（2）所言，陷害教唆與誣告陷害在陷害的手段上并不相同，不能將二者混為一談，在我國現(xiàn)行刑法業(yè)已明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，我們不能對陷害教唆者進(jìn)行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行為，在客觀上確能誘人入彀，侵害了他人的人格權(quán)，對社會(huì)正常的法秩序無疑是一種蔑視和挑戰(zhàn)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故而應(yīng)當(dāng)在立法上將此種行為犯罪化。所以，陷害教唆并非完全沒有處罰之可能，但必須由立法來解決這種行為的可罰性問題。

四

陷害教唆與誘惑偵查特別是警察圈套常常難以區(qū)分。警察圈套、誘惑偵查作為特情偵查方式在我國偵查實(shí)踐中大量地存在，但至今沒有得到法律的明確認(rèn)可，相應(yīng)地也就沒有法律的嚴(yán)格規(guī)制，存在著被濫用的可能。 [21]所以，嚴(yán)格區(qū)分陷害教唆與警察圈套、誘惑偵查，將陷害教唆犯罪化，對警察圈套、誘惑偵查的適用范圍、適用對象和程序控制等方面在法律上作出明確的規(guī)定，是“國家法治原則的迫切呼喚” [22]。

首先，誘惑偵查是指偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪活動(dòng)的傾向提供其實(shí)施的條件和機(jī)會(huì)，待犯罪嫌疑人進(jìn)行犯罪或自我暴露時(shí)當(dāng)場將其拘捕的一種特殊偵查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一個(gè)概念，而是前者涵蓋了后者的含義。有學(xué)者參酌國外學(xué)界的研究成果將誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查和“提供機(jī)會(huì)型”誘惑偵查，雖然國外學(xué)界對這種分類的標(biāo)準(zhǔn)仍然存在著“主觀標(biāo)準(zhǔn)說”與“客觀標(biāo)準(zhǔn)說”的激烈爭論 [24]，但這種研究思路還是可取的。據(jù)此分類，警察圈套應(yīng)當(dāng)歸類為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，它基本上是違法的，而“提供機(jī)會(huì)型”誘惑偵查則基本上是合法的。所以，必須注意警察圈套與誘惑偵查的區(qū)別，從而對二者采取區(qū)別對待的態(tài)度。

其次，如前所述，與陷害教唆有著“天然聯(lián)系”的是“警察圈套”，甚至說陷害教唆發(fā)端于警察圈套也不為過。 [25]警察圈套是英美法系刑事辯護(hù)規(guī)則中合法辯護(hù)的理由之一，它是指在偵查過程中，警方設(shè)置偵查陷阱，對并沒有犯罪意圖的“犯罪嫌疑人”采取主動(dòng)、積極的刺激行為使他在強(qiáng)烈的誘惑下產(chǎn)生犯意，從而實(shí)施犯罪行為，受到刑事追究。在警察圈套中，實(shí)際上原本并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，而是偵查人員的行為在整個(gè)案件中起了主導(dǎo)作用，是在制造犯罪人，這嚴(yán)重侵害了公民的人格尊嚴(yán)和人權(quán)，與法治的基本理念相去甚遠(yuǎn)，因而其合法性與合理性都值得懷疑。在美國，類似的偵查方式曾被廣泛運(yùn)用并為法律所允許，但后來受到了質(zhì)疑，認(rèn)為它違反了憲法修正案第4條，構(gòu)成非法搜查罪。 [26]在這種“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查中，常常會(huì)涉及到誘陷教唆，也即采用誘人入罪的方式來獲取對“犯罪嫌疑人”進(jìn)行刑事追究的證據(jù)。這種方式獲取的證據(jù)通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作為免罪辯護(hù)的理由。但必須具備以下三個(gè)條件：1.主體條件：教唆者必須是警察或其他司法人員或者是他們的人，一般公民實(shí)施的陷害教唆不能作為免罪辯護(hù)的理由。2.客觀條件：教唆者以積極的行為誘使被告人實(shí)施犯罪，他們不僅僅是提供了犯罪機(jī)會(huì)。3.主觀條件：被告人的犯意并不是本來就有的，而是在教唆者的強(qiáng)烈刺激下萌發(fā)的。在警察圈套作為免罪辯護(hù)理由的情形下，教唆者有無刑事責(zé)任呢？在美國，警察不負(fù)刑事責(zé)任，在英國，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件時(shí)教唆者才不負(fù)刑事責(zé)任，即（1）犯罪行為沒有造成不可挽回的顯著損失。（2）警察沒有實(shí)際參與犯罪活動(dòng)。（3）誘陷行為事先得到了符合法定程序的批準(zhǔn)。 [27]

筆者認(rèn)為，警察圈套雖然也采用誘陷教唆的方式，但是它與陷害教唆有著顯著的區(qū)別：1.主體條件不一：陷害教唆可以由任何人實(shí)施，是一般主體；警察圈套的設(shè)計(jì)者只能是特定主體，即只能是警察或其他司法人員或者他們的人。2.主觀條件迥異：陷害教唆者是為了陷害他人而實(shí)施教唆行為；而偵查人員實(shí)施教唆行為是為了偵破重大、疑難案件，不具有陷害他人的主觀惡性，也不追求所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生。3.對被教唆人的要求不同：警察圈套必須是教唆了原本無犯意的人實(shí)施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有無犯意或者有無前科均在所不問。4.有無經(jīng)過法定的批準(zhǔn)程序不同：警察圈套是一種偵查行為，一般需要經(jīng)過法定的批準(zhǔn)程序；陷害教唆是一種犯罪行為，不可能因?yàn)槠渌说耐舛庳?zé)。所以，對于陷害教唆與警察圈套應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分、區(qū)別對待，對于陷害教唆以入罪處理為宜，而對于警察圈套的教唆者（即偵查人員）不宜一律以犯罪論處。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人權(quán)的嫌疑，故而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定警察圈套的適用對象、主體范圍、批準(zhǔn)程序等等，并應(yīng)當(dāng)盡可能避免使用，防止偵查權(quán)的濫用；對于警察圈套的設(shè)計(jì)者免于刑事處罰的條件也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，相比較而言，筆者更贊同英國的做法。

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[9] 通說認(rèn)為教唆犯成立的條件有二：一是客觀方面必須具有引起他人產(chǎn)生犯罪決意的教唆行為；二是主觀方面必須具有教唆他人犯罪的故意。見前引蘇惠漁書，第236—237頁。

[11] 在教唆犯理論上，有學(xué)者認(rèn)為教唆犯的處罰根據(jù)是教唆者使被教唆者墮落。見前引張明楷書，第314頁

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