時間：2022-02-04 07:57:06
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1 行政復(fù)議制度存在的問題及原因分析
1.1 對行政復(fù)議的性質(zhì)定位不明確
行政復(fù)議的性質(zhì)關(guān)系到行政復(fù)議立法的價值取向，也關(guān)系到整個行政復(fù)議制度的構(gòu)架，以及行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。因此，對行政復(fù)議正確定性非常重要。一直以來，對行政復(fù)議的性質(zhì)定位主要存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為行政復(fù)議制度，是行政機關(guān)內(nèi)部上級對下級的層級監(jiān)督和糾錯機制，稱為監(jiān)督說另一種觀點認(rèn)為，行政復(fù)議制度是一種行政救濟制度，是行政管理相對人對行政機關(guān)所作的具體行政行為有異議時，申請復(fù)查及糾正的救濟制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟說。雖然二者并不對立，但層級監(jiān)督是行政機關(guān)的內(nèi)部行為，在性質(zhì)上以行政手段為主導(dǎo);而救濟是外部行為，獨立于行政執(zhí)法機關(guān)之外，在性質(zhì)上以司法手段為主導(dǎo)，理論上二者不能共存。
1.2 行政復(fù)議范圍還需完善
隨著社會生活的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復(fù)議法》沒有將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范圍，因而導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務(wù)員的合法權(quán)益與保護普通公民的合法權(quán)益一樣，兩者都應(yīng)該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務(wù)員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權(quán)益，但申訴與行政復(fù)議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復(fù)議法》將公務(wù)員合法權(quán)益的救濟排除于復(fù)議之外，這是我國行政復(fù)議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應(yīng)的出現(xiàn)了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復(fù)議法》，與國際接軌。
1.3 行政組織機構(gòu)設(shè)置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性
按照復(fù)議法規(guī)定，我國的行政復(fù)議機構(gòu)是各級行政復(fù)議機關(guān)的法制工作機構(gòu)。從表面上看，法制工作機構(gòu)不同于行政機關(guān)內(nèi)部的其他執(zhí)法機構(gòu)，較之其他業(yè)務(wù)機構(gòu)相對獨立，從而在復(fù)議審查過程中主持人與執(zhí)法者身份相分離，從而體現(xiàn)法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結(jié)構(gòu)上看，它在組織關(guān)系上與其他內(nèi)設(shè)機構(gòu)并無太大區(qū)別，因而在承辦具體復(fù)議事項時難免由于行政機關(guān)內(nèi)部的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而受部門利益或偏私的影響，其復(fù)議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復(fù)議審查中的公證、中立的立場。而這種設(shè)置上的缺陷，直接導(dǎo)致的結(jié)果就是復(fù)議工作機制的不順暢。
1.4 行政復(fù)議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴
《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復(fù)議行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權(quán)益受到侵害時，可以選擇先申請行政復(fù)議，尋求行政救濟;對行政復(fù)議結(jié)果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟;也可以直接向人民法院起訴，除法律規(guī)定復(fù)議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現(xiàn)在：①行政復(fù)議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復(fù)議機關(guān)作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。
2 對行政復(fù)議制度改革的思考
行政復(fù)議制度是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、寄寓于社會主義政治的法律規(guī)范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學(xué)態(tài)度，在總結(jié)過去的經(jīng)驗與不足的基礎(chǔ)上，借鑒國外相關(guān)制度的成功典范，結(jié)合我過的國情，順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展方向，進行必要的改革，全面加強行政復(fù)議建設(shè)，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統(tǒng)一。
2.1 在性質(zhì)上，要對行政復(fù)議制度作準(zhǔn)確和明確的定性
對行政復(fù)議制度的準(zhǔn)確且明確的定性是行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提。從理論看，首先，行政復(fù)議從性質(zhì)上分析，政復(fù)議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在;其次，行政復(fù)議的啟動應(yīng)以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監(jiān)督;再次,從行政復(fù)議表現(xiàn)形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復(fù)議機關(guān)在申請人和被申請人兩個平等當(dāng)事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關(guān)內(nèi)部的單向監(jiān)督行為。從實踐看,行政復(fù)議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?是行政復(fù)議的職責(zé)所在。將行政復(fù)議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復(fù)議不必通過搬用司法機關(guān)辦案程序來體現(xiàn)救濟性質(zhì),完全可以有自己的特色,但必須堅持機構(gòu)的獨立并有嚴(yán)格的程序。
2.2 適應(yīng)新形勢的需要，從實體上適當(dāng)擴大行政復(fù)議的受案和審查范圍
行政復(fù)議法通過概括、列舉、排除三者結(jié)合的方式確定行政復(fù)議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復(fù)議的范圍之中,這是我國行政復(fù)議制度的重大創(chuàng)新與進步,但隨著我國加入世貿(mào)組織后目前我國行政復(fù)議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復(fù)議領(lǐng)域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標(biāo)準(zhǔn)需要大大放寬,只要是受行政機關(guān)行政行為影響的個人、企業(yè)或其他團體、組織,都可以提出行政復(fù)議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復(fù)議申請,抽象行政行為也應(yīng)當(dāng)可以提起行政復(fù)議申請。同時我國行政復(fù)議法把內(nèi)部行政行為排除在行政復(fù)議的范圍之外,這種做法容易導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時得不到行政復(fù)議的救濟,也與現(xiàn)代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的范圍。
2.3 建立行政復(fù)議的回避制度和聽證制度
為了加強對行政復(fù)議行為本身實行有效的監(jiān)督，首先要建立行政復(fù)議的回避制度，如果行政復(fù)議人員是當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬或有其他的利害關(guān)系，可能影響行政復(fù)議的公正性，當(dāng)事人有權(quán)要求其回避，或其應(yīng)當(dāng)自行回避。其次要建立行政復(fù)議的聽證制度，對于案情重大、復(fù)雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復(fù)議案件必須適用聽證程序。聽證一般應(yīng)公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內(nèi)容必須以筆錄的形式保存下來。
2.4 理順行政復(fù)議制度與行政訴訟制度的關(guān)系
0 前言
溫總理2007年的政府工作報告在談到加強政府自身改革和建設(shè)的進展時指出：當(dāng)前和今后一個時期，要以轉(zhuǎn)變政府職能為核心，規(guī)范行政權(quán)力，調(diào)整和優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)與職責(zé)分工，改進政府管理與服務(wù)方式，大力推進政務(wù)公開，加快電子政務(wù)和政府網(wǎng)站建設(shè)，提升公務(wù)員隊伍素質(zhì)，全面提高行政效能，增強政府執(zhí)行力和公信力。溫總理的這段話可以這樣解讀：政府改革的核心是職能轉(zhuǎn)變，改革的重要手段是電子政務(wù)。
電子政務(wù)應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供集成的管理和服務(wù)，借助Internet實現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)和流程的優(yōu)化、重組，超越時間、空間和部門分離的限制，面向社會成員提供全方位、優(yōu)質(zhì)、規(guī)范、透明和符合國際水準(zhǔn)的管理和服務(wù)。我國電子政務(wù)的全面開展始于2002年。從2002年至現(xiàn)在，我國省、地市級政府百分之九十五以上都建立了自己的門戶網(wǎng)站，有了一個對外服務(wù)的窗口。現(xiàn)在欠缺的是網(wǎng)站的功能和提供的服務(wù)。2006年底，在由國務(wù)院辦公廳、國務(wù)院信息化工作辦公室主辦的用戶調(diào)查中，社會公眾對政府網(wǎng)站的認(rèn)知度、滿意度與政府的預(yù)期相差很遠。究其原因在于，我們的政府在實施電子政務(wù)之初，在作電子政務(wù)系統(tǒng)分析時只注重了電子政務(wù)的顯性需求，沒有想透顯性需求后臺的隱性需求。導(dǎo)致在后來實際實施電子政務(wù)過程中，形式大于內(nèi)容，要解決這個問題，需要重新認(rèn)識電子政務(wù)的顯性需求與隱性需求。
1 顯性需求
1.1 硬件
根據(jù)我國電子政務(wù)建設(shè)的總的設(shè)想，國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會提出的模型。
電子政務(wù)系統(tǒng)呈現(xiàn)穩(wěn)定的框架結(jié)構(gòu)，管理和信息安全是它的兩個支柱，硬件平臺是它的底座，硬件平臺也就是網(wǎng)絡(luò)平臺。國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會把電子政務(wù)網(wǎng)絡(luò)分為內(nèi)網(wǎng)和外網(wǎng)，內(nèi)網(wǎng)由副省級及其以上的政府機關(guān)辦公網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成，外網(wǎng)由副省級以下政府網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成，內(nèi)網(wǎng)與外網(wǎng)物理隔離。社會公眾和企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站與政府聯(lián)系，外網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)邏輯隔離。
1.2 軟件
電子政務(wù)首先是政府內(nèi)部的信息化，然后才是通過互聯(lián)網(wǎng)向社會公眾提供服務(wù)。與此對應(yīng)，電子政務(wù)的應(yīng)用軟件也分為兩大塊，一塊是政府內(nèi)部辦公自動化(OA)所需軟件，這個軟件應(yīng)集成圖1應(yīng)用支撐層和應(yīng)用層的功能，如支撐層的信息交換、事務(wù)處理、流程控制，應(yīng)用層的公文處理、業(yè)務(wù)處理等;另一塊是終端用戶(社會公眾)所使用的軟件，即政府門戶網(wǎng)站，這是社會公眾與政府打交道的信息平臺，政府搞電子政務(wù)有沒有實際內(nèi)容，有多少實際內(nèi)容，政務(wù)信息是否公開了、是否更新了，政府的管理程序是否簡化了、便捷了，從這個平臺上完全可以看得出來。這個平臺并不復(fù)雜，但卻反映了電子政務(wù)的本質(zhì)。
2 隱性需求
2.1 觀念轉(zhuǎn)變、職能轉(zhuǎn)變
政府工作從本質(zhì)上來講: 一是推行政令; 二是為社會公眾服務(wù)。其中, 推行政令的根本目的也在于為人民服務(wù)。長期以來, 我國政府過多地強調(diào)了政府的管理職能, 而忽視了政府的服務(wù)職能, 使服務(wù)變成了口號。發(fā)展電子政務(wù),需要轉(zhuǎn)變政府這種重管理的官本位觀念，增強政府的公仆意識、服務(wù)意識，更好地為納稅人服務(wù)。在這種觀念的引導(dǎo)下，政府的職能也需要進行相應(yīng)的轉(zhuǎn)變，即變管理職能為服務(wù)職能或管理服務(wù)職能。有了這個前提，政府就會借助電子政務(wù)平臺及時了解社情民意，及時改進政府工作作風(fēng), 優(yōu)化政務(wù)流程, 避免政令傳遞速度慢、決策與執(zhí)行脫節(jié)等情況發(fā)生;政府還可以通過發(fā)展電子政務(wù)實行最大限度的政務(wù)公開，提高執(zhí)政透明度, 杜絕暗箱操作, 防止以權(quán)謀私，促進廉政建設(shè)。政府的觀念轉(zhuǎn)變、職能轉(zhuǎn)變是實施電子政務(wù)的要求，也是社會主義市場經(jīng)濟的要求。
2.2 流程重組
政務(wù)流程重組是在一定的政治環(huán)境下，對政務(wù)流程進行審視和再思考，通過對原有流程進行清理、簡化和整合，以實現(xiàn)政務(wù)作業(yè)水平的顯著提高。流程重組需要擯棄傳統(tǒng)的根據(jù)職能部門設(shè)計子系統(tǒng)及系統(tǒng)功能的原則，采用根據(jù)業(yè)務(wù)流程來設(shè)計子系統(tǒng)和系統(tǒng)功能的新原則，即要建設(shè)一個面向業(yè)務(wù)流程的信息系統(tǒng)。根據(jù)我國的實際情況，要完全按照上述理論來操作，有相當(dāng)?shù)碾y度。所以在具體實施上，可以分兩步進行，第一步實現(xiàn)部門內(nèi)部的流程重組，對于某些權(quán)力很重的部門，這一改革也可以節(jié)約社會成本，為納稅人帶來實惠。如，某城市交管部門汽車年審，車主在第一道檢查口，要遞交身份證、行車證、保險單，在第二道口子、第三道口子和最后領(lǐng)取年審合格證時，需再次遞交上述證件，每道檢查口重復(fù)檢查相同的證件，顯然沒有這個必要，正確的做法是：在第一道檢查口檢查所有的證件，將檢查信息輸入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，車主就只需直接開車上檢測線了，這中間的過程均可以省掉。第二步實現(xiàn)部門之間的信息互通，使納稅人在網(wǎng)上可以辦事。如某市一事業(yè)單位提出一項事業(yè)收費許可申請，需先向市一級財政局提出申請，市級財政局審批通過后，還要省級財政廳批準(zhǔn)，這其中還需要市級物價局和省級物價廳審核，如果這四個政府部門不能實現(xiàn)審批信息的互通，這個審批案例就需要提出申請者在四個單位跑上一陣子，至少20天，反之，如果這四個政府部門能在網(wǎng)上實現(xiàn)信息互通，申請者只需在網(wǎng)上向市財政局提出申請，然后等待結(jié)果即可，時間大約是5天，這期間還可以查詢進展情況。這就是流程重組的巨大作用。
2.3 精簡機構(gòu)、管理創(chuàng)新
在中國發(fā)展電子政務(wù)的最大障礙是什么，是政府管理體制。而對于現(xiàn)行政府管理體制，指望通過搞電子政務(wù)出現(xiàn)很大的突破是不現(xiàn)實的，因為中國的基本政治制度決定了政府管理體制。不能突破，不等于說不能變化。電子政務(wù)需要政府政務(wù)流程重組，政務(wù)流程重組必然導(dǎo)致政府機構(gòu)和管理方面的變化，在政務(wù)方面進行整合和調(diào)整，在管理和機制層面進行一定改革是完全行得通的。
傳統(tǒng)上，我國政府部門權(quán)力交叉現(xiàn)象比較突出，雖然改革開放以來，政府自身進行了多次小改，但權(quán)力交叉現(xiàn)象依然存在，這在電子政務(wù)門戶網(wǎng)站上往往體現(xiàn)為：有利益的事情，多個部門搶著管，而且還要收費，直接導(dǎo)致社會公眾辦事周期長，耗費大;無利可圖的事情都不管，導(dǎo)致某些領(lǐng)域失序。前者是亂作為，后者是不作為。兩種情況都與電子政務(wù)的時效需求相距甚遠。所以，精簡機構(gòu)，減少直至消除權(quán)力交叉應(yīng)成為機制改革的重點，這是電子政務(wù)的后臺保證條件之一。
整合調(diào)整政務(wù)職能，精簡政府機構(gòu)，提高行政效率，是電子政務(wù)發(fā)展的需求，也是社會發(fā)展的必然趨勢。這需要管理創(chuàng)新，需要政治家的魄力。創(chuàng)新需要成本，也伴隨風(fēng)險，政府管理創(chuàng)新需要在政府自身利益、社會公眾利益、國家的長遠發(fā)展三者之間找到平衡點。毫無疑義，電子政務(wù)需要政府在管理創(chuàng)新上加快步伐，電子政務(wù)也會促進其步伐的加快。
3 結(jié)束語
(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究
離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質(zhì)的認(rèn)識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。
（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察
1.“:目的”特征化趨向明顯
行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。
2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展
隨著政府職能的強化和社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，國家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機關(guān)依法管理國家和社會事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價值目標(biāo)類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)、維護經(jīng)濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。
3.微觀考察：目的之闡述更具明確化
在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經(jīng)驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經(jīng)濟貿(mào)易和國民經(jīng)濟的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對象以及法律事項。
二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位
（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)
1.理論之維
促進目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對象，學(xué)者對此也不乏關(guān)注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結(jié)構(gòu)性影響。
2.觀念之維
強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務(wù)界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關(guān)注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。
3.實踐之維
有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程。可以說，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務(wù)界的觀點，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。
（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性
1.目的解釋的位次考量
根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學(xué)解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個重要的立法技術(shù)就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對象是行政機關(guān)和行政相對人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。
2.目的解釋之終極性標(biāo)準(zhǔn)意義
1.1比例原則的價值
首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會人類的終極目標(biāo)。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對人權(quán)和自由的影響必須適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹２荒転榱说玫揭恍┫夘^小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩(wěn)定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現(xiàn)行政程序和效率動態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實現(xiàn)，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學(xué)者們的努力沒有白費，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。
1.2引入比例原則的構(gòu)想
盡管其中的一些在中國的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認(rèn)為可以起到以下的作用：（1）對國家權(quán)力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權(quán)力的作用。同時是一切國家機關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準(zhǔn)確判斷事實與法律。精準(zhǔn)衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當(dāng)高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)，提供了一種更直觀的證據(jù)。
2比例原則在我國行政法上的應(yīng)用
2.1行政立法上的應(yīng)用雖然比例原則
在我國法律中沒有明文規(guī)定,但在我國，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國《行政復(fù)議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務(wù)繁瑣和復(fù)雜，一定要求立法機關(guān)對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實的。想要解決這個問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對另外一些人施以義務(wù)。行政法也不例外。對于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。
2.2行政執(zhí)法上的應(yīng)用
一、平衡論“虛”“實”問題的提出
在中國行政法學(xué)界，盡管同意“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論”
這一命題的學(xué)者越來越多，但暫時仍持相左意見者也為數(shù)不少。行政法學(xué)界關(guān)于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的理論分歧主要針對平衡論的研究方法與現(xiàn)實基礎(chǔ)。平衡論者并不否認(rèn)平衡論有理想成分，但更不容否認(rèn)的是作為整體的平衡論無疑是來自現(xiàn)實、服務(wù)現(xiàn)實、指導(dǎo)現(xiàn)實的；暫未接納平衡論的學(xué)者則認(rèn)為平衡論避“實”就“虛”，其研究方法不太科學(xué)，理論主張也缺失現(xiàn)實基礎(chǔ)，故將其視為“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)”言過其“實”。
評判平衡論的“實”與“虛”，首要的問題是達成評判標(biāo)準(zhǔn)上的大致共識。作為理性思維的產(chǎn)物，任何理論都不可能與實踐一一對應(yīng)，理論源于現(xiàn)實卻又高于現(xiàn)實，并通過標(biāo)明現(xiàn)實的完善方向與完善方式而體現(xiàn)其理論指導(dǎo)價值。平衡論亦然。而且，較具體的行政法理論而言，作為理論基礎(chǔ)的平衡論只有更具抽象性才能更好地起宏觀指導(dǎo)作用。因此，行政法理論基礎(chǔ)必然是形而上的，而非形而下的，但絕對不能據(jù)此就認(rèn)為平衡論就是“虛”的。如果將平衡論的“實”定位為對行政法制現(xiàn)實的消極反應(yīng)，就正好否定了平衡論的行政法理論基礎(chǔ)地位。因此，評判平衡論的“實”，關(guān)鍵在于考察平衡論是否揭示了行政法制的“真際”-隱藏于行政法深層次的“理”或“道”。
由此可見，評判平衡論“虛”“實”的標(biāo)準(zhǔn)主要有三：
第一，平衡論的研究方法是否符合社會科學(xué)方法論要求；
第二，平衡論是否成功地揭示了行政法的歷史延續(xù)性；
第三，平衡論是否回應(yīng)了來自經(jīng)濟、政治、社會與法律文化等各方面的現(xiàn)實要求。
與此相對應(yīng)，關(guān)于平衡論的理論分歧主要表現(xiàn)在以下七個方面：
平衡論的研究方法；平衡論的現(xiàn)實針對性；平衡論的經(jīng)濟維度；平衡論的政治維度；平衡論的人文精神維度；平衡論的實踐性；平衡論的法治意義等。以下分別進行討論。
二、平衡的研究方法：平衡論遠離實證？
質(zhì)疑觀點：平衡論只是一組純粹應(yīng)然命題的集合，整個理論體系缺失實然層面；或者，平衡論的構(gòu)建方法是純粹規(guī)范性的，缺少實證分析。
對照社會科學(xué)方法論，一種缺少實證支持的規(guī)范性理論很難經(jīng)得起實踐考驗，行政法基礎(chǔ)理論的形成也必須遵循社會科學(xué)方法論規(guī)則。平衡論是由一組具有內(nèi)在邏輯性的、相互支持的觀點而構(gòu)成的理論體系，平衡論者堅持事實與價值二分的哲學(xué)思維，這就保證了每一重要理論觀點的形成都既有實證支持（事實），也有規(guī)范分析（價值判斷）。大致說來，平衡論的研究方法至少有三種：矛盾分析方法、理想類型方法、規(guī)范分析與實證分析相結(jié)合方法。
（1）矛盾分析方法。平衡論認(rèn)為，行政法是一個圍繞行政主體與相對方這一行政法核心矛盾而展開的規(guī)范體系，行政主體與相對方是行政法內(nèi)部的兩個矛盾主體。平衡論采用了辯證思維，將行政主體與相對方視作對峙互動的矛盾雙方，既正視矛盾雙方的對立性，又顧及矛盾雙方的合作性。
（2）“理想類型”方法。實踐證明，韋伯提出的“理想類型”
研究方法是一種行之有效的社會科學(xué)方法，它已被國內(nèi)外行政法學(xué)者所廣泛運用。平衡論者提出管理論、控權(quán)論與平衡論等三種行政法理論基礎(chǔ)的“理想類型”，以及管理法、控權(quán)法與平衡法等三種行政法“理想類型”，與“理想類型”的社會科學(xué)研究方法不謀而合。作為平衡論的對立理論形態(tài)，管理論與控權(quán)論也是平衡論首先提出的，這“兩論”本身也是平衡論的基本理論主張。盡管有些學(xué)者一方面斷然否定平衡論研究方法的科學(xué)性，另一方面卻又在事實上接受了管理法（論）與控權(quán)法（論）的理想類型，此即反證了他們實際上是承認(rèn)平衡論者采用了“理想類型”方法。
（3）規(guī)范分析與實證分析相結(jié)合的方法。平衡論者在型構(gòu)平衡理論的過程中，既通過探究行政法制實踐，以實證的方法得出一系列理論主張，又并不隱瞞自己的價值判斷，力求以實證分析保證理論的現(xiàn)實性，以規(guī)范分析保證理論的前瞻性。惟此，平衡論旨在揭示行政法背后的“真際”，其理論構(gòu)建方法符合思維規(guī)律，基本上做到了（從行政法制實踐中抽象出共性的）形式邏輯與（以行政法學(xué)理論指導(dǎo)行政法實踐的）辯證邏輯的統(tǒng)一；而且，還強調(diào)具體理論觀點與（經(jīng)濟性實證分析的）數(shù)理邏輯要求相吻合。
三、平衡論的現(xiàn)實針對性：平衡論回避了現(xiàn)實？
質(zhì)疑觀點：平衡論是一種簡單的“否定之否定”的結(jié)論，是一種對管理論與控權(quán)論的折衷處理，是一種回避現(xiàn)實的中庸作法，缺乏反映中國行政法制現(xiàn)實的針對性。
作為一種在回應(yīng)時代需求的行政法哲學(xué)，平衡論的確是時代的產(chǎn)物。在中國歷史上，在“管理論”隨著計劃經(jīng)濟體制的消亡而衰微之后，“控權(quán)論”曾一度活躍。然而，在現(xiàn)階段的中國推行“控權(quán)論”
并不實際，這不僅歸因于英美控權(quán)法是以健全的司法審查制度與完善的行政程序為主要控權(quán)手段，而且還具有權(quán)利本位、自由主義、消極政府、企業(yè)主導(dǎo)型市場經(jīng)濟模式等現(xiàn)實基礎(chǔ)，而這些思想觀念與制度環(huán)境，在90年代初的中國并不具備。此外，發(fā)端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各國重塑一個“有活力”的政府，英美傳統(tǒng)的控權(quán)模式也因此處于修正之中，以謀求政府與社會的良性互動。由此可見，管理論與控權(quán)論在中國都是行不通的，中國行政法學(xué)界只能直面現(xiàn)實，構(gòu)建自己的理論基礎(chǔ)。正是迫于這種理論困境的壓力，平衡論才應(yīng)運而生。可以說，平衡論的提出標(biāo)志著中國行政法學(xué)界針對中國的實際，選擇了超越管理論與控權(quán)論的“第三條道路”。
熟悉平衡理論體系的人是不會提出“平衡論只是對管理論與控權(quán)論簡單折衷處理的產(chǎn)物”之質(zhì)疑的。實際上，管理論與控權(quán)論作為兩種極端的理論模式，它們的價值取向、功能定位、動作機制、制度體系等都迥然不同，二者在理論模式上無法進行折衷、整合。平衡論之所以能超脫原有的理論困境，只能歸結(jié)為其理論框架的超越性，突破了管理論與控權(quán)論思維定勢，憑借全新的辯證思維來考察具有互動內(nèi)傾的、對立統(tǒng)一的行政法律關(guān)系主體，形成自成一體的關(guān)于現(xiàn)代行政法的調(diào)整對象、價值目標(biāo)、功能定位、運作機制、制度創(chuàng)設(shè)與變遷等的理論體系。由此可見，平衡論與管理論、控權(quán)論，可謂存有天壤之別。
四、平衡論的經(jīng)濟維度：平衡論是否適合中國國情的市場模式？
質(zhì)疑觀點：處于轉(zhuǎn)型期的中國推行的是政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟模式，平衡論提倡在行政法內(nèi)搞平衡，是一種不關(guān)心市場經(jīng)濟的表現(xiàn)，置政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟模式于不顧。
毫無疑問，經(jīng)濟是基礎(chǔ)，行政法必須面對經(jīng)濟、適應(yīng)經(jīng)濟需求；
因此，有什么樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)與經(jīng)濟體制，就會有什么樣的行政理論基礎(chǔ)與行政法律制度體系。眾所周知，平衡論一直關(guān)注市場經(jīng)濟，并依據(jù)經(jīng)濟規(guī)律構(gòu)建其理論模型。平衡論的經(jīng)濟維度主要體現(xiàn)在兩方面：
順應(yīng)市場經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯、呼應(yīng)“對策均衡論”的博弈主張。
（1）順應(yīng)市場經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯。
平衡論順應(yīng)市場經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯，主要表現(xiàn)為制約與激勵機制的構(gòu)建。市場經(jīng)濟是一種以理性開發(fā)能力為基礎(chǔ)的信息經(jīng)濟。在市場經(jīng)濟體制下，人們之所以愿意去努力發(fā)現(xiàn)信息、利用信息，可歸結(jié)為信息的回報性，此即市場背后的激勵。錢穎一教授認(rèn)為，市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟的區(qū)別不僅僅在于是否用價格實現(xiàn)資源配置，更本質(zhì)的是激勵與約束機制的不同；簡單來說，市場經(jīng)濟通過制度安排來給經(jīng)濟主體提供強有力的激勵；同時它又對每一個經(jīng)濟決策者產(chǎn)生約束，使得他要對自己的經(jīng)濟決策后果負(fù)責(zé)，因此，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是一種法治經(jīng)濟。法治的作用在于既約束政府又約束經(jīng)濟人。據(jù)此，平衡論認(rèn)為，現(xiàn)行行政法應(yīng)該有助于政府與市場的“雙驅(qū)動”，現(xiàn)代行政法機制應(yīng)由制約機制與激勵機制整合而成，以適應(yīng)市場經(jīng)濟之激勵與約束的制度化要求。由此可見，平衡法的制約與激勵機制，主要是對市場經(jīng)濟的制約性與激勵性的積極回應(yīng)，平衡法的既制約雙方、又激勵雙方的制度體系，有助于形成一個有活力、有效率、有秩序的社會主義市場經(jīng)濟體制。有鑒于此，質(zhì)疑平衡論不關(guān)心市場經(jīng)濟毫無根據(jù)。
（2）呼應(yīng)“對策均衡論”的博弈主張。主張博弈的“對策均衡論”，以當(dāng)今主流經(jīng)濟學(xué)的姿態(tài)主導(dǎo)和預(yù)示著未來經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展和實踐。平衡論分享了“對策均衡論”的博弈主張，二者具有相容的內(nèi)在機制。這既包括方法論上的共通性，也包括利益動機、行為環(huán)境、主體、行為等各種理論前提上的異曲同工：
第一，方法論。對策均衡論與平衡論都旨在通過對內(nèi)在的經(jīng)濟規(guī)律的認(rèn)識，促成經(jīng)濟主體行為更趨于理性。平衡論與對策均衡論所主張的博弈觀，其意義不僅在于通過博弈主體的討價還價以公平地分配利益，更在于通過雙方的真誠合作以創(chuàng)造更多的利益。
第二，利益動機。主體行為直接取決于利益驅(qū)動。公益與私益的統(tǒng)一性是對策均衡論與平衡論的共同理論基石：利益對立性表現(xiàn)為行政主體與市場主體之間的利益競爭性與斗爭性；利益統(tǒng)一性表現(xiàn)為雙方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于節(jié)約因過度競爭導(dǎo)致的資源浪費，又有利于實現(xiàn)公、私益的“雙贏”。
第三，環(huán)境。任何主體都是一定環(huán)境之中的主體，主體的思維模式與行為模式都不可避免地受制于特定環(huán)境的影響。因此，平衡論謀求行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡，就必然要如同對策均衡論一樣關(guān)注環(huán)境與主體行為之間的函數(shù)關(guān)系。二者都持有一種與現(xiàn)實背景相對應(yīng)的、涵義常新的、動態(tài)的均衡觀。
17世紀(jì)中葉隨著資產(chǎn)階級革命在世界范圍內(nèi)取得勝利,各國體制陸續(xù)建立,近代意義的行政法得以產(chǎn)生和發(fā)展。總的來說,這一時期的行政法理念集中于“權(quán)力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認(rèn)為,政府的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時期政府的任務(wù)在于“(1)保護國土,不受鄰國侵犯;(2)在國內(nèi)維持正義,安定秩序,使富人財產(chǎn)不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業(yè)。”②公共行政被局限于國防、外交、警察、稅收等以“權(quán)力行政”為特征的狹小范圍。正因為如此,在被譽為“行政法母國”的法國,19世紀(jì)70年代以前,行政法都是以“公共權(quán)力學(xué)說”為其基本理念。
這種行政法理念是適應(yīng)當(dāng)時社會的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的。在18、19世紀(jì)的自由資本主義時期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產(chǎn)關(guān)系,完成了從“身份”到“契約”的轉(zhuǎn)變。人們篤信自由競爭、自動調(diào)節(jié)、自由放任的經(jīng)濟原則,要求經(jīng)濟完全按照市場自身的規(guī)律自由發(fā)展,反對國家以任何形式干預(yù)經(jīng)濟。正如古典政治經(jīng)濟學(xué)始祖亞當(dāng)·斯密所言,在市場的自發(fā)秩序下,政府不應(yīng)過多地干預(yù)經(jīng)濟,而應(yīng)當(dāng)由市場這只看不見的手指引著去實現(xiàn)公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔(dān)當(dāng)起社會的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國家的安定、社會的安寧,確保人民的權(quán)利(私有財產(chǎn)權(quán))和自由(契約自由)。
然而,自由放任的市場經(jīng)濟在19世紀(jì)末20世紀(jì)初進入壟斷資本主義時期后,市場以其自身無法克服的自發(fā)性、盲目性、滯后性開始帶來一系列的社會問題。周期性的經(jīng)濟危機、通貨膨脹、失業(yè)等,暴露出資本主義生產(chǎn)社會化與無政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經(jīng)濟學(xué)主張通過國家干預(yù)這只“看得見的手”對社會經(jīng)濟進行綜合性、經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國家采納,行政開始干預(yù)社會生活的各個方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預(yù)經(jīng)濟的同時,為了滿足公共利益,政府還大量從事社會教育、衛(wèi)生、交通、公共事業(yè)等方面的活動。在這些活動中,典型的“權(quán)力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國,傳統(tǒng)的“公共權(quán)力”標(biāo)準(zhǔn)被拋棄,而代之以“公務(wù)”觀念。根據(jù)新的標(biāo)準(zhǔn),凡是行政機關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務(wù)活動,適用行政法。
戰(zhàn)后的資本主義國家,隨著經(jīng)濟的恢復(fù)和高速發(fā)展,政府不僅要面對繼續(xù)存在的社會問題,同時還需要面對一系列與經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)的新問題,行政職能因而進一步得到強化。社會生活中,行政權(quán)的作用已經(jīng)是無所不在、無時不在。尤其以公共福利為目的的行政服務(wù)功能得到了極大的發(fā)揮。面對這些新的發(fā)展,即使習(xí)慣于從司法審查角度理解行政法的英美國家學(xué)者也不得不承認(rèn):“越來越多的服務(wù)性項目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養(yǎng)的兒童、醫(yī)療服務(wù)等都放在行政程序的監(jiān)護之下。人們對環(huán)境保護事務(wù)越來越關(guān)注,這已導(dǎo)致了具有更大權(quán)力的新機關(guān)的誕生。傳統(tǒng)的管理領(lǐng)域與正在不斷擴大的社會福利和環(huán)境領(lǐng)域相比,可謂小巫見大巫了。”④的確如此,現(xiàn)當(dāng)代行政法已普遍注重構(gòu)建“實質(zhì)的法治國家和給付國家的綜合體制(社會法治國),即行政應(yīng)為給付的主體,而予人民充分的照顧。”⑤壯大經(jīng)濟實力,增進社會福利,全面提高人民的物質(zhì)和精神文化生活,正是現(xiàn)當(dāng)代各國行政法共同的價值追求。
二行政法的基本原則:從形式法治到實質(zhì)法治
根據(jù)古典自然法學(xué)家的設(shè)計而建立起的近代資本主義制度,無不將法治主義確立為本國憲法的一項基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執(zhí)行代表民意的立法機關(guān)的意志,所謂“無法律就無行政”,行政的活動受到嚴(yán)格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規(guī)定力求細密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國法學(xué)家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當(dāng)時是屢見不鮮的。幾乎每項有關(guān)治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無以復(fù)加的最小限度,在當(dāng)時被認(rèn)為是我們這個體制的基本原則。換言之,當(dāng)一些人走一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向另一個極端并接受著法律的支配。”⑥
隨著自由資本主義過渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀(jì)二三十年代,這種狀況發(fā)生了改變。資產(chǎn)階級法學(xué)家開始意識到:“由于當(dāng)代復(fù)雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關(guān)。為了有效管理經(jīng)濟,三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄”⑦。昔日“議會主導(dǎo)”因而開始向“行政主導(dǎo)”轉(zhuǎn)換,行政一改過去消極被動局面,不斷強化對社會的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對的、積極的、實質(zhì)的法治內(nèi)涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機關(guān)制定、公布的規(guī)章、命令都可作為行政的依據(jù),甚至“無行政即無法律”。與此同時,基于傳統(tǒng)的民主、法治思想和分權(quán)理論,立法和理論上出現(xiàn)了法律保留原則⑧。(2)法律規(guī)定富有彈性,不必力求細密,授予行政以廣泛的自由裁量權(quán),使其能充分地發(fā)揮行政的效能。
積極的、實質(zhì)的依法行政原則賦予了行政機關(guān)極大的自由裁量權(quán)。在對社會進行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時處理各種緊迫的社會問題。然而,所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權(quán)益的極大隱患,因此它必須受到嚴(yán)格的監(jiān)督和制約。對此適用“依法行政”原則已無能為力。于是作為對依法行政原則的重要補充,“合理行政”原則成為行政法的又一項基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補了合法性原則的不足,為監(jiān)督行政自由裁量權(quán)提供了理論上的依據(jù),而且它本身也已成為當(dāng)代“行政法治”的重要組成部分。
三行政法的內(nèi)容:多元化和民主化
現(xiàn)代行政法在內(nèi)容上緊隨時代脈搏,體現(xiàn)出多元化和民主化的趨勢。具體表現(xiàn)在:
1.政務(wù)民主和政務(wù)公開
傳統(tǒng)的民主以議會為中心,公眾通過議會參政、議政,議會代表公眾督政、控政。但隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展,行政權(quán)力擴大,人們對議會逐漸失去信任,轉(zhuǎn)而要求直接民主、直接參政,因而,現(xiàn)代行政法日益體現(xiàn)出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關(guān)系。各國行政程序法尤其是它所設(shè)立的聽證制度正是體現(xiàn)著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機會。行政程序法的主要內(nèi)容一是事先說明理由,二是事中聽取意見,三是事后告知權(quán)利。其中大量內(nèi)容體現(xiàn)政務(wù)民主之精神。政務(wù)民主的一個重要條件就是政務(wù)公開,這不僅僅是為了監(jiān)督行政而增加透明度,也是為了使行政機關(guān)更好地為公眾服務(wù)。政務(wù)公開的主要內(nèi)容包括四個方面:一是行政依據(jù)公開;二是行政資訊公開;三是行政過程公開;四是行政決定公開。
2.行政行為多元化
除了傳統(tǒng)的行政行為形式如行政處罰、行政強制措施外,現(xiàn)代行政法在行政行為的表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出多元化的趨勢。
以行政指導(dǎo)為例,行政指導(dǎo)起初主要是一種行政行為現(xiàn)象或者說是一種行政事實行為,由于其所具有的操作上的簡便性、手段上的溫和性和充分體現(xiàn)對相對人意志的尊重等特征,順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展而受到行政主體和相對人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴大而引起學(xué)術(shù)界的重視,并受到立法者的關(guān)注。
行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點而在現(xiàn)當(dāng)代得到廣泛應(yīng)用。相對于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應(yīng)了現(xiàn)代社會政府職能擴張、國家對經(jīng)濟活動進行干預(yù)的客觀需要。采用行政合同的方式管理經(jīng)濟,既能夠?qū)崿F(xiàn)國家公共行政目的,又不致破壞經(jīng)濟活動本身的秩序,因而具有深厚的社會基礎(chǔ)。
3.多渠道救濟和多形式監(jiān)督
在行政權(quán)的行使逐漸從權(quán)力走向福利的過程中,與行政權(quán)的行使關(guān)系最為密切的是人們既要求行政機關(guān)提供積極、有效的服務(wù)和良好的福利,又要求對行政權(quán)力擴大進行有效的監(jiān)督,以及對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利實施完備的法律救濟。從行政法產(chǎn)生之初直到今日,對行政行為的事后救濟都是行政法上一項非常重要的內(nèi)容。但戰(zhàn)后以來,這種事后救濟制度更有了新的發(fā)展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國都確立了多途徑的救濟機制。
(1)行政裁決。英美法系國家向來堅持由普通法院統(tǒng)一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強化,社會經(jīng)濟、科技的進一步發(fā)展,行政糾紛日益具有復(fù)雜性和專業(yè)性,由專業(yè)性行政機構(gòu)以簡便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國紛紛建立行政裁判制度,以發(fā)揮行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)處理行政案件的優(yōu)勢。即使是在嚴(yán)格實行三權(quán)分立原則的國家,立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權(quán)的最終的控制和監(jiān)督的前提下,逐漸地將對行政糾紛的裁決權(quán)和救濟的給予權(quán)交給行政機關(guān)。“盡管有三權(quán)分立的迂腐教條,向行政機關(guān)授予審判權(quán)卻一直沒有中斷過。復(fù)雜的現(xiàn)代社會需要行政機關(guān)具有司法職權(quán),使這種授權(quán)不可避免。”⑨
(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對奉行“國家至上”理論,國家對自己的行為不承擔(dān)任何責(zé)任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權(quán)”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國家無責(zé)論失去了政治和理論依據(jù)。于是,在各國立法和司法實踐中逐漸出現(xiàn)了過錯官員責(zé)任制度。
此后,為了使公民的合法權(quán)益得到全面的救濟,基于國家責(zé)任理論,這種官員個人賠償制度很快被國家賠償制度所代替。到本世紀(jì)20年代,行政賠償責(zé)任得到迅速發(fā)展。
(3)行政補償。有些情況下合法的行政行為也會造成公民權(quán)利缺損,因而也需要給予救濟,這即是現(xiàn)代民主制國家所普遍實行的行政補償制度。隨著國家賠償制度的建立,行政補償制度依賴國家賠償制度的建立而得以制度化。行政補償制度的產(chǎn)生是國家責(zé)任的一次重大進步,有利于人民獲得較完全的救濟。
(4)申訴專員對行政失當(dāng)?shù)木葷Ｐ姓`法行為與行政失當(dāng)行為是兩種性質(zhì)不同的行為,對其造成的后果在法律上的救濟途徑和手段亦應(yīng)有所不同。但是,由于傳統(tǒng)的行政救濟主要是針對行政違法行為實施,因而行政失當(dāng)行為不適合傳統(tǒng)的司法救濟途徑則是不爭的事實。隨著行政權(quán)力擴大,行政失當(dāng)行為侵犯公民權(quán)益的情況越來越多,出現(xiàn)越來越多的對行政失當(dāng)?shù)耐对V,加強對行政失當(dāng)行為進行監(jiān)控,已引起世界各國立法者的重視。1809年瑞典首創(chuàng)獨立的調(diào)查官員調(diào)查市民對行政失當(dāng)所作投訴的制度。這一制度于“二戰(zhàn)”后為世界各國廣為借鑒和采用。各國申訴專員制度具體內(nèi)容雖有不同,但其共同的特點在于申訴專員獨立于行政機關(guān),主要針對行政失當(dāng)行為實施救濟。
四行政法的形式:成文化
在自由資本主義時期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內(nèi)容一般都是通過行政判例形成。然而,資本主義發(fā)展進入壟斷時期以來,隨著行政權(quán)的不斷擴大,判例已愈來愈不能適應(yīng)這種變化,各國開始傾向以成文法來規(guī)范行政權(quán)的行使。“二戰(zhàn)”以后調(diào)整政府與公民關(guān)系的各種行政規(guī)范性文件更是層出不窮,呈現(xiàn)出法典化態(tài)勢,一些資本主義國家成熟的行政法制度大都定型于這一時期。
1.加緊行政程序立法
對于行政程序的立法最早可追溯到19世紀(jì)末,但將其作為行政法的核心內(nèi)容加以立法則是在戰(zhàn)后。1946年美國制定《聯(lián)邦行政程序法》,該法的實施對資本主義國家產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。各國開始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運動。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯(lián)邦《行政程序法》出臺;1976年德國《行政程序法》在1963年《行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎(chǔ)上修改成熟得以頒布實施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來經(jīng)過近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運動方興未艾。
2.規(guī)范行政裁決制度
1958年,英國制定《行政裁判所與調(diào)查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟制度。美國則早在1946年《聯(lián)邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權(quán)。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設(shè)有專門的行政法院,但同時也確立了類似的以原行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)受理不服請求的制度。如法國的行政救濟制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規(guī)范了行政申訴制度。融兩大法系特點于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。
3.行政訴訟和司法審查制度的成文化
可以說以保護公民權(quán)益、監(jiān)督行政機關(guān)依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰(zhàn)后以來,西方各主要國家都積極總結(jié)經(jīng)驗,以成文法規(guī)范行政訴訟。1945年,法國匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規(guī)則,也是行政訴訟的程序規(guī)則。1948年,美國制定《司法審查法》。1960年德國頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實施《行政決定(司法審查)法》。
4.行政賠償立法的法典化
行政賠償責(zé)任真正在理論上和立法實踐上的成熟,是在戰(zhàn)后。1946年美國頒布《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》,率先拋棄了普通法傳統(tǒng)的豁免原則。1947年,英國頒布《王權(quán)訴訟法》,徹底放棄了“國王不得為非”的封建神話,首次承認(rèn)國家賠償責(zé)任。同年,日本制定《國家賠償法》。1948年,奧地利《國家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯(lián)邦、官署委員會及公務(wù)員責(zé)任法》。1967年,韓國頒布《國家賠償法》。
5.關(guān)于申訴專員的立法
對申訴專員制度,各國一般是在憲法或者其他有關(guān)行政程序的立法中加以規(guī)定。芬蘭于1919年,丹麥于1953年,挪威和新西蘭于1962年,法國于1973年,澳大利亞于1976年,在本國創(chuàng)設(shè)了相同或類似的制度。英國于1967年建立議會行政申訴專員,1973年在全國建立衛(wèi)生行政申訴專員,1975年在全國建立地方行政申訴專員。受英國立法的影響,我國香港地區(qū)于1988年頒布《申訴專員條例》,確立了香港的申訴專員制度10。世界各國各地的申訴專員制度在保障公民權(quán)利,促進行政公平與效率方面,發(fā)揮了重要作用。
注釋:
①轉(zhuǎn)引自楊小君:《二十世紀(jì)西方行政法的擴張》,載《西北政法學(xué)院學(xué)報》1986年第2期。
②林紀(jì)東:《行政法新論》,(臺)五南圖書出版有限公司。
③(英)亞當(dāng)·斯密:《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》,商務(wù)印書館1974年版,第27頁。
④⑦⑨(美)伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第16、55頁。
⑤城仲模:《現(xiàn)代行政法學(xué)發(fā)展的新趨勢》,臺灣《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7頁。
⑥(美)龐德:《依法審判》,載《哥倫比亞法律評論》,第14期(1914年)。轉(zhuǎn)引自(美)E博登海默《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》,鄧正來等譯,華夏出版社1987年版,第354-355頁。
⑧即“特定領(lǐng)域的國家事務(wù)應(yīng)保留由立法者以法律規(guī)定,行政權(quán)惟依法律的指示始能決定行止”。參見許宗力著:《法與國家權(quán)力》,(臺)月旦出版社股份有限公司1993年版。
10參見林莉紅《香港申訴專員評介》,載《比較法研究》1998年第2期。
1.中國行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向
2.論近代中國行政法學(xué)的起源
3.中國行政法(學(xué))的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起
4.論行政法教義學(xué)——兼及行政法學(xué)教科書的編寫
5.面向社會政策的行政法學(xué)進路:視角與方法
6.論行政法學(xué)中“行政過程”概念的導(dǎo)入——從“行政行為”到“行政過程”
7.行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題
8.穩(wěn)健發(fā)展的中國行政法學(xué)——2007年行政法學(xué)研究綜述
9.反思中國行政法學(xué)存在的政治背景——通往中國行政法學(xué)自我意識之路
10.中國行政法學(xué)60年
11.以行政過程為中心重構(gòu)行政法學(xué)理論體系
12.現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起
13.中國近代行政法學(xué)的誕生與成長
14.面向社會科學(xué)的行政法學(xué)
15.行政法學(xué)的體系化建構(gòu)與均衡
16.論我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)
17.對出租車行業(yè)特許模式的經(jīng)濟學(xué)和行政法學(xué)分析
18.二十世紀(jì)中國行政法學(xué)的回顧與定位
19.中國行政法學(xué)30年的理論發(fā)展
20.行政法學(xué)方法論之流變——基于公私合作的視角
21.2014年行政法學(xué)理論新進展
22.現(xiàn)實困境與路徑選擇:中國行政法學(xué)研究之省思
23.中國行政法學(xué)三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數(shù)據(jù)庫(1978—2008年)的引證分析
24.行政法學(xué)視角下中國政務(wù)微博的規(guī)范化管理
25.論公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系
26.從行政行為到行政方式:中國行政法學(xué)立論中心的挪移
27.翻轉(zhuǎn)課堂教學(xué)模式在行政法學(xué)課中的運用
28.行政法學(xué)與加快法治政府建設(shè)——中國行政法學(xué)研究會2015年年會綜述
29.行政法學(xué)方法論的回顧與反思
30.行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題初探
31.域外行政法學(xué)研究追蹤(2012-2013)
32.我國公共行政轉(zhuǎn)型對行政法學(xué)的影響
33.中國行政法學(xué)發(fā)展評價(2012—2013) 基于期刊論文的分析
34.臺灣地區(qū)行政法學(xué)之變革、挑戰(zhàn)與新世紀(jì)展望
35.行政合同的基礎(chǔ)理論與行政程序法的最新發(fā)展——第十五屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會綜述
36.外國行政法學(xué)在我國的引入和利用
37.中國行政法學(xué)理論體系的模式及評判
38.監(jiān)控者與管理者可否合一:行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題
39.行政法學(xué)二十年來的反思與前瞻
40.行政法律責(zé)任的規(guī)范分析——兼論行政法學(xué)研究方法
41.新世紀(jì)中國行政法與行政法學(xué)發(fā)展分析——放權(quán)、分權(quán)和收權(quán)、集權(quán)的立法政策學(xué)視角
42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻禮于行政法學(xué)元命題
43.概念行政法學(xué)的傳統(tǒng)、挑戰(zhàn)及重估——以應(yīng)受行政處罰行為的成立要件為例
44.比較行政法學(xué)若干問題探討
45.行政的變遷與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換——《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》述評
46.關(guān)于中國行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題的討論
47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會綜述
48.行政法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)狀與課題
49.公共行政民營化的行政法學(xué)思考
50.構(gòu)建以行政過程論為中心的中國行政法學(xué)體系——以江國華教授編著《中國行政法(總論)》為例
51.社會轉(zhuǎn)型時期的中國行政法學(xué)研究
52.德國行政法學(xué)的先驅(qū)者——談德國19世紀(jì)行政法學(xué)的發(fā)展
53.公權(quán)私法化、私權(quán)公法化及行政法學(xué)內(nèi)容的完善
54.實證行政法學(xué)與當(dāng)代行政法學(xué)的基本難題
55.我國行政法學(xué)的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢研究
56.我國行政法制和行政法學(xué)的繼承與超越
57.我國國家政策變遷與行政法學(xué)的新課題
58.行政成本的重構(gòu)——基于行政法學(xué)視角
59.恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學(xué)
60.行政法學(xué)視野中的民營化
61.中國行政法學(xué)三十年研究述評
62.域外行政法學(xué)研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數(shù)據(jù)庫的分析
63.經(jīng)濟分析方法在行政法學(xué)中的應(yīng)用
64.中國行政法學(xué)的理論模式及發(fā)展展望
65.司法解釋對行政法學(xué)理論的發(fā)展
66.憲法下的行政職權(quán):行政法學(xué)的邏輯起點
67.論行政法學(xué)的阿基米德支點——以德國行政法律關(guān)系論為核心的考察
68.淺談我國部門行政法學(xué)的發(fā)展歷史與現(xiàn)狀
69.行政法學(xué)研究應(yīng)如何回應(yīng)服務(wù)型政府的實踐
70.行政法學(xué)方法論的反思與調(diào)整——基于法治國理念的變遷
71.行政法學(xué)研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學(xué)中的優(yōu)先性
72.世紀(jì)之交的中國行政法(學(xué))──我國行政法(學(xué))的近況與發(fā)展趨勢
73.社會保障的行政法學(xué)視角
74.談俄羅斯行政法和行政法學(xué)的歷史發(fā)展
75.行政壟斷的行政法學(xué)解讀
76.行政法學(xué)科學(xué)性證成探微
77.論日本行政法學(xué)的形成與發(fā)展——一個歷史性分析的視角
78.我國行政法學(xué)的歷史階段探析
79.地方本科院校“行政法學(xué)”課程實踐教學(xué)方法研究
80.行政補貼概念辨析——WTO和行政法學(xué)的兩維視野
81.探析新形勢下地方院校行政法學(xué)教學(xué)改革
82.案例教學(xué)中的互動策略——現(xiàn)代行政法學(xué)課堂教學(xué)改革
83.公眾參與趨勢對行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn)
84.中國行政法學(xué)發(fā)展評價(2010-2011) 基于期刊論文的分析
85.《行政法學(xué)》案例教學(xué)方法之探討
86.關(guān)于行政法學(xué)教學(xué)改革的分析
87.“釣魚式”執(zhí)法之行政法學(xué)拷問及根治對策——以打擊“黑車”非法運營為例
88.行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容改革探析
89.法學(xué)本科行政法學(xué)教學(xué)改革的思考
90.公共行政視野下行政法學(xué)研究范圍的調(diào)整
91.行政法學(xué)的中國性問題思考
92.國家治理體系現(xiàn)代化與行政法——中國行政法學(xué)研究會2014年年會綜述
93.政府管制研究──美國行政法學(xué)發(fā)展新趨勢評介
94.案例教學(xué)法——《行政法學(xué)》教學(xué)改革的新趨勢
95.行政法學(xué)課程實踐教學(xué)初探——以案例教學(xué)法為觀察對象
96.中國行政法學(xué)研究會2012年年會綜述
97.談我國行政法學(xué)的內(nèi)涵與發(fā)展趨勢
98.法國行政法學(xué)的形成、發(fā)展及其特點
99.行政法學(xué)實踐性教學(xué)的問題和對策研究
100.淺析我國行政法學(xué)的繼承與超越
101.體系與模式:行政法學(xué)案例教學(xué)的反思
102.行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)研究
103.論高校非法學(xué)專業(yè)行政法學(xué)課程教學(xué)的目標(biāo)定位
104.第十二屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會綜述
105.行政法學(xué)研究的創(chuàng)新——對2000～2003年行政法學(xué)研究的評析與期望
106.近年來我國行政法學(xué)體系研究述要
107.機動車單雙號限行:是臨時還是長效?——行政法學(xué)的視角
108.網(wǎng)絡(luò)輔助下的高校行政法學(xué)課堂教學(xué)改革淺析
109.卓越法律人才培養(yǎng)與行政法學(xué)教學(xué)改革
110.2007年江蘇省行政法學(xué)年會綜述
111.試論夏同龢的行政法學(xué)思想
112.論行政法學(xué)研究中的本土資源及合理利用
113.行政法學(xué)研究諸方法之我見
114.從公共服務(wù)理論探討行政法學(xué)的轉(zhuǎn)型方向
115.關(guān)于行政法學(xué)教學(xué)改革的思考
116.臺灣行政法學(xué)中事實行為概念辨析
117.我國行政法學(xué)若干理論問題研究綜述
118.我國政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學(xué)為視角
119.行政法學(xué)教學(xué)方法改革芻議
五號宋體通排;文中所用計量單位，一律按國際通用標(biāo)準(zhǔn)或國家標(biāo)準(zhǔn)，并用英文書寫，如hm2，kg等;文中年代、年月日、數(shù)字一律用阿拉伯?dāng)?shù)字表示。
文中圖、表應(yīng)有自明性，且隨文出現(xiàn)。圖以10幅為限。盡量采用Word文檔以插入表格方式制作三線表。圖(表)須有圖(表)題，緊隨文后，且在同一頁面。圖中文字、符號或坐標(biāo)圖中的標(biāo)目、標(biāo)值須寫清。標(biāo)目應(yīng)使用符合國家標(biāo)準(zhǔn)的物理量和單位符號。表的內(nèi)容切忌與插圖和文字內(nèi)容重復(fù)。
標(biāo)題級別字體字號格 式說明與舉例一級標(biāo)題宋體四號加粗頂格排，單占行阿拉伯?dāng)?shù)字后空1格，如1 概述 二級標(biāo)題宋體小四加粗頂格排，單占行如1.1 仿真實現(xiàn)方法三級標(biāo)題宋體五號加粗頂格排，單占行如1.1.1 管網(wǎng)仿真實現(xiàn)方法四級標(biāo)題五號宋體左空2字，右空1字，接排正文阿拉伯?dāng)?shù)字加括號，如(1)允許用于無標(biāo)題段落
圖、表、注釋及參考文獻體例
一
在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。
（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨立財產(chǎn)，并以其承擔(dān)財產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團”，承認(rèn)非法人團體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。
前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，私法上組織不斷擴大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機關(guān)，以法人的名義進行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機關(guān)甚至機關(guān)成員等。[9][10]
（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團體，職業(yè)團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。
1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時由于公法的不發(fā)達，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進行探討。德國18、19世紀(jì)時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。
另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產(chǎn)并從事經(jīng)濟活動的私法人。國家作為一個財產(chǎn)集合體，其財產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。
國庫理論使得國家和人民在財產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關(guān)和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護。[15][16]
2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當(dāng)時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關(guān)，就其作為機關(guān)來說，并無人格。“象哲學(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]
（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點，而行政組織發(fā)研究的重點則在于對行政機關(guān)的研究。
但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]
二
德國的行政主體包括以下幾種類型：
（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機關(guān)群，另一則指國家所有行政機關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機關(guān)，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]
1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。
社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務(wù)的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]
公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機關(guān)，而非獨立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請愿，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監(jiān)督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權(quán)力，以此確保公法團體有穩(wěn)定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團組成的團體。其實質(zhì)為前兩種公法社團的一種特殊形態(tài)。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項的規(guī)定，其為公法社團同時為國家的設(shè)施機構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團的成員。
2）公共營造物（或稱公共機構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時期，當(dāng)時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等。可見公共營造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。
公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機關(guān)，其與作為其母體的行政機關(guān)間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監(jiān)獄等機構(gòu)。可見營造物的本質(zhì)其實就在于為特定目的而存在的行政機構(gòu)。4、公共營造物強調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，
3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財團與公法社團的區(qū)別在于其為財產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財團設(shè)立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區(qū)別在于公法財團與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設(shè)立者的任務(wù)范圍。
公法財團應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財團的章程為準(zhǔn)；公法財團機關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計、審計法規(guī)亦有適用。
（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機關(guān)。
（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力，而是直接受行政機關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機關(guān)權(quán)限的變更，機關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]
通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]
（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關(guān)運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]
（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當(dāng)時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補足。[44]
三
行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。
（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質(zhì)意義的法律。”國家如同自然人一樣是法主體，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機關(guān)間、機關(guān)與機關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機關(guān)，且國家藉機關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。
（二）行政主體概念與行政組織法。
1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關(guān)，行政官署，機關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]
2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進行活動，因而受到行政團體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。
3、行政主體概念與行政機關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機關(guān)既不可侵犯其他機關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機關(guān)借用是一行政主體將其機關(guān)供其他機關(guān)行使，主要即為自治團體的機關(guān)作為下級國家機關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟。
4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團體公共設(shè)施或者行政機關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機關(guān)決定，而對于行政機關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關(guān)決定州行政機關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]
（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團體執(zhí)行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關(guān)，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。
四行政主體概念與行政救濟。
行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。
一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關(guān)就行政主體內(nèi)部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機關(guān)、乃至最高行政機關(guān)解決。但當(dāng)機關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機關(guān)的非法干預(yù)，則究其實為法律托付于行政機關(guān)的公共利益受到侵害，此時機關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關(guān)之間）或行政訴訟（行政機關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。
人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。
四
從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。
1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經(jīng)濟社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。
2德國行政主體概念強調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機關(guān)僅為國家法人的機關(guān)，不具有法律上的人格，各個機關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。
3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性
4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。
5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。
作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。
注釋
[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。
[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。
[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達，被馬克思稱為商品經(jīng)濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。
[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。
[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。
[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。
[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。
[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。
[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。
[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。
[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。
[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。
[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。
[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。
[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。
[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。
[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。
[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。
[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團體。”（轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機關(guān)，自身并無法人資格。
[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利。”狄驥，前揭書，第428頁。
[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務(wù)”譯之，而且此亦與強調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠不如服務(wù)能夠傳達出德文原詞的義涵。
[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。
[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。
[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。
[26]毛勒，前揭書，第216頁。
[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。
[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。
[29]毛勒，前揭書，第216頁。
[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。
[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。
[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。
[33]公法社團與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團，隨著任務(wù)不斷擴充而及于社會保險領(lǐng)域，而后更擴及于職業(yè)性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。
[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。
[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。
[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。
[37]參見毛勒前揭書，第254頁。
[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.
[39]參見陳敏前揭書，第810頁。
[40]參見李建良前引文，第101-102頁。
[41]參見許宗力《行政機關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。
[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。
[43]參見毛勒前揭書第218頁。
[44]同上注。
[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機關(guān)與其他機關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。
[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。
[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。
[48]毛勒前揭書，第223頁。
[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。
[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。
[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。
[52]參見平特納前揭書，第27頁。
[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。
[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。
本文參考書目：
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11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。
12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。
