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第1篇

人：__________，_____________律師事務(wù)所律師

乙方：__________公司_____________支公司甲方訴乙方機(jī)動車輛保險合同糾紛一案，現(xiàn)甲乙雙方本著自愿公平的原則，經(jīng)友好協(xié)商達(dá)成本和解協(xié)議，共同遵照執(zhí)行。

第一條

乙方確定甲方的機(jī)動車輛保險定損額為________元人民幣（________________）。因甲方無法提供病歷，加扣醫(yī)療費(fèi)用的x%，同時因甲方投保車輛系第二次出險，也須加扣相應(yīng)金額的x%。最后確定實(shí)際賠付金額為__________元人民幣（_________________）。乙方在收到甲方符合理賠條件的有關(guān)票證之日（全套理賠票證原件已交付乙方）起10個工作日內(nèi)一次性支付。

第二條

甲方在收到上述第一條所述賠款____________元人民幣后，2個工作日內(nèi)，向__________縣人民法院撤回起訴。訴訟費(fèi)用由甲方承擔(dān)，與乙方無關(guān)。

第三條

有關(guān)甲方出險車輛的全部殘值由乙方收回，甲方保證不得短少，否則扣減本協(xié)議第一條約定的相應(yīng)的賠付金額。

第四條

本協(xié)議簽訂履行后，甲乙雙方無其他爭執(zhí)。

本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。經(jīng)雙方代表簽字或蓋章后即生效。

甲方：______________________ 乙方：_______公司______支公司

第2篇

■5天搞定糾紛，比審判效率提高

朝陽法院副院長王遠(yuǎn)捷告訴記者，“訴前調(diào)解聯(lián)動工作機(jī)制”與朝陽法院推行的“庭外和解三項(xiàng)制度”有所不同，前者是不收訴訟費(fèi)進(jìn)行調(diào)解，后者是收了訴訟費(fèi)后進(jìn)行和解。

截至11月20日，朝陽法院共收案45458件,其中大量案件可以通過調(diào)解來完成，比如說，業(yè)主與物業(yè)的糾紛、供熱糾紛、房屋租賃糾紛等，這些糾紛若通過調(diào)解來完成，省錢省時，可以大大節(jié)約司法資源。

“也就是說，能夠調(diào)解的糾紛不需要花費(fèi)訴訟費(fèi)、律師費(fèi)來到法院來打,也不需要很長時間就能結(jié)案。按照規(guī)定，如果讓法官主持調(diào)解，法官必須在5天內(nèi)調(diào)結(jié)，特殊情況下可以延長2天，如果讓街道、鄉(xiāng)司法所來調(diào)解，必須在15天調(diào)結(jié)，特殊情況30日內(nèi)調(diào)結(jié)。訴前調(diào)解效率是非常高的。”

王遠(yuǎn)捷補(bǔ)充說，擔(dān)當(dāng)人民調(diào)解員的有法官、法院特邀調(diào)解員，以及街道、司法所的工作人員等。調(diào)解必須建立在當(dāng)事人自愿情況下才能進(jìn)行，當(dāng)事人若不同意，法院應(yīng)依法給予立案。

■調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行力，可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行

據(jù)記者了解，對于人民調(diào)解員調(diào)結(jié)的協(xié)議書，如果當(dāng)事人申請，法院可以對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，然后由朝陽法院民四庭簡易組按照庭前和解程序依法出具調(diào)解書，這樣，調(diào)解協(xié)議就具有與法院裁判書同樣的法律效力，如果一方當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議，另一方當(dāng)事人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

■調(diào)解糾紛范圍

（一）業(yè)主與物業(yè)公司之間發(fā)生的物業(yè)管理糾紛、供用熱力合同糾紛、房屋租賃合同糾紛及其他糾紛；（二）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（三）宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；（四）交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；（五）勞務(wù)合同糾紛（包括建筑企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資引發(fā)的群體性糾紛）；（六）訴訟標(biāo)的額較小，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的欠款合同糾紛；（七）消費(fèi)者權(quán)益糾紛；（八）市場內(nèi)商戶租賃攤位合同糾紛；（九）土地承包糾紛；（十）征地拆遷糾紛；（十一）其他可以在訴前調(diào)解解決的糾紛。

新聞內(nèi)存

第3篇

總則

???為加強(qiáng)合同管理，避免失誤，提高經(jīng)濟(jì)效益，根據(jù)《合同法》及其他有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合公司的實(shí)際情況，制訂本制度。

???一、公司對外簽訂的各類合同一律適用本制度。

???二、合同管理是企業(yè)管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容，搞好合同管理，對于公司經(jīng)濟(jì)活動的開展和經(jīng)濟(jì)利益的取得，都有積極的意義。各級領(lǐng)導(dǎo)干部、法人委托人以及其他有關(guān)人員，都必須嚴(yán)格遵守、切實(shí)執(zhí)行本制度。各有關(guān)部門必須互相配合，共同努力，搞好公司以“重合同、守信譽(yù)”為核心的合同管理工作。

???合同的簽訂

???三、合同談判須由總經(jīng)理或副總經(jīng)理與相關(guān)部門負(fù)責(zé)人共同參加，不得一個人直接與對方談判合同。

???四、簽訂合同必須遵守國家的法律、政策及有關(guān)規(guī)定。對外簽訂合同，除法定代表人外，必須是持有法人委托書的法人委托人，法人委托人必須對本企業(yè)負(fù)責(zé)。

???五、簽約人在簽訂合同之前，必須認(rèn)真了解對方當(dāng)事人的情況。

???六、簽訂合同必須貫徹“平等互利、協(xié)商一致、等價有償”的原則和“價廉物美、擇優(yōu)簽約”的原則。

???七、合同除即時清結(jié)者外，一律采用書面格式，并必須采用統(tǒng)一合同文本。

???八、合同對各方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定必須明確、具體，文字表達(dá)要清楚、準(zhǔn)確。

???合同內(nèi)容應(yīng)注意的主要問題是：

???1、部首部分，要注意寫明雙方的全稱、簽約時間和簽約地點(diǎn)；

???2、正文部分：建設(shè)合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期，中間交工工程的開工和竣工時間，工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付期間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任，撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款；產(chǎn)品合同應(yīng)注明產(chǎn)品名稱、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量、數(shù)量、包裝、運(yùn)輸方式及運(yùn)費(fèi)負(fù)擔(dān)、交貨期限、地點(diǎn)及驗(yàn)收方法、價格、違約責(zé)任等；

???3、結(jié)尾部分：注意雙方都必須使用合同專用章，原則上不使用公章，嚴(yán)禁使用財務(wù)章或業(yè)務(wù)章，注明合同有效期限。

???九、簽訂合同：除合同履行地在我方所在地外，簽約時應(yīng)力爭協(xié)議合同由我方所在市人民法院管轄。

???十、任何人對外簽訂合同，都必須以維護(hù)本公司合法權(quán)益和提高經(jīng)濟(jì)效益為宗旨，決不允許在簽訂合同時假公濟(jì)私、損公肥私、謀取私利，違者依法嚴(yán)懲。

???合同的審查批準(zhǔn)

???十一、合同在正式簽訂前，必須按規(guī)定上報領(lǐng)導(dǎo)審查批準(zhǔn)后，方能正式簽訂。

???十二、合同審批權(quán)限如下：

???1、一般情況下合同由董事長授權(quán)總經(jīng)理審批。

???2、下列合同由董事長審批：

???標(biāo)的超過50萬元的；投資10萬元以上的聯(lián)營、合資、合作、涉外合同。

???3、標(biāo)的超過公司資產(chǎn)1/3以上的合同由董事會審批。

???十三、合同原則上由部門負(fù)責(zé)人具體經(jīng)辦，擬訂初稿后必須經(jīng)分管副總經(jīng)理審閱后按合同審批權(quán)限審批。重要合同必須經(jīng)法律顧問審查。合同審查的要點(diǎn)是：

???1、合同的合法性。包括：當(dāng)事人有無簽訂、履行該合同的權(quán)利能力和行為能力；合同內(nèi)容是否符合國家法律、政策和本制度規(guī)定。

???2、合同的嚴(yán)密性。包括：合同應(yīng)具備的條款是否齊全；當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)是否具體、明確；文字表述是否確切無誤。

???3、合同的可行性。包括：當(dāng)事人雙方特別是對方是否具備履行合同的能力、條件；預(yù)計取得的經(jīng)濟(jì)效益和可能承擔(dān)的風(fēng)險；合同非正常履行時可能受到的經(jīng)濟(jì)損失。

???十四、根據(jù)法律規(guī)定或?qū)嶋H需要，合同還應(yīng)當(dāng)或可以呈報上級主管機(jī)關(guān)鑒證、批準(zhǔn)，或報工商行政管理部門鑒證，或請公證處公證。

???合同的履行

???十五、合同依法成立，既具有法律約束力。一切與合同有關(guān)的部門、人員都必須本著“重合同、守信譽(yù)”的原則。嚴(yán)格執(zhí)行合同所規(guī)定的義務(wù)，確保合同的實(shí)際履行或全面履行。

???十六、合同履行完畢的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以合同條款或法律規(guī)定為準(zhǔn)。沒有合同條款或法律規(guī)定的，一般應(yīng)以物資交清，工程竣工并驗(yàn)收合格、價款結(jié)清、無遺留交涉手續(xù)為準(zhǔn)。

???十七、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)部及有關(guān)部門負(fù)責(zé)人應(yīng)隨時了解、掌握合同的履行情況，發(fā)現(xiàn)問題及時處理或匯報。否則，造成合同不能履行、不能完全履行的，要追究有關(guān)人員的責(zé)任。

???合同的變更、解除

???十八、在合同履行過程中，碰到困難的，首先應(yīng)盡一切努力克服困難，盡力保障合同的履行。如實(shí)際履行或適當(dāng)履行確有人力不可克服的困難而需變更，解除合同時，應(yīng)在法律規(guī)定或合理期限內(nèi)與對方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商。

???十九、對方當(dāng)事人提出變更、解除合同的，應(yīng)從維護(hù)本公司合法權(quán)益出發(fā)，從嚴(yán)控制。

???二十、變更、解除合同，必須符合《合同法》的規(guī)定，并應(yīng)在公司內(nèi)辦理有關(guān)的手續(xù)。

???二十一、變更、解除合同的手續(xù)，應(yīng)按本制度規(guī)定的審批權(quán)限和程序執(zhí)行。

???二十二、變更、解除合同，一律必需采用書面形式（包括當(dāng)事人雙方的信件、函電、電傳等），口頭形式一律無效。

???二十三、變更、解除合同的協(xié)議在未達(dá)成或未批準(zhǔn)之前，原合同仍有效，仍應(yīng)履行。但特殊情況經(jīng)雙方一致同意的例外。

???二十四、因變更、解除合同而使當(dāng)事人的利益遭受損失的，除法律允許免責(zé)任的以外，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并在變更、解除合同的協(xié)議書中明確規(guī)定。

???二十五、以變更、解除合同為名，行、假公濟(jì)私之實(shí)，損公肥私的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，從嚴(yán)懲處。

???合同糾紛的處理

???二十六、合同在履行過程中如與對方當(dāng)事人發(fā)生糾紛的，應(yīng)按《合同法》等有關(guān)法規(guī)和本《制度》規(guī)定妥善處理。

???二十七、合同糾紛由有關(guān)業(yè)務(wù)部門與法律顧問負(fù)責(zé)處理，經(jīng)辦人對糾紛的處理必須具體負(fù)責(zé)到底。

???二十八、處理合同糾紛的原則是：

???1、堅持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，法律沒規(guī)定的，以國家政策或合同條款為準(zhǔn)。

???2、以雙方協(xié)商解決為基本辦法。糾紛發(fā)生后，應(yīng)及時與對方當(dāng)事人友好協(xié)商，在既維護(hù)本公司合法權(quán)益，又不侵犯對方合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。

???3、因?qū)Ψ截?zé)任引起的糾紛，應(yīng)堅持原則，保障我方合法權(quán)益不受侵犯；因我方責(zé)任引起的糾紛，應(yīng)尊重對方的合法權(quán)益，主動承擔(dān)責(zé)任，并盡量采取補(bǔ)救措施，減少我方損失；因雙方責(zé)任引起的糾紛，應(yīng)實(shí)事求是，分清主次，合情合理解決。

???二十九、在處理糾紛時，應(yīng)加強(qiáng)聯(lián)系，及時通氣，積極主動地做好應(yīng)做的工作，不互相推諉、指責(zé)、埋怨，統(tǒng)一意見，統(tǒng)一行動，一致對外。

???三十、合同糾紛的提出，加上由我方與當(dāng)事人協(xié)商處理糾紛的時間，應(yīng)在法律規(guī)定的時效內(nèi)進(jìn)行，并必須考慮有申請仲裁或的足夠的時間。

???三十一、凡由法律顧問處理的合同糾紛，有關(guān)部門必須主動提供下列證據(jù)材料。

???1、合同的文本（包括變更、解除合同的協(xié)議），以及與合同有關(guān)的附件、文書、傳真、圖表等；

???2、送貨、提貨、托運(yùn)、驗(yàn)收、發(fā)票等有關(guān)憑證；

???3、貨款的承付、托收憑證，有關(guān)財務(wù)帳目；

???4、產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、封樣、樣品或鑒定報告；

???5、有關(guān)方違約的證據(jù)材料；

???6、其他與處理糾紛有關(guān)的材料。

???三十二、對于合同糾紛經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見的，應(yīng)簽訂書面協(xié)議，由雙方代表簽字并加蓋雙方單位公章或合同專用章。

???三十三、對雙方已經(jīng)簽署的解決合同糾紛的協(xié)議書，上級主管機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)的調(diào)解書、仲裁書，在正式生效后，應(yīng)復(fù)印若干份，分別送與對該糾紛處理及履行有關(guān)的部門收執(zhí)，各部門應(yīng)由專人負(fù)責(zé)該文書執(zhí)行的了解或履行。

???三十四、對于當(dāng)事人在規(guī)定的期限屆滿時沒有執(zhí)行上述文書中有關(guān)規(guī)定的，承辦人應(yīng)及時向主管領(lǐng)導(dǎo)匯報。

???三十五、對方當(dāng)事人逾期不履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書、仲裁決定書或判決書的，可向人民法院申請執(zhí)行。

???三十六、在向人民法院提交申請執(zhí)行書之前，有關(guān)部門應(yīng)認(rèn)真檢查對方的執(zhí)行情況，防止差錯。執(zhí)行中若達(dá)成和解協(xié)議的，應(yīng)制作協(xié)議書并按協(xié)議書規(guī)定辦理。

???三十七、合同糾紛處理或執(zhí)行完畢的，應(yīng)及時通知有關(guān)單位，并將有關(guān)資料匯總、歸檔，以備考。

???合同的管理

???三十八、本公司對合同實(shí)行二級管理、專業(yè)歸口制度，法人委托書制度，基礎(chǔ)管理制度。

???三十九、本公司合同管理具體是：

???公司由董事長授權(quán)總經(jīng)理總負(fù)責(zé)，歸口管理部門為財務(wù)部、辦公室；副總經(jīng)理歸口管理房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)合同；各部門具體負(fù)責(zé)各自授權(quán)范圍內(nèi)的合同談判、擬稿及履行工作。

???四十、公司所有合同均由辦公室統(tǒng)一登記編號、經(jīng)辦人簽名后，按審批權(quán)限分別由董事長、總經(jīng)理或其他書面授權(quán)人簽署。

???四十一、辦公室會同有關(guān)部門認(rèn)真做好合同管理的基礎(chǔ)工作。具體如下：

???1、建立合同檔案；

第4篇

關(guān)鍵字：工程項(xiàng)目； 分包合同 ；糾紛風(fēng)險 ；規(guī)避和對策

Abstract: Due to the intensification of market competition, the construction has become increasingly specialized, the owners have become increasingly demanding of quality, schedule and level of service, specialist sub-contractors or labor subcontracting trend is inevitable. This trend, the sub-project to increase, to some extent, also increased the risk of contract disputes, construction general contracting business how to improve the management of subcontracted effectively circumvent the sub-contract disputes risk, will be the future of the construction market the core of the competition. Subcontracted work is an important part of the turnkey project, subcontracted work and management is good or bad, will directly affect the credibility of the project quality, schedule, and units of the total package. Therefore, the risk of sub-effectively circumvent the construction of corporate sustainability, health and scientific development, to some extent the decision. Project sub-contract disputes that may arise risk of evasion and countermeasures.Keywords: project; subcontracts; disputes risk; evasion and Countermeasures

中圖分類號： D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-2104（2012）

目前，大中型施工企業(yè)實(shí)行總分包管理是大勢所趨，其原因是：1、新的資質(zhì)就位以后所建立的總包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包的管理體制，迫使大中型施工企業(yè)必須實(shí)行總分包的管理方式；2、社會上蘊(yùn)藏的大量勞動力和專業(yè)施工隊(duì)，對減輕施工企業(yè)負(fù)擔(dān)和適應(yīng)施工期間勞動力波動的需要具有很大的優(yōu)勢；3、總承包與分承包的各自的優(yōu)勢，靠技術(shù)精、管理強(qiáng)、智力密集的實(shí)力與組裝社會勞動力相結(jié)合；靠總部服務(wù)控制、項(xiàng)目授權(quán)管理、專業(yè)施工強(qiáng)化、社會力量協(xié)作，走社會化大生產(chǎn)和專業(yè)化大協(xié)作之路，才能實(shí)現(xiàn)市場的最大化，規(guī)模化和效益的最佳化。

在以施工為主體的工程總承包業(yè)務(wù)中，對工程分包的管理是十分重要的。施工工程總承包的風(fēng)險在很大程度上就體現(xiàn)在對工程分包的管理上，而分包的過程控制則成為分包管理的核心內(nèi)容。總承包方與分包方發(fā)生糾紛后，通常也會影響到監(jiān)理和業(yè)主方，使得糾紛的處理變得復(fù)雜。如果能夠通過協(xié)商的方式解決糾紛，對各方都是較好的選擇。協(xié)商成功的前提是各方都能客觀地認(rèn)識到正在討論的方案對自己來說是相對有利的，無論是從眼前利益來考慮，還是從長遠(yuǎn)利益來考慮，相對進(jìn)入司法程序來說，協(xié)商是最好的結(jié)果。這需要各方對自己掌握的信息作出評估，進(jìn)而設(shè)定讓步的底線，并通過良好的談判策略使最終的方案在可以接受的范圍內(nèi)被認(rèn)可。因?yàn)樵V訟和仲裁即便是企業(yè)有專業(yè)的法律顧問去處理，也是需要投入不少的精力。

1 施工企業(yè)目前采用的總分包形式

目前，總分包方式在建設(shè)市場中采用的有兩種：一是自有人員管理與按工種的勞務(wù)分包（俗稱包工不包料）；二是自有人員組成的項(xiàng)目班子，除基礎(chǔ)和主體自己施工外，其他按專業(yè)分包（俗稱包工包料）。2 常見的分包糾紛風(fēng)險及簡單應(yīng)對

2.1分包方拖欠工人工資糾紛風(fēng)險分包方除主要人員外，對臨時招用的民工基本上采用的都是口頭協(xié)議。對民工工資不按時發(fā)放。把資金轉(zhuǎn)移，待施工生產(chǎn)進(jìn)入關(guān)鍵時期或年關(guān)之際，資金又十分緊張時，民工因領(lǐng)不到工資而罷工。影響主包方正常施工生產(chǎn)，分包方再把拖欠問題的矛盾轉(zhuǎn)移給主包方，叫鬧事民工到主包方要錢，產(chǎn)生糾紛。應(yīng)對方法是主包方建立分包方人員祥細(xì)檔案，完全掌握分包方的人員情況，按月要求分包方報工資表，在主包方支付分包方工程款時，由分包方出書面委托，主包方代付民工工資，將工資直接發(fā)到民工手中，防止分包方轉(zhuǎn)移資金。2.2 分包方冒用主包方名義對外賒購或機(jī)械租賃糾紛風(fēng)險 分包方在施工中，其材料來源主要部分由主包方供應(yīng)外，自己也需采購一部分材料，租賃機(jī)械設(shè)備。他們在外面打著主包方的名義，采取簽訂購銷與租賃合同，然后拖欠貨款和租金，其行為過程主包方不得而知，待債主要款時，分包方以沒錢為由將風(fēng)險轉(zhuǎn)移到主包方，使主包方承擔(dān)連帶責(zé)任糾紛風(fēng)險。 針對此種情況，主包方過程控制尤顯重要，對分包方債權(quán)債務(wù)情況要進(jìn)行掌握，在施工期間支付工程款時，以分包方委托付款的方式，由主包方進(jìn)行代付，以防止分包方資金挪用。 項(xiàng)目

2.3 分包方要求費(fèi)用補(bǔ)償糾紛風(fēng)險

分包方要求費(fèi)用補(bǔ)償，索賠的理由主要是施工過程中發(fā)生停工、誤工或材料供應(yīng)不及時，總包方提供的機(jī)械設(shè)備滿足不了施工需要等情況，致使分包方施工成本增加，并以此為由分包方獅子大張口，索要大額費(fèi)用，這種情況下，不管是和解或是走上仲裁或訴訟，一般都是主包方吃虧。和解也要主包方進(jìn)行一部分費(fèi)用補(bǔ)償。這就要求總包方在合同履行全部過程進(jìn)行有效控制，才可能盡可能的降低這種糾紛風(fēng)險。

3 分包合同糾紛問題的全過程風(fēng)險規(guī)避和對策

項(xiàng)目按照分包工程發(fā)生合同糾紛的特點(diǎn)，必須從分包前的分包計劃，分包隊(duì)伍的選擇，分包合同的簽訂，分包隊(duì)伍施工過程合同管理，全過程全方位的進(jìn)行風(fēng)險規(guī)避。 3.1 事前進(jìn)行資源配置，制定分包計劃

工程有可能中標(biāo)前，根據(jù)工程需要對企業(yè)的人財物等資源進(jìn)行預(yù)配置，自身不足之處項(xiàng)目部編制工程分包策劃書，策劃書中做出擬分包量、對分包隊(duì)伍的要求、達(dá)到什么分包目標(biāo)、分包糾紛風(fēng)險預(yù)測等內(nèi)容。 3.2 細(xì)選分包隊(duì)伍 國外的經(jīng)驗(yàn)，對分包隊(duì)伍的考核內(nèi)容十分詳細(xì)，特別是首次合作的，其預(yù)審資料長達(dá)四十多頁，包括施工過的施工項(xiàng)目，近期在建的工程、施工機(jī)械設(shè)備、財務(wù)資金狀況、員工情況，而我們做得十分簡單，往往等著分包隊(duì)伍上門，有的分包隊(duì)伍打著總包旗號去承接任務(wù)，誰找的活就歸誰干，這就形成了在與分包隊(duì)伍的談判處于被動的地位，為工程履約帶來了許多不利的影響。這一切都是需要高度重視的。施工企業(yè)必須建立自已內(nèi)部的分包方檔案庫，使資質(zhì)合格，信譽(yù)好，隊(duì)伍實(shí)力強(qiáng)的分包方作為首選隊(duì)伍。

3.3 結(jié)合工程實(shí)際，認(rèn)真簽訂合同 總包單位應(yīng)與分包單位簽訂一份明確的分包合同或協(xié)議書。合同簽訂要及時。分包合同的形式、條款及訂立審查程序等不可隨意。作為總承包單位，還應(yīng)在分包合同或協(xié)議書中明確分包工程的范圍、價格及結(jié)算方式、變更調(diào)整、結(jié)算條款、質(zhì)量技術(shù)要求、工期、雙方的責(zé)任和義務(wù)以及最終驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)。還要將總包合同中的有關(guān)變更調(diào)整及結(jié)算條件、時間、標(biāo)準(zhǔn)、方法等相聯(lián)系，在分包中化解、分解總包合同的相應(yīng)風(fēng)險。另外，對現(xiàn)場管理的方式如質(zhì)量監(jiān)督、安全檢查、施工配合、分項(xiàng)評定等，均應(yīng)在分包合同或協(xié)議書中得到確認(rèn)。合同簽訂必須明確是專業(yè)分包合同還是勞務(wù)分包合同。目前，許多施工企業(yè)都有自己的合同范本或格式合同。但很多合同采用范本簽訂合同后，執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)合同漏洞多，特別是可操作性差，又沒有及時進(jìn)行協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，造成合同簽訂時就留下后患。因此，合同簽訂一定要結(jié)合工程具體情況，認(rèn)真對合同范本內(nèi)容盡心研讀，進(jìn)行補(bǔ)充完善后再簽訂。并建議推行分包方繳納履約保證金制度。

3.4 嚴(yán)格合同執(zhí)行過程中的管理，進(jìn)行事中控制

合同生效后，合同的管理是合同能否履行兌現(xiàn)的核心任務(wù)。也是合同糾紛風(fēng)險出現(xiàn)的主要階段。我認(rèn)為合同的管理，主要抓好以下幾個方面。 ①建立完整的組織機(jī)構(gòu)：完整的組織機(jī)構(gòu)是總承包方控制分包方的基礎(chǔ)，作為總承包商必須配備以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目總工為首的高效精干的項(xiàng)目經(jīng)理部。

②對施工工序質(zhì)量的監(jiān)督檢查 施工企業(yè)的質(zhì)檢人員應(yīng)對分包工程施工中的工序質(zhì)量進(jìn)行定期或不定期的監(jiān)督檢查。對需要隱蔽的部位，在隱蔽前總包單位的質(zhì)檢人員應(yīng)參與隱蔽驗(yàn)收，并督促勞務(wù)分包單位及時辦理驗(yàn)收簽證手續(xù)。

③對施工進(jìn)度管理 施工企業(yè)加強(qiáng)現(xiàn)場進(jìn)度檢查監(jiān)控，制定激勵、獎罰措施，與有關(guān)各方及時溝通。因工地實(shí)際情況不能按計劃施工或因天氣不好不能施工需要調(diào)整施工進(jìn)度時，勞務(wù)分包單位應(yīng)以“工程聯(lián)系單”等書面形式上報總包單位認(rèn)可。

④安全文明施工的檢查 施工企業(yè)的現(xiàn)場安全員應(yīng)對勞務(wù)分包單位進(jìn)行安全技術(shù)交底，并對其施工現(xiàn)場進(jìn)行定期或不定期的監(jiān)督檢查。安全檢查可按《建筑施工安全檢查標(biāo)準(zhǔn)》逐項(xiàng)評分，若發(fā)現(xiàn)有安全隱患，能馬上整改的，對整改情況進(jìn)行驗(yàn)證；不能馬上整改的，應(yīng)發(fā)出《安全隱患整改通知單》限期整改。整改期限結(jié)束，檢查人員應(yīng)對其進(jìn)行復(fù)查，直到復(fù)查合格。

第5篇

第二百零五條為加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合同管理，減少失誤，提高經(jīng)濟(jì)效益，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》及其他有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合公司的實(shí)際情況，制訂本制度。

第二百零六條公司各部門及下屬公司、企業(yè)對外簽訂的各類經(jīng)濟(jì)合同一律適用本制度。

第二百零七條經(jīng)濟(jì)合同管理是企業(yè)管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容，搞好經(jīng)濟(jì)合同管理，對于公司經(jīng)濟(jì)活動的開展和經(jīng)濟(jì)利益的取得，都有積極的意義。各級領(lǐng)導(dǎo)干部、法人委托人以及其他有關(guān)人員，都必須嚴(yán)格遵守、切實(shí)執(zhí)行本制度。各有關(guān)部門必須互相配合，共同努力，搞好公司以“重合同、守信譽(yù)”為核心的經(jīng)濟(jì)合同管理工作。

第二節(jié)經(jīng)濟(jì)合同的簽訂

第二百零八條簽訂經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律、政策及有關(guān)規(guī)定。

第二百零九條對外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，除法定代表人外，必須是持有法人委托書的法人委托人。法人委托人必須對本企業(yè)負(fù)責(zé)，對本職工作負(fù)責(zé)，在授權(quán)范圍內(nèi)行使簽約權(quán)。超越權(quán)限和非法委托人均無對外簽約，但經(jīng)總經(jīng)理特別授權(quán)并發(fā)給委托證明收的例外。

第二百一十條簽約人在簽訂經(jīng)濟(jì)合同之前，必須認(rèn)真了解對方當(dāng)事人的情況。包括：對方單位是否具有法人資格、有否經(jīng)營權(quán)、有否履約能力及其資信情況，對方簽約人是否法定代表人或法人委托人及其權(quán)限。做到既要考慮本方的經(jīng)濟(jì)效益，又要考慮對方的條件和實(shí)際能力，防止上當(dāng)受騙，防止簽訂無效經(jīng)濟(jì)合同，確保所簽合同有效、有利。

第二百一十一條簽訂經(jīng)濟(jì)合同，必須貫徹“平等互利、協(xié)商一致、等價有償”的原則和“價廉物美、擇優(yōu)簽約”的原則。

第二百一十二條簽訂經(jīng)濟(jì)合同，如涉及公司內(nèi)部其他單位的，應(yīng)事先在內(nèi)部進(jìn)行協(xié)商，統(tǒng)一平衡，然后簽約。

第二百一十三條經(jīng)濟(jì)合同除即時清潔者，一律采用書面格式，并必須采用統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)合同文本。

第二百一十四條合同對方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定必須明確、具體、文字表達(dá)要清楚、準(zhǔn)確。

合同內(nèi)容應(yīng)注意的主要問題是：

1.部首部分，注意寫明供需雙方的全稱、簽約時間和簽約地點(diǎn)。

2.正文部分，注意：產(chǎn)品名稱應(yīng)具體寫明牌號、商標(biāo)、生產(chǎn)廠家、型號、規(guī)格、等級、花色、是否成套產(chǎn)品等；技術(shù)質(zhì)量要求要明確、具體；數(shù)量要明確計量單位、計量方法、正負(fù)尾差、合理稱差及自然損耗率等；饈、運(yùn)輸方式及運(yùn)費(fèi)負(fù)責(zé)應(yīng)具體明確；交（提）貨期限、地點(diǎn)及驗(yàn)收方法應(yīng)明確；價金必須執(zhí)行現(xiàn)行的國家定價或國家指導(dǎo)價、市場調(diào)節(jié)價；違約責(zé)任有法定違約金的按規(guī)定寫明，法律沒規(guī)定或規(guī)定不具體的，應(yīng)具體寫明約定的違約金數(shù)額、比例及計算方法。

3.結(jié)尾部分，注意：雙方都必須使用合格的印章------公章或合同專用章，不得使用財務(wù)章或業(yè)務(wù)章等不合格印章；注明合同有效期限。

第二百一十五條簽訂經(jīng)濟(jì)合同，除合同履行地在我主所在地外，簽約時應(yīng)力爭協(xié)議合同由我方所在區(qū)、縣人民法院管轄。

第二百一十六條簽訂購貨合同應(yīng)以現(xiàn)貨為主，并堅持經(jīng)銷定進(jìn)原則；付款盡可能采用托收承付，如需預(yù)付貨款或定金按二百一十九條規(guī)定辦理。

簽訂購貨合同應(yīng)以現(xiàn)款為主，不準(zhǔn)賒銷；確需賒銷或代銷的，賒銷金額在20萬元以下的由下屬公司、企業(yè)經(jīng)理審批，20萬元至50萬元的由總會計師和主管副總經(jīng)理（總經(jīng)理助理）審批，50萬元以上的由總經(jīng)理審批。

第二百一十七條任何人對外簽訂合同，都必須以維護(hù)本公司合法權(quán)益和提高經(jīng)濟(jì)效益為宗旨，決不允許在簽訂經(jīng)濟(jì)合同時假公濟(jì)私、損公肥私、謀取私利，違者依法嚴(yán)懲。

第三節(jié)經(jīng)濟(jì)合同的審查批準(zhǔn)

第二百一十八條經(jīng)濟(jì)合同的正式簽訂前，必須按規(guī)定上報領(lǐng)導(dǎo)審查批準(zhǔn)后，方能正式簽訂。

第二百一十九條經(jīng)濟(jì)合同審批權(quán)限如下：

1.下屬公司、企業(yè)對外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，除按規(guī)定須上報公司審查批準(zhǔn)者外，由公司、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)審批。

2.下列合同由總經(jīng)理或其授權(quán)人審批：

標(biāo)的超過100萬元的；

預(yù)付定金或預(yù)付貨款超過10萬元的；

聯(lián)營、合資、合作合同；

重大涉外合同。

3.下列合同由董事長審批：

標(biāo)的超過500萬元的；

投資100萬元以上的聯(lián)營、合資、合作、涉外合同。

4.標(biāo)的超過公司資產(chǎn)1/3以上的合同由董事會審批。

5.法律顧問室負(fù)責(zé)對下列合同進(jìn)行審查：董事會、總經(jīng)理委托審查的合同；內(nèi)容復(fù)雜、較難掌握，各企業(yè)要求提供法律幫助的合同。法律顧問室主要負(fù)責(zé)審查合同條款、內(nèi)容的合法性、嚴(yán)密性、可行性，提出意見供決策部門參考。

第二百二十條經(jīng)濟(jì)合同審查的要點(diǎn)是：

1.合同的合法性。包括：當(dāng)事人有無簽訂、履行該合同的權(quán)利能力和行為能力；合同內(nèi)容是否符合國家法律、政策和本《制度》規(guī)定；當(dāng)事人的意思表地是否真實(shí)、一致，權(quán)利、義務(wù)是否平等；訂約程序是否符合法律規(guī)定。

2.合同的嚴(yán)密性。包括：合同應(yīng)具備的條款是否齊全；當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)是否具體、明確；文字表述是否確切無誤。

3.合同的可行性。包括：當(dāng)事人雙方特別是對方是否具備履行合同的能力、條件；預(yù)計取得的經(jīng)濟(jì)效益和可能承擔(dān)的風(fēng)險；合同非正常履行時可能受到的經(jīng)濟(jì)損失。

第二百二十一條根據(jù)法律規(guī)定或?qū)嶋H需要，經(jīng)濟(jì)合同還應(yīng)當(dāng)或可以呈報上級主管機(jī)關(guān)見證、批準(zhǔn)，或報工商行政管理部門鑒證，或請公證處公證。

第二百二十二條經(jīng)濟(jì)合同的審批程序如下：

1.申報。各企業(yè)的法人委托人在授權(quán)范圍內(nèi)對外簽訂合同，應(yīng)事先填寫“經(jīng)濟(jì)合同簽約申報表”（一式二份），報本企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)審查批準(zhǔn)。（凡先經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)口頭同意簽約的，簽約后需補(bǔ)辦手續(xù)）。需報總經(jīng)理、董事長審批的，應(yīng)由該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)簽署意見，隨同合同初稿及有關(guān)資料、附件等，一并上報。

2.審核。對送審的經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)按本《制度》第二百一十九條規(guī)定的審批權(quán)限，由主管人或有關(guān)人認(rèn)真審閱，必要時可進(jìn)行調(diào)查研究，最后作出：批準(zhǔn)、不批準(zhǔn)；通知申報單位補(bǔ)報材料或進(jìn)一步談判。（應(yīng)提出談判的具體要求和注意事項(xiàng)）。

主管人在“申報表”上批寫意見后，“申報表”一份及合同初稿留底，另一份“申報表”連同其他材料發(fā)還申報單位，由承辦人按批準(zhǔn)的意見辦理。

上述審批程序，一般為1…2天。特殊情況，經(jīng)批準(zhǔn)或授權(quán)的可不受審批程序的約束。

第四節(jié)經(jīng)濟(jì)合同的履行

第二百二十三條經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律約束力。一切與合同有關(guān)的部門、人員都必須本著“重合同、守信譽(yù)”的原則，嚴(yán)格執(zhí)行合同所規(guī)定的義務(wù)，確保合同的實(shí)際履行或全面履行。

第二百二十四條合同履行完畢的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)經(jīng)合同條款或法律規(guī)定為準(zhǔn)。沒有合同條款或法律規(guī)定的，一般應(yīng)以物資交清，工程竣工并驗(yàn)收合格、價款結(jié)清、無遺留交涉手續(xù)為準(zhǔn)。

第二百二十五條各企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)及簽約人應(yīng)隨時了解、掌握經(jīng)濟(jì)合同的履行情況，發(fā)現(xiàn)問題及時處理匯報。否則，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行、不能完全履行的，要追究有關(guān)人員的責(zé)任。

第五節(jié)經(jīng)濟(jì)合同的變更、解除

第二百二十六條在經(jīng)濟(jì)合同履行過程中碰到困難的，各企業(yè)首先應(yīng)盡一切努力克服困難的，盡力保障合同的履行。

如實(shí)際履行或適當(dāng)履行確有不可克服的困難而需要變更、解除合同時，應(yīng)在法律規(guī)定或合理期限內(nèi)與對方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商。

第二百二十七條對主當(dāng)事人提出變更、解除合同的，應(yīng)從維護(hù)本企業(yè)合法權(quán)益出發(fā)，從嚴(yán)控制。

第二百二十八條變列、解除經(jīng)濟(jì)合同，必須符合《經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，并應(yīng)在公司內(nèi)辦理有關(guān)手續(xù)。

第二百二十九條變理、解除合同的手續(xù)，應(yīng)按本《制度》第二百一十九條及第二百二十條規(guī)定的審批權(quán)限和程序執(zhí)行。

經(jīng)上報主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的合同，在達(dá)成變更、解除協(xié)議前，應(yīng)報原機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

經(jīng)上級主管機(jī)在見證或工商行政管理機(jī)關(guān)鑒證的合同，在達(dá)成變更、解除協(xié)議后，應(yīng)報原機(jī)關(guān)備案。

經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的合同，在達(dá)成變更、解除協(xié)議后，必須報公證機(jī)關(guān)重新公證，才具有法律效力。

第二百三十條變更、解除經(jīng)濟(jì)合同，一律必需采用書面形式（包括當(dāng)事人雙方的信件、函電、電傳等），口頭形式一律作廢。

第二百三十一條變更、解除經(jīng)濟(jì)合同的協(xié)議在未達(dá)成或未批準(zhǔn)之前，原合同仍有效，仍應(yīng)履行。但特殊情況經(jīng)雙方一致同意的例外。

第二百三十二條因變更、解除合同而使當(dāng)事人的利益遭受損失的，除法律允許免負(fù)責(zé)任的以外，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并在變更、解除合同的協(xié)議書中明確規(guī)定。

第二百三十三條以變更、解除合同為名，行、假公濟(jì)私之實(shí)，損公肥私的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，從嚴(yán)懲處。

第六節(jié)經(jīng)濟(jì)合同糾份的處理

第二百三十四條合同在履行過程中如與對方當(dāng)事人發(fā)生糾份的，應(yīng)按《經(jīng)濟(jì)合同法》等有關(guān)法規(guī)和本《制度》規(guī)定妥善處理。

第二百三十五條合同糾紛由簽約企業(yè)負(fù)責(zé)處理。涉及內(nèi)部幾個企業(yè)的，可以協(xié)商或由公司確定一個企業(yè)為主負(fù)責(zé)修理。簽約人對糾紛的處理必須具體負(fù)責(zé)到到底。

第二百三十六條處理合同糾紛的原則是：

1.堅持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，法律沒規(guī)定的，以國家政策或合同條款為準(zhǔn)。

2.以雙方協(xié)商解決為基本辦法。糾紛發(fā)生后，應(yīng)及時與對方當(dāng)事人友好協(xié)商，在既維護(hù)本企業(yè)合法權(quán)益，又不侵犯對方合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。

3.因?qū)Ψ截?zé)任引起的糾紛，應(yīng)堅持原則，保障我方合法權(quán)益不受侵犯；因我方責(zé)任引起的糾紛，應(yīng)尊重對方的合法權(quán)益，主動承擔(dān)責(zé)任，并盡量采取補(bǔ)救措施，減少我方損失；因雙方責(zé)任引起的糾紛，應(yīng)實(shí)事求是，分清主次，合情合理解決。

第二百三十七條各企業(yè)在處理糾紛時，應(yīng)加強(qiáng)聯(lián)系，及時通氣，積極主動地做好應(yīng)做的工作，不互相推諉、指責(zé)、埋怨，統(tǒng)一意見，統(tǒng)一行動，一致對外.

第二百三十八條法律顧問室處理合同糾紛的范圍是：

1.董事會、總經(jīng)理交辦的；

2.經(jīng)各企業(yè)處理解決不了的；

3.其他應(yīng)由法律顧問室處理的。

第二百三十九條提請?zhí)幚砗贤m紛的程序是：

1.承辦人填寫“對外經(jīng)濟(jì)合同糾紛申報表（一式二分），按本《制度》第二百二十二條的規(guī)定報批。

2.審批單位可依據(jù)情況，在1天內(nèi)作出；由上報單位負(fù)責(zé)處理；由法律顧問室負(fù)責(zé)處理。

3.法律顧問室對經(jīng)協(xié)商仍無法解決或認(rèn)為有必要的合同糾紛，經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)同意，可提交上級主管機(jī)關(guān)、仲裁部門或人民法院依法處理。

第二百四十條合同糾紛的提出，加上由我方與對方當(dāng)事人協(xié)商處理糾紛的時間，應(yīng)在法律規(guī)定的時效內(nèi)進(jìn)行，并必須考慮有申請仲裁或記拆的足夠時間。

第二百四十一條凡由法律顧問室處理的經(jīng)濟(jì)合同糾紛，有關(guān)企業(yè)必須主動提供下列證據(jù)材料（原件或影印件）：

1.經(jīng)濟(jì)合同的文本（包括變更、解除合同的協(xié)議），以及與合同有關(guān)的附件、文書、電報、圖表等；

2.關(guān)貨、提貨、托運(yùn)、驗(yàn)收、發(fā)票等有關(guān)憑證；

3.貨款的承付、托收憑證，有關(guān)財務(wù)財目；

4.產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、封樣、樣品或鑒定報告；

5.有關(guān)違約的證據(jù)材料；

6.其他與處理糾紛有關(guān)的材料。

第二百四十二條對于經(jīng)濟(jì)合同糾紛經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見的，應(yīng)簽訂書面協(xié)議，由雙方代表簽字并加蓋雙方法人公章或合同專用章。

第二百四十三條各企業(yè)對雙方已經(jīng)簽署的解決合同糾紛的協(xié)議書，上級主管機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)的調(diào)解書、仲裁書，在正式生效后，應(yīng)復(fù)印若干份，分別送與該糾紛處理及履行有關(guān)的部門收執(zhí)，各部門應(yīng)由專人負(fù)責(zé)該文書執(zhí)行的了解或履行。

對于對方當(dāng)事人在規(guī)定定期限屆滿時沒有執(zhí)行上述文書中有關(guān)規(guī)定的，承辦人應(yīng)及時向主管領(lǐng)導(dǎo)和法律顧問匯報。

第二百四十四條對方當(dāng)事人逾期不履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書、仲裁決定書或判決書的，由法律顧問室配合各單位向人民法律申請執(zhí)行。

第二百四十五條在向人民法院提交申請執(zhí)行書之前，有關(guān)單位應(yīng)認(rèn)真檢查對方的執(zhí)行情況，防止差錯。

執(zhí)行中若達(dá)成和解協(xié)議的，應(yīng)制作協(xié)議書并按協(xié)議書規(guī)定辦理。

第二百四十六條合同糾紛處理或執(zhí)行完畢的，應(yīng)及時通知有關(guān)單位，并將有關(guān)資料匯總、歸檔，以備查考。

第七節(jié)經(jīng)濟(jì)合同的管理

第二百四十七條本公司對經(jīng)濟(jì)合同實(shí)行二級管理、專業(yè)歸口制度，法人委托書制度，合同專用章制度及基礎(chǔ)管理制度。

第二百四十八條本公司經(jīng)濟(jì)合同的二級管理具體是：

公司由總經(jīng)理總負(fù)責(zé)凡管副總經(jīng)理（總經(jīng)理助理）具體負(fù)責(zé)，歸口管理管理部門為法律顧問室。

下屬公司一級由經(jīng)理、副總理負(fù)責(zé)，歸口管理人為辦公室主任或秘書；各法人委托人具體負(fù)責(zé)各自授權(quán)范圍的合同簽訂、履行工作。

第二百四十九條公司主管內(nèi)貿(mào)的副總經(jīng)理（總經(jīng)理助理）負(fù)責(zé)審批內(nèi)貿(mào)合同。

公司主管外貿(mào)的副總經(jīng)理（總經(jīng)理助理）負(fù)責(zé)審批外貿(mào)合同。

公司主管工業(yè)的副總經(jīng)理（總經(jīng)理助理）負(fù)責(zé)審批工業(yè)方面的引進(jìn)、合資、合作合同。

公司主管房地產(chǎn)業(yè)的副總經(jīng)理（總經(jīng)理助理）負(fù)責(zé)審批房地產(chǎn)、建設(shè)合同。

第二百五十條法律顧問室的主要職責(zé)是：

1.負(fù)責(zé)管理公司的各類合同；

2.負(fù)責(zé)檢查各類合同的合法性，實(shí)行法律監(jiān)督；對公司審批或簽訂的合同負(fù)責(zé)把關(guān)，對下屬企業(yè)審批的合同負(fù)責(zé)抽查，提供法律幫助；

3.負(fù)責(zé)對法人委托人和有關(guān)人員進(jìn)行法律培訓(xùn)、考試、提高法人委托人的法律素質(zhì)；

4.負(fù)責(zé)考評各企業(yè)的合同管理工作，總結(jié)交流經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提高合同管理水平；

5.配合各企業(yè)辦理合同的報批、見證、鑒證和公證等事項(xiàng)；

6.配合各企業(yè)處理合同糾紛；

7.參與有關(guān)合同的談判、簽約、履行等工作。

第二百五十一條下屬公司、企業(yè)合同管理的主要職責(zé)是：

1.負(fù)責(zé)管理本企業(yè)簽訂的合同；

2.負(fù)責(zé)審查本企業(yè)簽訂的合同的合法性、完整性和可行性；對須報請公司或上級主管機(jī)關(guān)審批、見證、簽證或公證的合同，辦理申報手續(xù)，提出初步意見；

3.負(fù)責(zé)本單位法人委托人的日常管理及年終審查的初審；

4.根據(jù)法律及本《制度》的規(guī)定，制定本企業(yè)合同管理的實(shí)施細(xì)則，采取切實(shí)措施，搞好合同管理工作；

5.負(fù)責(zé)修理本企業(yè)合同糾紛；對難度較大單位經(jīng)濟(jì)合同資料的匯總、分類、歸檔、保管及合同臺帳的設(shè)立、統(tǒng)計、上報等基礎(chǔ)管理工作。

第二百五十二條法人委托人的主要職責(zé)是：

1.在授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)談判、簽訂合同，既不能違章越權(quán)，也不能消極推諉；

2.對所簽訂合同的合法性、完整性和可行性負(fù)責(zé)；

3.對須報請上級領(lǐng)導(dǎo)審批的合同，辦理申報手續(xù)，提出本人意見并對本人意見負(fù)責(zé)；

4.對所簽合同的全面履行具體負(fù)責(zé)，履行中發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)立即上報、并積極想辦法解決，對發(fā)生的合同糾紛負(fù)責(zé)處理好或協(xié)助有關(guān)部門處理好；

5.負(fù)責(zé)保管好本人所簽合同的一切資料；合同履行完畢后應(yīng)立即將資料上交歸檔。

第二百五十三條凡具備下列條件的，可以發(fā)給法人委托證書：

1.政治思想好。能自覺遵守國家的法律政策，遵守公司各項(xiàng)規(guī)章帛；能拒腐蝕，不貪污賄，不假公濟(jì)私、損公肥私。

2.業(yè)務(wù)工作好。熟悉本職工作，能夠良好地完成本人的業(yè)務(wù)工作，并以公司利益為重，擇優(yōu)簽約，嚴(yán)格履約，節(jié)約資金，增加收益，取得一定成績，無遺留問題。

3.法律意識強(qiáng)。對《經(jīng)濟(jì)合同法》等經(jīng)濟(jì)法規(guī)認(rèn)真學(xué)習(xí)，初步掌握并能運(yùn)用有關(guān)法規(guī)。

第二百五十四條公司根據(jù)各部門和下屬公司、企業(yè)的實(shí)際情況，決定法人委托人的設(shè)置及數(shù)額，具體人選由各單位確定，經(jīng)培訓(xùn)考核合格后，發(fā)給法人委托書。

第二百五十五條法人委托書慶于每年終重新審核一次。審核的主要內(nèi)容是：法人委托人在本年度的工作、學(xué)習(xí)及思想情況，取得什么成績，發(fā)生什么問題，有無違紀(jì)行為等。審核后，法定代表人可根據(jù)情況分別作出：維持授權(quán)范圍、變更授權(quán)范圍、撤銷授權(quán)及吊銷法人委托書等決定。

第二百五十六條法人委托證書應(yīng)妥善保管，防止遺失。不準(zhǔn)將法人委托證書轉(zhuǎn)借他人或用作其他證明，否則，除吊銷其法人委托證書外，還要追究相應(yīng)的責(zé)任。

第二百五十七條法人委托人工作調(diào)動時，應(yīng)向所在企業(yè)交銷其法人委托證書。

第二百五十八條簽訂合同專用章制度。公司及下屬保企業(yè)對外簽訂合同所加蓋的印章，除各企業(yè)的公章外，一律使用合同專用章，其他印章一律不準(zhǔn)代替使用。否則，財務(wù)部門有術(shù)拒絕辦理結(jié)算手續(xù)，由此所引起的責(zé)任由有關(guān)人員承擔(dān)，還可以予以處罰。

第二百五十九條合同專用章由各單位統(tǒng)一刻制、編號和頒發(fā)；嚴(yán)禁任何人私自刻制、使用。

第二百六十條合同專用章應(yīng)嚴(yán)格按授權(quán)的范圍使用，不準(zhǔn)混用、代用或借用。

第二百六十一條合同專用章應(yīng)妥善保管，若有遺失，除立即登報聲明作廢外，還要追究有關(guān)人員的經(jīng)濟(jì)責(zé)任和行政責(zé)任。

第二百六十二條公司各企業(yè)都必須認(rèn)真做好經(jīng)濟(jì)合同管理和基礎(chǔ)工作。具體如下：

1.建立合同檔案。每一份合同都必須有一個編號，不得重復(fù)或遺漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件，合同文本的簽收記錄，合同分批履行的情況記錄，變更、解除合同的協(xié)議（包括文書、電傳等），均應(yīng)妥善保管。

第6篇

目前，餐飲行業(yè)主要存在三種承包類型。

“提成型”承包：經(jīng)營成果主要?dú)w發(fā)包方，承包方對經(jīng)營成果進(jìn)行提成，采取目標(biāo)責(zé)任制。

“包干型”承包。一種是，承包方向承包標(biāo)的的股東支付稅后利潤，而其回報則以“管理服務(wù)費(fèi)用”的名義開發(fā)票在發(fā)包標(biāo)的的酒店成本中列支；此時，發(fā)包方為發(fā)包標(biāo)的的全體股東。一種是，承包方向發(fā)包企業(yè)本身支付一定金額的“包干承包款”，剩余的經(jīng)營成果歸承包方所有。此時，發(fā)包方是酒店本身。

“租賃型”承包：承包方重新成立企業(yè)，只是對酒店物業(yè)進(jìn)行使用。

因此，就承包協(xié)議的簽訂來說，首先需要確定“承包模式”，然后再確定究竟誰是合格發(fā)包人。

本專題列舉了餐飲承包經(jīng)營活動中經(jīng)常面臨的8種法律風(fēng)險，希望為大家投資餐飲業(yè)提供一些借鑒和參考。

疏于審查簽約人身份、權(quán)限

風(fēng)險描述

承包協(xié)議的簽約人往往不是發(fā)包人本人。在此，承包人需要尤其注意：究竟誰是發(fā)包人？簽約人是以誰的名義簽約？是否有合法授權(quán)？

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

北京震東方飯店有限責(zé)任公司與北京雙翔餐飲有限責(zé)任公司合同糾紛上訴案，北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第21632號：

2006年1月20日，付國強(qiáng)作為乙方與盧洪祥代表雙翔公司作為甲方簽訂協(xié)議，約定：甲方提供雙翔公司由乙方承包，乙方提供震東方公司對其承包行為進(jìn)行擔(dān)保，在乙方承包期間，所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。震東方公司作為擔(dān)保方在該協(xié)議上加蓋公章予以確認(rèn)。

雙翔公司催付承包金后，付國強(qiáng)承擔(dān)違約責(zé)任，震東方公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。震東方公司抗辯：雙翔公司并不是一審的適格原告，承包協(xié)議書中沒有雙翔公司的公章也沒有法定代表人簽字，承包協(xié)議是盧洪祥作為甲方與付國強(qiáng)簽署的。但法院最終支持了雙翔公司的訴訟請求。法院兩審均判決：發(fā)包主體是雙翔公司，而簽約人盧洪祥只是受托人。

本案的癥結(jié)在于：沒有弄清楚發(fā)包主體、合同主體，沒有明確履約方式。

風(fēng)險防范

在確定承包類型后，要確定發(fā)包人，再核實(shí)簽約人的身份與權(quán)限。

風(fēng)險處理

如果合同約定不明，則需要根據(jù)實(shí)際的產(chǎn)權(quán)人、實(shí)際的履約人來確定合同主體。

發(fā)包企業(yè)租賃期限不足

風(fēng)險描述

發(fā)包企業(yè)的物業(yè)租賃期限短，而承包協(xié)議租賃期限長，則承包協(xié)議面臨著租賃到期、承包被迫終止的風(fēng)險。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海渝龍火鍋餐飲有限公司訴上海忠港餐飲管理有限公司企業(yè)承包合同糾紛案，（2005）盧民二（商）初字第589號：

因發(fā)包方提供場地及期限的資質(zhì)問題，承包方未繼續(xù)履行上述協(xié)議的其余約定并提出終止該協(xié)議。……發(fā)包方未向承包方提供有關(guān)凱城大酒店與興友公司之間合同及興友公司與發(fā)包方之間簽訂的租賃合同（續(xù)），亦未提供其擁有龍水北路871號底層場地550平方米的權(quán)利憑證……承包方以此理由中止履行涉案承包協(xié)議，系依法行使不安抗辯權(quán)，該抗辯理由成立。

風(fēng)險處理

對于承包協(xié)議中發(fā)包方的承諾，應(yīng)審查是否在其權(quán)限內(nèi)。

個體工商戶不能承包經(jīng)營

風(fēng)險描述

許多餐飲店的經(jīng)營形式是“個體工商戶”，如果對“個體”進(jìn)行承包經(jīng)營，依照目前的法律體制，法院一般會認(rèn)為承包無效。目前唯有個體不能“承包經(jīng)營”。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海草堂雞餐飲管理合作公司與李玉蘭承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案，（2002）滬一中民三（商）終字第416號：

李某成立了一間“新城食府”，工商性質(zhì)為“個體工商戶”。1998年上海草堂雞餐飲公司與李某簽訂了“承包協(xié)議”，承包經(jīng)營該“新城食府”。之后李某將新城食府交與草堂雞餐飲公司經(jīng)營，并提供了營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、衛(wèi)生許可證及發(fā)票。后雙方發(fā)生爭議引發(fā)訴訟。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：“（新城食府系）個體工商戶，其將營業(yè)執(zhí)照連同經(jīng)營場地交付給草堂雞餐飲公司從事經(jīng)營活動，違反了國家對個體工商戶管理的有關(guān)法律規(guī)定，故經(jīng)營承包協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)屬無效。”

風(fēng)險防范

選擇經(jīng)營形式時，盡量不要選擇個體；

選擇承包對象時，避免承包個體工商戶；

如果必須選擇承包該個體，則先將個體工商戶注冊為私營有限公司，再進(jìn)行承包。

風(fēng)險處理

在發(fā)生糾紛的情況下，一般是無效、返還、賠償損失。

被發(fā)包企業(yè)證照瑕疵

風(fēng)險描述

證照是餐飲企業(yè)的核心因素；如果證照有瑕疵，比如缺乏必需的證照，或者證照正在辦理過程中，都會形成證照的瑕疵風(fēng)險；證照瑕疵一般不會導(dǎo)致承包合同無效，執(zhí)法、司法部門對于證照瑕疵一般持“寬容”的態(tài)度，只要積極辦理，一定時限內(nèi)可以辦到就行；但是有個別的證照，如果無法辦理，則將導(dǎo)致無法營業(yè)，承包協(xié)議被迫終止。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海盛強(qiáng)餐飲有限公司與李某等企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛，（2010）滬二中民四（商）終字第533號：

2009年8月14日，盛強(qiáng)公司向食品監(jiān)督部門承諾不從事生食海產(chǎn)品（不制作刺身等）。8月28日，李某、王某與盛強(qiáng)公司簽訂經(jīng)營承包合同約定，盛強(qiáng)公司將“KD528BAR”及“初芳日本料理店”承包給李某、王某經(jīng)營；9月20日，李某、王某開張經(jīng)營，制作并經(jīng)營刺身。10月27日，因涉嫌違反《中華人民共和國食品安全法》有關(guān)條款，上海市食品藥品監(jiān)督管理局靜安分局通知盛強(qiáng)公司（由李某、王某代為前往）談話，但未處罰。10月31日，李某、王某向盛強(qiáng)公司發(fā)函稱，由于盛強(qiáng)公司的原因，兩店開張近兩個月來一直未正常營業(yè)，要求解除合同。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：按照通常理解，日本料理是日本菜肴的意思，刺身是日本料理的主要特色之一。承包合同中明確李某、王某經(jīng)營日本料理店，盛強(qiáng)公司在此前已向食品監(jiān)督部門承諾不從事生食海產(chǎn)品（不制作刺身等），并明知領(lǐng)取餐飲服務(wù)許可證不含生食海產(chǎn)品的許可，滿足不了李某、王某經(jīng)營日本料理店的全部需求，盛強(qiáng)公司應(yīng)對合同不能正常履行承擔(dān)主要的責(zé)任。

風(fēng)險防范

首先需要了解餐飲企業(yè)，然后對于餐飲企業(yè)所需的各種證照一一審查。

對于正在辦理過程中的證照，應(yīng)當(dāng)評估其辦理的可能性、期限等，并對可能的風(fēng)險進(jìn)行約定。

風(fēng)險處理

合同一般有效，但是可以主張合同落空或者違約。

忽視企業(yè)的年檢義務(wù)

風(fēng)險描述

發(fā)包人有義務(wù)維護(hù)證照的完整；如果不約定該違約后果，則無法維護(hù)承包人的權(quán)益。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

廈門海味大酒樓與林志斌承包合同糾紛案，（2002）思經(jīng)初字第142號：

（被承包酒樓）從2000年起未依法進(jìn)行企業(yè)年檢，導(dǎo)致承包人無法正常招工用工，嚴(yán)重影響經(jīng)營……法院認(rèn)為，（發(fā)包人）從2000年起未依法進(jìn)行企業(yè)年檢，并可能對承包經(jīng)營活動造成不良影響的問題，因（承包人）未能舉證證明其損失并提起反訴，本案不予以處理，可另行主張權(quán)利。

風(fēng)險預(yù)防

具體約定維護(hù)證照完整的義務(wù)，并具體約定違約后果。

風(fēng)險處理

由于法律環(huán)境的不同，對于無照經(jīng)營，并不一定會影響到企業(yè)經(jīng)營，而且有影響時，該影響大小舉證很難，所以需要在合同中對于違反該義務(wù)的法律后果進(jìn)行約定。

承包時一包違約，殃及二包

風(fēng)險描述

在轉(zhuǎn)包的情況下，存在兩個承包的法律關(guān)系，姑且稱之為“一包”和“二包”。一包發(fā)生違約等糾紛后，如果約定不當(dāng)，就會影響到二包的履行。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海富麗華實(shí)業(yè)總公司訴潘立莊等承包合同糾紛，（1998）滬一中經(jīng)終字第997號：

樂添興酒樓系上訴人下屬企業(yè)，于1992年5月20日由被上訴人海翔公司向上訴人承包后轉(zhuǎn)包給潘立莊。因被上訴人海翔公司拖欠上訴人承包費(fèi)用，盧灣區(qū)人民法院判決終止上訴人與被上訴人海翔公司的承包合同，并由海翔公司支付上訴人承包費(fèi)用、違約金及訴訟費(fèi)用計人民幣77706元。

風(fēng)險防范

確定一包有權(quán)轉(zhuǎn)包；與原發(fā)包方簽署協(xié)議，一包違約不破二包，或者“二包有權(quán)直接將承包方交予發(fā)包方”。

風(fēng)險處理

申請別除權(quán)，將屬于二包的財產(chǎn)分析出來；要求一包賠償損失；如果發(fā)包方接收部分裝修等利益，要求發(fā)包方支付相應(yīng)對價。

承包方控制被承包公司

風(fēng)險描述

承包協(xié)議的發(fā)包方本為被承包公司；為便于經(jīng)營，承包人要求將被承包公司的法定代表人變更為其自身；如此一來，如果承包協(xié)議發(fā)生糾紛，被承包公司將被承包人控制而無法向承包人主張權(quán)益。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

宋青彬等與上海智富酒家企業(yè)承包合同糾紛上訴案，（2008）滬二中民三（商）終字第163號：

簽訂《酒店承包協(xié)議書》后，智富酒家公章交給了承包人宋青彬，后承包人涉嫌以該公章、智富酒家的名義與自己簽訂《協(xié)議書》，并聲稱是智富酒家自愿與其簽訂，且財產(chǎn)移交手續(xù)上蓋的公章均為承包人私自所蓋。

單方提出解除合同不等于解約

風(fēng)險描述

單方提出解除合同，是一種要約行為，并不產(chǎn)生單方解約的違約效果。

風(fēng)險級別

重大風(fēng)險

有效案例

上海金超餐飲有限公司與上海小當(dāng)家餐飲管理有限公司企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛上訴案，（2005）滬二中民三（商）終字第324號：

第7篇

關(guān)鍵詞：涉外合同；爭議解決；法律適用

中圖分類號：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）04-0102-02

一、案例介紹

（一）不方便法院原則

2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.（巴潤摩托車有限公司）以海上貨物運(yùn)輸事同貨損賠償糾紛為案由向?qū)幉êＪ路ㄔ禾嵩A，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP，INC.（美順國際貨運(yùn)有限公司）返還貨物。①該案中，原告系收貨人、被告系承運(yùn)人，貨物由中國寧波港運(yùn)至美國MIAMI，原、被告雙方都是在美國注冊的公司，涉案提單系被告簽發(fā)，運(yùn)費(fèi)由收貨人到付，而提單背面載有第40條第2項(xiàng)載明的“美國區(qū)法院（U.S District Court）裁決”的條款。但原告認(rèn)為，提單為被告與發(fā)貨人之前的合同關(guān)系，而涉案貨物在我國的寧波港裝運(yùn)，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，可以由合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，原告認(rèn)為中國法院本應(yīng)有管轄權(quán)。而被告提出管轄異議，被告認(rèn)為原、被告都是美國公司，提單按美國法律制作并由被告簽發(fā)，訴稱的事件發(fā)生在美國，訴訟標(biāo)的也在美國，與美國的聯(lián)系最密切，故該案應(yīng)由美國法院管轄。最終，寧波海事法院以不方便原則為由，裁定駁回了原告的。

不方便法院原則，源自2005年12月26日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》的通知（法發(fā)[2005]26號），該通知第11條規(guī)定，我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的。“不方便法院原則”的適用應(yīng)符合下列條件：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認(rèn)為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán)；（3）當(dāng)事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議；（4）案件不屬于我國法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發(fā)生的主要事實(shí)不在我國境內(nèi)且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在重大困難；（7）外國法院對案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。

本案是兩個外國公司之間的合同關(guān)系，其當(dāng)事人、涉案標(biāo)的、法律事實(shí)均發(fā)生在國外，由外國法院管轄確實(shí)能夠方便雙方當(dāng)事人，也有利于該案的審理。但是司法實(shí)踐中，還有涉外合同一方當(dāng)事人是中國自然人或法人，卻依然無法準(zhǔn)確地適用中國法院管轄的實(shí)例，該等情況下，勢必給中國自然人或法人帶來訴訟成本增加等麻煩。

（二）約定準(zhǔn)確的仲裁條款至關(guān)重要

以某中國企業(yè)與韓國企業(yè)買賣合同糾紛為例，②中國企業(yè)與韓國企業(yè)為合同買賣雙方，于2009年簽署了《協(xié)議書》，約定，中國企業(yè)向韓國企業(yè)出口電子偏轉(zhuǎn)線圈。《協(xié)議書》中，雙方具體約定了合同的生效日期、發(fā)送訂單的具體要求等。關(guān)于爭議的解決，向“國際仲裁法庭”申請仲裁。經(jīng)查實(shí)，“國際仲裁法庭”并不是一個現(xiàn)存有效的仲裁機(jī)構(gòu)。而根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)；仲裁協(xié)議約定了地點(diǎn)，但該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。

該案中，因僅憑“國際仲裁法庭”，既不能確認(rèn)具體的仲裁機(jī)構(gòu)，亦無法判斷仲裁地點(diǎn)，雙方也沒能就仲裁機(jī)構(gòu)的選擇達(dá)成一致意見。因此，本案中中國企業(yè)的律師，選擇了向中國的法律，本案現(xiàn)已被中國的法院受理。經(jīng)與中方當(dāng)事人交流，原來雙方當(dāng)時選擇“國際仲裁法庭”的初衷，是希望選擇仲裁途徑，因?yàn)橹俨梅绞街校?dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，同時仲裁裁決是一裁終局，時間較快，流程也更為便捷。只不過他們選的“國際仲裁法庭”名稱錯誤，導(dǎo)致了仲裁條款無效。所幸的是，該案因?yàn)楹贤炗喌亍⒑贤男械卦谥袊袊ㄔ河泄茌牂?quán)。否則，如果該案需由韓國法院管轄，則中國企業(yè)則需要承擔(dān)訴訟成本增加、需要聘請韓國律師、還有可能承擔(dān)其他不利后果。

綜上，簽署涉外合同時，準(zhǔn)確地約定爭議解決途徑，準(zhǔn)確地選擇爭議解決結(jié)構(gòu)（尤其是仲裁機(jī)構(gòu)），對涉外合同糾紛起著至關(guān)重要的作用。

二、涉外合同中的“爭議解決”及“法律適用”條款

（一）爭議解決條款

爭議解決條款是合同的必備內(nèi)容，而對于涉外合同則顯得更為重要。一般而言，涉外合同的爭議解決途徑主要包括：提交仲裁裁決或提交有管轄權(quán)的法院管轄；當(dāng)然筆者見過一些特殊的合同，是涉外合同雙方當(dāng)事人約定由3個專業(yè)人士進(jìn)行調(diào)解，同時也約定該解決方式為最終解決方式。因?yàn)榈谌N方式鮮有人使用，且就該種解決的調(diào)解協(xié)議或達(dá)成的一致意見，在我國司法實(shí)踐中并不能直接得到法院認(rèn)可，為此本文僅就仲裁及法院管轄進(jìn)行研討。

其一，仲裁條款。

在涉外合同中，較提起法院訴訟的爭議解決方式而言，仲裁更為常見。其原因主要有兩點(diǎn)：首先，仲裁裁決是終局，裁決一旦做出，雙方的爭議就能解決。其次，關(guān)于執(zhí)行方面，我國于1986年加入了《紐約公約》，根據(jù)我國作出的互惠保留聲明和商事保留聲明，但我國將承認(rèn)在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決，并在執(zhí)行時適用該公約，前提是裁決解決的爭議系契約性和非契約性商事法律關(guān)系引起。而針對判決的承認(rèn)和執(zhí)行，則需要我國與涉外合同相對方的國家有互認(rèn)判決的公約或雙方/多邊條約。以韓國為例，我國與韓國都是《紐約公約》的成員國，雙方亦簽署了《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》，但都只有互認(rèn)仲裁裁決和協(xié)助執(zhí)行的約定，并沒有承認(rèn)判決和執(zhí)行的約定。因此，考慮到程序的簡便、節(jié)省時間等原因，選擇仲裁條款的較多。再次，當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，各方可以分別指定一個仲裁員，雙方還可以共同指定第三個仲裁員，并且，各方還可以選擇帶專業(yè)背景的仲裁員，因此，當(dāng)事人的意治自由能夠在爭議解決過程中得到較大的體現(xiàn)。

值得提醒的是，在涉外合同中設(shè)定仲裁條款時，應(yīng)注意仲裁協(xié)議的有效性。根據(jù)我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)；仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效；仲裁協(xié)議的約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)。法律實(shí)踐中，常常因當(dāng)事人雙方未能準(zhǔn)確的選擇仲裁機(jī)構(gòu)，或者僅制定仲裁規(guī)則，甚至因?yàn)檫x擇仲裁機(jī)構(gòu)時寫錯了其英文簡稱，事后又不能達(dá)成一致，從而導(dǎo)致仲裁條款的無效。為避免類似情況出現(xiàn)，筆者特列舉幾個涉外合同中比較常用的仲裁機(jī)構(gòu)供參考：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）；香港國際仲裁中心（HKIAC）；國際商會仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。

其二，訴訟管轄條款。

涉外合同中，當(dāng)事人也可以約定通過訴訟的方式對爭議進(jìn)行解決，由雙方自行協(xié)議確定行使案件管轄權(quán)的法院。根據(jù)最新修改的《民事訴訟法》，涉外合同與國內(nèi)合同一樣，合同雙方可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄，但不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。與涉外合同相關(guān)的重要專屬管轄為：根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄；因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。

（二）法律適用條款

法律適用條款主要指涉外合同中如何選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法問題。實(shí)踐中，所有涉外合同的結(jié)尾部分除約定爭議解決條款、合同語言外，都會約定“適用法律（Governing Law）”條款，指明該合同適用哪個國家的法律。原則上，合同雙方可以依意思自治選擇適用法律，但實(shí)踐中，大多數(shù)國家會選擇與合同履行地或一方當(dāng)事人國籍國家法律，我們把這些原則分別稱之為意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。除此以外，在國際私法的范疇上還包括公共秩序保留原則以及強(qiáng)制適用原則等。

值得提醒的是，因?yàn)椴煌瑖覍ν环尚g(shù)語可能有不同的解釋，為避免因各準(zhǔn)據(jù)語言或各國對法律術(shù)語的不同解釋引起麻煩，法律實(shí)務(wù)中，涉外合同在設(shè)置“法律適用”條款時，除對準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行選擇外，還會進(jìn)而對解釋合同條款所適用的法律進(jìn)行選擇，因此，我們常常會看到這樣的表述：“本合同適用中華人民共和國法律并根據(jù)該法律進(jìn)行解釋（This contract shall be governed and construed in accordance with the laws of the PRC）”。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕黃進(jìn).中國國際私法.北京：法律出版社，1998.

〔2〕黃進(jìn).國際私法.北京：法律出版社，1999.

〔3〕.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué).國際私法學(xué).北京：法律出版社，1999.

〔4〕最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭.經(jīng)濟(jì)審判參閱資料與新類型案件評析.北京：人民法院出版社，1994.

第8篇

「關(guān)鍵詞建筑施工，結(jié)算糾紛，防范對策

在建筑施工合同管理中，較之于質(zhì)量、安全等糾紛而言，最易出現(xiàn)而又最難解決的是結(jié)算糾紛。實(shí)踐中，許多結(jié)算糾紛常常曠日持久，最終受損的是施工方。有鑒于此，本文立足于施工中常使用的合同文本《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201），論述施工中易于出現(xiàn)的結(jié)算糾紛并討論相應(yīng)的防范對策，以使施工企業(yè)能加強(qiáng)合同管理。

一、變更與索賠問題

實(shí)踐中，建設(shè)方不喜歡索賠二字，施工方一般也不提什么索賠。久之，施工方要么缺乏索賠意識，要么將索賠置換成為工程變更。

但是，變更與索賠是兩回事。變更（設(shè)計變更和其他變更）導(dǎo)致的是合同價款的調(diào)整，即，變更始終是在合同價款之內(nèi)，它可能導(dǎo)致原合同價款增高，也可能導(dǎo)致其降低。而索賠則不完全是這樣。《建設(shè)工程施工合同》對索賠的定義是：“指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。”按該定義，再結(jié)合《建設(shè)工程施工合同》第31.4款看，索賠（費(fèi)用索賠）是指在合同價款之外提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求。

《建設(shè)工程施工合同》第31.2款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款的報告時，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價款的變更。”實(shí)踐中，很少有施工方嚴(yán)格地履行該款，屆最后發(fā)生結(jié)算爭議時，該款可能對施工方的結(jié)算要求形成致命影響。

其實(shí)，《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于變更的規(guī)定是有缺陷的。《建設(shè)工程施工合同》是FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的中國翻版，后者對變更涉及合同價款減少時應(yīng)由建設(shè)方通知施工方有相應(yīng)的規(guī)定，但前者沒有。這種程序公正的不對稱好像一方面是出于我國工程施工的實(shí)際，因?yàn)樵谖覈兏话愣忌婕昂贤瑑r款的增加，另一方面，似乎更是出于合同文本的制定者對施工方不自覺的行業(yè)傾斜（第29.1款已規(guī)定變更導(dǎo)致合同價款減少由建設(shè)方承擔(dān)）。但是，如果結(jié)算糾紛已經(jīng)肇起，則施工方因第31.2款的限制可能會導(dǎo)致一些（或全部）變更不能使合同價款有所增加，而建設(shè)方因無此款的限制，則隨時可要求因變更導(dǎo)致的已增加了的合同價款減少到原合同價款的水平。這顯然于施工方不利。

實(shí)踐中，施工方雖可能未嚴(yán)格履行第31.2款，但在其進(jìn)度報表中，肯定是羅列了變更工程價款的了。但是，這種羅列是否就是31.2款的報告，肯定會有所非議，另外，總會有一些變更會落在進(jìn)度報表提交之日的14天以前，這些變更按31.2款的規(guī)定，會被視為不涉及合同價款的變更。

當(dāng)變更工程的量較大時，施工方與建設(shè)方一般會對變更達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，如果補(bǔ)充協(xié)議沒有確定變更具體的價款，則爭議仍將存在，即，該補(bǔ)充協(xié)議可能只是約定了確定變更工程價款的方法，改變是《建設(shè)工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。

以上所論，是施工方在合同管理中務(wù)須注意的。施工方（尤其是小型施工隊(duì)伍）應(yīng)改變那種“我做了，就該拿錢”的簡單意識，加強(qiáng)合同管理的意識，嚴(yán)格地按合同規(guī)定的程序提起變更和索賠。施工方如果認(rèn)為這些嚴(yán)格的程序不太切合施工實(shí)際，則應(yīng)在簽約時在專用條款中加以改變。

二、合同價格對結(jié)算的影響

FIDIC《土木工程施工合同條件》嚴(yán)格適用于單價合同（工程量單價），《建設(shè)工程施工合同》按23條的規(guī)定，可適用于：固定價格合同，可調(diào)價格合同，成本加酬金合同。其實(shí)，無論是固定價格合同，可調(diào)價格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價為基礎(chǔ)的。固定價格合同即可固定單價；可調(diào)價格合同從《建設(shè)工程施工合同》第23.3款看，即建設(shè)方承擔(dān)的風(fēng)險多一些，因而單價可調(diào)整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調(diào)整的問題，因而也涉及工程量單價。建設(shè)部2003年推出的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同調(diào)和的。

但是，在實(shí)踐中，將固定價格合同理解為固定總價合同的不鮮見。再加上《建設(shè)工程施工合同》將合同價款定義為：“指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項(xiàng)。”-最基本的意思就是協(xié)議書中約定的合同價款。因此，屆工程量增加較大，追加合同款較多時，建設(shè)方會很難接受一個固定總價合同被如此劇烈突破的事實(shí)，于是，工程后期的中間結(jié)算和最終結(jié)算就不太容易順利進(jìn)行。

《建設(shè)工程施工合同》對合同價格的定義基本上是對FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的照搬，該定義有其局限，所以在FIDIC《施工合同條件》（1999年版）中，將合同價格定義為“指第14.1款規(guī)定確定的價格，包括按照合同所做的調(diào)整。”即，合同價格不是事先能確定的，需隨工程的進(jìn)展經(jīng)一套完整的程序確定。其實(shí)，《建設(shè)工程施工合同》對協(xié)議書中的合同價格的臨時性是有充分意識的，與FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）關(guān)于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設(shè)工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，專用條款中的另有約定的效力高于協(xié)議書。因此，如果專用條款已約定了確定合同價格的方法，協(xié)議書中的合同價格就只能是臨時的。

但是，協(xié)議書中的臨時價格經(jīng)常是建設(shè)方與施工方發(fā)生糾紛的契機(jī)。因?yàn)橐话愣裕瑓f(xié)議書中的臨時價格會偏低。-這之中的原因，可能有建設(shè)方為了規(guī)避建設(shè)行政管理部門在合同鑒定時多收費(fèi)用的考慮，也可能有規(guī)避《建設(shè)工程施工合同》第29.1款規(guī)定變更導(dǎo)致合同價款減少由建設(shè)方承擔(dān)的考慮等。因此，施工方應(yīng)善用《建設(shè)工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

另外，對于中間結(jié)算，因?qū)嵺`中建設(shè)方不按約支付工程款是經(jīng)常的事，施工方還應(yīng)注意利息的問題。如果雙方未對利息做約定，屆糾紛發(fā)生時利息往往按最高人民的法院的規(guī)定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來終有所區(qū)別。在即將出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中，已確定該利息按“人民銀行規(guī)定的活期存款利率計算”。該解釋與《建設(shè)工程施工合同》第26.3款的規(guī)定是不一致的（后者約定的是貸款利息），而實(shí)踐中第26.3款的履行有困難，因此，施工方宜于簽訂合同時在專用條款中對利息問題作出約定。

三、最終結(jié)算與優(yōu)先受償權(quán)

實(shí)踐中，如果建設(shè)方認(rèn)為結(jié)算價格太高，那么，即便法院的判決已經(jīng)確定了最終價格，也會存在著執(zhí)行難的問題。因此，施工方宜將優(yōu)先受償權(quán)與結(jié)算問題一并考慮。

施工方行使優(yōu)先受償權(quán)有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規(guī)定提起，按《建設(shè)工程施工合同》第33.4款約定提起。但這里應(yīng)注意兩點(diǎn)。

1、按《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，按《合同法》第二百八十六條提起的優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。六個月的時間太短，很容易被建設(shè)方以各種措施（比如延長竣工驗(yàn)收時間）消化掉。

2、按即將出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十七條的規(guī)定：“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先權(quán)的承諾有效”，因此，施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)很可能被解釋為對其來自《合同法》第二百八十六條的優(yōu)先受償權(quán)的放棄。

有鑒于此，施工方有必要認(rèn)真履行《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定。但是，實(shí)踐中經(jīng)常存在施工方未能按《建設(shè)工程施工合同》第33.1款規(guī)定的在工程竣工驗(yàn)收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)提交竣工結(jié)算報告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問題，也可能是因?yàn)榻ㄔO(shè)方拒絕接受竣工結(jié)算報告所致。在此情況下，施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)將受到影響，因?yàn)榻ㄔO(shè)方可以主張施工方本該享有的優(yōu)先受償權(quán)已超過了總的期限（28天+56天）。

應(yīng)當(dāng)說明的是，結(jié)算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據(jù)，應(yīng)來自當(dāng)事人的確認(rèn)。對此，建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第四款有明文規(guī)定：“工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。”而施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)亦應(yīng)以具備法律效力的結(jié)算文件為前提，否則，施工方不能直接向法院申請行使優(yōu)先受償權(quán)，而只能提起起訴或仲裁。

在此，施工方務(wù)須注意，當(dāng)事人對結(jié)算文件的確認(rèn)，可以依據(jù)：

1、法律規(guī)定的規(guī)則，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“發(fā)包方在收到對竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”。或者依據(jù)：

2、雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認(rèn)規(guī)則，在此即是《建設(shè)工程施工合同》第33.2款的規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及計算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見”，第33.3款的規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及計算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。

如依雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認(rèn)規(guī)則，施工方還須注意，按《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)方如對結(jié)算文件有異議，可與施工方在約定期限內(nèi)或28天內(nèi)協(xié)商，協(xié)商不成，則應(yīng)委托工程造價咨詢單位在28天內(nèi)完成造價鑒定。該時間是很容易突破《建設(shè)工程施工合同》第33.4款規(guī)定的56天的優(yōu)先受償權(quán)的期限的，因此，施工方如擬同意協(xié)商，則應(yīng)當(dāng)注意同時協(xié)商將優(yōu)先受償權(quán)的期限順延。

以上所述結(jié)算中易引起的糾紛，實(shí)是施工方簽訂施工合同時應(yīng)注意、在合同管理中應(yīng)該竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己應(yīng)得利益的損失。

「參考文獻(xiàn)

1、《菲迪克合同條件下的建筑安裝工程施工監(jiān)理》，世界銀行貸款項(xiàng)目北京環(huán)境項(xiàng)目監(jiān)理部，北京市工程咨詢公司編，中國計劃出版社1993年版。

第9篇

    原告:華北石油管理局第一機(jī)械廠。住所地河北省青縣。

    被告:中國和平公司。住所地北京市西交民巷。

    1991 年3月,原告與被告簽訂了一份《協(xié)議書》,約定:原告在經(jīng)營上有一筆外匯,需要從國外進(jìn)購原材料及所需設(shè)備,特委托被告保存及辦理。由被告為原告建立專門帳號,原告將一筆總額為534900美元的款項(xiàng)匯入帳號,以備原告使用。該協(xié)議第1條約定:原告于協(xié)議簽訂后盡快將款項(xiàng)匯入被告為原告建立的專門帳號,并由被告為原告建立專項(xiàng)往來帳目。第2條約定:原告需要使用該筆款項(xiàng)時,必須由原告的負(fù)責(zé)人親自給被告的負(fù)責(zé)人寫出親筆條并電話通知被告負(fù)責(zé)人所需支付的具體數(shù)字,以免中間出現(xiàn)差錯。第5條約定:原告需要調(diào)回該筆資金時應(yīng)提前10天通知被告負(fù)責(zé)人。協(xié)議簽訂后,原告于同年4月將該筆外匯存入了被告的外匯帳戶。其后直至1994年8月,原告先后從被告處支取了其中26.7萬美元,余款26.79萬美元因被告的推拖,至訴訟時未能支取。

    1992年12月,原、被告雙方又簽訂了一份《委托協(xié)議書》,約定:原告委托被告用人民幣換取一部份外匯。該協(xié)議第1條約定:原告向被告帳號內(nèi)匯入人民幣432萬元整,被告盡快按當(dāng)時的外匯調(diào)劑價調(diào)入美元。調(diào)劑完后由被告盡快通知原告具體數(shù)目,并將該筆資金進(jìn)入原告在被告的外匯專門帳號內(nèi)。第3條約定:若被告無法調(diào)劑時,被告將如數(shù)按本付息向原告返回人民幣,計息時間從原告款項(xiàng)匯入被告帳號時算起。協(xié)議簽訂后,原告將該筆人民幣匯給了被告。但至訴訟時,被告未為原告兌換成美元,也未返還給原告。

    1996年12月2日,原告向河北省高級人民法院提起訴訟,訴稱:發(fā)生上述情況后,我方曾多次與被告協(xié)商收回上述兩筆款項(xiàng),但被告以多種理由推諉。請求判令被告返還所余美元26.79萬元和人民幣432萬元及其利息。

    被告在收到起訴狀副本后,在答辯期內(nèi)向河北省高級人民法院提出管轄權(quán)異議。被告認(rèn)為:根據(jù)我國民事訴訟法第二十二條第二款“對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定,本公司作為被告,住所地在北京,案件應(yīng)由北京市的法院管轄,河北省高級人民法院沒有管轄權(quán)。

    「審查與裁定

    河北省高級人民法院對被告的管轄權(quán)異議經(jīng)審查認(rèn)為:原、被告雙方在1992年12月簽訂的《委托協(xié)議書》第3條明確約定被告不能兌換美元時,應(yīng)“如數(shù)按本付息向原告返回人民幣”;在1991年3月簽訂的《協(xié)議書》中亦確定了原告調(diào)回資金的條款,其接受款項(xiàng)之地點(diǎn)皆為河北省青縣。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定,河北省青縣為履行地。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定,本院對本案有管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定,于1997年2月13日裁定如下:

    駁回被告中國和平公司對本案管轄權(quán)提出的異議。

    被告中國和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上訴,稱:河北省高級人民法院認(rèn)定合同履行地為河北省青縣,缺乏法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。因?yàn)?在兩份協(xié)議中都沒有約定履行地為河北省青縣;這些款項(xiàng)如果調(diào)回,都要由我公司以票據(jù)支付的方式匯出,根據(jù)我國民事訴訟法第二十七條的規(guī)定,票據(jù)支付地為合同履行地。因此,河北省高級人民法院對本案沒有管轄權(quán)。

    被上訴人華北石油管理局第一機(jī)械廠答辯稱:兩份協(xié)議雖未確定履行地,但第二份協(xié)議第3 條明確約定了上訴人如無法調(diào)劑時,應(yīng)將本息如數(shù)退還給我方,我方的住所地在河北省青縣,此地為此款的接收地。按我國民法通則第八十八條第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定,接收地即為履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高級人民法院管轄并無不當(dāng)。

    最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為:按照雙方當(dāng)事人之間所訂協(xié)議的約定,上訴人為被上訴人應(yīng)履行的主要義務(wù)是調(diào)劑外匯和提供外匯帳號,故其履行地應(yīng)確定為北京市。原審裁定對合同履行地的確定適用法律不當(dāng),上訴人提出的管轄權(quán)異議成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第三十八條、第一百五十四條、第一百五十八條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條第(1)項(xiàng)之規(guī)定,于1997年6月27日裁定如下:

    撤銷河北省高級人民法院的民事裁定,本案移送北京市高級人民法院處理。

    「評析

    本案合同糾紛的管轄,不屬民事訴訟法有明文規(guī)定的幾類合同糾紛的管轄范圍,因而應(yīng)適用民事訴訟法第二十四條關(guān)于一般合同糾紛管轄的規(guī)定來確定其管轄,這是本案一、二審法院的共識。同時,一、二審法院都是依該條規(guī)定的“合同履行地”聯(lián)系因素,而未依“被告住所地”聯(lián)系因素來確定管轄的。但其結(jié)果卻截然不同。其分歧在于依合同約定的內(nèi)容,是原告住所所在地的河北省青縣,還是被告住所所在地的北京市應(yīng)為合同履行地。

    一審法院是依據(jù)民法通則第八十八條第二款第(三)項(xiàng)“履行地點(diǎn)不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行”的規(guī)定,認(rèn)為兩份協(xié)議雖未明確約定合同履行地點(diǎn),但都明確約定了在一定條件下被告向原告返還貨幣的義務(wù),因而屬“履行地點(diǎn)不明確,給付貨幣的”情況,應(yīng)“在接受給付一方的所在地履行”。原告是接受給付的一方,其所在地在河北省青縣,該地即為本案合同履行地。故依民事訴訟法第二十四條的規(guī)定,本院為合同履行地所在的有管轄權(quán)的法院,對本案有管轄權(quán)。

    這種推理認(rèn)定,從權(quán)利關(guān)系的形式表現(xiàn)上是說得通的,但從雙務(wù)合同的義務(wù)履行上是說不通的。因?yàn)?首先,合同履行地即指合同表明的一方所承擔(dān)的合同基本義務(wù)(或者說主要義務(wù))的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情況下,合同義務(wù)主體依合同占有合同權(quán)利主體的財產(chǎn)向合同權(quán)利主體返還該財產(chǎn)的履行地或違約責(zé)任義務(wù)履行地。在本案中,兩份合同所確定的被告應(yīng)履行的合同基本義務(wù),在第一份合同關(guān)系中是提供外匯帳號并代原告保存此筆外匯供原告隨時支用;在第二份合同關(guān)系中是為原告調(diào)劑外匯,并在調(diào)劑成功后進(jìn)入被告為原告所設(shè)的外匯專門帳號內(nèi)(含有第一份合同所確定的被告為原告保存外匯的義務(wù))。顯然,該兩份合同的被告基本義務(wù)履行地并不在河北省境內(nèi)。其次,對民法通則第八十八條第二款第(三)項(xiàng)規(guī)定的理解,從其全文來看,也應(yīng)當(dāng)理解為應(yīng)是指合同基本義務(wù)的履行,即給付貨幣屬合同一方的基本合同義務(wù),如借款合同、購銷合同等就存在一方向另一方給付貨幣的基本合同義務(wù)。不能認(rèn)為凡最終要以給付貨幣來承擔(dān)責(zé)任的,就視接受給付一方的所在地為合同履行地。上述兩點(diǎn)表明,合同履行地與違反合同的義務(wù)履行地不是同一個概念,這是在審判實(shí)踐中必須注意區(qū)別的。一審法院實(shí)際上是把違反合同的義務(wù)履行地等同于合同履行地了。二審法院把合同履行地定位在合同基本義務(wù)履行地上,是符合立法規(guī)定的。

    在正確認(rèn)定本案的合同履行地問題上,還要注意以下問題的正確認(rèn)識:

    一是被告在一審答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議時認(rèn)為,本案屬“對法人或者其他組織提起的民事訴訟”,故應(yīng)適用民事訴訟法第二十二條第二款“由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定。其這種理由看似有理,實(shí)際上是錯誤的。因?yàn)?本案屬合同糾紛,而民事訴訟法對合同糾紛案件的管轄有明文規(guī)定,屬特別規(guī)定;上引規(guī)定則屬普通規(guī)定。按特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定適用的原則,普通規(guī)定被排除適用。