時間：2022-06-03 00:09:56
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關鍵詞：行政慣例 民間慣例 不成文法源 法源
一、引言：源于司法個案的問題
行政慣例，來源于行政機關在從事行政活動過程中某種習慣性“做法”的積沉。它是行政機關在一個較長時期內處理相同事務時的重復活動逐漸形成的一種行為“規則”，且這一行為規則為法院生效判決所確認。這種“實際應用的法律”，[1]即為現代行政法之法源的“行政慣例”。在展開本文的討論之前，請先讀下面的案例：
原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區（原伊橋鄉新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內）。2006年4月1日，原告填寫《建房申請審批表》，并送交到新莊社區。新莊社區后將原告的《建房申請審批表》上報至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請行政復議。經復議，海寧市人民政府作出海政復議字（2006）14號行政復議決定，確認海寧市海洲街道辦事處直接退回原告《建房申請審批表》的行為不符合法律規定。
因復議決定并不符合原告的申請要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷行政復議決定，并判令被告重新作出復議決定。經審理后法院認為：“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區）和鎮（街道）出具相關意見后，再逐級轉呈海寧市規劃建設局，是海寧市規劃建設局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉呈上報，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請材料，事實上是對原告的建房申請作出了不予許可，無法律法規依據。” [2]
這樣的個案在司法實踐中并不少見。上述案件中被法院稱之為“慣例”的那個規則，即“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區）和鎮（街道）出具相關意見后，再逐級轉呈海寧市規劃建設局，是海寧市規劃建設局審批建房申請的慣例”，從法院判決看，它的確在海寧市法院管轄區內發揮著法源般的功能。又如，在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案中，公安機關在多年戶籍登記管理中形成的“未成年子女隨母親的慣例”為法院判決所確認。[3]在張明秀等訴宜昌市房地產管理局違法頒發拆遷許可證一案中，法院把“先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權變更手續”認定為行政慣例。[4]在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費一案中，原告則對被告“預收工商管理費”的行政慣例提出了質疑，請求法院依法作出裁判。[5]再如，葉必豐教授在他的行政法學教材中認為，在龔仕清訴四川省司法廳申請注冊律師執照不予答復一案中，被告對原告的律師執照注冊申請未作答復，在這種情況下，只能推定不予注冊或者暫緩注冊，而不能推定為準予注冊。這種推定就是實踐中形成的行政慣例。[6]讀著上述羅列的一個個鮮活的個案，我們進而還可以推斷，行政實務中可能還有更多的、卻未進入司法裁判的行政慣例；一旦它們被行政訴訟的當事人帶入法庭，我們可以更為清晰地觀察到它們的全貌。面對這樣生動的行政法律現象，現代行政法學理論不宜再固守成規，將它們拒之于自己的理論框架之外；現代行政法學理論應當作出積極回應，并努力完成行政慣例在現代行政法之法源中的體系化任務。
“依法行政”作為一種現代行政法的基本原理，在我們這樣的一個具有濃重成文法背景國家中，這里的“法”被理所當然地限定在“國家制定或者認可”的規范性文件范圍內。在傳統行政法中，“法”是行政機關干預個人行動的正當理由，所以，這樣的“法”絕對不可以由行政機關自主形成，否則行政法控制行政權的功能就會成為水中月、鏡中花。但在現代行政法中尤其是給付行政活動，因它與民事活動性質上更為接近，從而為行政慣例的適用騰出了不小的空間。
本文將越過行政慣例可以作為現代行政法不成文法源的“必要性”討論，也不再論證行政慣例為什么可以成為現代行政法不成文法源，而是以承認行政慣例屬現代行政法不成文法源為前提，先試圖提出一個分析行政慣例的理論框架，在此基礎上，我將在現代行政法之法源體系中為行政慣例確定一個恰當的位置，提煉行政慣例的形成條件，并給出行政“惡例”的若干情形，最后，我將為行政慣例在現代行政法之法源中確定它的效力位階，以緩和行政慣例與現代行政法的成文法源、以及與其他不成文法源在效力上的緊張關系。我的論證將以個案為中心，兼及法律規范，并把當下的中國法背景作為本文的底色，旨在解決中國人遇到的中國式問題。
二、行政慣例的分析框架
（一）慣例與行政慣例
慣例，在本文中與“習慣”同義；行政慣例，在本文中與其他學者所稱的“行政先例”同義。自古以來，如典故“蕭規曹隨”就體現了我國有按慣例辦事的文化傳統。在這樣的傳統環境中討論行政慣例，可以省去許多鋪陳而直接進入正題。作為上位概念的慣例，依照我的理解，在它的下位可以分離出國家活動慣例與民間活動慣例兩類。
1．對應于民間慣例的行政慣例。民間慣例遵照老百姓的生活話語，即“規矩”。俗語中有所謂“沒有規矩，不能成方圓”之說，道出了“規矩”具有規范人們行為的功能。“規矩不是法律，規矩是人們‘習’出來的禮俗。”[7]所以，規矩不是法律規范，但是我們卻不能否認它有著與法律規范相同的功能；如果我們忽視法的定義中“國家制定或者認可”的要素，那么作為“規矩”的民間慣例與法律之區別是可以忽略的。
——從價格約談說起
【摘要】當前,價格約談在行政實踐中被越來越頻繁地采用,而約談理論研究的滯后性亦隨之凸顯。約談在現代行政法中的理論定位為何?是行政指導行為、行政契約行為抑或是一類全新的行政行為?約談的制度要素如何厘清?包括其應然的基本框架和必備要素,目前其所面臨的困境,以及效力機制、實施機制和保障機制的構建與實現等,都是值得我們深切關注的問題。
【關鍵詞】現代行政法;約談;屬性;困境;應對策略
2011年3月22日,坊間傳寶潔、聯合利華、納愛斯等日化品牌欲提價10%,3月30日國家發改委即表示,洗滌用品是群眾生活必需品,其價格的變動直接影響群眾的生活。目前已經“約談”了相關企業了解情況,并明確表示,各類企業要加強社會責任,不得隨意搭車漲價,更不許串通漲價、哄抬物價,同時將派出調查組赴有關企業進行調查。然而到了4月,日化產品價格便全面上調。無獨有偶,2011年5月6日發改委約談的洋奶粉企業、2011年9月16日發改委對部分白酒企業進行的約談也無一不是以相關產品的最終漲價的結局而告終。一邊是行政創新的銳意嘗試,一邊是制度要素和實際效用的廣泛質疑。究竟約談的理論定位為何?約談制度又應當如何正確地構建與運行?
一、揭開約談的面紗
“約談,顧名思義,約好就某一問題進行商談。……以求解決爭端、平息事態。”[1]實際上,在國家市場宏觀調控層面的約談大規模進入公眾視野之前,一些地方政府部門已經在具體行政活動中開始了約談的嘗試,主要有食品藥品安全約談、稅務約談、消費維權約談以及審計約談等。
(一)約談的內涵及其類型化
欲明晰約談的理論內涵,可首先考察其在不同類型的具體行政活動中的內涵特征。如食品安全約談是指質監部門對未履行或未正確履行職責、未按時完成年度食品安全監管工作的主管負責人、監管責任人或主管負責人、監管責任人發生變更時,由上一級主管部門組成約談小組,對以上主要負責人、相關責任人進行的警示、告誡或告知談話;或對存在食品安全隱患企業,抽檢不合格企業,新建食品生產企業、企業法人、生產條件發生重大變更的食品生產加工企業,由質監部門組成約談小組,對食品生產加工企業的主要負責人、相關責任人進行的警示、告誡或告知談話。[2]稅務約談是指稅務稽查部門在開展稅收檢查工作中,收集納稅人的資料進行案頭分析,對發現的問題和線索,邀請納稅人到稅務機關了解其納稅情況,責成其核實納稅事宜,要求其解釋和說明稅務機關提出的涉稅問題,并對涉稅違法、違章行為進行處理和處罰,同時對納稅人今后的經營情況進行稅收宣傳和輔導教育的行政管理活動。[3]消費維權約談則是指工商行政管理機關或其消費者權益保護機構與經營者(法定代表人或負責人)進行直接溝通交流、通報情況、聽取意見、研究辦法,督促經營者及時解決有關消費糾紛,指導經營者建立和完善消費維權自律體系,落實長效管理機制,提升消費維權在行政監管和行政指導工作實踐中的運行能力,提升全社會在維護消費者合法權益的整體效應。[4]審計約談的內涵目前雖無明確表述,但是從性質和權力實施模式而言,頗類似于稅務約談。[5]
其實,在目前約談的理論和實踐中,依據約談對象的不同主要存在兩種類型,即內部約談和外部約談。前者指上級行政機關對下級行政機關的有關工作通過約談的方式給予警示、告誡、告知或指導,屬內部行政行為,是傳統的行政命令的替代選擇或前置的新形式,如2011年12月28日國土資源部部長就嚴重違法違規用地問題約談了11個市縣政府的主要負責人;后者則是指主管行政機關通過與行政相對人或有關社會組織(如具有一定配合性權力的自治團體、行業協會等)的談話進行溝通交流、通報情況、聽取意見以及研究指導等,屬一般意義上的外部行政行為,發改委以干預市場價格為目的的約談即是外部約談的典型代表。
內部約談同外部約談的關系描述可分為如下三方面。第一,內部約談的實施更多地體現為一種選擇性或前置性措施,雖然象征著行政權內部運行結構優化的大趨勢,但是其本身并不具有實施上的絕對獨立價值。易言之,內部約談僅是一種選擇性制度,采用與否的決定、約談的后續措施的選擇以及既定行政目的的實現,都仍需以傳統的韋伯式的科層結構為基礎。第二,內部約談針對不同層級的行政權力之間的關系調諧,而非針對行政權與相對人權這一現代法治發展所關注的核心范疇。在當前歷史條件下,相對于內部約談而言,外部約談的依據、程序、適用范疇、對相對人權利造成的影響以及異化的評估與監督等無疑才是我們更應當聚焦的核心問題。如何讓科學制度的構建適應行政治理方式創新的不斷需求?如何防止在參與行政、合作行政、社會行政外衣的掩蓋下通過顯性或隱性的方式對傳統行政權力的濫用?如何引導全新的治理理念和形成發展以及對應治理模式的科學確立?等等。第三,應當在充分認知內部約談重要性的同時,充分結合當前的客觀情況,理性對待研究重點的選擇問題。因此,應然狀態來說,約談的內涵應作廣義的理解,即內部約談和外部約談的內在統一。而以價格約談為代表的外部約談則是本文所探討的重點。
(二)約談的目的與功能
依據種類不同,約談的目的和功能也不盡相同。內部約談的功能主要體現為警示、告誡、告知或指導。由于約談人和被約談人具有行政上的隸屬、管轄或監督關系,因此內部約談的功效發揮更為直接,也更為強勢。而作為本文側重研究的外部約談,其主要功能和目的有四。
第一,調查了解。這是指向被約談人的行為以及將要做出的行為的原因、背景、具體情況等進行調查和了解,屬初步試探環節,并以此為基礎作為約談人立場的確定、指導的方式乃至相關行政行為的進一步實施提供基礎。
第二,申明立場。這是指約談人以相關領域行政主管機關的名義向被約談人表明自己的態度,包括對被約談人的作為或將要實施的作為給予評價、對可能誘發的后果進行暗示甚至對后續規制行為的作出提出預告等。
第三,給予指導。這是指約談人在聽取了被約談人對相關事項的介紹之后從自身角度出發對解決方案(主要是指不同于被約談人預設方案)的設計和實施提供指導性意見,以幫助被約談對象在外部負面影響最小的前提下實現問題的解決。
第四,提出警示。這是指在申明立場和提供指導之后,被約談對象依然明確表示或有足夠的依據證明其將繼續依照既定的方案作為,且這種作為必將對相關秩序造成消極形象的情況下,約談人對被約談人將動用傳統公權力手段進行直接干預的警示,實際上可視為對被約談人隱性的“最后通牒”。
至于上述四種功能實際上構成了一套具有緊密的內在邏輯關聯的整體,相對獨立又彼此補充——調查了解是前提,申明立場是基礎,給予指導是關鍵,提出警示是補充。
二、約談的理論定位
(一)學界既有觀點述評
利用現代行政法原理對約談現象進行分析的前提,是明確其在行政法學理論譜系中的定位問題。目前的觀點可分為“獨立的行政行為”和“非獨立的行政行為”兩種判斷。前者是指將約談理解為一種具有獨特內涵的行政行為之一類,但在具體定位上亦有爭議,有有學者認為屬于行政事實行為,也有學者認為屬于行政指導行為,還有學者認為不屬于任何一類既有的具體行政行為類型。后者是指約談不具有獨立價值,而僅僅是某種具體行政行為實施程序之一步,如有學者認為其屬行政協議的前置,也有學者認為其是行政調查之基礎,還有學者將其解讀為政府信息行政權的必經階段。[6]筆者認為,可從如下兩個方面對學界的爭論進行簡評。
第一,約談是否具有相對獨立性價值。否定約談具有獨立價值的學者的共同點在于以“將約談和調查了解相等同”為邏輯前提,這實際上是不妥當的。首先,調查了解雖然是約談必不可少的功能體現之一,但卻既非唯一功能,又非核心功能。調查了解本身在約談中的作用基本在于約談人立場的確定以及給予指導或警示的途徑和方式的選擇,顯然更傾向于工具主義價值。其次,“約見與談”僅僅是獲得相關信息的方式之一,除此之外,尚有發函詢問、書面匯報、側面了解等諸多方式,將約談在功能上與信息獲取途徑完全等同,邏輯上是不周延的。最后,絕大多數既有的行政行為本身就暗含“調查了解”的意蘊。無論是具體行政行為還是抽象行政行為,試問哪一種行政行為的作出不是以調查了解并獲取相關情況以為判斷為前提?將這些行政行為中的調查了解環節一一析出再并稱為“約談”,無論是理論還是實踐都看不出切實的價值導向。綜上,將約談作為一類獨立的行政行為是較為適宜的。
一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系， 即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2 ）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統的行政檢查、處罰、 強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、 組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。 注釋:
1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。
8 同注7。
9 同注7。
10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。 作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。 綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？ 首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。 然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。 問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。 概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
轉貼于 三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。 “平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注：
〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw and Administrative Law，Canberra Bulletin of Public Administration，No16，October 1991．
〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
〔4〕參見William N．Eskridge and Gary Peller，The New Public Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Michigan Law Review， Feb 1991．法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
〔6〕在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。”
〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
〔11〕參見王名揚：《法國行政法》第三章第五節“行政合同”，中國政法大學出版社，1989年版；〔日〕室井力：《日本現代行政法》第十章“行政指導”，中國政法大學出版社，1995年版。
一、行政許可法明確了服務型政府的理念
傳統的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關系，習慣于“管”字當頭，“罰”字殿后。而現代行政法則是以“社會本位”作為自己的基礎，在公共利益與個人利益的價值比較上，它視兩者是互相一致的；在道德觀念上，它認為公共利益與個人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行為的理念就是服務，以實現個人的合作。也就是說，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，即行政行為是行政機關在公民的參與下所作的一種服務行為。所以，現代政府最大的特點就在于其職能主要是給付職能或者稱之為服務職能。
行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現出濃重的親民、便民的服務色彩。它要求政府不僅是管理的政府，更應該是服務的政府、便民的政府。它規定行政許可既可以由行政相對人自己提出，也可以由其委托人提出；規定可以用現代化手段提出許可申請；規定行政許可申請書文本應由行政機關免費提供，行政機關應將行政許可的辦事程序公開公示等，充分體現出了“服務是政府天職”的現代政府理念。這就要求政府機關及其工作人員應當按照立黨為公、執政為民的要求，牢固樹立“服務就是政府的天職”、“管理就是服務”的理念。
二、行政許可法確立了有限政府的觀念
在計劃經濟體制下，政府的作用是全方位的，其不僅要發揮維護公共秩序和社會公共利益的作用，而且要發揮分配資源等作用，其結果就是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事情。長期以來，政府的權力隨著經濟的發展不斷擴張，管理觸角延伸到了政治、經濟、文化、教育、科技等各個領域。而行政許可法則是嚴格限制了設定行政許可的事項范圍，規定了什么事項可以設定行政許可，什么事項不可以設定行政許可。例如，《行政許可法》第十三條就規定了四項不必設定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項；市場競爭機制能夠有效調節的事項；行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的事項。只要以上述四種方式可以規范的社會關系，都可以不設定行政許可。這充分表明了：在社會主義市場經濟的條件下，政府的作用和權力的行使應當是有限的，應有所為，有所不為。政府的作用應當是為市場競爭創造公平寬松的制度環境，為市場主體提供良好的服務，解決市場機制解決不了也解決不好的問題。現代政府應當是一個有限的政府而不應是一個“保姆式”的政府。
三、行政許可法樹立了法治政府的思想
長期以來，一些政府機關及其工作人員片面地認為政府就是行使權力、約束行政相對人行為的，把行使權力當作政府唯一的存在方式，忘記了政府應當承擔的責任。于是，在實踐中不斷出現了爭奪審批權、漠視行政相對人權利的等現象。而事實上，承擔責任是政府的第一要義。行政機關行使權力的過程，也就是其履行職責的過程。有權必有責，用權受監督，違法要追究和侵權須賠償是依法行政的基本要求。行證許可法的重要貢獻，就是用法律的形式將行政許可的責任屬性固定下來，規定了行政機關在行政許可的設定和實施過程中應當承擔的法律責任，倡導了責任政府的理念。同時，為了防止行政機關借行政許可爭權奪利，在行政許可權的設定上，行政許可法的規定比行政處罰法更加嚴格。它排除了國務院部委規章設定行政許可的可能性，規定只有省一級人民政府的規章才能設定行政許可，剝奪了較大市的政府設定行政許可的權力，充分體現了現代政府應當依法行政的思想。
四、行政許可法強化了透明政府的準則
信息公開、透明現今已經逐漸成為了現代政府的行為準則和目標。信息公開、透明的基本要求是：行政權力運作的主體、依據、程序應當是公開的；行政權力運作的過程應當是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法通過規定行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序等，將信息公開、透明的問題由道德自律轉變為法律強制；并規定了起草設定行政許可的機關應當采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證了行政許可的設定公開透明。對已經設定的行政許可，行政許可法同樣規定有定期評價制度。通過規定這些措施，行政許可法不僅保障了公民對行政管理事務的知情權、參與權和監督權，而且促進了政府行政措施的公開透明。
五、行政許可法強調了誠信政府的概念
誠信是建立現代市場體系的必要條件，也是規范市場經濟秩序的治本之策。建設社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結果不僅是降低了政府的公信力，而且會損害行政效率，影響政府的權威和形象。而行政許可法首次以法律的形式確立了行政領域的誠實信用、信賴保護的原則。按照這一原則，行政機關必須要做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩定，確需變更的要盡可能事先規定過渡期，給百姓明確的預期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產損失的，行政機關要依法予以補償。
六、行政許可法實現了人本主義精神
人本主義精神是現代行政管理理念的出發點和歸宿。黨的十六屆三中全會明確提出了：堅持以人為本，樹立全面、協調、可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展。而行政許可法正好順應了這一趨勢。其立法宗旨之一就是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權益，要求設定行政許可必須要遵循促進經濟、社會和生態環境協調發展的原則，體現了法以民為本的鮮明特色。這就要求行政機關及其工作人員必須要認識到，經濟發展并不是社會的終極目的，社會進步和人的全面發展才是我們追求的目標。因此，行政機關應當堅持以人為本，以實現最廣大人民群眾的根本利益作為各項工作的出發點和落腳點；以培養人、塑造人、發揮人的積極性和創造力、促進人的全面發展作為目標，從理解人、尊重人、關心人和幫助人的層面入手，發揮政府的職能作用。因此，從公民的角度來看，行政許可法實現了公民從身份社會到契約社會的轉變，是對公民個人權利的一次真正的回歸。綜觀我國20多年的經濟體制改革，最成功之處就在于通過市場經濟的運行機制，確立了公民個人的市場主體身份。目前，我國法律體系中有200多部法律從不同的角度賦予了公民個人市場主體的資格。但是在經濟生活中，公民個人的抱怨卻并沒有減少，因為他們在現實經濟生活中的權利并沒有得到真正的實現。究其根源，就在于這些法律規范雖然承認了公民具備了市場主體能力，卻并沒有從根本上交還公民作為市場主體所應當享有的權利。而《行政許可法》的出臺，則標志著公民個人權利的真正回歸。因為，在行政許可法實施之后，公民個人能夠真正成為權利的主人，以前束縛公民的的眾多行政審批事項交由他們自己自主決定。行政許可法為公民更加積極主動地投身到市場經濟運行機制中提供了充分的法律保障。
同時，由于行政許可制度可以通過保障追求適度的個體利益來增進公共利益，實現公共利益與個體利益的同時兼顧，促進社會整體利益得到有序增長。所以，政府運用行政許可調控經濟運行、規制社會秩序時，也可以維護和促進社會整體利益(包括公共利益與個體利益兩方面)的增長，實現公民個人利益和社會整體利益的雙贏局面。
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一、現代政府是有限的政府而非全能的政府
在計劃經濟體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發揮維護公共秩序和社會利益的作用，而且要發揮分配資源、安排生產等作用，其結果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴格限制設定行政許可的事項范圍，《行政許可法》第十三條規定了四項不必設定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。通過以上四種方式可以規范的，都不設定行政許可。這充分表明：在社會主義市場經濟條件下，政府的作用和權力的行使應當是有限的，應有所為、有所不為。政府的作用是為市場競爭創造公平寬松的制度環境，為市場主體提供良好服務，解決市場機制解決不了也解決不好的問題，現代政府應該是一個有限的政府而不能是一個“保姆式”的政府。
二、現代政府是法治的政府而非人治的政府
長期以來，一些政府機關及其工作人員片面地認為政府就是行使權力、管理社會、約束相對人行為的，把行使權力當作政府唯一的存在方式，忘記了政府應當承擔的責任。于是，實踐中不斷出現爭奪審批權、處罰權、強制權、收費權等現象，也產生了漠視相對人權利的各種。為防止行政機關借行政許可爭權奪利，在行政許可權的設定上，行政許可法的規定比行政處罰法更加嚴格，它排除了國務院部委規章設定行政許可的可能性，規定只有省一級人民政府的規章能設定行政許可，剝奪了較大市政府設定行政許可的權利。這是行政許可法的重要貢獻，也是現代政府依法行政的充分體現。
三、現代政府是服務型政府而非管理型政府
傳統的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關系，習慣于“管”字當頭，“罰”字殿后。現代政府最大的特點在于它的職能已經發生改變，即政府的職能主要是“給付”職能或者稱之為服務職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現出濃重的親民、便民的服務色彩。它規定行政許可既可以由相對人自己提出，也可以委托人提出；規定可以用現代化手段提出申請；規定行政許可申請書文本應由行政機關免費提供，行政機關應將行政許可的辦事程序公開、公示，體現出“服務是政府的天職”、“管理就是服務”的現代政府理念。
四、現代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府
信息公開、透明正逐漸成為現代政府的行為準則和目標。公開、透明的基本要求是，行政權力運作的主體、依據、程序是公開的；行政權力運作的過程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問題由道德自律轉變為法律強制，規定了行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規定起草設定行政許可的機關應當采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證行政許可的設定公開透明。對已經設定的行政許可，行政許可法同樣規定有定期評價制度。這些措施有利于保障公民對行政管理事務的知情權、參與權和監督權，促進了政府行政措施的公開透明。
五、現代政府是誠信的政府而非無信的政府
誠信是建立現代市場體系的必要條件，也是規范市場經濟秩序的治本之策。建設社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領域的誠實信用、信賴保護原則。按照這一原則，行政機關必須做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩定，確需變更的要盡可能事先規定過渡期，給百姓明確的預期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產損失，行政機關要依法予以補償。
六、現代政府是人本的政府和親民的政府
以人為本是現代管理理念的出發點和歸宿。黨的十六屆三中全會提出，“堅持以人為本，樹立全面、協調、可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展。”行政許可法的立法宗旨之一是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權益，要求設定行政許可必須遵循促進經濟、社會和生態環境協調發展的原則，體現出法以民為本的鮮明特色。行政許可法規定行政許可原則上不收費，沒有規定收費的一律不準收費，依法收費的應當按照規定的標準收費。收費必須收支兩條線，不得強迫相對人搭配購買相關商品或服務。體現出行政的目的不是與民爭利而是予民以利，是對付行政許可亂收費的尚方寶劍。
一位學者根據權力運用曾將社會歷史分為三個時期：一是黑鐵時期，即權力要人民做什么就做什么的時期；二是黃金時期，即權力認為人民需要什么就謀求什么的時期；三是鉆石時期，即人民需要什么，權力就服務什么的時期。封建專制下的政府是黑鐵政府，它靠恐嚇和武力維持統治；自由資本注意時期的政府是黃金政府，它像是一位守夜人，守護著個人的私有財產；現代政府是鉆石政府，它關心個體、服務大眾、行政為民、以人為本。我國政府職能的轉換，政府行政理念的轉變需要有一個循序漸進的過程，但畢竟在向前大踏步地邁進，行政許可法的頒布和實行就是一個很好的例證！
當前我們法制政府建設的工作重點應該是以貫徹實施行政許可法為契機，進一步加強法制工作。行政許可法的貫徹實施，對政府法制工作提出了新的更高的要求。要充分認識做好新時期政府法制工作的重要性，把加強政府法制建設、全面推進依法行政擺到政府工作的重要位置。當前，要通過實施行政許可法，進一步加強政府立法工作、規范性文件制定工作、執法工作和執法監督工作，進一步推進政府管理創新，轉變政府職能，改進管理方式、工作方式和工作作風。要嚴格按照法律規定的權限和程序行使權力、履行職責，嚴格依法行政。要學會善于依法處理經濟社會事務，做到有法必依、執法必嚴、違法必究。要加快建立行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制，努力把各級政府建設成為人民群眾真正擁護和滿意的政府。
隨著我國經濟社會的不斷發展，其經濟發展趨勢使得我國的各個企業也得到了較大的發展空間，在現代企業的行政管理工作中，其管理方式與管理體制均存在著不同程度的問題，其問題主要來自以下方面：在現代企業行政管理工作中，行政管理人員在實施管理工作時常常帶著過強的主觀意識，這種意識會使得行政管理工作體制開始變得具有主觀性，在這樣的制度下實施行政管理工作，必然會給企業帶來很大的后患之憂。當一個企業在管理過程中不具備一個完善的行政管理體制，那么該企業中的各個部門與工作人員必然會出現工作分工不明確，工作責任模糊等現象，使得企業在運營過程中毫無秩序可言，這種現象對企業的整體發展是非常不利。目前，我國企業的行政管理工作內容還處于資料管理與服務管理等較小的瑣事上，這種工作內容與現代社會對企業行政管理要求極其的不符，這也是使得現代企業管理混亂的主要原因之一。目前，我國的行政管理工作模式大多都是根據管理人員的個人意愿來實施的，其管理模式缺乏一定的合理性與科學性，這種管理方式使得行政管理人員逐漸對自身的責任意識開始變得模糊，使得企業的行政管理制度失去了應有的功效，其次，雖然我國許多企業都有建設相應的行政管理制度，但是這些行政管理制度大多都無法在實際企業運營中進行實施，缺乏實際，忽視了行政管理制度的可實施性，使得許多部門開始對工作出現排斥現象，這與企業行政管理人員對自身的管理工作是否熟悉與了解有很大關系，這些制度不僅沒有使企業得到了更好的發展，反而使得企業陷入了窘境當中。
二、現代企業行政管理體制的完善與創新
（一）現代企業行政管理體制的創新。企業行政管理工作實施的前提是具備相應的企業行政管理體制，若缺乏行政管理體制那么企業的行政管理工作也無法得到有效的開展與實施。目前，我國企業的行政管理工作開展的并不理想，造成這一現象的主要原因與企業的行政管理體制有很大關聯。當企業在制定行政管理體制時要根據企業的實際運營狀況與發展狀況以及企業員工的意愿來科學合理的制定，尤其是在企業員工的意愿問題上，企業應意識到被管理者是否能接受該企業的管理方式，意識到行政管理體制創新的主要目的是為了讓行政管理工作能夠更順利的開展，這是制定企業行政管理體制的關鍵所在。考慮到行政管理體制與企業中各個部門人員的自身利益有較大關聯，其企業在制定行政管理體制時應對企業各個部門員工的意向進行調查，確保該制度是在被各個部門員工所接受的狀況下所定制的，做到以人為本為行政管理體制制定方向。
（二）重視企業行政管理工作。現代企業行政管理工作之所以在實施過程中常常遇到問題其與企業的重視程度有很大關聯，企業的重視程度決定著企業各個部門的重視程度。企業中的領導干部應明確的意識到行政管理工作的開展狀況直接影響著企業的整體發展與運營狀況，這也是導致現代許多企業雖然完善了生產制度與調整了工作模式但其發展狀況依然停滯不前的重要原因，因此，企業領導干部應重視行政管理工作，提高行政部門在企業中的影響力，讓其它部門意識到行政部門管理的重要性。行政部門在企業管理過程中，應把各個部門人員的工作內容進行明確分工，并建立相應的責任制度，提高各個部門的責任意識，避免企業再次陷入無規章無制度的管理模式當中，提高企業各個部門人員對工作的責任意識，建立明確的工作制度與管理流程，讓行政管理部門的每個成員都能夠遵守管理體制來實施管理工作。
三、結束語
行政管理現代化是相對于傳統的行政管理模式而言的，是相對于傳統的行政管理模式來講更加科學、高效、規范的行政管理模式。行政管理的現代化程度一致是與政治發展的現代化程度相適應的，現代化的行政管理模式能夠有效地實現政治發展的目的，提升政治發展的效率，維護社會政治穩定。同時，現代化的行政管理模式在促使自身行政效率提高的同時能夠更大程度的獲得社會的政治認同，進而使政府的合法性得到有效維護。所以說，行政管理現代化是有著非常重大的意義的、是政府自覺推動的，為了促進政府的行政效率與社會發展的各個層面相適應而產生的，由傳統的行政管理模式向現代的行政管理模式轉變的過程。行政管理現代化包括制度層面的現代化、技術層面的現代化和人員層面的現代化三個方面。
制度層面的現代化。即建立與社會發展各方面包括社會、政治、經濟以及文化等相適應的行政管理程序、規章制度等，對政府的行政管理行為進行規范和約束，促進政府行政管理行為的合法化和規范化，避免政府行政管理過程中的任意性較大和自由裁量權過多等。技術層面的現代化。即政府掌握行政管理現代化的手段和方式，并且，政府有主動將行政管理現代化的手段和方式應用于政府之中的意愿和能力。人員層面的現代化。即行政管理人員的現代化。行政管理人員掌握現代化的行政管理方式，能夠運用現代化的刑偵管理手段實行行政管理，并且能夠隨著行政管理現代化的進行不斷地更新自己掌握的現代化的行政管理方式，促進自身能力的現代化。
二、國內行政管理中存在的問題
1.行政管理的制度化受傳統行政管理模式影響較深。作為政治的執行性部分，行政管理與政治之間有著密不可分的關系。我國有著幾千年的封建社會歷史傳統，這種歷史傳統形成了“官本位”的政治行為模式，這種政治行為模式對政府的行政行為產生了很大的負面影響，具體表現為在行政管理過程中任意性和人為性較大，相關行政管理領域缺乏現代的、理性的和科學的行政管理制度，或者，行政管理制度在具體的行政管理過程中被漠視，整個行政管理過程任意性較大。
2.現代化的行政管理知識缺乏。現代化行政管理知識的缺乏是由于長期以來對于行政管理的現代化忽視造成的。由于長期以來對行政管理現代化的忽視，政府很少主動去從事行政管理里現代化研究，因而很難產生符合中國國情的，參考了中國行政管理經驗又借鑒外國先進行政管理理論的現代化行政管理知識。相對于中國來講，外國的行政管理現代化實行的較早，已經形成了相關的理論體系，但是，由于中國的行政環境和外國的行政環境存在很大的差別，很難直接引入使用，這就導致我國現代化的行政管理知識缺乏。
3.行政管理人員對于現代化的行政管理知識和行政管理手段掌握較少，導致行政管理的現代化難以推進。當前，在行政部門職位較高，對于政府行政行為影響較大的人員年齡都普遍較大，對于現代化的行政管理方式和行政管理知識掌握較少，也難以實現認同，這就導致了行政管理人員的現代化行政管理知識不足。同時，很多行政管理人員在日常的行政管理過程中很少主動去學習現代化的行政管理知識，不思用現代化的行政管理知識武裝自己，使自己更好地為人民服務，也是行政管理人員現代化行政管理知識掌握較少的一個原因。
三、國內行政管理現代化發展路徑
1.建立現代化的行政管理制度。現代化的行政管理制度有助于幫助政府行政管理部門快速高效地實現行政管理的現代化。通過現代化行政管理制度的構建，行政管理人員在實行行政行為的過程中能夠按照行政管理制度來對自己的行為進行約束，能夠參考制度的規定進行行政決策，從而有效地避免傳統行政管理過程中的任意性較強，自由裁量權過大，行為約束和監督困難的情況，能夠有效促進行政管理的現代化發展。
2.促進政府現代化行政管理知識的提升。現代化行政管理知識是政府現代化的必要基礎，所以，我們一定要通過各種途徑促進政府現代化行政管理知識的提升。首先，政府設立行政管理研究部門，通過對政府日常行為進行研究、對學科前沿知識的引進等來促使政府對先進的行政管理知識的掌握。其次，政府行政部門與高校進行合作，通過采取激勵措施、申報課題等形式促進高校參與行政管理現代化策略的研究，并且努力實現研究成果的轉化和使用，促進政府對現代化行政管理知識的掌握和利用。
3.提升行政管理人員的行政管理現代化水平。作為行政管理現代化的推動者和實施者，行政管理人員能否掌握現代化的行政管理手段有著非常重要的意義。我們可以通過引進行政管理現代化方面人才、對政府原有的行政管理人員進行培訓（包括現代化的行政管理意識，現代化的行政管理知識以及現代化的行政管理手段等）、讓行政管理人員進行脫產學習等方式來促使其對行政管理現代化知識的掌握，促進其行政管理水平的提升。
四、結語
一、我國行政法的發展歷程
就我國行政法發展歷程而言，大致分為三個階段。第一階段是建國初到1978年，這一階段法律界一般稱為行政法建設的初級階段;第二個階段主要是從1978年到1989年，在這個階段中我國行政法進行了較大的發展，各方面都取得了較為顯著的成績。第三個階段是指1989年至今，在此階段中，我國行政法得到全面的發展。在三個不同的發展階段中，雖然發展的側重點有所區別，但是目的非常明確，也就是行政法的權威開始有所形成，我國社會主義法治建設的法律體系更加的完備。進入新世紀后，特別是中國加入WTO之后，中國的行政法的完善與建設不斷進步，階段性的效果與特征越來越明顯。
二、現階段我國行政法的發展存在的問題
(一)行政法沒有全面反映行政的發展方面
在20世紀80年代左右，公民社會才是崛起，在公共管理中主張采用企業管理的方式，將公民作為顧客來看待，通過企業管理的相關方法運用于政府管理過程中，并且將企業管理的競爭理念、成本分析等運用于政府管理中，借此擴大了地方自治的權限，行政法的變革也變得尤為迫切。我國行政法建設的近幾年中，服務政府、行政問責、績效管理等成為重要的內容，各地也制定了相關的定量的指標性的評價方法，推行行政問責、目標管理等相關制度，這些制度的推行加強了各級政府間的聯系，上級對下級的指導、管理也更加頻繁，下級對上級政策執行越來越明晰。然而在這樣的管理體制中，對于公民的諸多利益訴求是很難得到回應，政府的回應性嚴重不足。與此同時，我國行政法建設過程中對于政府行政機構的行政權力行使，以及行政權市場化的配置手段較為缺乏，因此
導致行政效率難以顯著提高。
(二)部分行政法制度設計不合理
通過行政法建設以及司法實踐我們發現，在行政訴訟法、行政處分、國家賠償法等法律在制度設計上還有許多的不足，特別是與發達國家相比，畢竟我國的國情與西方發達國家有所差別。發達國家在行政法建設制定過程中，大多是對行政違法行為進行一系列的規定，然而我國在行政處罰法建設中，主要是對行政處罰設置進行規范，這樣不但降低了行政處罰法律的效率，而且無法形成對違法行為的約束作用。與此同時，在具體制度設計中也存在諸多問題，例如在公安交通領域行政執法中規定，當對公民處罰超過50元時，不可以使用現場處罰的方式，然而，《道路交通安全法》中規定，當罰款不超過200元時，卻可以現場處罰，如此一來這將大大的造成人們對法律的困惑，而且也使得行政法的適用性帶來辨識性的困難。
(三)我國尚未形成完善的行政法體系
改革開放以來，我國經濟、文化、社會等各項事業取得了巨大成就，行政法的建設同樣如此，雖然我國行政法建設取得了很大進步，但是與發達國家相比還存在一些問題。特別是行政法律體系必須要進一步的完善。通過對發達國家的法律體系研究，我們會發現，發達國家大多數都是通過對行政組織法的建設與完善，才進一步的推動司法審查制度和行政程序法的建設，而我國對于行政組織法的重視還遠遠不夠，在行政組織方面缺乏必要的法律規范，行政組織的不完善必然會給其他法律的建設完善帶來諸多不好的影響。
(四)傳統行政文化的影響
行政作為與政治相關聯的因素，與政治有著密不可分的關系。眾所周知，我國具有上千年的封建統治的歷史，在這個封建統治過程中，官本位，學而仕則優等封建文化深深影響著傳統的政治行為。在官本位等思想主導下的政治行為、活動雖然也起了一定的作用，但是給政府行政管理帶來了很多不好的影響。傳統的行政管理的隨意性很大，法治思維極具欠缺，長官意識濃烈，管理的方式方法粗暴，執行程序混亂等，這些諸多不利的影響必然會造成政府行政效率的低下，不利于政府與公眾之間信任關系的建立，因此建立更具科學化、理性化、合法化的現代化行政模式勢在必行。此外在觀念層面上,行政法治的障礙主要包括心理障礙和文化障礙。心理障礙又包括以下幾種:(1)社會意識中的障礙。眾所周知，我國的封建社會歷史很長，儒家文化在我國的文化體系中一直占據著非常重要的地位，這樣的歷史以及文化導致人們對于傳統以及權威的認同意識是非常強烈的，而對于法律的認同是相對冷漠的。(2)行政意識的缺陷。行政法所體現的是被法律化了的社會意志和公共意志,然而權力目的意識所關注的不是任何意義上的公眾意志,而是權力行使者的個人意志,其必然是行政法治的障礙。
三、進一步建設和完善行政法的現代化
雖然我國行政法建設在這么多年中取得了很大的成就，但是通過目前的一些司法實踐可知，還存在一些問題需要解決，在行政法發展的過程中，如果只對行政法的發展方向進行探究其實是不夠的，如何推動和發展行政法現代化、進一步完善行政法顯得尤為重要。
(一)建立現代化的行政管理制度
在現代民主制國家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度來維護的。要想實現行政現代化，首先務必要建立一整套的現代化的行政管理制度與之相匹配。通過現代化的行政管理制度的建設，行政人員以及在公共事務的處理過程中只能按照規章、制度來進行，這不僅僅擺脫了傳統行政管理模式隨意性強、自由裁量權過大，行為約束和監督困難等特性，而且更加有利于行政人員、政府機關依法行政，從而能夠有效促進行政管理的現代化發展。
(二)明確行政法發展的重點
通過與發達國家相比較以及近年來行政法的司法實踐可以慢慢發現，我國行政法的發展水平還不是很高，發展的潛力還很大，完善的空間也很足。當然全面進行發展也不一定符合我國的國情，因此明確發展的重點，通過以點帶面的方式不斷推動和完善行政法是既符合我國國情又能推動行政法現代化的必然之路。現階段，我國對行政強制行政處罰等法律制度設計以及實施進行了規范，但是權力尋租、權力濫用的現象仍然時常發生，大大破壞了法律的威嚴。因此，行政組織法的建設和完善將是我國行政法發展的重點，當然也是難點，需要加強行政組織法建設工作，從而推動行政法的完善和發展。
(三)規范行政法發展與體制改革的關系
如果行政組織法得以完善，那么行政主體的行為必定受到制約與規范，借此行政程序也就更加的完善，這樣才能真正的發揮行政法的功能。行政組織法和行政體制改革是相互依存、相互促進的關系。一方面，我國在進行社會主義行政體制改革的過程中，改革的動力需要地方政府的探索、管理，但是行政組織法缺乏相應的支持，不利于我國行政體制改革的推進。另一方面，制定行政組織法并充分發揮其作用必須依賴于科學、合理的行政體制。因此，加強二者之間的有效聯系與互動，通過行政組織法的建設與完善，推動行政體制改革的進行是非常重要的。
