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第1篇

關(guān)鍵詞：臨時措施；仲裁前程序；緊急仲裁員

中圖分類號：D997.4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）11-0088-03

所謂仲裁中的臨時措施一般指的是仲裁庭根據(jù)當事人的申請，發(fā)出以保全財產(chǎn)或證據(jù)為目的的臨時措施指令，以向申請方提供臨時救濟。{1}在仲裁程序中引入臨時措施，授予仲裁庭臨時措施權(quán)已然成為仲裁機制的普遍做法。{2}

盡管仲裁庭擁有臨時救濟措施的權(quán)力得到了普遍認可，但這也包含著一個特定的前提，即只有等待仲裁庭成立后，申請人才可以申請臨時保全措施，這有可能無法滿足當事人迫切希望立即采取緊急措施的現(xiàn)實要求。實踐中，仲裁庭的組成往往需要花費數(shù)周甚至數(shù)月的時間，而在這一時段內(nèi)，可能會出現(xiàn)某些特殊的情形，如果不及時采取措施會對當事人造成很大的損失或是會影響到未來仲裁裁決的順利實現(xiàn)，但由于仲裁庭尚未組成，當事人只能向法院提出申請。這顯然與當初當事人選擇仲裁方式解決糾紛的意愿相悖。當事人能否請求仲裁機構(gòu)在仲裁庭成立前緊急臨時措施這一問題越來越受到關(guān)注。近些年來，通過修訂仲裁規(guī)則的方式，多家仲裁機構(gòu)都在試圖探索仲裁庭組成前由仲裁機構(gòu)臨時措施的程序設(shè)置，以應(yīng)對當事人的臨時救濟措施需求。國際商會國際仲裁院（ICC）作為目前國際上最重要的和最有影響力的國際商事仲裁機構(gòu)之一，也在這方面做出了嘗試。

一、ICC規(guī)則中仲裁庭組成前的緊急措施規(guī)定

ICC是通過在仲裁規(guī)則中增加緊急仲裁員規(guī)則來應(yīng)對這一問題的。2012年新修訂的ICC規(guī)則增加了第29條“緊急仲裁員”的規(guī)定，按照這條規(guī)定，一方當事人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時或保全措施（“緊急措施”）的，可根據(jù)附件五中列明的緊急仲裁員規(guī)則，請求采取該等措施。結(jié)合附件五《緊急仲裁員規(guī)則》的內(nèi)容，這一程序的主要內(nèi)容包括：

1.提交的時間。當事人向秘書處提出緊急措施申請的時間被限定為在仲裁庭組成之前，而且不以當事人已經(jīng)或同時提交仲裁申請書為前提。規(guī)則規(guī)定，“不論申請人是否已提交仲裁申請書，只要秘書處在根據(jù)第16條將案卷移交仲裁庭之前收到該請求，就應(yīng)予以受理。”第16條的規(guī)定指的是秘書處應(yīng)在仲裁庭組成后立即將案卷移交仲裁庭。

2.緊急措施申請書的要求。該請求書應(yīng)包含以下內(nèi)容：{1}各方當事人名稱全稱、基本情況、地址和其他詳細的聯(lián)系信息；{2}代表請求人的任何人士的名稱全稱、地址或其他詳細的聯(lián)系信息；{3}說明導致提出請求的相關(guān)情形以及已經(jīng)或即將訴諸仲裁的基礎(chǔ)爭議；{4}列明所請求采取的緊急措施；{5}說明請求人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時措施或保全措施的原因；{6}列明任何有關(guān)協(xié)議，特別是仲裁協(xié)議；{7}列明有關(guān)仲裁地、適用的法律規(guī)則和仲裁語言的任何協(xié)議；{8}提供已經(jīng)支付本附件第7條第（1）款中所述款項的付款證明；{9}緊急仲裁員程序的任何當事人在請求書提交之前已經(jīng)向秘書處提交的有關(guān)基礎(chǔ)爭議的任何仲裁申請書和其他提交文件。{3}

3.申請的審查。由仲裁院院長審查緊急措施申請書，以決定是否開始緊急仲裁員程序。包括對當事人身份及是否存在緊急仲裁員規(guī)則不適用情形的審查。{4}是否具備“緊急性”也是審查的重要因素。

4.具體程序。{1}緊急仲裁員的委任，院長應(yīng)在盡可能短的時間內(nèi)，通常在秘書處收到請求書起兩日內(nèi)，任命緊急仲裁員。{2}案卷移交，一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應(yīng)立即通知當事人，并應(yīng)將案卷移交給緊急仲裁員。{3}制定程序時間表，緊急仲裁員應(yīng)在盡可能短的時間內(nèi)，通常在案卷按照本附件第2條第（3）款移交給緊急仲裁員起兩日內(nèi)，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表。{4}作出裁令，緊急仲裁員應(yīng)當在案卷移交給緊急仲裁員之日起15日內(nèi)作出裁令。

5.緊急措施申請程序仍適用仲裁員的回避制度。

6.不支持單方臨時措施。單方臨時措施是指在收到緊急仲裁申請后不通知另一方當事人即采取的措施，因其出其不意且比較迅捷，往往能達到較好的效果。ICC規(guī)則規(guī)定緊急仲裁員在任何情形下均應(yīng)公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會。可以推定緊急仲裁員沒有采取單方措施的權(quán)力。

二、ICC緊急措施的初步實踐

在2012年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為759件，申請緊急仲裁員程序的案件僅為2例。在其中一例案件中，國際仲裁院在1天之內(nèi)就委任了緊急仲裁員。在另外一例案件中，國際仲裁院院長根據(jù)仲裁規(guī)則29條第6項關(guān)于不予適用緊急仲裁員規(guī)則的情形，認定當事人的緊急仲裁申請不符合條件，作出了不予受理的決定。{5}

在2013年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為767件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。其中2項申請得到了支持。在其他4項申請中，其中2項申請由于所涉仲裁協(xié)議簽訂于新版仲裁規(guī)則生效之前而不予受理，另外2項申請由于缺乏“緊急性”而被駁回。{6}

在2014年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為791件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。

在2015年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為801件，申請緊急仲裁員程序的案件為10例。

從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，從2012年新規(guī)則實施以來，雖然絕對數(shù)量不多，但緊急措施的申請呈現(xiàn)出逐年增加的趨勢。也出現(xiàn)了當事人的申請得到支持的案例，這些案例也都體現(xiàn)了緊急措施程序非常緊湊的時效性。

三、ICC緊急措施規(guī)定的積極意義

就ICC緊急措施的設(shè)置來看，結(jié)合國際商界的實際需求，與其他國際仲裁機構(gòu)的類似規(guī)則相比，該規(guī)則具有相當?shù)姆e極意義。

（一）較少的前提條件和緊湊的時間安排

仲裁庭組成前的臨時救濟措施的提出是否必須以已向仲裁機構(gòu)提請仲裁為前提這是一個被廣泛討論的問題，各仲裁機構(gòu)的規(guī)定亦有不同。比如，ICDR{7}規(guī)則和SIAC{8}規(guī)則均要求當事人在提交仲裁通知書的同時，或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭組成之前，才可以提交緊急救濟書面申請。ICC規(guī)則則不以提交仲裁申請書為申請緊急措施的前提，為當事人申請緊急措施提供更便利的條件。

ICC規(guī)則中有關(guān)期間的規(guī)定均考慮到緊急臨時救濟措施的急迫性，設(shè)置了較短的期間。如院長應(yīng)在盡可能短的時間內(nèi)，通常在秘書處收到請求書起兩日內(nèi)，任命緊急仲裁員；一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應(yīng)立即通知當事人，并應(yīng)將案卷移交給緊急仲裁員；緊急仲裁員應(yīng)在盡可能短的時間內(nèi)，通常在案卷移交給緊急仲裁員起兩日內(nèi)，制定一份緊急仲裁員程序的程序時間表；等等，這些硬性的期間規(guī)定能夠最大程度地確保仲裁前臨時救濟措施的時效性。

尤其值得一提的是，多數(shù)仲裁機構(gòu)的規(guī)則中對緊急仲裁員在接受指定后何時作出裁決未予明確規(guī)定，而ICC規(guī)則明確規(guī)定緊急仲裁員應(yīng)當在接受案卷移交之日起15日內(nèi)作出裁令。這一時限相較其他規(guī)則的規(guī)定具有明確的指導和可預(yù)期性，更加體現(xiàn)出緊急仲裁員程序的特殊性。

此外，在期間的規(guī)定上，如SAIC規(guī)則、ICDR規(guī)則等在具體程序的規(guī)定中使用的都是營業(yè)日（business day）的概念，但ICC規(guī)則使用的是“日”的規(guī)定。這樣的規(guī)定可以避免因為受到法定假日的影響而使營業(yè)日的標準會變得不確定，從而盡可能避免程序的拖沓。

（二）確保緊急措施程序的透明度

規(guī)定了緊急仲裁員的回避制度以及作出緊急措施裁令的工作程序要求。規(guī)則規(guī)定，“緊急仲裁員應(yīng)考慮請求書的性質(zhì)和緊迫性，采用其認為適當?shù)姆绞竭M行有關(guān)程序。在任何情形下，緊急仲裁員均應(yīng)公平和中立行事，確保各當事人均有合理的陳述機會。”

（三）對緊急措施裁令的救濟

鑒于緊急措施的急迫性和規(guī)則所確定期間的短暫性，緊急仲裁員所作出的裁令的正確性很難在所有案件中都得到保證，故而ICC規(guī)則實際上也為緊急措施裁令本身設(shè)計了救濟手段，“對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或?qū)Σ昧畹娜魏涡薷摹薄?/p>

四、ICC緊急措施規(guī)定存在的問題

通過設(shè)置緊急仲裁員緊急措施裁令這一特殊的前置程序，為之前僅能選擇到法院要求訴前臨時救濟措施的當事人提供了選擇的余地，當事人可以根據(jù)個人的意愿和案件的具體情況來向仲裁機構(gòu)提出申請，這符合當事人的現(xiàn)實需求，也被普遍認為可能是國際商事仲裁未來的發(fā)展趨勢。但在目前，這僅僅是探索性的嘗試，距離成為成熟的規(guī)則還有不少問題需要解決。

（一）“緊急”的判斷標準

在仲裁院院長審查當事人提交的緊急措施申請書時，其情形是否“緊急”是判斷是否同意該申請的重要因素，如在ICC 2013年收到的6項申請中，其中的2項申請就由于缺乏“緊急性”而被駁回。但ICC規(guī)則中并未對何為“緊急”規(guī)定判斷標準，完全交由仲裁院院長自由裁量，這顯然增加了申請的不確定性。

在其他規(guī)定了類似緊急措施的仲裁規(guī)則中，多數(shù)仲裁規(guī)則都沒有規(guī)定“緊急救濟”的判斷標準。只有ACICA{9}規(guī)則第28條第2款對此作了規(guī)定，即申請人申請緊急仲裁員時須滿足3項條件：第一，不采取臨時保全措施將使申請人遭受不可挽回的損失；第二，不采取臨時保全措施時申請人的損失，將遠遠大于采取該措施對其他當事人的損害；第三，申請人獲得勝訴的仲裁裁決的可能性很大。這一明確的判斷標準，值得借鑒。

（二）緊急仲裁員的委任方式

考慮到這一程序的急迫性，各仲裁規(guī)則均規(guī)定這類仲裁員的產(chǎn)生方式為“指定”，ICC亦是如此。這種委任方式優(yōu)點是高效，但也不可忽視其缺陷。缺陷一是，院長在選擇緊急仲裁員時，有哪些考量因素并不明確，選擇緊急仲裁員與通常在組成仲裁庭時指定仲裁員有何不同也不可知。對此，ICDR的仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁管理人所指定的緊急仲裁員來源于專門的緊急措施應(yīng)急仲裁員名冊。這一規(guī)定可資借鑒。

缺陷二是，在緊急仲裁員的指定過程中沒有考慮當事人的意思，當事人在仲裁程序中的自主性難以體現(xiàn)。

（三）緊急仲裁員權(quán)力有限，可以采取哪些措施缺乏明確規(guī)定

緊急仲裁員可以采取何種措施的問題，ICC規(guī)則未作明確規(guī)定，這一點與其他已采納緊急仲裁員制度的機構(gòu)仲裁規(guī)則有所差異。以SCC{10}仲裁規(guī)則為例，根據(jù)其關(guān)于緊急仲裁員的附件2第1條規(guī)定，緊急仲裁員擁有仲裁規(guī)則第32條第1、3款所規(guī)定的權(quán)力，分別是“仲裁庭應(yīng)一方當事人的請求，可以準予其認為適當?shù)呐R時保全措施”與“臨時保全措施應(yīng)當以裁定或者裁決的形式做出”。

ICC規(guī)則不但沒有明確規(guī)定緊急仲裁員可以采取的措施，還明確規(guī)定緊急仲裁員的決定應(yīng)以裁令而非裁決的形式作出，似乎在淡化其終局色彩。{11}同時還規(guī)定，對于緊急仲裁員裁令中認定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或?qū)Σ昧畹娜魏涡薷摹＿@固然可以為緊急仲裁員做出的不正確的裁令提供救濟途徑，但也在一定程度上使人感到裁令的約束力有限。

（四）緊急仲裁員的法律地位如何及緊急措施的執(zhí)行問題

ICC規(guī)則沒有規(guī)定緊急仲裁員的法律地位，其他的各仲裁機構(gòu)的規(guī)則也都沒有明確這一問題。但事實上這一問題非常重要，因為緊急仲裁員的法律地位如何直接關(guān)系到他所作出的緊急措施能否得到執(zhí)行的問題。緊急仲裁員是不是傳統(tǒng)意義上的仲裁員？這是一個頗具爭議的問題，持肯定或否定意見的都大有人在。各國的國內(nèi)法也鮮有明確規(guī)定。{12}而從情理上來說，緊急措施是針對一種非常的緊急情形而的，當事人的爭議最終還是需要由仲裁庭解決，因此緊急仲裁員的決定只是臨時性的，必須接受仲裁庭的重新審查。法院在審理緊急決定的執(zhí)行問題時，可能會據(jù)此認定該決定沒有終局性而拒絕予以執(zhí)行。

ICC規(guī)定緊急措施的目的是滿足當事人迫切需要通過仲裁前緊急措施保護其利益的愿望，進而增強仲裁這一糾紛解決方式的吸引力。通過上文對ICC規(guī)則中緊急措施的初步實踐以及存在的問題的分析，可以看出，仍有一系列關(guān)鍵問題有待通過未來的實踐加以厘清與解決。但是，即使面臨這樣或那樣的問題，都無法改變以下這一事實，即這是一項代表著仲裁發(fā)展新方向的積極事物，有著堅強的現(xiàn)實需求后盾，且不背離仲裁本身的基本價值。這也是為什么越來越多的國際仲裁機構(gòu)，選擇采納這一制度的原因。{13}

注 釋：

{1}《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條規(guī)定臨時措施是指：“仲裁庭在下達決定爭議的終局裁決之前的任何時候下令一方當事人采取的任何臨時性措施，比如且不限于：（a）爭議未決之前維持或恢復現(xiàn)狀；（b）采取行動防止，或者避免采取行動造成：（一）當前或即將發(fā)生的損害，或（二）對仲裁過程本身的妨礙；（c）為其后使用資產(chǎn)執(zhí)行仲裁裁決提供一種資產(chǎn)保全手段；或者（d）保全與解決爭議可能有關(guān)的實質(zhì)性證據(jù)。”

{2}我國2013年實施的《民事訴訟法》盡管相較之前已經(jīng)突破性地規(guī)定仲裁前利害關(guān)系人可以向人民法院申請保全措施，但是，仍未賦予仲裁庭臨時救濟措施的權(quán)力，也就未給當事人于仲裁前向仲裁機構(gòu)申請臨時救濟措施提供法律依據(jù)。

{3}見《國際商會仲裁規(guī)則》附件五《緊急仲裁員規(guī)則》第1條第3款。

{4}審查的依據(jù)分別是規(guī)則的第5條和第6條。第5條規(guī)定：“第29條第（1）至（4）款及附件五中列明的緊急仲裁員規(guī)則（合稱“緊急仲裁員規(guī)定”），僅適用于后述當事人：該當事人是仲裁規(guī)則項下仲裁協(xié)議的簽字人或該簽字人之繼承人，且該仲裁協(xié)議是提出請求所依據(jù)的仲裁協(xié)議。”第6條規(guī)定：“在下列情況下，緊急仲裁員規(guī)定不予適用：a）仲裁規(guī)則項下的仲裁協(xié)議在仲裁規(guī)則生效日前訂立；b）當事人約定排除適用緊急仲裁員規(guī)定；或c）當事人約定適用另一規(guī)定采取保全措施、臨時措施或類似措施的仲裁前程序。”

{5}2012 Statistical Report ， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 24 No. 1 ，2013.

{6}2013 Statistical Report， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 25 No. 1 ， 2014.

{7}The International Centre for Dispute Resolution，即美國國際商事爭議解決中心。

{8}Singapore International Arbitration Centre，即新加坡國際仲裁中心。

{9}The Australian Centre for International Commercial Arbitration ，即澳大利亞國際商事仲裁中心。

{10}Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，即斯德哥爾摩商會仲裁院。

{11}不同仲裁機構(gòu)對于緊急仲裁員作出的有關(guān)臨時救濟措施的決定規(guī)定了不同的名稱。例如，SIAC規(guī)則將其稱為命令或中期裁決；SCC規(guī)則將其稱為決定。雖然單純根據(jù)稱謂上的不同，不能說明緊急仲裁員作出的決定的性質(zhì)，但就其執(zhí)行性而言，裁決可能遇到的阻力會較小。

第2篇

關(guān)鍵詞：仲裁條款獨立性；管轄權(quán)

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2014）02017002

當代各國仲裁實踐中，仲裁庭管轄權(quán)是學者們爭議較大的問題。特別是當主合同本身存在瑕疵的情況之下。主合同存在瑕疵一般包括以下幾種情形：主合同無效、終止、被撤銷、變更以及主合同不存在等。本文中，筆者主要對主合同不存在時仲裁庭的管轄權(quán)問題做分析。一般來講，如果主合同不存在時，仲裁條款存在兩種情形：一種是雖然主合同不存在，而仲裁條款仍然是合同當事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的（此時，仲裁條款應(yīng)當是當事人在主合同之外另行協(xié)商制定的）；第二種情形是，仲裁條款與主合同一樣，都是不存在的。這種情形又叫仲裁條款不存在。對于第一種情況，由于仲裁條款仍然是當事人協(xié)商一致的結(jié)果，因此，此時仲裁庭對于該爭議具有管轄權(quán)，這基本上是沒有爭議的。但是，對于第二種情形，由于仲裁條款不存在，仲裁庭是否還具有管轄權(quán)呢？筆者將著重對此作出討論。

所謂仲裁條款不存在，是指當事人之間并沒有達成將他們之間的民商事爭議提交仲裁的合意，在爭議出現(xiàn)之后，一方當事人依據(jù)虛假的仲裁條款申請仲裁。當一方當事人提交仲裁之后，另一方當事人會作出以下兩種反應(yīng)：第一，另一方當事人在法律規(guī)定的期限內(nèi)并沒有對該仲裁效力提出異議；第二，另一方當事人在法定期限內(nèi)提出異議。筆者認為，當事人對于因虛假仲裁條款提起的仲裁的不同反應(yīng)，會產(chǎn)生不用的法律后果。

1當事人在法定期限內(nèi)沒有提出異議

一方當事人在仲裁條款不存在的情形下提起仲裁，另一方當事人在法定期限內(nèi)沒有提出異議，另一方當事人不提出異議，并作出兩種選擇：一種是按照規(guī)定參加仲裁程序，一種是不參加仲裁程序。依據(jù)另一方當事人對仲裁程序的不同態(tài)度，也會產(chǎn)生不用的法律后果。

1.1另一方當事人按照法律規(guī)定參加仲裁程序

筆者認為，在這種情況下，應(yīng)視為爭議雙方已經(jīng)通過行為達了仲裁合意。而當事人之間通過行為的方式達成的仲裁協(xié)議能否成立并生效，本質(zhì)問題在于以下兩個方面：（1）仲裁的實質(zhì)是什么？（2）書面形式是否是仲裁條款生效的實質(zhì)要件？

1.1.1仲裁的實質(zhì)為合意，當事人之間通過行為的方式達成的協(xié)議能夠成立并生效

仲裁是爭議雙方達成的將他們的爭議提交第三方，由第三方根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定或者公平原則作出裁定，并承諾自覺履行裁決的合意。關(guān)于仲裁的性質(zhì)，雖然至今還沒有一種能為國際社會所普遍接受的統(tǒng)一觀點，但都承認仲裁具有當事人自治的因素。當事人意思自治原則已經(jīng)成為支撐仲裁制度的理論基礎(chǔ)。現(xiàn)在各國在仲裁立法和實踐中普遍將意思自治確立為本國仲裁制度的基本原則，仲裁方面的國際立法也反映了尊重當事人意愿這一根本要求。在當事人意思自治理念引導下，即使當事人之間事先并不存在書面仲裁協(xié)議，但在仲裁程序進行過程中，當事人并沒有對對方提起仲裁的行為表示反對，還參加了答辯，其實質(zhì)就是以行動的方式表示了對通過仲裁解決他們之間爭議的同意。仲裁協(xié)議的實質(zhì)為契約，根據(jù)契約的一般原理：法律、行政法規(guī)或者當事人約定合同應(yīng)采取書面形式，當事人雖未采用書面形式，但一方當事人已履行合同主要義務(wù)，對方當事人接受的，也視為該合同成立。因此，這種情況下，應(yīng)視為爭議雙方已經(jīng)達成了另一仲裁合意。

1.1.2書面形式不是仲裁協(xié)議/條款生效的實質(zhì)要件

當前，雖然許多國家和國際組織都規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書面形式。但卻沒有規(guī)定如果仲裁協(xié)議不是書面形式的法律后果是什么。也就是說，法律并沒有規(guī)定，如果沒有書面仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議就必然無效。筆者基于以下理由認為，書面形式并不是仲裁協(xié)議的生效要件，而應(yīng)當是仲裁協(xié)議的成立要件。

依據(jù)《合同法》原理，法律規(guī)定應(yīng)當采取的書面形式的協(xié)議，為該類協(xié)議成立的特殊要件，若該類協(xié)議沒有采用書面形式，協(xié)議并非不生效。也就是說，即使當事人之間不存在書面的仲裁協(xié)議，只是當事人最初達成的仲裁協(xié)議不成立，但是爭議當事人并不是不能通過仲裁的方式解決爭議，這時可以認為爭議雙方已經(jīng)通過履行合同的方式達成了另一成立并生效的仲裁合意。英國1996年《仲裁法》第5條第5款也規(guī)定：在仲裁或者法律程序的文件交換中，一方當事人宣稱存在非書面形式的仲裁協(xié)議，而對方當事人也沒有表示反對，則文件交換也視為構(gòu)成所宣稱效力的仲裁協(xié)議。

綜上，書面形式并非仲裁條款生效的實質(zhì)要件，而在于當事人的協(xié)商一致。因此，如果一方當事人在法定期限內(nèi)并沒有積極參加仲裁程序，就可以認為當事人已經(jīng)達成了仲裁合意。

1.2另一方當事人沒有提出異議，也沒有按照法律規(guī)定參加仲裁程序

上面分析的主要是有關(guān)于在一方當事人參加答辯的情況下，應(yīng)當認定當事人之間已經(jīng)通過行為達成另外一種有效的仲裁合意。那么，如果一方當事人申請仲裁后，另一方當事人在法定期限內(nèi)既沒有參加答辯也沒有對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，此時，仲裁庭是否還享有管轄權(quán)呢？

根據(jù)我國《仲裁法》第25條的規(guī)定，被申請人收到仲裁申請書副本后，應(yīng)當在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書，被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。法律這樣規(guī)定的目的在于防止仲裁當事人故意拖延仲裁程序。一般來講，如果爭議雙方之間沒有達成仲裁協(xié)議，被申請人在收到仲裁申請書副本之后，面臨三種選擇，一種是對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，希望不通過仲裁的方式解決爭議；一種是積極參加仲裁程序，希望通過仲裁程序解決爭議；還有一種是，被申請人存在著一種僥幸的心理，既不對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，也不積極參加仲裁程序，如果最后仲裁裁決結(jié)果對他有利，就承認該仲裁裁決，如果仲裁裁決對他不利，就以并不存在有效的仲裁協(xié)議為由申請撤銷或不執(zhí)行仲裁裁決。如果此時認為仲裁庭沒有管轄權(quán)，不但為當事人拖延仲裁程序提供了便利，更使糾紛得不到順利的解決。所以，為了維護公平，即使當事人并沒有參加答辯，如果他明知仲裁程序已經(jīng)進行卻沒有對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議。那么，經(jīng)過了法定的管轄權(quán)抗辯期限，當事人就不能再援引缺乏有效仲裁協(xié)議這一事由。當然，如果并不是由于一方當事人的原因，致使其沒有按時參加仲裁程序，則不能剝奪其異議權(quán)。

2當事人在法定期限內(nèi)提出異議

如果當事人在法定期限內(nèi)對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，仲裁庭對該爭議事項是否還具有仲裁權(quán)？筆者認為，在這種情況下，最根本的問題還是在于仲裁庭的管轄權(quán)范圍問題。這實質(zhì)上反映了一國對于仲裁支持與否的態(tài)度。筆者的觀點是，此時仍然應(yīng)當賦予仲裁庭自裁管轄權(quán)。理由如下：

2.1支持仲裁理念

在國際貿(mào)易中，由于仲裁的靈活性、專業(yè)性、保密性、經(jīng)濟性，使爭議當事人更加傾向于選擇通過仲裁的方式解決爭議。仲裁的中立性、管轄權(quán)的確定性以及裁決執(zhí)行的普遍性，使仲裁與訴訟相比，成為一種更有效率的解決爭端的方式。而且，仲裁也能減輕法院壓力。由于仲裁程序更多的體現(xiàn)了當事人的自治，也使仲裁裁決更容易得到爭議當事人的認可，具有很大的社會價值。因此，當代各國在立法和司法實踐中普遍確立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味著，在仲裁庭對于案件是否具有管轄權(quán)本身存在爭議的時候，根據(jù)仲裁條款的獨立性原則，應(yīng)當秉承盡量使仲裁庭管轄的原則，給予仲裁庭相應(yīng)的管轄權(quán)。在這種情況下，只要有初步證據(jù)表明仲裁條款是存在的，仲裁庭便可對當事人提出的主合同不存在的異議行使管轄權(quán)。當然，如果仲裁庭經(jīng)審理后查明，當事人之間確實不存在仲裁條款，仲裁庭的管轄權(quán)到此終止。

2.2有關(guān)仲裁條款獨立性的國際趨勢

在國際上，在有關(guān)仲裁條款不存在時仲裁庭的管轄權(quán)問題，許多國際組織和仲裁機構(gòu)都有規(guī)定。1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》第5條第3款規(guī)定：“在依法院地法中規(guī)定的任何司法審核的條件下，其管轄權(quán)尚未確定的仲裁員有權(quán)就其自己的管轄權(quán)，包括仲裁協(xié)議的存在即有效性作成裁定。”聯(lián)合國1985年《國際商事示范法》第16條第1款也規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括仲裁協(xié)議的存在或效力作出裁定。”可見，仲裁庭有權(quán)對仲裁條款是否存在做出裁決，已是一種國際趨勢。

綜上，即使在仲裁條款不存在時，仲裁庭依然對自己是否有管轄權(quán)的問題擁有管轄權(quán)。這一方面是基于當事人意思自治的原則的考慮，一方面也是緊跟國際上鼓勵仲裁的趨勢。

參考文獻

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第3篇

一、我國法院對域外法院裁決承認與執(zhí)行從我國司法實踐看，對域外法院裁決承認與執(zhí)行的案件中，域外離婚判決的承認占相當比重。正是在對這些域外法院裁決承認案件審理經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，最高人民法院審判委員會于1991年7月5日討論通過了《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》，于同年8月13日印發(fā)。該規(guī)定共22條。其主要內(nèi)容：對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據(jù)此規(guī)定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請承認。外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行，不適用此規(guī)定。向人民法院申請承認外國法院的離婚判決，申請人應(yīng)提出書面申請書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本。否則，不予受理。申請書應(yīng)記明以下事項：（一）申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址；（二）判決由何國法院作出，判決結(jié)果、時間；（三）受傳喚及應(yīng)訴的情況；（四）申請理由及請求；（五）其他需要說明的情況。申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內(nèi)的，由申請人原國內(nèi)住所地中級人民法院受理。人民法院接到申請書，經(jīng)審查，符合本規(guī)定的受理條件的，應(yīng)當在7日內(nèi)立案；不符合的，應(yīng)當在7日內(nèi)通知申請人不予受理，并說明理由。人民法院受理申請后，對于外國法院離婚判決書沒有指明己生效或生效時間的，應(yīng)責令申請人提交作出判決的法院出具的判決己生效的證明文件。外國法院作出離婚判決的原告為申請人的，人民法院應(yīng)責令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關(guān)證明文件。按照上列要求提供的證明文件，應(yīng)經(jīng)該外國公證部門公證和我國駐該國使、領(lǐng)館認證。同時應(yīng)由申請人提供經(jīng)證明無誤的中文譯本。居住在我國境內(nèi)的外國法院離婚判決的被告為申請人，提交上列所要求的證明文件和公證、認證有困難的，如能提交外國法院的應(yīng)訴通知或出庭傳票的，可推定外國法院離婚判決書為真實和已經(jīng)生效。經(jīng)審查，外國法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認：（一）判決尚未發(fā)生法律效力；（二）作出判決的外國法院對案件沒有管轄權(quán)；（三）判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的；（四）該當事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或己作出判決，或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認；（五）判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家、安全和社會公共利益。對外國法院的離婚判決的承認，以裁定方式作出且不得上訴。沒有上列規(guī)定的情形的，裁定承認其法律效力；具有上列規(guī)定的情形之一的，裁定駁回申請人的申請。裁定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力。申請承認外國法院的離婚判決，委托他人的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書，委托人在國外出具的委托書，必須經(jīng)我國駐該國的使、領(lǐng)館證明。人民法院受理離婚訴訟后，原告一方變更請求申請承認外國法院離婚判決，或者被告一方另提出承認外國法院離婚判決申請的，其申請均不受理。人民法院受理承認外國法院離婚判決的申請后，對方當事人向人民法院離婚的，人民法院不予受理。當事人之間的婚姻雖經(jīng)外國法院判決，但未向人民法院申請承認的，不妨礙當事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。申請人的申請為人民法院受理后，申請人可以撤回申請，人民法院以裁定準予撤回。申請人撤回申請后，不得再提出申請，但可以另向人民法院離婚。申請人的申請被駁回后，不得再提出申請，但可以另行向人民法院離婚。

為了配合上列規(guī)定的執(zhí)行，最高人民法院于1997年7月16日轉(zhuǎn)發(fā)了我國外交部、司法部、民政部于1997年3月27日發(fā)出的《關(guān)于駐外使、領(lǐng)館就中國公民申請人民法院承認外國法院離婚判決等進行公證、認證的有關(guān)規(guī)定》。此規(guī)定共有9條，其主要內(nèi)容：婚姻當事人一方為中國公民的外國法院的離婚判決書在國內(nèi)使用，須經(jīng)國內(nèi)中級人民法院對該判決裁定承認后，才能為當事人出具以該外國法院離婚判決為準的婚姻狀況公證。婚姻當事人一方為中國公民的外國法院離婚判決書在國外使用：（一）若居住國可根據(jù)外國法院離婚判決書或其他證明材料，為當事人出具婚姻狀況證明，不需要我駐該國使、領(lǐng)館出具以外國法院離婚判決為準的婚姻狀況公證，我使、領(lǐng)館可不予干預(yù)，但不干預(yù)不等于承認。（二）若當事人不能在居住國取得婚姻狀況證明，需我駐該國使、領(lǐng)館出具以此判決為準的婚姻狀況公證，應(yīng)先向國內(nèi)中級人民法院申請對該判決的承認。該判決經(jīng)裁定承認后，才能為當事人出具有關(guān)公證。國內(nèi)中級人民法院受理當事人的申請時，對外國法院離婚判決書的真?zhèn)尾荒芘卸ǎ螽斒氯藢υ撆袥Q書的真實性進行證明的，當事人可向駐外使、領(lǐng)館申請公證、認證。外國法院的離婚判決書可經(jīng)過居住國公證機構(gòu)公證、外交部或外交部授權(quán)機構(gòu)認證，我使、領(lǐng)館認證；或居住國外交部直接認證，我使、領(lǐng)館認證。進行上述認證的目的是為判決書的真?zhèn)翁峁┳C明，不涉及對其內(nèi)容的承認。當事人不能親自回國申請承認外國法院的離婚判決，可委托他人。駐外使、領(lǐng)館可為此類委托書辦理公證或認證。受理委托書公證應(yīng)要求當事人親自申請。當事人或其人申請國內(nèi)中級人民法院對外國法院離婚判決書的裁定承認，必須提供：（一）外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯本；（二）若申請人是離婚判決的原告，作出判決的外國法院出具的被告已被合法傳喚出庭或合法傳喚出庭文件己送達被告的有關(guān)證明文件及經(jīng)證明無誤的中文譯文；（三）若判決書中未指明判決己生效或生效時間的，作出判決的外國法院出具的判決已生效的證明文件及經(jīng)證明無誤的中文譯文。駐外使、領(lǐng)館應(yīng)按照公證、認證程序為上述文件辦理公證或認證。上列所述的“經(jīng)證明無誤的中文譯文”，可經(jīng)如下途徑證明：（一）外國公證機構(gòu)公證、外交部或外交部授權(quán)機構(gòu)認證及我駐外使、領(lǐng)館認證；（二）駐外使、領(lǐng)館直接公證；（三）國內(nèi)公證機關(guān)公證；外國法院離婚判決書生效日期與我國法院裁定承認日期不同，離婚后未再婚公證應(yīng)以外國法院離婚判決書生效日期為準。國內(nèi)中級人民法院裁定對外國法院離婚判決不予承認的，當事人可到國內(nèi)原戶籍所在地或婚姻締結(jié)地中級人民法院離婚。駐外使領(lǐng)館可根據(jù)國內(nèi)法院的離婚判決，為當事人出具在國外期間的婚姻狀況證明。有關(guān)外國法院離婚判決中夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)等方面判決承認執(zhí)行的公證、認證，不適用本規(guī)定。

最高人民法院2000年2月29日公告公布了《關(guān)于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》，自同年3月1日起施行。該規(guī)定共有3條，其主要內(nèi)容：中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，人民法院不應(yīng)以其未在國內(nèi)締結(jié)婚姻關(guān)系而拒絕受理；中國公民申請承認外國法院在其缺席情況下作出的離婚判決，應(yīng)同時向人民法院提交作出該判決的外國法院巳合法傳喚其出庭的有關(guān)證明文件。外國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，如果其離婚的原配偶是中國公民的，人民法院應(yīng)予受理；如果其離婚的原配偶是外國公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登記機關(guān)申請再婚登記。當事人向人民法院申請承認外國法院離婚調(diào)解書效力的，人民法院應(yīng)予受理，并根據(jù)《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》進行審查，作出承認或不予承認的裁定。

現(xiàn)在再討論域外法院民商事案件（即過去的經(jīng)濟糾紛案件）裁決在我國承認和執(zhí)行。

首先，應(yīng)該指出，從法律上看，我國法院在這方面是持謹慎態(tài)度。其法律依據(jù)就是最高人民法院《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定：“外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行，不適用本規(guī)定。”

其次，隨著我國的入世，最高人民法院就承認與執(zhí)行域外法院裁決的有關(guān)事宜，又作出了一個新的規(guī)定，以推動此項工作的健康發(fā)展。為了進一步規(guī)范海事審判活動，最高人民法院審判委員會根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定，討論通過了《海事訴訟文書樣式（試行）》，并于2003年3月18日了《關(guān)于印發(fā)〈海事訴訟文書樣式（試行）〉的通知》，要求在海事審判工作中遵照執(zhí)行，并把《樣式》運用到海事審判的實踐中去，實現(xiàn)海事訴訟文書樣式統(tǒng)一。同時規(guī)定，此樣式僅適用于我國《海訴法》所涉及的內(nèi)容，其他海事訴訟文書的制作仍適用最高人民法院辦公廳1992年6月20日印發(fā)的《法院訴訟文書樣式（試行）》，在海事審判工作中應(yīng)將兩個訴訟文書樣式結(jié)合使用。凡已制定新的訴訟文書樣式的，原同一種訴訟文書樣式不再適用。此《樣式》共有87種，其中涉及到域外法院裁決承認與執(zhí)行的訴訟文書式樣共有3種，即式樣之四：民事裁定書（承認外國法院判決或裁定用）；樣式之五：執(zhí)行令（執(zhí)行外國法院判決或裁定用）；樣式之六十九：承認和執(zhí)行外國法院判決（或裁定）申請書。上述樣式之五的說明稱：供海事法院去根據(jù)申請人的請求，作出承認外國法院判決或裁定的申請后，對于該裁定的內(nèi)容的執(zhí)行事項發(fā)出執(zhí)行令時使用。

二、我國法院裁決在域外承認與執(zhí)行域外法院裁決的承認與執(zhí)行包括兩個方面的內(nèi)容，一是我國法院對域外法院裁決的承認與執(zhí)行，已如上述。二是我國法院裁決在國外的承認與執(zhí)行。下面對后者作一討論。

我國法院裁決在國外承認與執(zhí)行的法律依據(jù)，概括起來有3個方面。一是我國的立法。根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百六十六條第一款的規(guī)定，我國法院作出的發(fā)生法律效力的判決，裁定，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當事人請求執(zhí)行的，可以由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由我國法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執(zhí)行。為了向當事人提供方便，我國最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第320條規(guī)定，當事人在我國領(lǐng)域外使用的人民法院的判決書、裁定書，要求我國人民法院證明其法律效力的，以及外國法院要求我國人民法院證明判決書、裁定書的法律效力的，我國作出判決、裁定的人民法院，可以本法院的名義出具證明。二是我國締結(jié)或參加的國際條約。三是互惠原則。關(guān)于后兩者，已在別處作了討論，此不贅述。

可見，當事人如果以我國法院已發(fā)生法律效力的裁決為依據(jù)，請求外國法院承認和執(zhí)行，其途徑有3：一是以其自身的名義申請外國法院承認與執(zhí)行。二是依據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定，請求外國法院承認與執(zhí)行。三是某外國與我國未簽署國際條約，但雙方有互惠關(guān)系，當事人可依我國與該國共同認可的方式請求該國法院承認與執(zhí)行。在我國法院的裁判中也有涉及需在域外執(zhí)行的。

據(jù)悉，至今為止，我國與美國尚未簽訂司法協(xié)助條約，亦無兩國共同參加的司法協(xié)助國際條約。因此，由我國法院請求美國法院協(xié)助執(zhí)行無法律依據(jù)。另一方面，筆者尚未得到兩國之間在相互承認與執(zhí)行對方法院裁決方面存在互惠的信息。因此，根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百六十六條的規(guī)定，當事人可直接向被告所在地的有管轄權(quán)的美國法院申請承認與執(zhí)行。

三、港澳臺法院裁決在內(nèi)地法院承認與執(zhí)行由于港澳已先后于1997年和1999年回歸祖國且臺灣又是我國不可分割的一部分，同時港澳臺各有一套法律制度，所以從法律上看，我國是一個具有多元法律秩序或復合法律秩序的國家。所以，涉港、澳、臺民事案件是當事人一方或多方居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民，或者當事人各方均為內(nèi)地中國公民但訟爭的財產(chǎn)在港、澳、臺地區(qū)，或者當事人爭議的民事關(guān)系據(jù)以發(fā)生、消滅、變更的法律事實發(fā)生在港、澳、臺地區(qū)，依法由我國人民法院審理的案件。涉港、澳、臺民事案件并不是涉外案件，而是國內(nèi)民事案件，但又是區(qū)別于我國內(nèi)地一般民事案件的特殊民事案件。從訴訟程序上來講，這類案件參照我國涉外民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定。法律依據(jù)是最高人民法院2001年12月25日通過的《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄權(quán)若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定（在此之前最高人民法院的有關(guān)司法解釋也有類似的規(guī)定）。

香港特別行政區(qū)基本法第95條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。”此即內(nèi)地與香港相互開展司法協(xié)助的法律依據(jù)。關(guān)于香港與內(nèi)地民事司法協(xié)助的性質(zhì)問題，有的提出，這種協(xié)助屬于一國內(nèi)部平等法域之間的區(qū)際司法協(xié)助。有的學者還提出，“從國際私法的歷史看，國際私法的本體是在區(qū)際沖突法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生并發(fā)展起來的。在有些國家，這兩者一直相互影響，相互促進，以致發(fā)展到相輔相成、緊密結(jié)合的程度。區(qū)際沖突法至少在目前應(yīng)當是國際私法學的研究對象已成為國際私法學界的共識。”“區(qū)際沖突是一國內(nèi)各法域之間民商事法律適用上的沖突，就是說，并能將國內(nèi)各法域的民商事法律制度對同一民商事關(guān)系規(guī)定的歧義本身視為法律沖突，只有當國內(nèi)某一跨區(qū)域的民商事關(guān)系涉及這些不同的規(guī)定，而適用其中某一法域的法律結(jié)果與適用另一法域法律的結(jié)果不同時，各法域間的法律在該民商事問題上才產(chǎn)生法律沖突。”6另外，有的學者提出了不同的觀點，認為香港特別行政區(qū)與內(nèi)地之間的民事司法協(xié)助，不屬于一國內(nèi)部平等法域之間的區(qū)際司法協(xié)助，而是根據(jù)一國兩制產(chǎn)生的中央與地方之間的一種特殊關(guān)系。如果要稱之為區(qū)際司法協(xié)助，也只能算是一種特殊的、中央法制施行區(qū)域與地方特殊法制施行區(qū)域之間的區(qū)際司法協(xié)助7.這一觀點在介紹了英美法系（如英、美、澳大利亞、加拿大等）一些國家和前蘇聯(lián)以及瑞士這些國家有關(guān)在一個國家內(nèi)各平等法域之間的司法協(xié)助制度后指出，香港與內(nèi)地的關(guān)系，同上列各國平等法域之間的關(guān)系，既有類似之處，又有重大差異，其異有三：一是香港與內(nèi)地的法律，不僅在法律體系和具體規(guī)范上有不同，而且本質(zhì)也有區(qū)別。因此，這就決定了香港法律不僅有其獨特性，且這種獨特性較之其他多法域國家中各法域的法律更為突出。二是香港享有高度自治權(quán)，其本地法律涵蓋的事項之廣，也不是其他多法域國家中各個法域的法律所能比擬的。香港調(diào)整民事關(guān)系的法律完全自成體系，并不在任何方面依附于中央的同類法律。三是香港法律與內(nèi)地法律之間并不具備其他多法域國家中各法域法律之間相互平等的特點。這是因為，香港雖然享有高度自治，但畢竟是一個特別行政區(qū)即一非地區(qū)。雖然香港法律與內(nèi)地法律在調(diào)整民事法律關(guān)系的某些規(guī)范及其適用上有平等的一面，但這二者不可能完全平起平坐，也不能把實行全國性法律的區(qū)域與香港特別行政區(qū)視為完全平等的法域。不過，在目前的情況下，由于香港、澳門已先后回歸，二者之間的法律應(yīng)該說是一個國家下的平等法域中的法律。

筆者以為，這種觀點是有道理的。一個基本的事實就是，香港無論怎么說，畢竟是祖國大家庭中的一員，其特殊性是由香港特別行政區(qū)基本法的規(guī)定決定的。這種特別的相互關(guān)系是隨著一國兩制的出現(xiàn)而來的。也是國家制度在世界范圍內(nèi)的創(chuàng)新。這一創(chuàng)新與原有的聯(lián)邦制在某些方面有相似的一面，但也有不同的一面。正是這不同的一面構(gòu)成一國兩制與聯(lián)邦制的區(qū)別，也是一國兩制的特點所在。而香港法律與內(nèi)地法律的相互關(guān)系僅在一個角度反映出一國兩制的特點。應(yīng)該說，在這一領(lǐng)域，實踐已提出了許多可以繼續(xù)研究和探討的問題。

目前，內(nèi)地與港澳之間雖然在民事司法協(xié)助方面出臺了3個安排，即《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》和《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》8，但是，法院裁決在對方領(lǐng)域內(nèi)的承認與執(zhí)行卻無一個全面的“安排”或規(guī)定。不過，隨著時間的推移，近些年來，內(nèi)地與港澳臺關(guān)系的發(fā)展和經(jīng)濟、文化、人員交流的增多，對這些地區(qū)法院民事裁判的承認與執(zhí)行已成為人民法院處理涉港澳臺民事案件的一個內(nèi)容。各地人民法院也陸續(xù)收到當事人要求人民法院承認與執(zhí)行這些地區(qū)法院裁決的申請9.為了使香港同胞和內(nèi)地公民的婚姻權(quán)利得到法律保護，最高人民法院1991年9月20日在答復黑龍江省高級人民法院的請示時作出了《關(guān)于我國公民周芳洲向我國法院申請承認香港地方法院離婚判決效力我國法院應(yīng)否受理問題的批復》，其內(nèi)容：我國公民周芳洲向人民法院提出申請，要求承認香港地方法院關(guān)于解除英國籍人卓見與其婚姻關(guān)系的離婚判決的效力，有管轄權(quán)的中級人民法院應(yīng)予受理。受理后經(jīng)審查，如該判決不違反我國法律的基本原則和社會公共利益，可裁定承認其法律效力。

筆者以為，澳門與香港同屬我國的特別行政區(qū)，其法律地位是一樣的。因此，最高人民法院上述批復規(guī)定的內(nèi)容也可作為內(nèi)地法院受理當事人申請承認澳門當?shù)胤ㄔ弘x婚判決的法律效力及其審查的依據(jù)。

但另一方面，限于筆者目前手頭的資料，尚無內(nèi)地法院承認與執(zhí)行香港法院（含澳門）關(guān)于民商事案件（如合同、產(chǎn)權(quán)等）的裁決的規(guī)范或規(guī)定。但這方面的實踐是有的。

為了保障我國臺灣地區(qū)和其他省、自治區(qū)、直轄市的訴訟當事人的民事權(quán)益與訴訟權(quán)利，最高人民法院于1998年5月22日公布了《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》，并于同月26日施行。此規(guī)定共19條，其主要內(nèi)容是：臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決，當事人的住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地在其他省、自治區(qū)、直轄市的，當事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請認可。申請人應(yīng)提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決書正本或經(jīng)證明無誤的副本、證明文件。申請書應(yīng)記明以下事項：（一）申請人姓名、性別、年齡、職業(yè)、身份證號碼、申請時間和住址（申請人為法人或其他組織的，應(yīng)記明法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務(wù)）；（二）當事人受傳喚和應(yīng)訴情況及證明文件；（三）請求和理由；（四）其他需要說明的情況。

人民法院收到申請書，經(jīng)審查，符合上列條件的，應(yīng)當在7日內(nèi)受理；不符合上列條件的，不予受理，并在7日內(nèi)通知受理人，同時說明不受理的理由。人民法院審查認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的申請，由審判員組成合議庭進行。人民法院受理申請后，對于臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決是否生效不能確定的，應(yīng)告知申請人提交作出判決的法院出據(jù)的證明文件。臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決具有下列情形之一的，裁定予認可：（一）申請認可的民事判決的效力未確定的；（二）申請認可的民事判決，是在被告缺席又未經(jīng)合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力有未得到適當?shù)那闆r下作出的；（三）案件系人民法院專屬管轄的；（四）案件的雙方當事人訂有仲裁協(xié)議的；（五）案件系人民法院已作出判決，或者外國、境外地區(qū)法院作出判決或境外仲裁機構(gòu)作出仲裁裁決已為人民法院所承認的；（六）申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則，或者損害社會公共利益情形的。人民法院審查申請后，對于臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決不具有上述所列情形的，裁定認可其效力。申請人委托他人申請認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的，應(yīng)當向人民法院提交由委托人簽名或蓋章并經(jīng)當?shù)毓C機關(guān)公證的授權(quán)委托書。人民法院受理認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的申請后，對當事人就同一案件事實的，不予受理。案件雖經(jīng)臺灣地區(qū)有關(guān)法院判決，但當事人未申請認可，而是就同一案件事實向人民法院提訟的，應(yīng)予受理。人民法院受理認可申請后，作出裁定前，申請人要求撤回申請的，應(yīng)當允許。對人民法院不予認可的民事判決，申請人不得再提出申請，但可以就同一案件事實向人民法院提訟。人民法院作出民事判決前，一方當事人申請認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院就同一案件事實作出的判決的，應(yīng)當中止訴訟，對申請進行審查。經(jīng)審查，對符合認可條件的申請，予以認可，并終結(jié)訴訟；對不符合認可條件的，則恢復訴訟。申請認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的，應(yīng)當在該判決發(fā)生效力后1年內(nèi)提出。被認可的臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決需要執(zhí)行的，依照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的程序辦理。

為了切實貫徹執(zhí)行好上述規(guī)定，最高人民法院于1998年6月17日專門發(fā)出通知，明確要求，在目前一段時間內(nèi)，當事人申請認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決，人民法院在裁定認可或不予認可之前，應(yīng)當報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查，高級人民法院經(jīng)審查同意或不同意認可，均應(yīng)當及時予以答復，并報最高人民法院備案。依照《規(guī)定》向人民法院申請認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的，不收取案件受理費。

隨著時間的推移，四川省高級人民法院針對實踐中的問題，向最高人民法院呈報了《關(guān)于當事人持臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事調(diào)解書或者有關(guān)機關(guān)出具或確認的調(diào)解協(xié)議書向人民法院申請認可，人民法院應(yīng)否受理的請示》。最高人民法院于1999年4月27日公告了《關(guān)于當事人持臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事調(diào)解書或者有關(guān)機關(guān)出具或確認的調(diào)解協(xié)議書向人民法院申請認可，人民法院應(yīng)否受理的批復》，自同年5月12日起施行，其內(nèi)容：臺灣地區(qū)有關(guān)法出具的民事調(diào)解書，是在法院主持下雙方當事人達成的協(xié)議，應(yīng)視為與法院民事判決書具有同等效力。當事人向人民法院申請認可的，人民法院應(yīng)比照我院《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》予以受理。但對臺灣地區(qū)有關(guān)機構(gòu)（包括民間調(diào)解機構(gòu)）出據(jù)或確認的調(diào)解協(xié)議書，當事人向人民法院申請認可的，人民法院不應(yīng)予以受理。

第4篇

內(nèi)容提要: 仲裁是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式,是一種準司法的方法。在商事交往中,爭議產(chǎn)生無可避免,選擇一種理性的爭議解決方式,避免訴訟的煩瑣和不 經(jīng)濟 是爭議雙方共同的愿望。商事仲裁恰好就是這樣一種極好的爭議解決方式。而在商事仲裁中,仲裁的管轄權(quán),無疑是最基本,也是最重要的。

管轄權(quán)異議,就是對仲裁機構(gòu)或仲裁庭審理案件做出裁決的權(quán)力提出抗辯,以否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進行的基石和條件。

一、對仲裁協(xié)議的異議

商事仲裁協(xié)議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的 法律 關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。它是確定商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力,一方面,仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù),一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面,仲裁協(xié)議也是仲裁機構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù),是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998 年《國際商會仲裁規(guī)則》明文規(guī)定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976 年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3 條規(guī)定:申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見,仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中,被申請人提出管轄權(quán)異議,理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議,雙方應(yīng)友好協(xié)商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機關(guān)裁決。”被申請人認為對仲裁機關(guān)約定不明確,根據(jù)仲裁法第16 條,該仲裁條款是無效的。

中國 國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（cietac） 于2004 年11 月做出裁定認為,《仲裁法》第16 條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構(gòu)的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構(gòu)的名稱,但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效,影響當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構(gòu),但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構(gòu)特定化,從而符合仲裁法第16 條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

二、對可仲裁性的異議

商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權(quán),仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項是否在仲裁范圍之內(nèi),可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923 年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958 年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系,不論是不是契約關(guān)系,所引起的爭執(zhí)適用本公約”,從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37 %的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則: （1） 仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2） 仲裁事項是當事人有權(quán)處分的實體權(quán)利； （3） 仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關(guān)于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛,可以仲裁。”同時又規(guī)定:“下列糾紛不能仲裁: （一） 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛； （二） 依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在cietac受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人kind full ltd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303 ,000 美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應(yīng)損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經(jīng)濟糾紛,不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

三、對仲裁機構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代 商事仲裁主要是機構(gòu)仲裁,各國的仲裁機構(gòu)可謂形形,機構(gòu)林立。所有這些仲裁機構(gòu),出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件,有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構(gòu)則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題,在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見,大多數(shù)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998 年《國際商會仲裁規(guī)則》第1 條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據(jù)仲裁協(xié)議,仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議。1994 年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議,也可以受理其他爭議。

仲裁機構(gòu)應(yīng)當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構(gòu)自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構(gòu)來說是不可仲裁的,該機構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2 條、第5 條或有類似內(nèi)容的 法律 ,對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。

中國 曾經(jīng)是實行雙軌制的仲裁制度:cietac 受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內(nèi)仲裁機構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996 年6 月8 日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22 號） 打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構(gòu)的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛,無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下,ci2etac也開始謀求成為綜合性仲裁機構(gòu),在它的2000 年仲裁規(guī)則中,其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

四、管轄權(quán)的異議的確定

1. 司法程序還是仲裁程序。目前,大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/ 管轄權(quán)理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權(quán),自裁管轄理論已在國際國內(nèi)仲裁立法中得以體現(xiàn)。如國際商會仲裁規(guī)則第8 條規(guī)定:“如果一方當事人就仲裁協(xié)議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協(xié)議時,仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在這種情況下,有關(guān)仲裁員的管轄權(quán)應(yīng)由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應(yīng)該堅持仲裁程序?qū)Υ擞袃?yōu)先管轄權(quán)。因為如果當事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權(quán)的權(quán)力,這是難以想象的。

當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時,其本意一般而言是將協(xié)議項下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協(xié)議當事人的意思是將協(xié)議項下爭議的管轄權(quán)的權(quán)力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位,法院審查應(yīng)限制在最低限度,應(yīng)該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質(zhì),除非仲裁協(xié)議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應(yīng)干預(yù)仲裁庭的管轄權(quán)。事實上,為了保證裁決得到執(zhí)行,維護仲裁的聲譽和威信,促進仲裁的 發(fā)展 ,仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協(xié)議,這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經(jīng)得到有力保障。另外,實踐中也出現(xiàn)過仲裁機構(gòu)和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐,如果一方當事人率先將仲裁協(xié)議項下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據(jù)應(yīng)當適用的法律在法定期限內(nèi)向當?shù)胤ㄔ禾岢錾暝V。一些國家的法律還對此項訴訟規(guī)定了其他附加條件。例如,根據(jù)英國1996 年《仲裁法》第32 條的規(guī)定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權(quán)所作決定的異議,必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協(xié)議,或者經(jīng)仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件: （1） 法院對此問題做出決定很可能大量地節(jié)省各方面的費用； （2） 此項申請必須是毫不遲延地提出； （3） 法院對此做出裁定有其充分的理由。可見,在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關(guān)于仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權(quán)的決定提出的司法復審,有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經(jīng)就其管轄權(quán)做出決定,法院一般情況下都會支持該裁定,除非法院認定仲裁協(xié)議無效。

我認為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認為,對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭的管轄權(quán)問題,法院享有最終確認權(quán),這是不言而喻的,因為畢竟仲裁機構(gòu)是民間組織而法院是代表國家行使審判權(quán)的機關(guān),法院具有更大的權(quán)威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議,應(yīng)及時提出,這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問,當事人及時提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán),以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是,如果說這一點值得肯定,在裁決的承認和執(zhí)行階段還要對管轄權(quán)問題再作審查就不能認為是合理的。關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決,不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構(gòu)的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關(guān)于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn),要求重復作決定,其后果只能是程序權(quán)力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外 經(jīng)濟 和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。

2. 仲裁機構(gòu)還是仲裁庭。在機構(gòu)仲裁中,出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛,是由仲裁機構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？

大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議,因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5. 3 條規(guī)定,仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在,有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985 年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》就規(guī)定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20 條規(guī)定,當事人對仲裁協(xié)議效力有異議的, 可以請求仲裁委員會做出決定； cietac2000 年規(guī)則第4 條也規(guī)定,仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24 條規(guī)定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5 日內(nèi),認為符合受理條件的,應(yīng)當受理；認為不符合受理條件的,應(yīng)當書面通知當事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權(quán)異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標。事實上,對仲裁協(xié)議的存在及效力的異議多發(fā)生在仲裁庭組成之前,此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定,以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行。當然,其他情況下的異議則應(yīng)由仲裁庭決定,立法上對此應(yīng)予明確。

四、商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

1. 管轄權(quán)異議提出的主體。商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？ 當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中,通常是被申請人提出管轄權(quán)異議,否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后,在裁決的異議和撤銷階段,通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執(zhí)行中,通常由被申請執(zhí)行人提出。

第5篇

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭進行有關(guān)仲裁活動的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當?shù)漠愖h。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機關(guān)裁決。”被申請人認為對仲裁機關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構(gòu)，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當事人有異議的。申請人共榮火災(zāi)海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會認為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權(quán)處分的實體權(quán)利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機構(gòu)受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機構(gòu)仲裁，各國的仲裁機構(gòu)可謂形形，機構(gòu)林立。所有這些仲裁機構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構(gòu)應(yīng)當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構(gòu)自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構(gòu)來說是不可仲裁的，該機構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內(nèi)仲裁機構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構(gòu)的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權(quán)異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定”，可根據(jù)當事人的請求，拒絕承認和執(zhí)行該項裁決。公約還進一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時認為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規(guī)定：

“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規(guī)定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當將裁定書副本送達仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實質(zhì)性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機構(gòu)仲裁。在紛繁復雜的經(jīng)濟貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機構(gòu)仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達國家的國際仲裁。

（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機構(gòu)還是仲裁庭

在機構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構(gòu)仲裁中，當事人約定提交仲裁機構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內(nèi)外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個機構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權(quán)異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

（一）管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機構(gòu)或仲裁庭可否主動依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動否定自己的管轄權(quán)？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構(gòu)和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當可以主動提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權(quán)異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權(quán)抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進，其第6條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權(quán)異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個時間點提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應(yīng)該不同，當事人的實體權(quán)力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經(jīng)濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調(diào)的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關(guān)機構(gòu)的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版

韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務(wù)》，人民大學出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

第6篇

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭進行有關(guān)仲裁活動的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當?shù)漠愖h。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機關(guān)裁決。”被申請人認為對仲裁機關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構(gòu)，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當事人有異議的。申請人共榮火災(zāi)海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會認為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權(quán)處分的實體權(quán)利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機構(gòu)受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機構(gòu)仲裁，各國的仲裁機構(gòu)可謂形形，機構(gòu)林立。所有這些仲裁機構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構(gòu)應(yīng)當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構(gòu)自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構(gòu)來說是不可仲裁的，該機構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內(nèi)仲裁機構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構(gòu)的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權(quán)異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定”，可根據(jù)當事人的請求，拒絕承認和執(zhí)行該項裁決。公約還進一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時認為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規(guī)定：

“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規(guī)定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當將裁定書副本送達仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實質(zhì)性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機構(gòu)仲裁。在紛繁復雜的經(jīng)濟貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機構(gòu)仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達國家的國際仲裁。

（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機構(gòu)還是仲裁庭

在機構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構(gòu)仲裁中，當事人約定提交仲裁機構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內(nèi)外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個機構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權(quán)異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

（一）管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機構(gòu)或仲裁庭可否主動依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動否定自己的管轄權(quán)？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構(gòu)和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當可以主動提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權(quán)異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權(quán)抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進，其第6條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權(quán)異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個時間點提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應(yīng)該不同，當事人的實體權(quán)力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經(jīng)濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調(diào)的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關(guān)機構(gòu)的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

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趙秀文編《國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

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譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

第7篇

關(guān)鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認或執(zhí)行;撤銷或不予執(zhí)行

商事仲裁按國籍可分為內(nèi)國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內(nèi)國仲裁。中國加入WTO以后,經(jīng)貿(mào)的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內(nèi)商事仲裁情況要復雜得多。中國企業(yè)和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應(yīng)對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執(zhí)行、撤銷及不予執(zhí)行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(yè)(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。

一、關(guān)于仲裁機構(gòu)與仲裁地問題

商事仲裁的起點始于仲裁協(xié)議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協(xié)議與仲裁的關(guān)系是:有協(xié)議方有仲裁;無協(xié)議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協(xié)議(如果這是事實的話),或是協(xié)議無效。仲裁協(xié)議既可以在爭議發(fā)生之前簽訂,也可以在爭議發(fā)生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當采用書面的形式。在協(xié)議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構(gòu)的名稱。仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構(gòu)或雖有約定但不明確(如“請北京的有關(guān)仲裁機構(gòu)仲裁”),爭議發(fā)生后又不能達成補充協(xié)議的,法院可依法裁定仲裁協(xié)議無效。[1]

按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構(gòu)的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構(gòu),也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構(gòu)。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構(gòu)時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構(gòu)解決他們之間的爭議。應(yīng)當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構(gòu)時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構(gòu)在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協(xié)議的簽字國,也是應(yīng)當考慮的重要因素。這些因素不僅關(guān)系到它如何裁決,而且還關(guān)系到裁決作出之后能不能被執(zhí)行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產(chǎn)和銷售烈性白酒的,如果雙方是關(guān)于白酒生產(chǎn)和銷售方面的爭議,那就應(yīng)當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。

在國際商事仲裁實踐中,仲裁地是一個能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影響協(xié)議準據(jù)法的確定。在國際商事仲裁實踐中,要判明當事人提供的仲裁協(xié)議是否合法有效,就必須確定仲裁協(xié)議的準據(jù)法。根據(jù)各國的國內(nèi)立法和有關(guān)的商事仲裁規(guī)則規(guī)定,當事人可以選擇仲裁協(xié)議的準據(jù)法。如果當事人無明示選擇,按國際慣例,應(yīng)當以仲裁地國的法律作為仲裁協(xié)議的準據(jù)法。《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認這一規(guī)則。[3]

其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運用是既定的,即只能運用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運用卻是未定的。既可以由當事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規(guī)則加以確定。在當事人無明示選擇時,通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強制性規(guī)定相沖突。沖突了,還得運用仲裁地國家的法律。

其三,影響商事仲裁實體法的確定。程序法只規(guī)范仲裁程序,實體法是解決實體問題的依據(jù)。直白一點說,實體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規(guī)。實體法不同,仲裁結(jié)局就會不同。僅此一項就足讓當事人在選擇仲裁地時謹慎行事了。在國際商事仲裁實務(wù)中,關(guān)于實體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅持“領(lǐng)域理論”的國家規(guī)定,必須按仲裁地國家沖突規(guī)則指引原則確定準據(jù)法;(2)有的國家允許仲裁庭在當事人無明示準據(jù)法時,直接運用仲裁地的實體法,連沖突規(guī)則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實體法時,增補了一個“最密切聯(lián)系原則”,即使按這個原則選實體法,最后也還是聯(lián)系到仲裁地了。因為仲裁地顯然是最具有決定性意義的連結(jié)因素。

其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認定裁決屬于哪一國的裁決,是國內(nèi)裁決還是國外裁決。一般而言,國內(nèi)裁決適用國內(nèi)法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執(zhí)行或撤銷裁決時,國籍就成了唯一重要因素了。

二、關(guān)于對裁決的承認或執(zhí)行問題

國際商事仲裁的程序與國內(nèi)商事仲裁的程序大致相同,都要應(yīng)雙方當事人請求,須有仲裁協(xié)議,由當事人自主選擇適用法律,仲裁規(guī)則,依雙方當事人提交的事實和證據(jù)作出裁決。如果當事人授權(quán),也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。

如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個贏家。同時,贏輸?shù)某潭纫惨媒痤~或其他特征加以量化。不乏趣味性的現(xiàn)象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結(jié)了。至于裁決本身的命運如何,能否得到執(zhí)行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因為作出裁決以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負責到底的。執(zhí)行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉(zhuǎn)移“陣地”,都轉(zhuǎn)變成了當事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當事人勝敗已定。作為勝訴方,他當然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務(wù)。這也是法律和仲裁規(guī)則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規(guī)定:“當事人應(yīng)當履行裁決”。如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則規(guī)定:“裁決應(yīng)書面作出,且是終局的,對當事人具有約束力,當事人應(yīng)當毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規(guī)則規(guī)定:“凡裁決書對當事人均具有約束力。將爭議按本規(guī)則提交仲裁,各方當事人均負有毫無遲延地履行裁決的義務(wù)”。[5]國外有人統(tǒng)計,在實踐中,裁決多數(shù)都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業(yè)富有旺盛的生命力的原因之一。

在國際商事仲裁實踐中,并非每一裁決都能被義務(wù)方當事人自覺履行。當義務(wù)方不能自覺履行義務(wù)時,權(quán)利方的可選辦法就是向有管轄權(quán)的法院申請強制執(zhí)行。假如中國當事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應(yīng)當重點研究仲裁裁決的承認和執(zhí)行方面的有關(guān)問題。我國的仲裁法論著者較少對承認和執(zhí)行的區(qū)別進行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實踐》作了很準確、很有特色的研究和結(jié)論。作者在該書中認為,承認是一個防御性的程序,[6]只要得到承認就可以了,而不用或不必執(zhí)行。比如,爭議雙方對一個標的物的所有權(quán)問題發(fā)生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標的物已經(jīng)在A的控制之中。當事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認。法院若承認了仲裁裁決,不存在執(zhí)行問題,A對標的物的所有權(quán)便鞏固了。該書作者認為,相對而言,執(zhí)行就是一種進攻性的程序。[6]承認不一定需要執(zhí)行,執(zhí)行則一定包括了承認。執(zhí)行就是勝利方向義務(wù)實現(xiàn)權(quán)利,“把你的變成我的。”作者認為與紐約公約的“承認和執(zhí)行”提法相比,1927年的日內(nèi)瓦公約的用語“承認或執(zhí)行”更為準確。

由此及彼,撤銷和不予執(zhí)行同樣也存在著質(zhì)與量方面的區(qū)別。撤銷是個主動行為。撤銷了,無疑也就不執(zhí)行了。而不予執(zhí)行則屬于一種被動行為。我雖然無權(quán)撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執(zhí)行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權(quán)力,但可以選擇不予執(zhí)行;再如執(zhí)行地國法院認為執(zhí)行一項外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執(zhí)行。

勝訴方向管轄法院申請強制執(zhí)行時,遇到的第一個問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當然是只能向有管轄權(quán)的法院申請。從實踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權(quán)的呢?真正有管轄權(quán)的可能只有一個或者少數(shù)幾個。按照國際慣例(此慣例也體現(xiàn)于國內(nèi)立法之中),有管轄權(quán)的法院當首選義務(wù)人住所地法院,用中國人習慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當事人的住所地與其經(jīng)常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經(jīng)常居住地法院。再如果其財產(chǎn)都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經(jīng)驗,此時最應(yīng)當選擇的法院就是其財產(chǎn)所在地之法院。關(guān)于財產(chǎn)所在地的問題,實踐中在選擇時往往還需考慮到許多復雜因素。例如他在幾個國家都有財產(chǎn),選哪一國?這需要看財產(chǎn)的性質(zhì)。一般來說,不動產(chǎn)是首選標準。因為不動產(chǎn)不能隱匿不能轉(zhuǎn)移,也不便惡意處分。相對而言,同為財產(chǎn),存款和動產(chǎn)在執(zhí)行時就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產(chǎn),選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執(zhí)行請求持樂意幫助的態(tài)度,有的國家的法院對執(zhí)行請求持漠然冷淡的態(tài)度。還有,執(zhí)行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執(zhí)行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執(zhí)行地國法院堅持依裁決地作為受理標準,則此申請就面臨不被受理的危險。宗教問題在實踐中同樣是一個具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。

公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認和執(zhí)行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認和執(zhí)行;所謂商事保留,指的是中國只承認和執(zhí)行依據(jù)中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規(guī)定,合同爭議和其他財產(chǎn)權(quán)益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農(nóng)村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項保留相沖突,自然就無法得到承認和執(zhí)行。

根據(jù)外國仲裁實踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗,勝訴方要實現(xiàn)自己的利益,除申請司法救濟之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業(yè)壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續(xù)貿(mào)易關(guān)系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務(wù),可能會失去繼續(xù)貿(mào)易的可得利益。敗訴方權(quán)衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續(xù)貿(mào)易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個協(xié)會的成員,且協(xié)會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務(wù),協(xié)會會在本會范圍內(nèi)進行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機構(gòu)解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產(chǎn)生的后果而被迫“自覺”履行義務(wù)。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務(wù)。有人認為[8]敗訴方可能擔心不履行義務(wù)會影響其在世界銀行的信貸評估等級。

上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權(quán)的法院遞交申請了。此時,還有以下幾個問題應(yīng)當注意:第一,必向法院同時提供仲裁協(xié)議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時,還要翻譯成執(zhí)行地國的語言且經(jīng)過證明。第三,遵守執(zhí)行地國家立法中關(guān)于承認或執(zhí)行程序開始和終止的期限之規(guī)定。

三、關(guān)于對裁決的撤銷或不予執(zhí)行問題

如果說申請有管轄權(quán)的法院承認或執(zhí)行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執(zhí)行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執(zhí)行地法院認定執(zhí)行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執(zhí)行。如此敗訴方等于免費“搭乘了一回法院的專列。”

先看看中國法律關(guān)于撤銷或不予執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。我國《仲裁法》第七十條規(guī)定:“當事人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規(guī)定的:“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協(xié)議的。”這就叫無協(xié)議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規(guī)定,還是第二百六十條第一款的那個事由,若“當事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時,法院應(yīng)“裁定不予執(zhí)行”。證明撤銷和不予執(zhí)行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時候,可以有所區(qū)別而已。

關(guān)于提出申請的時限問題,《仲裁法》第五十九條規(guī)定:“當事人申請撤銷裁決的,應(yīng)當自收到裁決書之日起6個月內(nèi)提出。”第六十條規(guī)定:“人民法院應(yīng)當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內(nèi)作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。”民事訴訟法第二百六十條另有三款,也是關(guān)于可以撤銷裁決的情形的規(guī)定。其中第二款規(guī)定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因,未能陳述意見。”第三款規(guī)定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符合的。”第四款規(guī)定:“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。”以上四款都是需要申請人用證據(jù)證明的情形。本條還規(guī)定了一種勿須申請人舉證即可不予執(zhí)行的情形:“人民法院認定執(zhí)行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行。”

在本文的第2個部分已經(jīng)介紹過的,由于我國在加入紐約公約時作出了兩點保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執(zhí)行的。

在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個最重要的文件——《關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會通過)也都詳細地規(guī)定了可以撤銷或拒絕承認或不予執(zhí)行的情形。《紐約公約》第5條第(1)款規(guī)定,“作為裁決執(zhí)行對象的當事人提出有關(guān)下列情況的證明的時候,才可以根據(jù)當事人的要求,拒絕承認和執(zhí)行該裁決:①第二條所述的協(xié)議的雙方當事人,根據(jù)對他們所適用的法律,當時是處于某種無行為能力的情況下;或者根據(jù)雙方當事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時候,根據(jù)作出裁決的國家的法律,下述協(xié)議是無效的;或者②作為裁決執(zhí)行對象的當事人,沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協(xié)議所沒有提到的,或者不包括仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭執(zhí);或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定;但是,對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)的事項的決定,如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認和執(zhí)行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協(xié)議不符,或者當事人間沒有這種協(xié)議時,同進行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當事人還沒有約束力,或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執(zhí)行。(2)被請求承認和執(zhí)行仲裁裁決的國家的管轄當局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認和執(zhí)行:①爭執(zhí)的事項,依照這個國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認或執(zhí)行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。

《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第37條規(guī)定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規(guī)定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規(guī)定的法院撤銷:(a)提出申請的當事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協(xié)議的當事一方欠缺行為能力;或根據(jù)當事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據(jù)本國法律,上述協(xié)議是無效的;或(ii)未將有關(guān)指定仲裁員或仲裁程序的事情適當?shù)赝ㄖ岢錾暾埖漠斒乱环?或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事各方的協(xié)議不一致,或并無這種協(xié)議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據(jù)其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經(jīng)法院認定:(i)根據(jù)本國的法律,該爭議的標的不能通過仲裁解決;或(ii)承認或執(zhí)行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務(wù),要么申請撤銷或不予執(zhí)行該裁決。從應(yīng)當誠實守信這個角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應(yīng)當選擇自覺履行裁決義務(wù)。因為在長期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠看守信才是最佳選擇。

如果裁決確有不公或不妥之處,當然敗訴方?jīng)]有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執(zhí)行時管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執(zhí)行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經(jīng)公開宣稱,不論仲裁在何處進行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內(nèi)裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進行裁定。

管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當對于能否撤銷都是至關(guān)重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當事人有多少條自認的理由,最終都要看能不能向法律的有關(guān)條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協(xié)議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議”,也可以把裁決。當然“靠”是要證據(jù)的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實踐中,有經(jīng)驗證明,在自覺履行義務(wù)的前提下,不是不可以與勝訴方再討價還價的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務(wù)。如果不讓步,勝訴方就要花代價去申請執(zhí)行,而且還要冒裁決被撤訴的風險。用這種方法可輕易減少一些損失。

四、關(guān)于一方撤銷后另一方還可以繼續(xù)執(zhí)行的原因問題

這種情況在國際商事仲裁實踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當有管轄權(quán)的法院當真找上門來要求強制執(zhí)行時,你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現(xiàn)這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強制執(zhí)行決定的法院是兩個不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現(xiàn)了截然對立的兩種作法。

撤銷裁決,從客觀上分析,可以認為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護袒護本國公民不能認為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機構(gòu)作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個與中國不太友好的國家公民時,中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個很好的借口。而實際上,我國各地方法院也確實這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個“內(nèi)部報告制度”。該制度規(guī)定,凡一方當事人向中國法院申請承認和執(zhí)行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認為申請承認和執(zhí)行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規(guī)定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認和執(zhí)行前,必經(jīng)報請所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認和執(zhí)行,應(yīng)將其審查意見報最高人民法院,待最高人民法院答復后方可拒絕承認和執(zhí)行。這等于說,要承認和執(zhí)行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認和執(zhí)行外國裁決,哪級人民法院都無權(quán)決定,只有最高人民法院才有權(quán)決定,比死刑復核管得還嚴。這樣做,好處當然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認和執(zhí)行外國的裁決,有利于維護中國的國際聲譽,同時也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認和執(zhí)行時獲得友好回報。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨立審判權(quán)就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權(quán)。地方法院可以判處被告死刑,卻無權(quán)裁定拒絕承認和執(zhí)行一件國仲裁裁決,豈不令人費解?

在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執(zhí)行地國法院仍然堅持要強制執(zhí)行,只能解釋為替勝訴方負責或維護勝訴方的利益。勝訴方如果與執(zhí)行地法院沒有一定的關(guān)系,法院可能不會冒險去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執(zhí)行地國的公民。當然這樣做要想獲得成功,得有一個提前條件,被申請人有可執(zhí)行財產(chǎn)在執(zhí)行地國,否則便無成功的可能性。因為一國法院不可能跑到別國去“執(zhí)行”一件國際商事仲裁裁決。

參考文獻:

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[8]劉曉紅.國際商事仲裁協(xié)議的法理與實證[M].北京:商務(wù)印書館,2005.

第8篇

在法治社會，司法是社會正義的最后一道防線，而執(zhí)行是司法的最后救濟程序，執(zhí)行工作的重要性日益突出。而執(zhí)行立案審查是決定一個申請執(zhí)行案件能否進入執(zhí)行程序的關(guān)鍵，對維護法律的權(quán)威、保障申請執(zhí)行人的合法權(quán)益至關(guān)重要，也是人民群眾和社會各界關(guān)注的焦點。隨著司法改革的推進，執(zhí)行立案的規(guī)范化管理也提上了執(zhí)行難源頭治理的議事日程，本文以執(zhí)行立案環(huán)節(jié)的相關(guān)問題為研析基點進行探討，希冀優(yōu)化立案資源，形成法院內(nèi)部解決執(zhí)行難問題的合力。

一、執(zhí)行立案的實務(wù)規(guī)定

（一）執(zhí)行立案的釋義

申請執(zhí)行，是指義務(wù)方未按期履行生效法律文書所確定的義務(wù)時，實體權(quán)利人向人民法院請求強制執(zhí)行的行為。由申請執(zhí)行引發(fā)出的執(zhí)行程序是訴訟程序的最后階段，只有依法、及時、正確的立案受理并完成執(zhí)行工作，才能使訴訟糾紛得到最終解決。

申請執(zhí)行是當事人的一項重要訴訟權(quán)利，是當事人訴權(quán)在執(zhí)行程序的體現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，執(zhí)行啟動主要有兩種，即審判員移送執(zhí)行和申請人申請執(zhí)行。

（二）執(zhí)行立案的標準

1、執(zhí)行依據(jù)，申請執(zhí)行的法律文書包括人民法院民事、行政判決、裁定書、調(diào)解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書以及我國仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決和調(diào)解書，公證債權(quán)文書等；

2、生效法律文書已經(jīng)生效；

3、主體適格，申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人；

4、法定期限內(nèi)提出申請，申請執(zhí)行的期間為兩年，期間從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；

5、申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確無異議；

6、義務(wù)人在生效法律文書規(guī)定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；

7、屬于受理執(zhí)行申請的人民法院管轄。

二、執(zhí)行立案的運行流程

（一）執(zhí)行立案應(yīng)遞交的材料

1、執(zhí)行申請書。執(zhí)行申請書應(yīng)寫明申請執(zhí)行的理由、事項（包括具體行為，金錢標的含本金、利息、訴訟費、保全費等），以及申請人基本住址、聯(lián)系信息，并加蓋印章或簽名，涉外當事人申請執(zhí)行的應(yīng)當提交附有中文譯本的執(zhí)行申請書。書寫申請執(zhí)行書確有困難的，可以口頭申請，由人民法院記入筆錄，向申請執(zhí)行人宣讀，申請執(zhí)行人確認無誤后，應(yīng)當簽名或者蓋章。

2、被執(zhí)行人信息表。對被執(zhí)行人情況應(yīng)該作詳細的描述，盡量提供被執(zhí)行人財產(chǎn)線索清單及被執(zhí)行人住址、家庭情況、工作單位、聯(lián)系方式等材料。

3、財產(chǎn)保全材料。如有財產(chǎn)保全、缺席判決等特殊情況須予以注明，附保全裁定、清單、保全筆錄、送達情況，以便執(zhí)行人員能準確、及時地找到被執(zhí)行人住處，快速開展執(zhí)行工作。

4、生效法律文書正本或復印件和注明生效具體日期的法律文書生效證明。

5、申請執(zhí)行人的身份證明。公民個人申請的，應(yīng)當提交居民身份證復印件；法人申請的，應(yīng)當提交法人營業(yè)執(zhí)照副本和法定代表人身份證明；其他組織申請的，應(yīng)當提交營業(yè)執(zhí)照副本和主要負責人身份證明；申請執(zhí)行人涉外、涉港澳臺的，須提供經(jīng)公證、認證材料。

6、委托手續(xù)。執(zhí)行的，應(yīng)當向法院提交經(jīng)委托人簽字或蓋章的授權(quán)委托書，寫明委托事項和人的權(quán)限。委托人代為放棄、變更民事權(quán)利，代為進行執(zhí)行和解，或代為收取執(zhí)行款項的，應(yīng)當有委托人的特別授權(quán)，律師應(yīng)提交其所在律師事務(wù)所介紹函，公民的應(yīng)提交基層組織的推薦信、法定的，應(yīng)提交戶籍手續(xù)。

7、繼承人或者權(quán)利承受人申請執(zhí)行的，還應(yīng)當提交繼承或者承受權(quán)利的證明材料；

8、受申請法院有權(quán)管轄的證據(jù)材料或事實依據(jù)。

9、其他申請執(zhí)行補充手續(xù)。

（二）執(zhí)行立案流程中應(yīng)注意的問題

1、執(zhí)行風險。生效法律文書兌現(xiàn)程度受被執(zhí)行人實際履行能力及民商事活動固有風險大小等客觀因素的影響，申請執(zhí)行人應(yīng)有充分的認識，并承擔執(zhí)行不能的風險。立案人員在執(zhí)行立案初始階段向申請人及時送達執(zhí)行風險告知書。針對當事人訴訟執(zhí)行風險意識不強、法律知識缺乏的客觀實際，主動告知執(zhí)行風險的條款，引導當事人及時提供財產(chǎn)線索，有效控制財產(chǎn)，保障后續(xù)有可能執(zhí)行的案件有序進行。

2、案件流轉(zhuǎn)。立案庭對生效法律文書依法進行審查，對符合執(zhí)行立案條件的，應(yīng)當作出準予執(zhí)行的裁定；不符合條件的，應(yīng)當作出不予執(zhí)行的裁定，裁定書應(yīng)載明不予立案的法律依據(jù)和理由。執(zhí)行案件立案后，立案庭應(yīng)當將案件輸入信息管理系統(tǒng)，進行統(tǒng)計，并及時移送執(zhí)行局，完備移送接收手續(xù)。

3、恢復執(zhí)行。案件符合恢復執(zhí)行客觀條件的，申請人應(yīng)提交原承辦法官及執(zhí)行局負責人簽名同意恢復執(zhí)行的意見，并提供新的執(zhí)行線索，杜絕恢復執(zhí)行的隨意性。對于恢復執(zhí)行案件應(yīng)當建立嚴

格的書面申請、執(zhí)行局審查、書面答復三步式的恢復執(zhí)行程序，以減少當事人訟累，遏制執(zhí)行程序反復恢復的惡性循環(huán)。即時采取強制措施的，事后按照規(guī)定補辦恢復執(zhí)行手續(xù)。申請執(zhí)行人對恢復執(zhí)行啟動標準異議的，必要情況下可以舉行執(zhí)行聽證會。

4、委托、指定執(zhí)行案件。立案后應(yīng)將委托函及時寄回委托法院，對手續(xù)、資料不全的，應(yīng)及時要求補辦，但不得據(jù)此拒絕接受委托或指定。杜絕狹隘的地方保護主義，而對符合立案條件的案件推遲立案或不立案。

5、執(zhí)行立案公開。將立案情況、承辦人聯(lián)系方式、執(zhí)行款帳戶、當事人權(quán)利義務(wù)、監(jiān)督舉報電話等以書面、短信等方式告知當事人。

6、網(wǎng)上立案。帶有信息化和便民優(yōu)點的執(zhí)行案件網(wǎng)上直接立案服務(wù)。申請執(zhí)行的當事人在網(wǎng)站主頁填寫基本信息、上傳申請執(zhí)行材料的電子文檔，提交立案申請。立案人員當場進行審核，并通過網(wǎng)絡(luò)平臺及時告知當事人受理結(jié)果，對未通過審核的案件作出詳細的說明，并告知當事人需要補充的材料。

三、執(zhí)行立案的存在問題和完善路徑

（一）執(zhí)行立案的實務(wù)問題

1、協(xié)作配合意識薄弱。法院內(nèi)部在立審執(zhí)兼顧的理念樹立、程序?qū)印C制協(xié)調(diào)等方面依然存在較多的問題。立執(zhí)分離，各自為戰(zhàn)、部門本位主義現(xiàn)象嚴重，未能樹立大局觀念和整體意識，機械立案在立案伊始便為之后的執(zhí)行程序埋下隱患。從實踐看，集中表現(xiàn)為立案審查不嚴格，案件信息不詳實，風險告知不充分，法律釋明不主動，程序指導不充分等，致使申請人在權(quán)利不能實現(xiàn)時歸咎于法院，造成執(zhí)行負面輿情。

2、生效法律文書審查不嚴。判決的執(zhí)行只適用于給付判決，確認判決及形成判決均無執(zhí)行力，如法院判決合同無效或有效，就不具有執(zhí)行力。這類案件經(jīng)立案進入執(zhí)行程序后，使案件久拖不結(jié)，法院"積案"重重，案件出現(xiàn)瑕疵則相互推諉，法院內(nèi)部產(chǎn)生矛盾，當事人對法院執(zhí)行工作有誤解，產(chǎn)生不滿情緒，執(zhí)行立案審查沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

3、對當事人信息審查不嚴格。由于對當事人之間的身份職業(yè)、通訊住址、財產(chǎn)情況、關(guān)聯(lián)案件的信息沒有詳細的把關(guān)審查，常常導致執(zhí)行部門花費較大的精力獲取上述信息。而這些信息的獲取在立案時只需簡單要求當事人及時補充即可，進而影響了審判和執(zhí)行的效率和效果。案件信息的缺乏對于執(zhí)行思路、結(jié)果也會產(chǎn)生一定的影響。比如對當事人的職業(yè)情況的了解往往有助于案件的化解，當事人的聯(lián)系方式有助于提高法律文書送達的效率，財產(chǎn)信息有利于法院采取財產(chǎn)保全措施進而有助于審判和執(zhí)行。關(guān)聯(lián)案件信息有助于法官向當事人釋明執(zhí)行風險，減少懷疑和等問題。

4、未強化申請執(zhí)行人的舉證責任。被執(zhí)行人究竟有無執(zhí)行能力，因為關(guān)系到申請人切身利益，所以申請人會最大限度的關(guān)注和搜索。但目前執(zhí)行立案時，一般不去審查申請人是否提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，也不去明確申請執(zhí)行人的舉證責任，導致法院耗費大量資源去查控被執(zhí)行人的下落和財產(chǎn)現(xiàn)狀，忽視了申請執(zhí)行人的配合價值，客觀上降低了辦案效率。

（二）完善執(zhí)行立案環(huán)節(jié)

立案審查是決定人民法院對該案件是否強制執(zhí)行的前提，因此，立案庭在提高立案質(zhì)量、依法立案的同時，應(yīng)加強與執(zhí)行局的工作聯(lián)系和溝通，使人民法院執(zhí)行工作協(xié)調(diào)、順利開展。

1、構(gòu)建立案執(zhí)行聯(lián)動機制。立執(zhí)聯(lián)動機制對有限的司法資源進行整合利用，相互間并不干預(yù)實體上的操作，是在秉承司法公正的前提下對司法效率追求的司法工作機制。積極建立立案、執(zhí)行協(xié)作配合模式，不斷完善監(jiān)督管理，充分做好財產(chǎn)舉證引導調(diào)查工作，法院內(nèi)部厘清職責、分工協(xié)助、互相配合，確保有效銜接。按照立執(zhí)聯(lián)動實施考評辦法對部門、干警進行考評，加強監(jiān)督管理和獎勵力度，避免相互推諉導致工作脫節(jié)，以利于執(zhí)行工作的開展為制度導向，做到立執(zhí)兼顧。

2、探索建立立執(zhí)聯(lián)席會議制度。聯(lián)席會議制度為各方提供交流溝通的平臺，促進部門間加強對話合作。建立執(zhí)行機構(gòu)與立案部門分管院領(lǐng)導協(xié)調(diào)機制，通過定期和不定期召開立案、執(zhí)行等部門負責人聯(lián)席會議，加強部門之間的信息對接，統(tǒng)一做法，減少分歧，實現(xiàn)立案執(zhí)行的良性聯(lián)動和發(fā)展。聯(lián)席會議就重大、疑難及特殊案件，還應(yīng)適時召開個案、系列案件協(xié)調(diào)會，共同磋商，研究處理方案，重大問題由院長主持協(xié)調(diào)。

第9篇

請考生按規(guī)定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。

選擇題部分

注意事項：

1.答題前，考生務(wù)必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規(guī)定的位置上。

2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應(yīng)題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。

一、單項選擇題（本大題共15小題，每小題2分，共30分）

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應(yīng)代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。來自大學生自考教育中心網(wǎng)

1.法律文書的語體風格屬于

A.記敘文語體 B.說明文語體

C.公文語體 D.議論文語體

2.第一審刑事判決書的判決結(jié)果，宣告無罪的應(yīng)當表述為

A.宣告被告人XXX無罪 B.被告人XXX無罪

C.判決被告人XXX無罪 D.宣告XXX無罪釋放

3.人民檢察院制作的起訴書將單位犯罪的當事人稱為

A.被告人XXXX（單位名稱） B.嫌疑人XXXX（單位名稱）

C.犯罪嫌疑人XXXX（單位名稱） D.罪犯XXXX（單位名稱）

4.當事人在合同履行過程中產(chǎn)生爭議，依法向仲裁委員會申請仲裁的文書是

A.仲裁協(xié)議書 B.仲裁申請書

C.仲裁答辯書 D.仲裁調(diào)解書

5.北京市西城區(qū)人民法院2012年立案的第10號刑事案件，該案判決書的案號為

A.(2012)西刑初字第10號 B.西刑字(2012)第10號

C.(2012)西初字第10號 D.西初字(2012)第10號

6.第二審行政判決書的理由部分，首先應(yīng)當寫明維持或者改判的

A.依據(jù) B.理由

C.證據(jù) D.事實

7.公訴意見書在論證部分結(jié)束后，應(yīng)歸納概括闡明人民檢察院對本案被告人依法

A.提起公訴的依據(jù) B.處罰的理由

C.定罪量刑的意見 D.判決的根據(jù)

8.公安機關(guān)需要逮捕犯罪嫌疑人時，應(yīng)當制作

A.拘留證 B.逮捕決定書

C.批準逮捕決定書 D.提請批準逮捕書

9.在民事訴訟中，人民法院準予當事人撤訴時制作和使用的文書是

A.民事判決書 B.民事裁定書

C.民事決定書 D.民事調(diào)解書

10.當事人請求公證機構(gòu)對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的文書是

A.提請公證書 B.公證請求書

C.請求公證書 D.公證申請書

11.在現(xiàn)場勘查筆錄的尾部，需要簽名或者蓋章的人員包括

A.勘查人、鑒定人和記錄人 B.指揮人、見證人和記錄人

C.鑒定人、記錄人和指揮人 D.勘查人、指揮人、見證人和記錄人

12.法律文書對語言的運用有很高的要求，必須做到

A.準確、樸實、莊重、形象 B.精煉、生動、樸實

C.準確、精煉、樸實、莊重 D.準確、樸實、簡要

13.人民法院通過調(diào)解的方式處理民商事案件，根據(jù)雙方當事人自愿、合法達成的協(xié)議所制作的具有法律效力的文書是

A.民事調(diào)解書 B.民事決定書

C.民事裁定書 D.民事判決書

14.通緝令的機關(guān)必須是

A.縣級以上公安機關(guān) B.縣級以上檢察機關(guān)

C.省級以上公安機關(guān) D.省級以上檢察機關(guān)

15.第二審行政判決書中，對駁回上訴，維持原判的案件，訴訟費用應(yīng)由

A.被告承擔 B.被上訴人承擔 C.原告承擔 D.上訴人承擔 非選擇題部分

注意事項：

用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。 二、簡答題（本大題共5小題，每小題5分，共25分）

16.制作提請復核意見書的案件應(yīng)具備哪些條件？

17.簡述再審刑事判決書中事實部分應(yīng)當寫明的內(nèi)容。

18.法律文書闡述理由有哪些具體要求？

19.現(xiàn)場勘查筆錄正文部分中勘查過程主要應(yīng)寫明哪些內(nèi)容？ 20.什么是仲裁保全措施申請書？ 三、寫作主題（本大題30分）

21.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份民事上訴狀。 梁東與李蘭經(jīng)人介紹相識，20XX年3月15日登記結(jié)婚，雙方結(jié)婚后未共同生育子女。婚后兩人經(jīng)常為家庭瑣事發(fā)生爭吵，導致夫妻感情破裂。20XX年11月6日，梁東向XX省XX市XX區(qū)人民法院提起訴訟，訴訟請求如下：一、請求法院判決與李蘭離婚；二、依法

平均分割夫妻共有財產(chǎn)；三、購車所欠的15萬元債務(wù)由原被告共同承擔。李蘭答辯稱：一、同意離婚；二、XX小區(qū)一套住房是20XX年以自己的名義購買，屬婚前財產(chǎn)，應(yīng)當歸自己所有；三、同意平均分割夫妻共有財產(chǎn)；四、否認購車欠債一事。

XX區(qū)人民法院依法組成合議庭，公開審理了梁東訴李蘭離婚一案。開庭當日，被告李蘭經(jīng)合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，法院對案件缺席審判。經(jīng)審理查明：原被告在夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同購買了XX開發(fā)區(qū)的住房一套、別克轎車一輛、手提電腦一部、數(shù)碼相機一臺，以上財產(chǎn)屬夫妻共有，雙方無爭議。原告提出購車欠債15萬元，未提交證據(jù)證明，被告持有異議，法院不予支持。XX小區(qū)的住房雖然在20XX年由被告以個人名義購買，但法院通過依法調(diào)取原被告繳納房款的銀行賬單，以及售房單位出具的發(fā)票，證明購房款總計50萬元，其中40萬元系原、被告共同支付，被告繳納的房款僅為10萬元，因此認定該房屋為夫妻共有財產(chǎn)。為此，20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX號民事判決，判決如下：一、準予原告梁東與被告李蘭離婚；二、共同財產(chǎn)分割：XX開發(fā)區(qū)的住房、別克轎車一輛、手提電腦一部歸原告梁東所有；XX小區(qū)的住房、數(shù)碼相機一臺歸被告李蘭所有。 李蘭不服一審法院判決，提出自己未到庭參加訴訟，是因為對傳票的真實性有質(zhì)疑，一審法院對離婚案件缺席審判不符合法律規(guī)定。購買XX小區(qū)住房的房款，其中40萬元是自己先將錢打入梁東的信用卡，委托梁東交房款，這套住房是自己的婚前財產(chǎn)，一審法院判決認定屬夫妻共有財產(chǎn)是錯誤的。為此，李蘭向XX省XX市中級人民法院提出上訴，上訴請求是：一、依法糾正一審法院缺席審判的錯誤；二、確定XX小區(qū)住房屬于婚前財產(chǎn)歸自己所有；三、依法平均分割其他共有財產(chǎn)。

梁東：男，35歲，XX省XX市人，漢族，XX省XX市機關(guān)管理處干部，住XX市XX開發(fā)區(qū)5棟3單元12室。

李蘭：女，31歲，XX省XX市人，漢族，無業(yè)，住XX市XX小區(qū)13棟1單元7室。 附： 《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條規(guī)定：當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。 當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

四、寫作輔題（本大題15分）

22.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫提請減刑建議書的正文部分。

王強是轉(zhuǎn)業(yè)軍人，26歲即擔任XX市汽車制造工業(yè)公司下屬分廠廠長。擔任廠長初期，王強工作努力，業(yè)績突出，使瀕臨倒閉的工廠起死回生。后來王強見自己培養(yǎng)出來的干部下海經(jīng)商，每月收入幾萬元，而自己月收入僅千元，逐漸心理失衡，開始追求物質(zhì)生活，認為別人有的，自己也要有。之后，王強伙同他人偷盜工廠生產(chǎn)的汽車配件進行銷售從中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安機關(guān)逮捕歸案，后被判刑入監(jiān)改造。 入監(jiān)改造初期，王強情緒比較消沉，思想壓力較大。監(jiān)獄干警對王強有針對性地進行思想教育，建議王強發(fā)揮自己的專長搞一些技術(shù)改造與發(fā)明。經(jīng)過教育，王強逐漸轉(zhuǎn)變認識，

在監(jiān)獄干警的鼓勵支持下，王強刻苦鉆研，設(shè)計發(fā)明了“微型充氣浮筒”，即將廢棄“易拉罐”在封口處裝一塊特制的單向閥板，充填二氧化碳氣體，可替代水箱浮球或漂浮物使用，并獲得了專利。之后，王強又發(fā)明了便于追捕逃犯的“便攜式釘子路障”、火災(zāi)發(fā)生時使用的“溫控滅火器”、防止被風刮倒的“風標式廣告牌”、“壓柄式節(jié)水龍頭”等。2008年北京奧運會召開前，王強還發(fā)明了“自動旋轉(zhuǎn)頒獎臺”。監(jiān)獄認為，王強在服刑改造期間有多項發(fā)明創(chuàng)造，依法建議對王強予以減刑。為此，制作了編號為(20XX)X字第X號提請減刑建議書，并移送罪犯王強卷宗材料共X卷XX頁。

附：

1.《中華人民共和國刑法》第七十八條第一款規(guī)定：被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當減刑：

（一）阻止他人重大犯罪活動的；

（二）檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動，經(jīng)查證屬實的；

（三）有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的；

（四）在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；

（六）對國家和社會有其他重大貢獻的。