時(shí)間：2023-02-27 11:15:37
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[關(guān)鍵詞]保險(xiǎn)免責(zé)條款 分類
保險(xiǎn)責(zé)任是被保險(xiǎn)人尋求保險(xiǎn)保障的目的所在,也是保險(xiǎn)人經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的首要義務(wù),而保險(xiǎn)人免責(zé)條款正是保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行限制的方式,保險(xiǎn)人免責(zé)條款直接關(guān)系著保險(xiǎn)合同的目的能否實(shí)現(xiàn),關(guān)系著合同雙方的切身利益。實(shí)踐中,保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人對保險(xiǎn)人責(zé)任人免除條款產(chǎn)生爭議進(jìn)而引發(fā)訴訟的現(xiàn)象頻頻發(fā)生,常有消費(fèi)者指責(zé)保險(xiǎn)人免責(zé)條款是保險(xiǎn)人借以規(guī)避責(zé)任、損害投保方合法權(quán)益的“霸王條款”。因此,對保險(xiǎn)人免責(zé)條款進(jìn)行研究具有現(xiàn)實(shí)意義。
一、保險(xiǎn)免責(zé)條款概述
保險(xiǎn)免責(zé)條款是指保險(xiǎn)人在保單中規(guī)定的保險(xiǎn)人對發(fā)生事故造成的損失免于承擔(dān)賠付保險(xiǎn)金義務(wù)或其他義務(wù)的條款。
二、保險(xiǎn)免責(zé)條款的分類
理論上根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對保險(xiǎn)合同免責(zé)條款作出很多不同的分類:
1.根據(jù)保險(xiǎn)免責(zé)條款的效力來源,可以分為法定免責(zé)條款和約定免責(zé)條款。法定免責(zé)條款即基于法律的直接規(guī)定而免責(zé)。約定免責(zé)條款,是指保險(xiǎn)合同的雙方當(dāng)事人在保險(xiǎn)合同中以免責(zé)條款的形式約定何種情形下保險(xiǎn)人免于承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。
2.有學(xué)者將保險(xiǎn)免責(zé)條款分為:保證免責(zé)條款、近因免責(zé)條款、費(fèi)用免責(zé)條款、約定免責(zé)條款。保證免責(zé)條款是指只要被保險(xiǎn)人的行為違反了保險(xiǎn)合同中的保證條款,不論事故的近因是否屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍,保險(xiǎn)人都不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。近因免責(zé)條款是指被保險(xiǎn)人的行為符合保險(xiǎn)合同中規(guī)定的除外責(zé)任范圍,使得保險(xiǎn)人無須承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。費(fèi)用免責(zé)條款是指保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同中明確規(guī)定被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后所承擔(dān)的部分費(fèi)用不予賠償?shù)臈l款。
3.根據(jù)保險(xiǎn)免責(zé)條款的表現(xiàn)形式,免責(zé)條款可以分為除外責(zé)任條款和其他表現(xiàn)形式如自負(fù)額、免賠額條款、觀察期條款等。除外責(zé)任是指保險(xiǎn)合同中集中規(guī)定的保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任的事故及其損失范圍。自負(fù)額、免賠額條款是指投保人自負(fù)額部分或?qū)儆诿赓r額范圍內(nèi)的損失和費(fèi)用,由投保人自己承擔(dān)。觀察期條款是指合同成立后保險(xiǎn)責(zé)任生效之前,即觀察期所發(fā)生的事故,保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償。
4.根據(jù)保險(xiǎn)人免責(zé)條款是否具有可協(xié)商性,免責(zé)條款可以分為格式合同中的免責(zé)條款與非格式合同中的免責(zé)條款。
三、幾種主要保險(xiǎn)免責(zé)條款分析
1.告知義務(wù)違反的免責(zé)條款
保險(xiǎn)合同是最大誠信合同,投保人應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù),投保人違反如實(shí)告知義務(wù)保險(xiǎn)人可以此抗辯免責(zé)。違反如實(shí)告知義務(wù)的后果,各國法律規(guī)定有兩種結(jié)果:解除合同及合同無效。
法國、荷蘭、比利時(shí)等國的保險(xiǎn)立法直接將違反告知義務(wù)情形下所訂保險(xiǎn)合同規(guī)定為無效合同。其理由在于保險(xiǎn)合同是最大誠信合同,投保人如果違反如實(shí)告知義務(wù),保險(xiǎn)合同則失去了存在的基礎(chǔ)。
一般而言,只有當(dāng)事人之間的合同違反了法律的強(qiáng)制性禁止規(guī)定,損害國家利益和社會(huì)公共利益的情況下,法律才可以直接宣布合同無效。如果合同內(nèi)容只是在當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的分配上有失公平,法律可以通過賦處于不利地位的一方當(dāng)事人以解除權(quán)來達(dá)到糾正的目的,而沒有必要按無效處理。
告知義務(wù)在我國立法上也有規(guī)定。《保險(xiǎn)法》第17條第一款規(guī)定“訂立保險(xiǎn)合同時(shí),保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容,并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問,投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。”《海商法》第222條也有類似規(guī)定。我國《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定了投保人違反告知義務(wù)的法律后果:
(1)投保人故意隱瞞事實(shí),不履行如實(shí)告知義務(wù)的,保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。
(2)因過失未履行如實(shí)告知義務(wù),足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承保或者提高保險(xiǎn)費(fèi)率的,保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。
(3)投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的,保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故,不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。
(4)投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù),對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的,保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故,不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)。
2.被保險(xiǎn)人過錯(cuò)的免責(zé)條款
(1)被保險(xiǎn)人故意與保險(xiǎn)責(zé)任免除
各國保險(xiǎn)立法均將被保險(xiǎn)人故意行為列為法定免責(zé)事由,其法理依據(jù)在于:一方面,被保險(xiǎn)人故意制造保險(xiǎn)事故,違背了保險(xiǎn)事故為偶然事故之保險(xiǎn)法則;另一方面,如果對被保險(xiǎn)人的故意行為引起的損失,仍然給予賠償,將誘發(fā)道德危險(xiǎn)的發(fā)生。更重要的,各國法律將被保險(xiǎn)人故意行為列為負(fù)責(zé)事由主要在于防止保險(xiǎn)欺詐行為的發(fā)生,以防投保人、被保險(xiǎn)人或受益人故意制造保險(xiǎn)事故來騙取保險(xiǎn)金。我國保險(xiǎn)法第28條規(guī)定:“投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人故意制造保險(xiǎn)事故的,保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同,不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任,除本法第六十五條第一款另有規(guī)定外,也不退還保險(xiǎn)費(fèi)。”
(2)被保險(xiǎn)人過失與保險(xiǎn)責(zé)任免除
在大陸法系國家的現(xiàn)代保險(xiǎn)立法中,保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人過失所致保險(xiǎn)事故,分兩種情況進(jìn)行處理:對于輕微過失,保險(xiǎn)責(zé)任不得免除;對于重大過失,各國規(guī)定不盡一致。有的國家規(guī)定將重大過失等同于故意,保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人故意或重大過失所生之損失,均不負(fù)賠償責(zé)任。而有的國家則不分重大過失和輕微過失,規(guī)定保險(xiǎn)人一律負(fù)賠償責(zé)任。德國保險(xiǎn)法則區(qū)分一般保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)做了不同規(guī)定:在一般保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人僅承保輕微過失所致之保險(xiǎn)事故,而在責(zé)任保險(xiǎn)中,重大過失亦在承保范圍。
參考文獻(xiàn):
[1]李玉泉,鄒志宏.保險(xiǎn)法學(xué)――理論與實(shí)務(wù).高等教育出版社,2007.
一、免責(zé)條款的特征
免責(zé)條款常被合同一方當(dāng)事人寫入合同或格式合同之中，作為明確或隱含的意思要約，以獲得另一方當(dāng)事人的承諾，使其發(fā)生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當(dāng)事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時(shí)，為免除或限制一方或者雙方當(dāng)事人責(zé)任而設(shè)立的條款。因此說，免責(zé)條款以意思表示為要約，以限制或免除當(dāng)事人未來責(zé)任為目的，屬于民事法律行為。免責(zé)條款具有以下特征：
1、免責(zé)條款具有約定性。無論是普通合同還是格式合同，都是雙方當(dāng)事人依據(jù)意思自治的原則協(xié)商同意的，合同中約定的免責(zé)內(nèi)容和范圍，得到了雙方當(dāng)事人的認(rèn)可（包括被動(dòng)或盲目認(rèn)可），因此具有明顯的約定性。
2、免責(zé)條款具有規(guī)定性。即免責(zé)條款必須是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免責(zé)都是無效的。
3、免責(zé)條款具有約束性。合同訂立后，一旦出現(xiàn)免責(zé)條款規(guī)定的情形和條件時(shí)，即可排除或者限制當(dāng)事人未來的民事責(zé)任（部分或全部責(zé)任），這樣既約束了享受免責(zé)條件一方當(dāng)事人承擔(dān)的主要義務(wù)，又約束了另一方當(dāng)事人要求對方履行主要義務(wù)的權(quán)力。
二、免責(zé)條款有效的認(rèn)定
確認(rèn)免責(zé)條款的效力，如同確認(rèn)其它民事法律行為一樣，必須具備一定的法律要件。一般情況下，只要經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商確定的免責(zé)條款，不違及社會(huì)公共利益，法律是承認(rèn)免責(zé)條款的效力的，否則就沒有合同自由可言了。確認(rèn)免責(zé)條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：
1、必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。合同的本質(zhì)即是一種合意，合同的成立意味著雙方當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致。這個(gè)意思表示必須要明確且真實(shí)。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實(shí)的意思表示，否則無效。
2、必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意。雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的，意思表示一致應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是格式合同，也必須對規(guī)定的條款（包括附加條款）達(dá)成一致，必須為對方當(dāng)事人所接受才能締約生效，否則無效。
3、必須符合社會(huì)公共利益要求。合同中免責(zé)條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等免受損害，必須維護(hù)國家、集體或第三人的合法權(quán)益和利益，否則無效。
4、必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)。合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)是免責(zé)條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實(shí)踐中，大多免責(zé)條款是在既有的價(jià)格、保險(xiǎn)等機(jī)制的背景下合理分配風(fēng)險(xiǎn)的措施，是維護(hù)企業(yè)的合理化經(jīng)營、平衡條款使用人、相對人乃至第三人之間利益關(guān)系的手段，它不是對國家強(qiáng)制性的否定，也不是對法律的譴責(zé)和否定違約以及侵權(quán)態(tài)度的藐視。如購銷合同中，免責(zé)條款常起著分配風(fēng)險(xiǎn)的作用，并由此決定誰在實(shí)際上投保抵御風(fēng)險(xiǎn)，左右著合同標(biāo)的價(jià)格。此類免責(zé)條款只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，均應(yīng)屬于有效。但不能合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)，限制或剝奪另一方當(dāng)事人權(quán)益或故意加大另一方當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的免責(zé)條款，當(dāng)屬于無效。
5、必須予以說明的格式合同免責(zé)條款，其提供者必須盡說明義務(wù)。格式合同不同于其它合同，它是由提供合同的一方事先擬定好相應(yīng)的免責(zé)條款，且擬定合同條款的一方一般屬于壟斷行業(yè)，如郵電、鐵路、航空、保險(xiǎn)等行業(yè)，他們從維護(hù)自身利益出發(fā)，事先擬定好條款，包括免責(zé)條款，由于是由自己事先擬定的，所以對各項(xiàng)內(nèi)容比較熟悉，特別是有關(guān)免除或者限制自己責(zé)任的內(nèi)容，更是經(jīng)過反復(fù)研究，唯恐自己承擔(dān)過多的責(zé)任，想方設(shè)法地免除或者限制自己的責(zé)任；而對另一方當(dāng)事人來講，由于對格式條款的內(nèi)容事先不知，一旦想訂合同才接觸相關(guān)條款，而格式條款的內(nèi)容又很多、很細(xì)，他們往往只注意到自己有哪些權(quán)利和義務(wù)，很少注意到對方設(shè)定或隱藏設(shè)定的免責(zé)條款，而且這些免責(zé)條款往往表述得似是而非，非專業(yè)人員很難一下子看清其中的奧妙。因此，合同法規(guī)定要求提供格式合同者在訂立合同時(shí)，必須以合理的方式提請對方當(dāng)事人注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并對這些條款予以說明。如果格式條款的提供者在訂立合同時(shí)，未盡提請對方注意和說明的義務(wù)，屬于強(qiáng)迫對方當(dāng)事人接受不公平條款，則該免責(zé)條款無效。
三、免責(zé)條款無效的認(rèn)定
對于免責(zé)條款的效力，法律視不同情況采取了不同的態(tài)度。司法實(shí)踐中對那些明顯違反誠實(shí)信用原則和損害社會(huì)公共利益的免責(zé)條款，法律也是禁止的，否則不但會(huì)造成免責(zé)條款的濫用，而且還會(huì)損害一方當(dāng)事人的利益，也不利于保護(hù)正常的合同交易。為此，《合同法》第52條對確認(rèn)免責(zé)條款無效作出規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：一是造成對方人身傷害；二是因故意或者重大過失給對方造成財(cái)產(chǎn)損失的”。之所以規(guī)定這兩種免責(zé)條款無效，是因?yàn)樗粌H違反了誠實(shí)信用的原則，而且也侵害和損害了對方當(dāng)事人的人身權(quán)利和合法權(quán)益，所以必須堅(jiān)決禁止。
具備下列條件之一的免責(zé)條款無效：
1、顯失公平的無效。我國《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定的情形，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。這種明顯免除自己責(zé)任或明顯排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的免責(zé)條款，造成了當(dāng)事人事實(shí)上的訴訟地位偏差和不平等，也就是明顯失去公正即顯失公平，必須確認(rèn)其無效。
2、以各種方式、手段訂立的免責(zé)條款，損害國家、集體或第三人利益的無效。一方以欺詐、脅迫手段、惡意串通或以合法形式掩蓋非法目的，訂立合同中設(shè)立的免責(zé)條款，損害國家、集體或第三人利益的，均屬無效。
3、格式合同免責(zé)條款未向?qū)Ψ疆?dāng)事人提醒注意和詳細(xì)說明的無效。格式條款的提供者出于保護(hù)其身利益的目的，而設(shè)立一些免除自身責(zé)任的條款，簽約時(shí)既不向?qū)Ψ疆?dāng)事人提醒，也不向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出任何說明，致使對方當(dāng)事人要么懵懂簽約，要么被迫接受其條款，這顯然是不公平的，因此，合同法要求提供格式條款一方在與對方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)，應(yīng)特別提醒合同中所約定的關(guān)于免除自身責(zé)任的有關(guān)條款，并對此條款的本義作出詳細(xì)說明，在得到對方當(dāng)事人的認(rèn)可后方能生效。故意不提醒注意或作出說明的，則此條款無效。去年以來，我院曾受理多起因保險(xiǎn)合同而設(shè)立免責(zé)條款的案件，皆因保險(xiǎn)公司未盡提醒說明義務(wù)而敗訴。
4、造成對方人身傷害的條款無效。對于人身的健康安全和生命安全，法律是給予特殊保護(hù)的，并且從整體社會(huì)利益的角度來考慮，如果允許免除一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人人身傷害的責(zé)任，那么就無異于縱容當(dāng)事人利用合同這種形式合法地對另一方當(dāng)事人的生命進(jìn)行摧殘，這與保護(hù)公民的人身權(quán)利的憲法原則相違背的。并且在實(shí)踐中，這種免責(zé)條款也是與另一方當(dāng)事人的真實(shí)意思相違背的。所以必須加以以禁止。在實(shí)踐中，此類免責(zé)條款大多出現(xiàn)在雇傭合同、醫(yī)療合同以及與人身權(quán)相關(guān)的合同中。
從國家法律對人身侵害的制裁具體考量。人身傷害之責(zé)任亦不能事先約定免除。侵害人身權(quán)的行為不僅應(yīng)受到道德和法律的否定，更應(yīng)受到法律的制裁。此種制裁在民事領(lǐng)域內(nèi)不是以人身懲罰為原則，而是以強(qiáng)制分割方法，真實(shí)支付損失賠償為手段，若允許事先免除人身傷害的責(zé)任，則無法使被侵害人得到應(yīng)有的賠償，使行為人得到應(yīng)有的懲罰，使法律失去其應(yīng)有的效用。
關(guān)于人身傷害的不能免責(zé)，應(yīng)是絕對的，并無輕重之分。在實(shí)踐中此類免責(zé)條款常以以下四種形式出現(xiàn)：
（1）、全部免責(zé)。即當(dāng)事人事先約定未來的受害人放棄將來對應(yīng)承擔(dān)責(zé)任方提出任何賠償?shù)恼埱蟆４朔N免責(zé)條款在雇工合同中最為普遍。
（2）、限制責(zé)任條款。即當(dāng)事人事先約定對將來的人身傷害賠償以特定方式計(jì)算或不超過一定數(shù)額的有限賠償。當(dāng)前醫(yī)療合同中常有此類條款。
（3）、限制請求期限的條款。即事先約定將來的受害人須在一定期限內(nèi)提出人身損害的賠償請求，逾期不再享有請求賠償?shù)臋?quán)利。此種免責(zé)條款不以直接免除責(zé)任為表象，而以限制請求期限約束當(dāng)事人的請求權(quán)，借此逃避法律的規(guī)制。
（4）、設(shè)立固定賠償金額或模式。即事先約定在發(fā)生人身傷害責(zé)任時(shí)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任方以一筆金額固定的款項(xiàng)作賠償，不足部分則予以免除或以一種固定的模式進(jìn)行賠償，而不按相關(guān)法律規(guī)定據(jù)實(shí)賠償。
【關(guān)鍵詞】 免責(zé)條款；說明義務(wù)；司法適用；利益平衡
隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人們保險(xiǎn)消費(fèi)意識(shí)的普及，如何維護(hù)交易公平成為保險(xiǎn)法所面臨的重要課題。而保險(xiǎn)的免責(zé)條款是保險(xiǎn)人與投保人在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)必備的條款，也是保險(xiǎn)人為維護(hù)自身權(quán)利的一種方式。但是我國法律對免責(zé)條款何時(shí)產(chǎn)生效力做出了限定，以防止保險(xiǎn)人對此項(xiàng)權(quán)利濫用。筆者從免責(zé)條款的內(nèi)涵、免責(zé)條款說明義務(wù)的履行方式，以及司法適用三方面入手，結(jié)合案例進(jìn)行分析研究，對保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行探討。
一、引例
保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款是法律賦予保險(xiǎn)人減少自身風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，以維護(hù)正常運(yùn)營的一項(xiàng)正當(dāng)權(quán)利，也是保險(xiǎn)合同中的必備條款。但是，為了防止保險(xiǎn)人濫用該項(xiàng)權(quán)利，法律也對它進(jìn)行了一定程度的限制。以案例作為說明：[1]原告賀雪緣于2012年11月被確診為紫癜性腎炎，此前原告在中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司投保人身意外傷害險(xiǎn)并已獲得保險(xiǎn)金。后經(jīng)學(xué)校統(tǒng)一代辦，其保險(xiǎn)轉(zhuǎn)入中華保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)期間為2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保額為20000元，共投保兩年。在保險(xiǎn)期間內(nèi)，賀雪緣因紫癜性腎炎住院共7次，實(shí)際支付48529.23元，原告賀雪緣要求保險(xiǎn)公司進(jìn)行理賠。2014年年底賀雪緣接到中華保險(xiǎn)公司通知，稱賀雪緣在因“確診紫癜性腎炎10月余，復(fù)診”而入院所發(fā)生的事故損失為被保險(xiǎn)人投保前所存在的疾病，屬于保險(xiǎn)合同中所約定的免責(zé)事由，因此保險(xiǎn)公司拒絕理賠。根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十七l的規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的，保險(xiǎn)人向投保人提供的保險(xiǎn)單中應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同內(nèi)容。對保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”原告賀雪緣以被告中華保險(xiǎn)公司在為其辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)未告知具體免賠事項(xiàng)為由向湖北省赤壁市人民法院提訟。經(jīng)法院審理查明，以被告中華保險(xiǎn)公司未以書面或口頭形式向原告賀雪緣及其法定人就免責(zé)條款進(jìn)行說明，在保險(xiǎn)合同中僅以“溫馨提示”提醒投保人留意責(zé)任免除部分，并不能盡到明確說明義務(wù)為由，認(rèn)定保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款無效，判令被告中華保險(xiǎn)公司支付原告賀雪緣保險(xiǎn)金40000元。從上述案例中可知，在保險(xiǎn)合同中，非免責(zé)條款必然生效，保險(xiǎn)人并不能通過免責(zé)條款任意規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的手段，保險(xiǎn)人必須對免責(zé)條款履行提示與明確說明義務(wù)，才能使免責(zé)條款發(fā)生效力。那么，什么是免責(zé)條款呢？
二、保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款的概念
在保險(xiǎn)合同中，免責(zé)條款無疑對確定保險(xiǎn)責(zé)任范圍有重大影響。我國現(xiàn)行的《保險(xiǎn)法》并未對免責(zé)條款進(jìn)行定義。對于免責(zé)條款的內(nèi)涵，我國學(xué)界主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，免責(zé)條款應(yīng)為合同中明確規(guī)定在免責(zé)事由中減輕或免除保險(xiǎn)人責(zé)任的部分，不包括其他部分出現(xiàn)的減輕或免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款。此種觀點(diǎn)是對《保險(xiǎn)法》第17條中所稱的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”所作的狹義理解。第二種觀點(diǎn)則將《保險(xiǎn)法》第17條、第19條的內(nèi)容整合而論，其認(rèn)為在保險(xiǎn)合同中所出現(xiàn)的所有減輕或免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，均屬免責(zé)條款。[2]其認(rèn)為判定是否屬于免責(zé)條款，不應(yīng)以條款出現(xiàn)在保險(xiǎn)合同中的位置來判定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險(xiǎn)合同的特點(diǎn)以及具體案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析，以其是否減輕或免除保險(xiǎn)人的責(zé)任、加重投保人的負(fù)擔(dān)，作為判斷的依據(jù)。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為客觀，其體現(xiàn)了新修訂的《保險(xiǎn)法》措辭轉(zhuǎn)換背后隱含的拓寬概念的目的。根據(jù)2009年修訂的《保險(xiǎn)法》的第17條中，“責(zé)任免除條款”被“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”所替代，足見其中免責(zé)條款外延拓寬的意圖。此外，對于該法第19條所規(guī)定的三種無效條款，有學(xué)者認(rèn)為其與第17條第二款所規(guī)定的免責(zé)條款之間邏輯關(guān)系模糊，存在“履行說明義務(wù)即免責(zé)”和“履行說明義務(wù)仍不免責(zé)條款且絕對無效”的沖突。但筆者并不贊同這一說法，筆者認(rèn)為《保險(xiǎn)法》第19條恰恰印證了第17條所規(guī)定的免責(zé)條款，是對第17條所做出的排除性規(guī)定，二者之間并無沖突。首先，根據(jù)民法中的意思自治原則，合同為平等的當(dāng)事人在意思表示相一致的前提下設(shè)時(shí)設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。保險(xiǎn)合同作為投保人與保險(xiǎn)人之間所訂立的契約，當(dāng)然適用該原則，《保險(xiǎn)法》第17條所規(guī)定的免責(zé)條款，實(shí)際上就是保險(xiǎn)人與投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡雙方利益的約定。而該法第19條所規(guī)定的條款絕對無效的三種情況，筆者認(rèn)為，這應(yīng)是對第17條的限制，即當(dāng)保險(xiǎn)人所提供的格式條款的內(nèi)容與法律相違背時(shí)的無效情況，也就是說，免責(zé)條款不可以約定有害被保險(xiǎn)人所依法享有的權(quán)利。因此，該法的兩項(xiàng)條款是相印證的，即第17條所規(guī)定的內(nèi)容生效的前提必須是被第19條所規(guī)定的內(nèi)容排除。此外，參考《合同法》第39條、第40條有關(guān)免責(zé)條款的規(guī)定可知，免責(zé)條款生效的前提是不違背法律的規(guī)定，且不免除提供格式條款一方的主要義務(wù)。因此筆者認(rèn)為，對《保險(xiǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定可理解為，第17條所規(guī)定的免責(zé)內(nèi)容應(yīng)是“保險(xiǎn)人保險(xiǎn)金給付責(zé)任免除的條款”，而保險(xiǎn)人若意圖對其他締約過失責(zé)任進(jìn)行免除，則應(yīng)適用第19條的規(guī)定，認(rèn)定該條款絕對無效。
在保險(xiǎn)合同中，免責(zé)條款是關(guān)乎雙方當(dāng)事人之間利益分配的重要部分，是保險(xiǎn)合同中不可或缺的部分。因此，筆者認(rèn)為對免責(zé)條款的特征進(jìn)行分析也是十分必要的。
首先，免責(zé)條款為合同條款中的一種，是保險(xiǎn)人與投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在對雙方當(dāng)事人之間的利益進(jìn)行分配的約定，是保險(xiǎn)合同的組成部分。其次，免責(zé)條款必須明示，任何以默示方式所提出的均不為免責(zé)條款，且該明示必須達(dá)到提醒當(dāng)事人注意的作用。此外，免責(zé)條款應(yīng)在事先進(jìn)行約定。最后，免責(zé)條款應(yīng)具有免責(zé)功能，即限制或免除保險(xiǎn)人的未來民事責(zé)任。
以此案例說明免責(zé)條款的概念：2014年10月31日，李某向某保險(xiǎn)股份有限公司支公司（以下稱保險(xiǎn)公司）投保了機(jī)動(dòng)車商業(yè)保險(xiǎn)，并接收到由保險(xiǎn)公司簽發(fā)的保險(xiǎn)單，根據(jù)保險(xiǎn)單的記載，被保險(xiǎn)人為李某，保險(xiǎn)期間為2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某駕駛被保險(xiǎn)車輛（此時(shí)該車輛并未取得公安交通管理部門簽發(fā)的正式牌照）由北向南行駛，與一輛由南向北行駛的小客車發(fā)生碰撞，兩車均造成一定程度的損壞。根據(jù)交通事故認(rèn)定書所認(rèn)定的事故責(zé)任，被保險(xiǎn)車輛應(yīng)當(dāng)承擔(dān)50%事故責(zé)任。2015年5月9日，李某向保險(xiǎn)公司申請理賠，并提供了于2014年12月5日簽發(fā)、有效期至2014年12月12日的車輛臨時(shí)行駛號(hào)碼牌。后保險(xiǎn)公司將李某提供的車輛臨時(shí)行駛號(hào)碼牌送往市公安局公安交通管理所進(jìn)行鑒定，經(jīng)鑒定，李某提供的車輛臨時(shí)行駛號(hào)碼牌為假。保險(xiǎn)公司以保險(xiǎn)合同最后一部分約定：除另有約定外，發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)被保險(xiǎn)車輛未取得公安機(jī)關(guān)交通管理部門核發(fā)的行駛證或號(hào)牌，未按規(guī)定進(jìn)行車輛檢驗(yàn)或車輛檢驗(yàn)不合格，不論何種原因?qū)е铝吮槐ｋU(xiǎn)車輛損失，保險(xiǎn)公司均不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。”為由拒絕理賠。李某不服，遂以該保險(xiǎn)公司為被告、以該條款不屬于免責(zé)條款為由訴至法院，法院在審理的過程中，對該條款內(nèi)容予以認(rèn)定，認(rèn)定其為免責(zé)條款。由于被告向法庭提供了向原告履行免責(zé)條款說明義務(wù)的證據(jù)，且證據(jù)真實(shí)合理。因此法院判定該條款屬于免責(zé)條款且對原告產(chǎn)生效力，被告可以根據(jù)該條款免除責(zé)任。可見，在本案中，該免責(zé)條款是在不違反法律規(guī)定的前提下，在雙方當(dāng)事人訂立保險(xiǎn)合同時(shí)意思表示一致而產(chǎn)生的。雖然免責(zé)的內(nèi)容并沒有在保險(xiǎn)合同中獨(dú)立出現(xiàn)，但其明示了可以使保險(xiǎn)公司得以免除責(zé)任的內(nèi)容，且保險(xiǎn)人提供了免責(zé)條款已經(jīng)引起投保人注意的證據(jù)，故屬于免責(zé)條款，且該免責(zé)條款發(fā)生效力。此外，從免責(zé)條款的設(shè)定意義來看，免責(zé)條款是建立在最大誠信原則之上的，以實(shí)現(xiàn)投保人與保險(xiǎn)人之間利益平衡的規(guī)定，從廣義角度出發(fā)理解免責(zé)條款的內(nèi)涵，正是看到了其中所隱含的減輕或免除保險(xiǎn)人責(zé)任，使雙方當(dāng)事人之間利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的本質(zhì)。[3]上述案例中法院對該免責(zé)條款的認(rèn)定即是最好的印證。
三、免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)的履行方式
誠然，保險(xiǎn)合同是一種特殊的商事合同，而免責(zé)條款則是保險(xiǎn)合同的重要組成部分。免責(zé)條款作為最大誠信的合同，是由英國法官曼斯菲爾德在Carter v. Boehm一案中創(chuàng)立的，其主要觀點(diǎn)是：保險(xiǎn)合同是典型的最大善意契約，它的訂立需要保險(xiǎn)人與投保人之間的特別信賴，這種信賴需要最大善意以防止被濫用的可能。因此保險(xiǎn)人對免責(zé)條款說明義務(wù)的履行適當(dāng)與否，成為決定免責(zé)條款是否有效的前提。依據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第17條的規(guī)定，保險(xiǎn)人應(yīng)對保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款進(jìn)行“說明”此種說明實(shí)際上有兩層含義，即同時(shí)履行對免責(zé)條款的提示義務(wù)和解釋義務(wù)。對此最高人民法院司法解釋規(guī)定，“明確說明”是指保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對于保險(xiǎn)合同中所約定的免責(zé)條款，除了在險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者人做出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義及法律后果。事實(shí)上，司法實(shí)務(wù)中對于免責(zé)條款的履行方式一直存在兩種爭議，一種認(rèn)為說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)是被動(dòng)的，即在投保人進(jìn)行詢問時(shí)保險(xiǎn)人有義務(wù)就其詢問內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確且通俗易懂的解釋。另一N則認(rèn)為說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)是主動(dòng)性義務(wù)。筆者支持第二種觀點(diǎn)。從最高院的司法解釋我們不難看出，保險(xiǎn)人在與投保人締結(jié)保險(xiǎn)合同的過程中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對免責(zé)條款履行提示義務(wù)和解釋義務(wù)，二者缺一不可。提示義務(wù)主要體現(xiàn)為，保險(xiǎn)合同中以黑色加粗加大字體等形式，使免責(zé)條款的內(nèi)容在整個(gè)保險(xiǎn)合同中處于醒目狀態(tài)，使其能夠引起投保人的足夠注意；而解釋義務(wù)，則表現(xiàn)為保險(xiǎn)人積極主動(dòng)的向投保人就保險(xiǎn)合同中，專業(yè)性較強(qiáng)的內(nèi)容進(jìn)行解釋說明，使投保人藉此準(zhǔn)確理解相關(guān)條款的內(nèi)涵，從而做出是否締約的真實(shí)意思表示。此外，從免責(zé)條款說明義務(wù)的規(guī)定目的出發(fā)，之所以要求保險(xiǎn)人對免責(zé)條款進(jìn)行說明，是為了更好的維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。由于免責(zé)條款中經(jīng)常涉及專業(yè)性較強(qiáng)的術(shù)語，且具有極強(qiáng)的技術(shù)性特征，投保人很難通過自身的閱讀發(fā)現(xiàn)其真正內(nèi)涵，要求其對陌生晦澀的免責(zé)條款中所有內(nèi)容進(jìn)行積極主動(dòng)的發(fā)問顯然不切實(shí)際。因此，若將說明義務(wù)理解為被動(dòng)性義務(wù)則違背了該條款設(shè)立的初衷。
四、司法實(shí)務(wù)中對說明義務(wù)是否履行的判定標(biāo)準(zhǔn)
在司法實(shí)務(wù)操作中，對是否履行說明義務(wù)存在兩種不同的理解。有法官認(rèn)為，只要保險(xiǎn)人對免責(zé)條款做出了完整、客觀、準(zhǔn)確的解釋即為履行了說明義務(wù)。但也有法官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從形式履行和實(shí)質(zhì)履行兩個(gè)方面進(jìn)行嚴(yán)格審查保險(xiǎn)人是否履行了說明義務(wù)。從形式上看，保險(xiǎn)人與投保人在簽訂保險(xiǎn)合同之前或簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，必須通過書面或者口頭的方式對免責(zé)條款進(jìn)行說明；從實(shí)質(zhì)上看，保險(xiǎn)人不僅需要在形式上履行此種提示與說明義務(wù)，還需要是這種履行為投保人所理解，也即實(shí)質(zhì)履行。在判斷保險(xiǎn)人是否真正履行了該義務(wù)，二者缺一不可。顯然，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)是十分嚴(yán)厲的，從某種程度上講，在司法實(shí)踐的過程中，保險(xiǎn)人是否實(shí)質(zhì)履行該義務(wù)是很難界定。盡管保監(jiān)會(huì)的《人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)基本服務(wù)規(guī)定》第十五條明確規(guī)定了保險(xiǎn)公司在猶豫期內(nèi)應(yīng)對合同期限超過一年的人身保險(xiǎn)新單業(yè)務(wù)進(jìn)行回訪。但是在絕大多數(shù)的司法實(shí)踐中，即使有電話回訪錄音作為證據(jù)材料，以證明保險(xiǎn)人對免責(zé)條款已進(jìn)行了明確說明。法院仍會(huì)以“免責(zé)條款沒有盡到足以引起投保人注意的提示及明確說明義務(wù)”而不予支持。例如“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險(xiǎn)股份有限公司新鄉(xiāng)中心支公司保險(xiǎn)糾紛”一案。[4]2014年5月25日，李樹銘向平安人壽投保護(hù)身福險(xiǎn)，保險(xiǎn)金額為500000元。保險(xiǎn)合同約定：投保人為李樹銘，被保險(xiǎn)人為李樹銘。中國平安人壽保險(xiǎn)股份有限公司平安護(hù)身福終身保險(xiǎn)（分紅型）條款對身故保險(xiǎn)金責(zé)任免除第5種情形約定為：“被保險(xiǎn)人酒后駕駛，無合法有效駕駛證駕駛，或駕駛無有效行駛證的機(jī)動(dòng)車”。李盡黨與盧秋香系李樹銘的父母。2014年11月1日15時(shí)30分，朱家晨未取得機(jī)動(dòng)車駕駛證駕駛無號(hào)牌三輪摩托車載楊勤娥，沿封丘縣留光至馮村公路由東向西行駛，與相對方向的李樹銘持C1型駕駛證駕駛的無號(hào)牌兩輪摩托車發(fā)生相撞，造成李樹銘當(dāng)場死亡，楊勤娥受傷及兩車不同程度損壞的道路交通事故。該事故經(jīng)封丘縣公安局交警大隊(duì)做出的交通事故認(rèn)定書認(rèn)定：朱家晨承擔(dān)該事故的主要責(zé)任；李樹銘承擔(dān)該事故的次要責(zé)任；楊勤娥不承擔(dān)該事故的責(zé)任。事后盧秋香、李盡黨要求平安人壽支付護(hù)身福保險(xiǎn)金500000元，平安人壽稱被保險(xiǎn)人李樹銘無合法有效駕駛證駕駛無有效行駛證的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故導(dǎo)致李樹銘身故屬于平安人壽責(zé)任免除情形，保險(xiǎn)公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。平安人壽向法院出具了投保提示書，電子投保申請確認(rèn)書及電話回訪錄音，以證明其對免責(zé)條款已進(jìn)行了明確說明。而法院認(rèn)為，盡管平安人壽對免責(zé)條款做出過說明，但其沒有盡到足以引起投保人李樹銘注意的提示及明確說明義務(wù)，故免責(zé)條款無效。平安人壽不服人民法院判決遂提起上訴。上訴法院認(rèn)為，平安人壽雖然規(guī)定了免責(zé)條款且字體已經(jīng)加黑加粗顯示，也在電話回訪中問過李樹銘是否了解免責(zé)條款，但是平安人壽不能提供證據(jù)證明該合同條款在李樹銘購買保險(xiǎn)時(shí)已向其出示，并對該條款予以提示說明。因此，平安人壽不能將該免責(zé)條款作為不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的理由。故駁回上訴，維持原判。其實(shí)這樣的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)是單方面偏向投保人的，這同樣有違免責(zé)條款訂立時(shí)利益協(xié)調(diào)的初衷。因此，筆者并不贊成最高院對“明確說明”所做出的司法解釋。從“李盡黨、盧秋香與中國平安人壽保險(xiǎn)股份有限公司新鄉(xiāng)中心支公司保險(xiǎn)糾紛”一案中我們可以看出，盡管保險(xiǎn)公司履行了對免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)，但是在司法實(shí)踐中，投保人若辯稱保險(xiǎn)人在與其簽訂保險(xiǎn)合同的過程中并沒有清晰明確的說明免責(zé)條款的內(nèi)容，那么法院在做出判決時(shí)，就會(huì)以“沒有盡到足以引起投保人的注意”為由，判處免責(zé)條款無效。這的確從最大限度保護(hù)了處于弱勢地位的投保人的利益，但由于最高院對“明確說明”的實(shí)質(zhì)性判斷要件中對投保人的主觀要件做出了規(guī)定，即必須使投保人明確免責(zé)條款的內(nèi)容。因而在實(shí)踐中，即使保險(xiǎn)人履行了提示與說明義務(wù)，也會(huì)因?yàn)橥侗Ｈ说姆裾J(rèn)而被否定。實(shí)際上，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)是單方面偏向投保人的，這也是近幾年來騙保事件頻頻發(fā)生的重要原因之一。因?yàn)樵谛问揭M足的情況下，保險(xiǎn)公司很難證明投保人已經(jīng)明確免責(zé)條款的內(nèi)容。因此筆者認(rèn)為，人民法院在審理保險(xiǎn)合同糾紛的過程中應(yīng)當(dāng)注重投保人與保險(xiǎn)公司這兩個(gè)方面的平衡。在對免責(zé)條款是否有效做出判斷時(shí)，原則上應(yīng)以保險(xiǎn)公司是否形式履行為限，而不應(yīng)當(dāng)過多的考慮投保人的主觀方面。同時(shí)，由于制定合同的利己性因素，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對保險(xiǎn)公司制定格式條款的監(jiān)督，在司法實(shí)踐中，不應(yīng)以格式條款為由而不予采信。這樣，才能在維護(hù)公民權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，也保證保險(xiǎn)公司的正當(dāng)利益，做到真正的公平公正。
五、對免責(zé)條款的適用分析
法官在判定免責(zé)條款是否發(fā)生效力時(shí)，往往因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)的使用，對于免責(zé)條款的認(rèn)定差異而使審判的結(jié)果大相徑庭。筆者認(rèn)為，法官在審理保險(xiǎn)合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)事人雙方的情況，尊重雙方的權(quán)利與義務(wù)，不可一味的加重保險(xiǎn)人的責(zé)任。對于舉證責(zé)任的證明方式，應(yīng)當(dāng)以保險(xiǎn)合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的寫明免責(zé)內(nèi)容（這種判斷標(biāo)準(zhǔn)以一般正常人的理解程度為限），而判斷保險(xiǎn)人是否對免責(zé)條款履行了說明義務(wù)，應(yīng)以保險(xiǎn)合同中存在符合上述條件的免責(zé)條款且該合同中有投保人的簽名為判斷標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)再要求保險(xiǎn)人再承擔(dān)任何形式的舉證責(zé)任。若每一次簽訂保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人都要事先窮盡一切證明手段，這顯然也不符合商事活動(dòng)高效便捷的原則，同時(shí)也在無形中加重了保險(xiǎn)公司的成本，亦不符合公平原則。在判斷免責(zé)條款是否產(chǎn)生效力時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對投保人進(jìn)行考察，綜合其所受教育程度、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等因素，在保護(hù)投保人及被保險(xiǎn)人時(shí)也應(yīng)當(dāng)防止騙保的發(fā)生。此外，出于利己考慮因素，保險(xiǎn)公司在制定免責(zé)條款時(shí)的確有可能回避本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，因此加強(qiáng)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)對免責(zé)條款的審查力度，也是十分必要的。
【注 釋】
[1] 中國裁判文書網(wǎng)，（2015）鄂赤壁民初字第1677號(hào)，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的理解與法律適用，保險(xiǎn)研究，2011.11.
合同中的免責(zé)條款如何認(rèn)定
確定免責(zé)條款有效,應(yīng)具備以下法律要件:
1、必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。
合同的成立意味著雙方當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致。這個(gè)意思表示必須要明確且真實(shí)。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實(shí)意思表示,否則無效。
2、必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意。
雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的,意思表示一致應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為在合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是格式合同,也必須對規(guī)定的條款(包括附加條款)達(dá)成一致,必須為對方當(dāng)事人所接受才能締結(jié)生效,否則無效。
3、必須符合社會(huì)公共利益要求。
合同中免責(zé)條款的訂立,必須要保障公民及親友的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等免受損害,必須維護(hù)國家、集體或第三人的合法權(quán)益,否則無效。
4、必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)。
合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)是免責(zé)條款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法實(shí)踐中,大多數(shù)免責(zé)條款是在既有的價(jià)格、保險(xiǎn)等機(jī)制的背景下合理分配風(fēng)險(xiǎn)的措施,是維護(hù)企業(yè)的合理化經(jīng)營,平衡條款使用人以及第三人之間利益關(guān)系的手段。如購銷合同中,免責(zé)條款常起著分配風(fēng)險(xiǎn)的作用,并由此決定誰在實(shí)際上投保抵御風(fēng)險(xiǎn),左右著合同標(biāo)的價(jià)格。此類免責(zé)條款只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,均屬有效。但不能合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn),限制或剝奪另一方當(dāng)事人權(quán)益或故意加大另一方當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的免責(zé)條款,當(dāng)屬無效。
當(dāng)事人意思自治是民法的一項(xiàng)原則，在一般情況下，法律對當(dāng)事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責(zé)條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責(zé)條款的一方負(fù)有提請對方注意的義務(wù)，且提請注意應(yīng)達(dá)到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責(zé)條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)，則該免責(zé)條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：
（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責(zé)條款的文件應(yīng)足以使當(dāng)事人明白其性質(zhì)，認(rèn)識(shí)到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點(diǎn)，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標(biāo)注"本公司對因施工單位責(zé)任造成的質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任"，在辦公地點(diǎn)張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔(dān)任何責(zé)任"內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責(zé)內(nèi)容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個(gè)別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個(gè)別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責(zé)條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責(zé)條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認(rèn)為是清晰明白。
（四）提請注意的時(shí)間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責(zé)事項(xiàng)的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認(rèn)可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應(yīng)達(dá)到一般人能理解的程度。如果免責(zé)條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標(biāo)準(zhǔn)合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責(zé)條款也只能接受。在這種情況下銷售商負(fù)有比在非定式合同中更為嚴(yán)格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)對其中的免責(zé)條款做更為嚴(yán)格的審查。
二、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的效力
免責(zé)條款訂入合同中并不等于當(dāng)然有效，對免責(zé)條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責(zé)條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)民事活動(dòng)的干預(yù)，其目的是為了保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時(shí)，法院應(yīng)對合同中的免責(zé)條款的效力進(jìn)行審查。在審查時(shí)，應(yīng)掌握以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
（一）免責(zé)條款違反法律和社會(huì)公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。"這是對免責(zé)條款進(jìn)行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責(zé)條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，只有違反強(qiáng)行性規(guī)范的免責(zé)條款才為無效。
（二）免責(zé)條款不得免除故意和重大過失責(zé)任。如果允許當(dāng)事人在合同中訂立免除故意或重大過失責(zé)任的條款，則無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人不履行合同或不負(fù)責(zé)任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實(shí)信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任，不得預(yù)先免除。”《希臘民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負(fù)責(zé)任的協(xié)議無效。”我國合同法亦規(guī)定因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導(dǎo)致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責(zé)條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。
（三）免責(zé)條款不得免除合同當(dāng)事人的基本義務(wù)。也就是說，免責(zé)條款的免責(zé)以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當(dāng)事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負(fù)責(zé)解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當(dāng)然無效。此外，如果違約行為嚴(yán)重到使當(dāng)事人訂立合同的目的落空，即嚴(yán)重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責(zé)條款，因?yàn)檫@種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。
（四）免責(zé)條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項(xiàng)基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對購房人顯失公平的免責(zé)條款，購房人就可以向法院或仲裁機(jī)關(guān)申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設(shè)計(jì)單位的過錯(cuò)造成的損失，售房方不承擔(dān)責(zé)任”，即屬顯失公平的條款。因?yàn)樵谑┕挝换蛟O(shè)計(jì)單位等第三人過錯(cuò)造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責(zé)任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責(zé)任，則購房人的損失得不到任何補(bǔ)償，不公平性顯而易見。
（五）免責(zé)條款不得免除人身傷害責(zé)任。免責(zé)條款一般是對違約責(zé)任的限制或免除，目前隨著合同中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合情況的增多，一般認(rèn)為免除人身傷害責(zé)任的條款是被嚴(yán)格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責(zé)任的條款無效。我國合同法規(guī)定，造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)槊獬松韨ω?zé)任的條款與法律基本原則及社會(huì)公共道德標(biāo)準(zhǔn)相違背。因此，在商品房預(yù)售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的免責(zé)條款。
三、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的解釋
實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，合同雙方在訂立合同時(shí)對條款皆協(xié)商一致，但在發(fā)生糾紛時(shí)，卻由于各自對有關(guān)條款理解不一而各執(zhí)一詞。因此，就需要對合同的條款進(jìn)行解釋。在解釋商品房預(yù)售合同中的免責(zé)條款時(shí)，有以下幾個(gè)原則可供掌握：
（一）統(tǒng)一解釋原則。對免責(zé)條款的解釋應(yīng)客觀合理，在銷售商使用了特殊的術(shù)語制定人定式合同，適用于所有購房人時(shí)，應(yīng)以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據(jù)，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據(jù)。對相同的情況不允許有不同的解釋出現(xiàn)。法院在審理一個(gè)開發(fā)項(xiàng)目中多個(gè)購房人與銷售商的預(yù)售糾紛時(shí)，應(yīng)注意運(yùn)用同一標(biāo)準(zhǔn)對免責(zé)條款進(jìn)行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則。“依符合合同目的的解釋，要求在某一合同用語表達(dá)的意思與合同目的相反時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過解釋更正合同用語；當(dāng)合同內(nèi)容暖昧不明或互相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當(dāng)合同文句有不同意思時(shí)，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義。”對預(yù)售商品房合同中免責(zé)條款的解釋，應(yīng)符合合同的目的。如果將免除遲延交房責(zé)任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當(dāng)事人訂立合同的本意。法院不應(yīng)支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責(zé)條款有疑義時(shí)，應(yīng)對制定者作不利之解釋，以避免制定免責(zé)條款者利用免責(zé)條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學(xué)出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不得推定適用免責(zé)條款。一旦擴(kuò)張適用就會(huì)侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預(yù)售合同中，對銷售商的免責(zé)事項(xiàng)一一進(jìn)行了列舉，在最后一項(xiàng)規(guī)定了"其他事件"，這是個(gè)概括性的規(guī)定，不能擴(kuò)大解釋為任何事件，而應(yīng)解釋為與先前所列舉的事項(xiàng)同一種類的事件。
（五）非定式條款優(yōu)先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預(yù)售合同，而后又別協(xié)商訂立了補(bǔ)充協(xié)議的情況下，如其中的免責(zé)條款發(fā)生沖突，應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議為據(jù)。這是因?yàn)樘貏e規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。
四、對商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的規(guī)制
針對目前商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款較多，消費(fèi)者權(quán)益受到重重限制的情況，應(yīng)從社會(huì)各方面對免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制。從各國的做法及我國的實(shí)際情況來看，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制。
（一）立法規(guī)制。即從法律上規(guī)定免責(zé)條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規(guī)則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規(guī)定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責(zé)條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標(biāo)準(zhǔn)合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規(guī)定。新頒布的合同法增加了相關(guān)內(nèi)容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補(bǔ)了立法上的空白。
（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指人民法院對免責(zé)條款有司法審查權(quán)。法院可以根據(jù)受理的案件之具體情況，對免責(zé)條款是否已訂入商品房預(yù)售合同、免責(zé)條款有無違反國家強(qiáng)行性法律及社會(huì)公共利益的情況、是否有效等進(jìn)行確認(rèn)。法院還可以通過對免責(zé)條款進(jìn)行解釋，保護(hù)購房人的合法權(quán)益不受侵害。對于顯失公平的免責(zé)條款，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，確認(rèn)其為可撤銷的條款，使它對當(dāng)事人不生效。司法規(guī)制對于保證購房者免受不公平免責(zé)條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規(guī)制。限制免責(zé)條款的消極作用還可以通過行政規(guī)制進(jìn)行。行政機(jī)關(guān)可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責(zé)條款需先向主管行政機(jī)關(guān)——房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)申報(bào)核準(zhǔn)后才可以使用。這樣，行政機(jī)關(guān)就可以在審核時(shí)發(fā)現(xiàn)不公平的免責(zé)條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機(jī)關(guān)還可以采取事后監(jiān)督的方法，如在法國，政府組織特別委員會(huì)調(diào)查不公平合同條款，依據(jù)委員會(huì)的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)要求轄區(qū)內(nèi)的房地產(chǎn)預(yù)售使用規(guī)定的合同文本，防范不公平免責(zé)條款的出現(xiàn)，這也屬行政規(guī)制的一種。房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)還可以對使用不公平免責(zé)條款的銷售商進(jìn)行處罰。
（四）社會(huì)團(tuán)體規(guī)制。在我國，購房者還可以通過消費(fèi)者協(xié)會(huì)，調(diào)解與銷售商的糾紛。消費(fèi)者協(xié)會(huì)還可以建議銷售商停止使用對購房人不公平的免責(zé)條款。
一、保險(xiǎn)格式條款簡介
保險(xiǎn)合同，我國《保險(xiǎn)法》第十條 第1款把保險(xiǎn)合同界定為投保人與保險(xiǎn)人約定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。保險(xiǎn)合同屬于有名合同，是投保人與保險(xiǎn)人在法律層面上就保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)責(zé)任和免責(zé)事項(xiàng)所達(dá)成的合意。說到保險(xiǎn)合同，不得不提的就是保險(xiǎn)合同格式條款、保險(xiǎn)合同的格式化。
什么是格式條款，我國1999年制定的《合同法》第39條規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。格式合同興 起于19世紀(jì)初期，當(dāng)時(shí)的商人對于同一種類的合同以及合同中不斷重復(fù)的內(nèi)容以書面形式予以定型化，出現(xiàn)了格式條款的雛形。伴隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，進(jìn)入20世紀(jì)后，格式條款廣泛的應(yīng)用于各行各業(yè)，尤其是保險(xiǎn)、公共事業(yè)單位。例如，德國自第一次世界大戰(zhàn)以后，開始出現(xiàn)一種趨勢，保險(xiǎn)公司、銀行、大公司以及聯(lián)合企業(yè)等，一反過去根據(jù)個(gè)別客戶的需求分別簽訂合同的一貫做法，改而采用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并事先規(guī)定好合同條款的格式。①格式條款發(fā)展到今天已經(jīng)成為合同中非常重要的一部分。尤其是是保險(xiǎn)業(yè)，保險(xiǎn)人與投保人簽訂的大部分合同中都包含格式條款。
保險(xiǎn)格式條款之所以能夠發(fā)展迅猛，是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)格式條款適用了時(shí)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，節(jié)約了社會(huì)成本。以大量生產(chǎn)消費(fèi)為內(nèi)容之現(xiàn)代生活使得企業(yè)界與顧客都希望能夠簡化訂約程序，②而在保險(xiǎn)業(yè)，這種特征尤為明顯，保險(xiǎn)本身就具有團(tuán)體性，如果每一個(gè)保險(xiǎn)合同的訂立都要通過一次又一次的要約和承諾程序來完成，那么龐大的投保人與保險(xiǎn)人之間合意形成的保險(xiǎn)合同條款很難在保險(xiǎn)費(fèi)率、保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍等方面達(dá)成合意，即使達(dá)成協(xié)議也會(huì)浪費(fèi)很大的交易成本。而格式合同適應(yīng)了這一時(shí)代的潮流，使用預(yù)先制定好的，內(nèi)容一樣的格式條款，無需雙方對合同內(nèi)容作進(jìn)一步的切磋商討，節(jié)約了大量的交易成本。
二、免責(zé)條款介紹
免責(zé)條款的產(chǎn)生，原本是為了保護(hù)、促進(jìn)某一產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使制定合同的一方可以有效的控制在未來履行合同時(shí)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。但是由于壟斷的出現(xiàn)，處于壟斷地位的商業(yè)主門往往在合同中使用免責(zé)條款，借此減少自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而合同相對人處于弱勢地位，只能"要么接受，要么走開"。由此免責(zé)條款成為了法律上極具爭議的一個(gè)方面。下面我們來看一下免責(zé)條款的特征。
免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。我國法律做出了明確的規(guī)定，我國《合同法》第 39 條第 1 款規(guī)定"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"免責(zé)條款具有以下幾個(gè)特征：
（1）免責(zé)條款是合同的一部分，是一種合同條款。因此，免責(zé)條款必須經(jīng)合同當(dāng)事人達(dá)成一致，具有約定性。需要說明的是，我國法律有關(guān)不可抗力致使合同不能履行時(shí)不負(fù)責(zé)任的規(guī)定，因其是法定的，不屬于免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)屬于法定免責(zé)事由或者法定免責(zé)條件。
（2）免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許司法推定。免責(zé)條款排斥以默示的方式作出，即在書面合同中，免責(zé)條款需明文載入合同，在口頭合同中，免責(zé)條款的提供者必須采取合理的方式提醒對方留意該條款。
（3）在免責(zé)條款生效的情形下，具有排除或限制未來的民事責(zé)任的作用。免責(zé)功能是免責(zé)條款的核心，也是免責(zé)條款區(qū)別于其他合同條款的明顯特征。
免責(zé)條款中最為典型的便是保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款。保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款，我國《保險(xiǎn)法》將其表述為"免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款"，但并未對其定義進(jìn)行明確界定，有人認(rèn)為是"當(dāng)事人協(xié)議排除和限制其未來保險(xiǎn)責(zé)任的合同條款，具有約定性，是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的保險(xiǎn)合同的組成部分"。有人則認(rèn)為是"保險(xiǎn)人在保單中規(guī)定的保險(xiǎn)人無須對發(fā)生事故造成的損失給予賠償或給付保險(xiǎn)金或承擔(dān)某項(xiàng)責(zé)任范圍的條款"。也有人認(rèn)為是"保險(xiǎn)合同中關(guān)于保險(xiǎn)人在何種條件下不負(fù)賠償或給付責(zé)任的規(guī)定"。不難看出，上述第一種解釋不適用于格式免責(zé)條款，因?yàn)楦袷矫庳?zé)條款是由保險(xiǎn)人單方提供，并未經(jīng)雙方協(xié)商一致。第二種解釋將保險(xiǎn)合同的形式僅限于保單，似有不妥，因?yàn)楦鶕?jù)我國保險(xiǎn)法的規(guī)定，保險(xiǎn)合同的書面形式除了保單之外，尚有投保單、保險(xiǎn)憑證、暫保單和其他書面協(xié)議。第三種解釋顯然將限制責(zé)任條款排除在外。本文認(rèn)為，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款作為一種常見的免責(zé)條款，其定義應(yīng)當(dāng)與免責(zé)條款的概念相協(xié)調(diào)。因此可以對保險(xiǎn)合同免責(zé)條款作如下定義保險(xiǎn)合同免責(zé)條款是保險(xiǎn)人與投保人協(xié)議排除或限制保險(xiǎn)人未來保險(xiǎn)責(zé)任的保險(xiǎn)合同條款。"
三、保險(xiǎn)免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。
2009 年修訂《保險(xiǎn)法》簡稱《保險(xiǎn)法》17條第1款規(guī)定"保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款"。即在原《保險(xiǎn)法》"說明義務(wù)"的基礎(chǔ)上增加了保險(xiǎn)人的"提供義務(wù)"。第 2 款規(guī)定，對免責(zé)條款保險(xiǎn)人應(yīng)在單證上作出足以引起投保人注意的提示并作出明確說明，否則無效。相比原《保險(xiǎn)法》增加了保險(xiǎn)人履行免責(zé)條款"提示"義務(wù)的方式、程度及違反義務(wù)的后果，具體規(guī)定了"明確說明"的方式。上述"提供格式條款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新規(guī)定具有實(shí)質(zhì)意義。
我國保險(xiǎn)格式合同中免責(zé)條款規(guī)定的明確說明義務(wù)的學(xué)理基礎(chǔ)，我國學(xué)者已在很多方面進(jìn)行了解釋說明。今天，我們從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來分析一下免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，在交易成本不為零的情況下，產(chǎn)權(quán)將被分配到最珍視他的一方。通俗的來說也就是為了實(shí)現(xiàn)最少的投入而獲得最大的收益，降低總的社會(huì)成本。在保險(xiǎn)合同這個(gè)產(chǎn)權(quán)分配的過程中，社會(huì)總成本主要包括信息成本與交涉說明的成本。保險(xiǎn)公司與投保人之間通過相互博弈，最終將確定責(zé)任的分配。在投保人與保險(xiǎn)人之間的這場博弈中，保險(xiǎn)合同是由保險(xiǎn)人未與投保人協(xié)商而自己單獨(dú)制定的格式合同。因而保險(xiǎn)人掌握了合同內(nèi)容的多有信息，其信息成本可以認(rèn)定為零。在博弈中，保險(xiǎn)方需要投入的只是說明交涉的交易成本。對于投保人而言，在接觸保險(xiǎn)合同時(shí)，對其內(nèi)容一無所知，需要大量的信息對保險(xiǎn)合同進(jìn)行理解，尤其是其中涉及到專業(yè)術(shù)語等內(nèi)容，需要付出很大的信息成本。而保險(xiǎn)人交涉說明的交易成本與投保人了解合同內(nèi)容所需的信息成本是一種此消彼長的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)追求的目標(biāo)是總成本的最小化。因此，僅僅無限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人與保險(xiǎn)人各方成本相加的函數(shù)中邊際成本為零時(shí)，才會(huì)達(dá)到交易總成本的最低。保險(xiǎn)合同中的部分內(nèi)容是投保人利用自己的生活常識(shí)可以理解的，保險(xiǎn)人可以不必對合同的全部的內(nèi)容進(jìn)行解釋說明。略去明確的解釋說明投保人可以理解的內(nèi)容，而對專業(yè)的術(shù)語及重要的條款進(jìn)行明確說明，這樣才使得保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人的社會(huì)總成本達(dá)到最低。由此觀之，我國《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款規(guī)定了明確說明義務(wù)是完全符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)要求的。
從格式合同的產(chǎn)生，到其中免責(zé)條款的出現(xiàn)，對社會(huì)的發(fā)展都起到了積極的推進(jìn)作用，大大節(jié)約了社會(huì)成本。但是由于格式免責(zé)條款的濫用，也使得格式免責(zé)條款在社會(huì)上產(chǎn)生了非常大的爭議，我們應(yīng)該正確使用免責(zé)條款，對其加以規(guī)范與約束，這樣才會(huì)讓它發(fā)揮出最大的效力。
注釋：
[關(guān)鍵詞] 格式合同免責(zé)條款提請注意
隨著社會(huì)化程度的提高和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款合同越來越普遍地應(yīng)用于現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。它在適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)形勢、提高交易效率、降低交易風(fēng)險(xiǎn)等方面做出了很大的貢獻(xiàn)。但是，這種由一方當(dāng)事人事先擬定的合同，常常會(huì)附帶一些不公平的免責(zé)條款，迫使處于弱勢地位的消費(fèi)者被迫接受“不公平條約”。這種表面上看起來是依雙方合意而成立的合同，實(shí)際上已經(jīng)破壞了契約自由、意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)，危害了民法的基本原則和私法精神。因此，有必要對其進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制。
我國《合同法》第三十九規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這就是我國法律規(guī)定的格式合同的制定方應(yīng)履行的提請注意的義務(wù)。加強(qiáng)對免責(zé)條款的規(guī)制，一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面來考慮：
一、 提請注意的時(shí)間
訂立合同的一般原則是雙方需要達(dá)成合意。盡管在格式合同中，雙方缺乏協(xié)商的條件，但是免責(zé)條款的提出一方當(dāng)事人至少要在訂立合同之前向相對方當(dāng)事人說明情況，讓相對方當(dāng)事人能夠在充分了解情況的前提下做出“訂立或者不訂立”的決定。也就是說，相對方當(dāng)事人在訂立這份合同時(shí)，有權(quán)利完全明白的了解自己和對方的權(quán)利和義務(wù)。尤其要知道自己的哪些權(quán)利被放棄或者對方的哪些義務(wù)被免除，這項(xiàng)重要的工作就是“提請注意”所要完成的。
因此，提請注意的時(shí)間條件，應(yīng)該是在合同訂立之前或者訂立之中，延誤的提請注意是毫無價(jià)值的。除非有證據(jù)證明當(dāng)事人根據(jù)不同的理由已經(jīng)訂立了新的合同外，否則直到事情即將過去還未將合同條款傳達(dá)給對方的免責(zé)條款是不會(huì)有效的。
二、 提請注意的合理程度
提請注意是否達(dá)到合理的程度，一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面判斷:
第一，合同的外形。載有免責(zé)條款的合同外形應(yīng)能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該條款，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。如果合同的正面不足以羅列詳細(xì)的免責(zé)條款內(nèi)容而放在合同的反面，那么提供免責(zé)條款的當(dāng)事人應(yīng)該采用合理的手段，提請對方當(dāng)事人能夠注意到這些容易被忽略的條款。第二，清晰明白的程度。免責(zé)條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業(yè)名詞應(yīng)當(dāng)表達(dá)清楚，不能讓相對方產(chǎn)生誤解。如某心臟病患者，到某醫(yī)療機(jī)構(gòu)安裝心臟起搏器。該醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的格式合同中有一項(xiàng)承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務(wù)”。該病人認(rèn)為交4000元自己即可享受終身服務(wù)，因此與該醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂了合同。在這里，“終身服務(wù)”是一種行業(yè)用語，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有表達(dá)清楚，導(dǎo)致病人的理解錯(cuò)誤，最終產(chǎn)生糾紛。
需要說明的是，提請注意的合理程度是“足以”引起對方當(dāng)事人的注意，而不是“必須”引起對方當(dāng)事人的注意。如果提出免責(zé)條款的當(dāng)事人在當(dāng)事的情況下已經(jīng)履行了必要的步驟，完全有可能使對方當(dāng)事人注意到該免責(zé)條款，那么即使對方當(dāng)事人忽略了免責(zé)條款的內(nèi)容，仍然要認(rèn)定提出條款的一方當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了充分合理的提請注意義務(wù)。
三、 提請注意的方式
根據(jù)合同法的規(guī)定，提供格式合同的一方應(yīng)采取合理的方式，提請對方注意該免責(zé)條款。根據(jù)交易的具體環(huán)境，提請注意的“合理方式”一般有二種，即個(gè)別提請注意或公開張貼公告提請注意。個(gè)別提請注意是原則，公開張貼公告是例外。也就是說，只有在個(gè)別提請注意事實(shí)上有困難時(shí)，才可以公開張貼公告。所謂個(gè)別提請注意有困難，主要發(fā)生在兩類交易場合：其一是與大眾消費(fèi)者默示締結(jié)的大量合同，由于缺乏個(gè)別接觸而無法向消費(fèi)者個(gè)別提請注意格式條款內(nèi)容；其二是交易頻繁的大量合用，即使有向個(gè)別相對人提請注意格式條款內(nèi)容的可能，但依其交易方式及形態(tài)，或有現(xiàn)實(shí)上的困難，或顯系多余。個(gè)別提請注意的方式應(yīng)不必過于嚴(yán)格解釋，不限于書面，亦不限于在合同中作成。已為個(gè)別提請注意的情形，相對人是否為同意受其約束之表示亦無多大意義，因?yàn)榇朔N情形下，使用人欲以格式條款作為合同的內(nèi)容之意思可以確認(rèn)，相對人若與之締結(jié)合同，客觀上可以推定其同意受其約束。公告明示的方法應(yīng)采用顯著方式，即公告以使相對人可得察覺、閱讀、理解為原則。
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2015）05-093-01
保險(xiǎn)合同免責(zé)條款是保險(xiǎn)人在保單中規(guī)定的保險(xiǎn)人無須對發(fā)生事故造成的損失給予賠償或給付保險(xiǎn)金或承擔(dān)某項(xiàng)責(zé)任范圍的條款。免責(zé)條款存在的實(shí)質(zhì)意義在于限定保險(xiǎn)公司承保的責(zé)任范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，是保險(xiǎn)公司對于本屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的保險(xiǎn)事故所造成保險(xiǎn)標(biāo)的損失，因特殊原因不承擔(dān)或者少承擔(dān)保險(xiǎn)給付責(zé)任的情形。合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)是免責(zé)條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。理論上對明確的標(biāo)準(zhǔn)有形式說和實(shí)質(zhì)說。所謂“形式說”，顧名思義，指用外觀的方式證明履行了義務(wù)，表現(xiàn)在實(shí)務(wù)中，投保人如果在保險(xiǎn)人提供的印有聲明的投保單上簽字就意味著其己履行了說明義務(wù)。所謂“實(shí)質(zhì)說”，除“形式說”所要求的外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等以書而或者口頭形式向投保人或其人做出解釋，以使投保人了解該條款的真實(shí)含義和法律后果。
一、形式要求
《保險(xiǎn)法》第十七條對免責(zé)條款明確了提示說明義務(wù)的對象、標(biāo)準(zhǔn)、方式和法律后果，對免責(zé)條款的效力做出了形式上的要求。《保險(xiǎn)法》解釋二第十一條進(jìn)一步規(guī)定保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同中有關(guān)免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書而或者口頭形式向投保人做出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險(xiǎn)人履行了保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的明確說明義務(wù)。
二、實(shí)質(zhì)要求
（一）合法性要求
首先，當(dāng)事人訂立的保險(xiǎn)合同免責(zé)條款必須符合法律法規(guī)和社會(huì)公共利益的要求，而不得通過其白行約定的條款排除法律的強(qiáng)制性規(guī)范。德國1976年通過的《一般合同條款法》中采用實(shí)體與程序并重的方式對于免責(zé)條款的規(guī)制，一方而對保險(xiǎn)免責(zé)條款的定義、解釋、能否訂入等問題進(jìn)行規(guī)定，另一方而對免責(zé)條款適用的訴訟程序做出了規(guī)定，而我國的保險(xiǎn)法中并沒有關(guān)于限制或禁止免責(zé)條款運(yùn)用的規(guī)定，這就導(dǎo)致保險(xiǎn)人在制定保險(xiǎn)合同條款時(shí)任意擴(kuò)大免責(zé)條款的范圍，損害投保人、被保險(xiǎn)人的利益，不利于保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展。因而，我國立法機(jī)關(guān)對保險(xiǎn)免責(zé)條款的運(yùn)用進(jìn)行適當(dāng)限制或禁止，對于投保人、被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)及保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展都具有重要的意義。
（二）合理性要求
其次，為了最大限度的維護(hù)投保人的利益，格式條款也不得違反公平合理的原則。比如美國保險(xiǎn)法上的合理期待規(guī)則，美國著名法官Ke eton在其1970年于哈佛法學(xué)評論上發(fā)表的《保險(xiǎn)法上存在的與保險(xiǎn)單條款不一致的權(quán)利》一文中是這樣描述的：“被保險(xiǎn)人或受益人對于保險(xiǎn)單條款的客觀合理期待將得不到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力閱讀保險(xiǎn)單條款文義也不能支持這種期待”。合理期待原則，作為一種優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律思潮，是指當(dāng)保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)合同內(nèi)容的解釋不一致時(shí)，要從維護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人根據(jù)合同的內(nèi)容所產(chǎn)生的客觀合理的期待的角度來對條款做出適當(dāng)?shù)慕忉尅７ㄔ簯?yīng)重視投保人、被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同條款的客觀合理期待，即使保險(xiǎn)單中相關(guān)用語的含義清楚明確，并將該種情況排除在外般保人、被保險(xiǎn)人的這些期待也應(yīng)得到支持。合理期待原則的適用，在一定程度上是對保險(xiǎn)人進(jìn)行了限制，為處于相對弱勢地位的投保人、被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)提供了更多的保障，體現(xiàn)了其本質(zhì)要求。
三、免責(zé)條款無效情形及判斷標(biāo)準(zhǔn)
（一）無效情形
免責(zé)條款的設(shè)置必須是合理的分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如果保險(xiǎn)人超出合理范圍，濫用免責(zé)條款，那么該免責(zé)條款也屬無效。《保險(xiǎn)法》第十九條規(guī)定：采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效：1.免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；2.排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的。被保險(xiǎn)人、投保人責(zé)任的加重與其依法享有的權(quán)利被排除這二者之間通常具備一定的關(guān)聯(lián)性。
（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)
去年7月7日，南京一家貨運(yùn)公司的汽車在溫州高速公路發(fā)生了交通事故。經(jīng)交警認(rèn)定，該公司的司機(jī)負(fù)全責(zé)，損失為34500元。由于貨運(yùn)公司早就在南京市一家保險(xiǎn)公司為所有的車輛投保了機(jī)動(dòng)車輛險(xiǎn)，因此賠償之后貨運(yùn)公司就向保險(xiǎn)公司提出理賠申請。可是保險(xiǎn)公司經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)為該公司駕駛員在事發(fā)時(shí)還是實(shí)習(xí)駕駛員，根據(jù)保險(xiǎn)合同屬于免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司作出拒賠決定，貨運(yùn)公司把保險(xiǎn)公司告到了白下區(qū)法院。
保險(xiǎn)公司接到法院傳票的時(shí)候還信心十足，保險(xiǎn)條款白紙黑字規(guī)定，實(shí)習(xí)駕駛員產(chǎn)生的損失保險(xiǎn)公司不賠；況且交通法規(guī)也明確規(guī)定，駕齡未滿一年的駕駛員不得開車上高速。可是，法庭上貨運(yùn)公司一方稱，他們根本不知道保險(xiǎn)合同有這么一則免責(zé)條款，當(dāng)初他們買保險(xiǎn)的時(shí)候只是跟保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員聯(lián)系過，自己交了保費(fèi)之后，業(yè)務(wù)員填寫了一份機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)單，連正式的保險(xiǎn)合同自己到現(xiàn)在也沒有收到。
由此雙方的爭議焦點(diǎn)就在于保險(xiǎn)公司是否向客戶交代了該項(xiàng)免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司稱，他們在保險(xiǎn)單“明示告知”一欄別注明，要求投保人詳細(xì)閱讀粘貼在保單后面的保險(xiǎn)條款，特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險(xiǎn)人義務(wù)的部分。可是貨運(yùn)公司出具的保險(xiǎn)單正本，根本沒有附有保險(xiǎn)條款，也沒有粘貼材料后被撕下的痕跡。保險(xiǎn)公司的投保單復(fù)印件也沒有貨運(yùn)公司的蓋章和簽名，也就是說保險(xiǎn)公司根本沒有證據(jù)證明已將保險(xiǎn)條款交給了客戶。根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定，保險(xiǎn)合同中有關(guān)保險(xiǎn)人責(zé)任免除的條款，未對投保人明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。據(jù)此法院判決，保險(xiǎn)公司必須全額賠償貨運(yùn)公司因事故產(chǎn)生的損失。
