引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇協(xié)議管轄范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

關(guān)鍵詞：協(xié)議管轄 擴張趨勢 當事人意思自治

一、協(xié)議管轄概述

（一）協(xié)議管轄概念及特征

協(xié)議管轄，亦稱合意管轄、約定管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的合同以及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，交付某法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸以及體現(xiàn)，已為當今世界各國所普遍接受以及采用。

（二）協(xié)議管轄的特征

根據(jù)協(xié)議管轄的概念，我們總結(jié)出協(xié)議管轄具有如下法律特征：

1、主體的特定性。協(xié)議管轄的主體只能是合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的雙方當事人。這一特征包含以下內(nèi)容：協(xié)議管轄只能在合同及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛之中，其他財產(chǎn)權(quán)糾紛包括因物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)而發(fā)生的民事糾紛。協(xié)議管轄的協(xié)議只能由合同雙方當事人達成。

2、選擇的有限性。協(xié)議管轄主體達成的協(xié)議只能以法律規(guī)定的連結(jié)點為依據(jù)。連接點包括：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地。

3、內(nèi)容的合法性。內(nèi)容的合法性是指協(xié)議管轄不得改變我國民事訴訟法規(guī)定的級別管轄以及專屬管轄。

4、形式的法定性。是指法律規(guī)定協(xié)議管轄只能采用書面形式。協(xié)議管轄是一種要式訴訟行為，當事人一方在具體協(xié)商管轄法院時往往綜合了各方面的因素進行考慮，最后達成一致協(xié)議，把這些協(xié)議內(nèi)容以書面形式表現(xiàn)出來。我國人民法院是國家的審判機關(guān)，根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，實行兩審終審制度。根據(jù)兩審終審的司法制度以及協(xié)議管轄的性質(zhì)，協(xié)議管轄只能在第一審民事案件之中，第二審民事案件不發(fā)生協(xié)議管轄問題，這也是協(xié)議管轄內(nèi)容合法性的又一要求。

二、協(xié)議管轄的優(yōu)勢

作為當事人實體處分的意思自治延伸到程序領(lǐng)域的自然結(jié)果，協(xié)議管轄的產(chǎn)生具有內(nèi)在的必然性以及獨特的優(yōu)越性。

（一）可以消除國際民事訴訟管轄權(quán)沖突。

各國對國際民事訴訟管轄權(quán)的確立規(guī)定了不同的標準，如果案件發(fā)生在不同法律制度國家之間，每一當事國管轄權(quán)確立標準不同，就會產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。協(xié)議管轄具有排除依其他連結(jié)因素確立管轄權(quán)的效力，當事人協(xié)議管轄的法院又是單一的，因此，協(xié)議管轄可以有效消除管轄權(quán)方面的積極沖突以及消極沖突。

（二）協(xié)議管轄有利于判決的執(zhí)行。

在協(xié)議管轄的情況下，對案件行使管轄權(quán)的法院是當事人共同選定的，當事人愿意接受該法院對他們之間的爭議進行管轄并予以審理，這樣就會使糾紛得到最有效的解決，而法院作出的判決也能夠較好的得到執(zhí)行。

（三）協(xié)議管轄使當事人對案件的審理結(jié)果有一定的預(yù)見性。

當事人自己選擇了管轄案件的法院，一般來說，當事人對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度、費用的可接受程度等因素程度進行全面的考慮以及權(quán)衡，這樣，當事人事先已預(yù)知自己的權(quán)利義務(wù)，對案件的審理結(jié)果在心理上有所準備，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

三、我國民事訴訟協(xié)議管轄制度存在的問題及立法建議

（一）存在的問題

1、必須采用書面形式。根據(jù)我國民事訴訟法第三十四條的規(guī)定，合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面合同或其他書面形式協(xié)議選擇爭議的管轄法院。此種形式要件的過分嚴格，限制了當事人合意管轄的自由和選擇，這一規(guī)定已不能適應(yīng)科技的發(fā)展所帶來的商業(yè)實踐的深刻變化。

2、協(xié)議管轄的法院必須明確唯一。這樣的約定不具有確定性、唯一性和排他性。如果合同雙方當事人在同一天，在不同的法院因同一法律關(guān)系或同一法律事實以不同的訴訟請求對方，依此協(xié)議兩地法院對其受理的案件均有管轄權(quán)，而依照法律規(guī)定又不能由兩個法院同時審理，只能移送合并審理，但誰立案在先無法判定，且法院之間不能協(xié)商解決的情況下，只好報請他們的共同上級法院指定管轄。實踐中當事人對此約定產(chǎn)生爭議的案件以及法院因此而爭管轄的現(xiàn)象屢見不鮮，這既違背了協(xié)議管轄的目的，即充分體現(xiàn)當事人意思自治的基礎(chǔ)上，減少管轄爭議，節(jié)省訴訟時間和成本，避免法院相互間推諉和亂爭管轄的立法本意，又影響了法院的形象，使法律的嚴肅性遭到破壞。因此，筆者認為此協(xié)議管轄應(yīng)認定無效。

（二）立法建議

1、擴大案件以及法院的范圍。為充分尊重當事人程序選擇權(quán)，使協(xié)議管轄在民事訴訟活動中發(fā)揮更大的作用。新修訂的民事訴訟法已經(jīng)將僅限于合同糾紛的適用范圍擴大到財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件。新的立法方向應(yīng)是取消限定的選擇管轄法院范圍，修改為當事人可以選擇雙方信賴、方便的法院作為管轄法院。在當事人主義訴訟模式下，給當事人更大范圍的選擇空間，更能體現(xiàn)國家對當事人自由行使處分權(quán)的尊重，充分體現(xiàn)當事人的意思自治。為有利于方便當事人訴訟，減少管轄沖突，受訴法院因當事人的選擇而無法推委，其他法院也會以當事人的合意管轄為借口不予受理。同時，因當事人程序權(quán)利的實現(xiàn)以及滿足，對自己協(xié)議選擇的法院所作出的裁決更容易接受，能從一定程度上緩解執(zhí)行難以及上訪事件的發(fā)生。

2、對協(xié)議管轄的形式要件的條件放寬。為使當事人有更多的機會通過協(xié)商選擇處理爭議的法院，使其訴訟更具靈活性提供更大的便利，以適用現(xiàn)代市場主體在經(jīng)濟 生活中意思表示形式多樣化的需求。建議將協(xié)議管轄必須采用書面合同形式或其他書面協(xié)議的形式的規(guī)定放寬為"當事人可以采用合同書、信件、傳真、電報、電子郵件或視聽資料等多種形式協(xié)議選擇管轄法院。口頭形式雙方認可視為有效"。

3、承認協(xié)議管轄默示形式效力的制度。我國對涉外民事訴訟默示協(xié)議管轄予以承認。對國內(nèi)民事訴訟默示協(xié)議管轄是否適用，法律沒有規(guī)定。民事訴訟法第三十六條明確規(guī)定，人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本法院管轄的，應(yīng)當移送有管轄權(quán)的人民法院。這種情況下，即便當事人不提管轄權(quán)異議，人民法院也應(yīng)當依職權(quán)移送。但在實踐中各地法院由于受地方保護主義等因素的影響，對本條的法律適用有很大差異。為維護司法的統(tǒng)一，并與國際社會的通行做法想一致，筆者建議，設(shè)立統(tǒng)一的默示協(xié)議管轄制度，同時，規(guī)定法官的告知義務(wù)。即明確規(guī)定，當事人明知受訴法院無管轄權(quán)而不提出異議的，視為對對方當事人選擇管轄法院以及該法院行使管轄權(quán)的認可，受訴法院因此而取得該案的管轄權(quán)，并不得依職權(quán)移送。

參考文獻：

1.參見孫南申:"論國際私法中協(xié)議管轄的法律效力"，《政治與法律》20__年第2期，第30頁。

2.參見陳愛武:"合意管轄制度:法理、問題與對策"，《南京師大學(xué)報》社科版，20__年第5期，第43-47頁。

參見奚曉明:"論我國涉外民商事訴訟中協(xié)議管轄條款的認定（上）"，《法律適用》20__年第8期，第28頁。

4.參見江偉:《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第10頁。

參見梁書文、楊榮新主編:《民事訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，20__年7月第1版，第289頁。

6.參見江偉主編:《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第81頁。

第2篇

協(xié)議管轄,亦稱合意管轄,是指在法律允許的范圍內(nèi),雙方當事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議,交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn),已為當今世界各國所普遍接受和采用。

(一)協(xié)議管轄制度在國際上的確立

協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定,但在相當長的歷史時期內(nèi)并未得到各國的廣泛認同和重視。不過,自20世紀中葉起,國際社會對協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化,過去那種不承認協(xié)議管轄的觀點遭到越來越多的質(zhì)疑。批評者指出,管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件,而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理,這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán),而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對其自身的管轄權(quán)有所克制。況且,當事人簽訂協(xié)議時通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當事人事先可以預(yù)見到的,實難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。

協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實就是其自身優(yōu)越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現(xiàn),是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果。總的來看,該制度主要具有以下一些優(yōu)點:首先,該制度賦予了當事人選擇法院的自主權(quán),不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象,而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機會,他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導(dǎo)致當事人之間訴訟機會的不均等,后者則導(dǎo)致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協(xié)議管轄,則能實現(xiàn)當事人之間程序和實體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后,承認協(xié)議管轄,允許當事人協(xié)議選擇法院,當事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權(quán)衡,大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性,有利于維護交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

(二)協(xié)議管轄制度的發(fā)展

隨著時代的進步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實踐的深刻變化,協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式,可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議,大多數(shù)法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生,即使產(chǎn)生爭議,也容易舉證并及時解決。但是,過于強調(diào)書面形式,很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護當事人的正當權(quán)益。因此,許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定,管轄協(xié)議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項也規(guī)定,選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結(jié)或證明。

2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄,但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協(xié)議選擇法院,則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢是,越來越多的國家開始打破陳規(guī),逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區(qū)的領(lǐng)域。

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對于當事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系,存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為,當事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力,不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定:一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭議,如果除被選擇法院的地點外該國和當事人或爭議間無聯(lián)系。

第3篇

關(guān)鍵詞：《選擇法院協(xié)議公約》；涉外管轄權(quán)；國際民商事糾紛；民事訴訟法

海牙《選擇法院協(xié)議公約》（以下簡稱《公約》）作為第一個真正意義上全球范圍內(nèi)關(guān)于不同國家法院之間判決承認與執(zhí)行的公約，對于促進國際之間商事經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是各個締約國之間實現(xiàn)判決的自由流動和執(zhí)行將極大的實現(xiàn)國際經(jīng)濟一體化的發(fā)展。

自1992年起，在美國的提議之下，海牙國際私法會議就開始將起草一份涉及到國際間法院管轄權(quán)的公約，但是經(jīng)過長期的努力，這份《民商事管轄權(quán)與外國法院判決的承認與執(zhí)行公約》草案并未能順利獲得大多數(shù)國家的認可。直到2005年6月14日，海牙國際私法會議第20屆外交大會之上，各國代表秉持著協(xié)商一致的理念，采用按照條文內(nèi)容一一表決通過的方式，最終順利通過了《選擇法院協(xié)議公約》的全部條文內(nèi)容。而這也標志著在海牙國際私法會議多年來的不懈努力之下，國際民商事案件的管轄權(quán)以及國際間法院判決的承認與執(zhí)行終于邁出了至關(guān)重要的一步，在這當中，作為統(tǒng)一國際私法工作當中最有效果、最有影響力的海牙國際私法會議發(fā)揮的作用及功勞也是有目共睹的。

一、公約的主要內(nèi)容

《選擇法院協(xié)議公約》一共五章，共34條。公約的內(nèi)容涉及到公約的適用范圍、締約國法院的管轄權(quán)和相應(yīng)判決的承認與執(zhí)行等方面。

（一）公約的適用范圍

公約的第一章中對于公約的適用范圍進行了規(guī)定和限制。根據(jù)《公約》應(yīng)當適用于在民商事領(lǐng)域訂立排他性選擇法院協(xié)議的國際案件①。所謂排他性選擇法院協(xié)議，指的是雙方或者多方當事人在指定某一個締約國的法院或者某一締約國的一個或多個具體法院處理由于某一個特定法律關(guān)系而產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭議。而這種情況下，除非當事人做出明確地相反表示，其選擇法院的協(xié)議都被認定是具有排他的效力的。同時，鑒于排他性選擇法院協(xié)議具有如此重要的作用，該協(xié)議必須以書面形式或者其他可以證明的形式進行訂立。此外，公約第一章第二條第二款還明確列舉了公約所不適用的15類事項。

（二）締約方法院管轄權(quán)

公約的第二章主要對法院管轄權(quán)的問題進行了規(guī)定。根據(jù)公約內(nèi)容，排他性選擇法院協(xié)議指定的締約國法院就協(xié)議所涉及事項享有管轄權(quán)，而且當且僅當根據(jù)被指定國家之國內(nèi)法認定此法律協(xié)議無效之時可以作為該條款之例外。此外，從某種程度上來說這一管轄權(quán)具有強制性之規(guī)定，即一旦被選定，被選擇的法院就不能夠再以本案件所爭議的事項應(yīng)當其他國家的法院進行審理作為利于來拒絕行使自身的管轄權(quán)②。與之相對應(yīng)的，并未被選擇的其他締約國家之法院有權(quán)利也有義務(wù)駁回當事人的排他性選擇法院協(xié)議所涉及到的案件。此外，公約規(guī)定對于臨時保護措施，本公約并不涉及。也就是說在選擇臨時保護措施時，當事人以及法院之行為并不會受到本公約之限制。

（三）對于國外判決的承認和執(zhí)行

關(guān)于判決執(zhí)行的問題，主要集中在公約第三章的內(nèi)容當中。根據(jù)公約規(guī)定，一旦判決嚴格依照公約的規(guī)定做出，并且在原審判國已經(jīng)具有確實的效力，其他締約國則應(yīng)當對這一判決結(jié)果表示承認并且執(zhí)行，不能再進行實質(zhì)性的、事實層面的審查。即使不是判決，作為處于正常訴訟程序當中的當庭和解或者該和解協(xié)議經(jīng)過法院的認可和同意，則該和解協(xié)議同樣應(yīng)當享有與判決相當?shù)姆傻匚唬艿酵瑯拥膶Υ⒄J可和執(zhí)行。

二、對《公約》的評述

就總體來分析，《公約》在內(nèi)容上對于國際間的法院協(xié)議管轄問題各個方面均做出了較為詳盡的規(guī)定。與此同時，為了進一步擴大《公約》締結(jié)國的范圍，盡可能的擴大其國際影響力，《公約》在協(xié)調(diào)不同國家之間的利益沖突方面做出了極大的努力，在處理相關(guān)問題方面盡可能的采用靈活的方式進行實現(xiàn)。也正是由于其靈活性的努力，使得我國加入《公約》具有了極強的現(xiàn)實可操作性。

《公約》在其內(nèi)容的一開始就開門見山的鮮明指出其目的：通過加強的司法合作促進國際貿(mào)易和投資③。而通過對于公約的制定背景及其內(nèi)容的深入分析，我們可以將《公約》的目的歸納為以下幾個方面：首先是通過構(gòu)筑一種具有排他性質(zhì)的協(xié)議選擇條款，促進不同國家法院之間的民商事判決得以順利的承認與執(zhí)行；第二方面，也是更為深入的一個層面就是促進和推動國際經(jīng)濟貿(mào)易與投資之間的發(fā)展。而通過這兩方面的實現(xiàn)，最終希望構(gòu)建一套全新的，可以與國際商事仲裁制度相互配合，具有同等重要意義的國際司法解決機制。但是《公約》最終能否與1958年紐約《關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》一樣取得相當?shù)某晒Γ⑶以谌澜绶秶鷥?nèi)獲得廣大的認可與支持還需要長期的實踐進行驗證。

三、我國批準《公約》的可行性分析

（一）《公約》與我國在國際法方面的基本主張相一致

作為《公約》的主要起草國家之一，在《公約》的整個起草、協(xié)商歷次會議當中，我國均積極參與討論，并且充分的表達了我國在相關(guān)方面的基本主張，在《公約》最終的條文規(guī)定當中也得到了一定程度的體現(xiàn)。此外，就當前我國立法情況來看，我國國際私法較為理想的一種立法的模式是通過研究我國具體國情，同時借鑒國際上的成功立法模式和立法技術(shù)，采用制定比較完備的國際私法法典的方式。我國的國際私法法典可以采取傳統(tǒng)的總則、分則兩部分的立法方式，并在分則當中明確的規(guī)定有外國人在我國具體民商事活動當中的法律地位問題、案件管轄權(quán)歸屬、案件審理過程中的法律適用和法律選擇問題、外國法院判決和仲裁在我國獲得承認以及執(zhí)行等問題。而《公約》的規(guī)定不但和我國相關(guān)規(guī)定及主張保持有基本的一致性，而且可以從立法技術(shù)和具體細節(jié)性規(guī)定上給我國的立法提供借鑒和幫助。

（二）我國的具體立法內(nèi)容與《公約》規(guī)定差異較小

《公約》的制定立足于在全球范圍內(nèi)構(gòu)筑一個統(tǒng)一性的國際民商事訴訟方面的條約，并且可以讓更多的國家參與進來，讓大家無障礙的遵守和尊重《公約》的規(guī)定，最終促進國際民商事的發(fā)展和判決的自由流通與執(zhí)行。為了更好的促進這一目的的實現(xiàn)，《公約》在制定的過程中充分的考慮了不同法系之間的具體差異，并且對于各個國家之間不同的利益和自身訴求有了相對充分的考量和尊重，最終得出一個相對可操作性強，可以獲得大家認可的方案。就目前我國在相關(guān)方面的法律規(guī)定可能或多或少存在有內(nèi)容寬泛、概括等不足的情況存在。但是就內(nèi)容而言，《公約》與我國的法律規(guī)定在內(nèi)容的適用方面沖突較少，在根本法律理念上同樣沒有根本的對立。

（三）我國國家根本利益通過《公約》的聲明條款得以保障

根據(jù)《公約》第21條第一款之規(guī)定：“如果一國有重大利益不適用本公約的特殊事項，該締約國可以聲明對該事項將不適用本公約。”《公約》作為一部世界性的條約，在保障各簽約國自身國家安全方面留有一定的余地④。此外，在國際范圍內(nèi)，很多方面我國的相關(guān)立法與國際還有一定的區(qū)別。例如在知識產(chǎn)權(quán)的保護方面，就目前我國的法律制度體系來分析，不加區(qū)分的、簡單的投入到《公約》當中，明顯不利于我國知識產(chǎn)權(quán)的保護和相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。但是，《公約》中的聲明條款可以很好的保護我國國家的根本利益，實現(xiàn)與國際接軌和維護國家安全的雙贏局面，從某種程度上也化解了我國加入《公約》的后顧之憂。

總而言之，我國批準繼而加入《公約》具有相當?shù)目尚行裕彩菍崿F(xiàn)我國經(jīng)濟長遠發(fā)展、融入國際經(jīng)濟新環(huán)境的必由之路，我們應(yīng)當積極的做出努力。

四、我國現(xiàn)行法律在涉外協(xié)議管轄方面的不足

近年來，隨著我國涉外民商事案件數(shù)量不斷增多，在涉外管轄方面做出了一定的新變化，尤其是2013年重新修訂的《民事訴訟法》對于我國涉外民商事案件的管轄權(quán)問題提出了不少全新的方法與思路。但是就當前我國相關(guān)法律規(guī)定的具體內(nèi)容來分析，仍舊不可避免的存在一定的不足和有待進一步完善的地方。

首先，新民事訴訟法將國內(nèi)協(xié)議管轄與涉外協(xié)議管轄進行了法律依據(jù)上的統(tǒng)一。2013年重新修訂的民事訴訟法在涉外管轄問題上取消了之前一直實行的專門性規(guī)定，轉(zhuǎn)而規(guī)定涉外民商事案件的協(xié)議管轄適用國內(nèi)協(xié)議管轄之規(guī)定，即《民事訴訟法》第34條之規(guī)定。但是正由于兩者存在著一定的區(qū)別，而且就涉外協(xié)議管轄方面一直以來相關(guān)法律法規(guī)就規(guī)定的比較模糊，民事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容并未考慮到涉外案件的具體特點，而且在法律條文的文字表達方面也有不少有待商榷的地方。例如其條文中“人民法院”的選擇就受到了廣大法律研究者的廣泛詬病。雖然在2015年《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第531條對這一問題進行了明確的回應(yīng)，即當事人在涉外案件中不僅可以自行選擇我國范圍內(nèi)的“人民法院”，也可以選擇外國法院。但是這也從另外一個層面說明當前的法律規(guī)定與司法實踐的現(xiàn)實需要之間存在著一定的差距。

其次，對于涉外案件協(xié)議管轄情況下可供選擇的法院條件限制過于嚴苛。根據(jù)我國2013年民事訴訟法之規(guī)定，當事人在進行具有管轄權(quán)的法院選擇時，可供選擇的法院僅包括五個與案件的爭議事實具有一定聯(lián)系的地點，而且最終所選擇的法院必須是確定而且是唯一的，⑤也就是說最終只能選擇一個法院。根據(jù)國際上的相關(guān)先進經(jīng)驗和通行的實際操作，當事人在訴訟過程中所處的地位越來越主動；同時伴隨著互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，法院在進行案件調(diào)查過程中的便利性不斷提升，地域限制對于案件審查的限制降低，與案件是否具有實際聯(lián)系不再會對于案件的審查產(chǎn)生影響，也不在應(yīng)當作為限制當事人選擇法院進行管轄的條件之一。

從目前的立法情況來看，自2012年開始修訂并于2013年起正是生效的我國《民事訴訟法》，到2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的頒行，均對涉外民商事訴訟當中的協(xié)議管轄內(nèi)容有所涉及和改變，這無疑說明了我國國內(nèi)法正在不斷適應(yīng)國際大環(huán)境，并且努力做出自己的改進。但是，仍然存在有一定的問題，需要我們?nèi)フ暎⑶曳e極適應(yīng)，在國際民商事的交往中占據(jù)更為主動的地位。

五、結(jié)論

國際民商事訴訟與國際商事仲裁在國際民商事糾紛解決中具有同等重要的地位，由于人之雙足，缺一不可。然而就當前發(fā)展而言，國際民商事訴訟的統(tǒng)一化進程明顯處于相對落后的地位。海牙《選擇法院協(xié)議公約》作為當今國際社會中就管轄權(quán)以及法院間判決的承認與執(zhí)行為核心內(nèi)容的第一個國際公約，從起草階段就開始面臨著種種困難和問題，但是就其得以通過，開始標志著國際民商事審判的統(tǒng)一邁出了全新的腳步，標志著國際統(tǒng)一的管轄權(quán)和判決的承認與執(zhí)行的實現(xiàn)成為可能。

面對這一國際社會的全新趨勢，我國應(yīng)當做出積極的應(yīng)對，既要不斷學(xué)習(xí)國際社會中相對先進的立法經(jīng)驗和實際做法對我國的法律做出全面的完善，同時應(yīng)積極主動的適應(yīng)日漸統(tǒng)一的國際市場，盡早的加入《選擇法院協(xié)議公約》，以更好的實現(xiàn)與國際接軌，推動我國在國際民商事交往當中占據(jù)更為主動的地位。

注解：

① 《選擇法院協(xié)議公約》條文原文：CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS：This Convention shall apply in international cases to exclusive choice of court agreements concluded in civil or commercial matters.

② 中華人民共和國外交部條約法律司.海牙國際私法會議公約集[M].北京：法律出版社，2012：204-214

③ 海牙《選擇法院協(xié)議公約》原文：The States Parties to the present Convention，Desiring to promote international trade and investment through enhanced judicial co-operation，Believing that such co-operation can be enhanced by uniform rules on jurisdiction and on recognition and enforcement of foreign judgments in civil or commercial matters，Believing that such enhanced co-operation requires in particular an international legal regime that provides certainty and ensures the effectiveness of exclusive choice of court agreements between parties to commercial transactions and that governs the recognition and enforcement of judgments resulting from proceedings based on such agreements，Have resolved to conclude this Convention and have agreed upon the following provisions.

④ 鄭鄂：《中國涉外商事審判研究》，北京：法律出版社，2010年版

⑤ 《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條

參考文獻：

[1] 劉力.國際民事訴訟管轄權(quán)研究[M].北京：中國法制出版社，2004年版.

[2] 鄭鄂：《中國涉外商事審判研究》，北京：法律出版社，2010年版

[3] 沈娟.國際私法學(xué)的新發(fā)展[M].北京：中國社會科寧版出版社，2011版

[4] 王福華.涉外管轄制度的進步與局限[j].西北政法大學(xué)學(xué)報，2012（6）

[5] 王吉文.2005 年海牙《選擇法院協(xié)議公約》研究[D].廈門：廈門大學(xué)，2008.

[6] 周黎明.中國涉外民事管轄權(quán)制度存在的問題及對策分析[J].周口師院學(xué)報，2005，6.

[7] 張飛鳳.《跨國民事訴訟規(guī)則》管轄權(quán)規(guī)定之研究[D].武漢：武漢大學(xué)，2005.

第4篇

內(nèi)容提要: 網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、超國界性等特點給涉網(wǎng)的民商事糾紛的管轄權(quán)確定帶來挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的以地域為連結(jié)因素的管轄權(quán)確定方法在網(wǎng)絡(luò)案件中遇到了困難，被告所在地、合同履行地、侵權(quán)行為地等連結(jié)因素的確定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下變得不明確。而協(xié)議管轄這種充分體現(xiàn)當事人意思自治的管轄權(quán)選擇方式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更顯現(xiàn)了其巨大的適應(yīng)能力，成為確立管轄權(quán)的最有效和直接的方式，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如何使協(xié)議管轄更加合法、合理則成為涉網(wǎng)案件中協(xié)議管轄研究的重心。

協(xié)議管轄從理論上講應(yīng)該是確立管轄權(quán)最有效直接的方式，它通過當事人合意的方式選擇管轄法院，首先體現(xiàn)了私法尊重當事人意思自治的原則，符合私法中各方當事人平等的法律地位，而且，它將司法管轄權(quán)的選擇交由民事法律關(guān)系的各方當事人，避免了各國主權(quán)意志的沖突。其次，協(xié)議管轄無疑是減少管轄權(quán)沖突的最有效方式，協(xié)議管轄一定程度上排除了與案件有關(guān)的司法管轄權(quán)，從而減少了管轄權(quán)沖突。另外，從網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)的確定來看，協(xié)議管轄不僅具備在普通案件中減少管轄權(quán)沖突的作用，而且在涉網(wǎng)案件的管轄權(quán)確定上更有其優(yōu)勢，它有效地避免了互聯(lián)網(wǎng)案件中當事人所在地及法律行為發(fā)生地等地域因素在空間上的難以確定的特點，同時，避免了行為與法院地聯(lián)系程度、聯(lián)系因素的模糊性和不確定性，從而網(wǎng)絡(luò)行為可能接受的法律規(guī)范和法律風(fēng)險更容易預(yù)見，并可通過這種方式來限制和減少法律風(fēng)險。

一、協(xié)議管轄在處理互聯(lián)網(wǎng)案件中的適用

在網(wǎng)絡(luò)案件中，各國一般都承認當事人選擇法院。美國1999 年7 月的《統(tǒng)一計算機信息交易法》（“UCITA”） 第110 條規(guī)定:“雙方可以選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。”在歐盟，有關(guān)民商事案件法院管轄權(quán)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在1968 年訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行公約》，即《布魯塞爾公約》，該公約第17 條規(guī)定:“如當事人一方或數(shù)方在一個締約國有住所，以書面協(xié)議或有書面證明的口頭協(xié)議，約定某一締約國的某一法院或某些法院有管轄權(quán)以解決因某種特定法律關(guān)系而產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭端，則只有該被指定的法院有管轄權(quán)。”考慮到電子商務(wù)發(fā)展給司法管轄權(quán)帶來的新的要求，歐盟委員會于1999 年7 月14 日通過的《關(guān)于在民事和商事領(lǐng)域的司法管轄以及相互承認和執(zhí)行裁決的條例》，該條例1999 年9 月7 日被轉(zhuǎn)送歐盟議會和理事會，并向一些特殊委員會征求意見，2000 年12 月22 日通過，該條例為歐盟理事會頒布的2001 年第44 號規(guī)則，它于2002 年3 月1 日生效，除丹麥外，該條例將替代1968 年《布魯塞爾公約》。在上述有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定方面，該《條例》對布魯塞爾公約并沒有改變。

在國際協(xié)調(diào)方面，海牙國際私法會議1999 年《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》（草案） 第4 條也賦予了當事人選擇法院的權(quán)利，該條規(guī)定:“如果雙方當事人同意某一締約國的有權(quán)管轄任何已經(jīng)或可能發(fā)生與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的爭議，則該國法院享有管轄權(quán)，且除非雙方當事人另有約定，此種管轄權(quán)應(yīng)具有排他性。當具有排他效力的協(xié)議指定某一非締約國法院時，締約國法院應(yīng)拒絕管轄或中止訴訟，除非被選擇的法院自己拒絕行使管轄權(quán)。”在2000 年渥太華會議上，與會代表普遍同意，該條法院選擇條款的規(guī)定可以適用于電子商務(wù)案件。

二、對協(xié)議管轄的限制

通過當事人合意達成的包括法院選擇條款協(xié)議，從理論上講確是判定當事人行為指向的最合理的方式，但隨之而來的，就是我們不免會對協(xié)議的合法性提出問題，即協(xié)議真的就是當事人最真實意思的表示嗎？ 合意的法院選擇條款是不是肯定沒有問題且會獲得有效執(zhí)行嗎？ 法院在對法律選擇條款的有效性的確定方面會堅持何種原則和運用何種標準呢？ 對協(xié)議選擇法院條款有何種限制呢？ 在一般情況下，法院會充分尊重當事人的選擇，包括當事人對法院的選擇，盡可能保證法院選擇條款的有效，同時，出于保證交易的穩(wěn)定性、確定性的需要，法院也會盡量保證協(xié)議的有效性。在美國Rudder v. Microsof t Corp . 一案中，法院就堅持了有關(guān)服務(wù)協(xié)議中的法院選擇條款的有效性，并指出，對法院選擇條款的否定不僅違背了“商業(yè)確定”的目的，而且會使電子商務(wù)陷入糟糕的境地，從而擾亂整個電子商務(wù)的市場。在Kilgallen v. Network Solution ，Inc. 域名爭議案件中，根據(jù)法院選擇條款，因此產(chǎn)生的糾紛應(yīng)交由弗吉尼亞的法庭，因此，馬薩諸塞的法院采信了法院選擇條款，拒絕行使管轄權(quán)，并指出，除非證明該條款是不合理的，否則應(yīng)承認對法院選擇行為的效力[1].但不可否認，任何談判和協(xié)議的過程都存在著強勢的一方，協(xié)議管轄中合意的過程也不例外，因此，對于法院選擇條款進行必要的限制無疑是必要的，通過對管轄合意的限制，不致于使本已強勢的一方在司法救濟尚未開始前就已占了優(yōu)勢。

在網(wǎng)絡(luò)行為中典型的合意形式就是對網(wǎng)站中格式條款的接受，在用戶進行瀏覽網(wǎng)站、瀏覽部分網(wǎng)頁進行注冊或簽訂網(wǎng)上交易合約進行交易時，往往在合同中包含有法院選擇條款，而合約的最后則留給用戶兩種選擇，即“我同意”或“不同意”，選擇“我同意”，則接受了合同內(nèi)容包括法院選擇條款。對上述常見的網(wǎng)絡(luò)行為中的法院選擇條款效力的分析，主要還在于此種選擇是否反映了當事人的真實意思表示，當事人對法院選擇條款是否清晰，對網(wǎng)絡(luò)合意管轄權(quán)的效力提出異議的也多是針對于此。特別是消費者與商家簽訂的瀏覽網(wǎng)頁的注冊協(xié)議中，消費者與用戶處于極其被動的位置，為了獲取網(wǎng)絡(luò)之上的信息，必須進行相應(yīng)的注冊，而在注冊過程中，則必須接受相關(guān)的注冊條款，其中可能就包含法院選擇條款。因此，此時的合意在一定程度上則很難說是消費者的真實意思表示。在具體分析時，法院則注意通過合意形成的形式來判斷用戶對協(xié)議內(nèi)容的了解程度以及用戶接受協(xié)議的肯定程度，以此來判斷該合意的效力。

第一， 對真實意思的判斷

1. 法庭需先對協(xié)議被接受的程度進行分析，如果爭議的商業(yè)合同是一個標準的、單獨的、需要由用戶專門予以點擊接受的合同，則用戶的點擊接受可以表明該協(xié)議的有效性，而規(guī)定在其中的法院選擇條款則應(yīng)當是有效的。但如果法院選擇的條款并不在爭議的商業(yè)合同中，而是存在于網(wǎng)站使用的協(xié)議中，通過最初的網(wǎng)站使用協(xié)議包括了依托該網(wǎng)站發(fā)生的所有行為，則該合意選擇法院的效力就應(yīng)重新審視。

2. 對法院選擇條款的接受應(yīng)該是明示的。如前所述，對于明確的需用戶予以點擊“同意”接受的協(xié)議，在形式上應(yīng)該符合真實意思要求；但有的協(xié)議條款存在不明顯，無需用戶點擊確認，或協(xié)議的存在并沒有明示并要求點擊確認，而是通過用戶在實施某種行為時進行告知協(xié)議的存在，以用戶的行為推斷用戶對協(xié)議的接受，則協(xié)議的有效性就更成為問題。在美國Specht v. Nescape Communications Corp . 案中，用戶僅僅在瀏覽被告網(wǎng)頁時會遇到一些提示有協(xié)議的存在，但從沒有協(xié)議需用戶去點擊確認，比如被告網(wǎng)站中提示:“下載意味著你接受協(xié)議”，但法院認為“， 下載的主要目的是獲得產(chǎn)品，而不是接受一個協(xié)議。”一網(wǎng)絡(luò)協(xié)議尤其是網(wǎng)絡(luò)管轄協(xié)議或條款的成立且有效，必須要求網(wǎng)站擁有者獲得用戶明確、肯定的接受答復(fù)，而不能是間接和模糊的。[2]

第二，對合意的限制

1. 合意應(yīng)是非排他的。根據(jù)協(xié)議管轄是否排除其他管轄的行使，可以將協(xié)議管轄分為排他性的和非排他性的管轄。在適用不方便法院原則的國家，協(xié)議管轄的排他性與非排他性的問題并不突出，在英國，即使是排他性的管轄權(quán)協(xié)議，原告也可以通過主張充分的理由向英國法院證實訴訟應(yīng)當在英國進行。因此，在這種情況下，協(xié)議管轄可以說是從屬于不方便法院原則的適用[3].而對于不適用不方便法院原則的國家來說，是否為排他性管轄則至為重要，對于排他性管轄，則完全無管轄權(quán)。美國“UCITA”第110 條在肯定法院選擇條款的同時，指出“除非雙方協(xié)議明確規(guī)定，雙方協(xié)議選擇的管轄法院不具有排他性。”但1999 年《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》（草案） 第4 條則賦予了當事人選擇法院的排他性。從適用網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)的角度來看，網(wǎng)絡(luò)案件的超國界性，使得協(xié)議管轄指向的法院具有更強的國際性，而排他性協(xié)議管轄的訂立，更有可能選擇一個與爭議事實沒有任何聯(lián)系且對某一方當事人公正的法院地，從而在協(xié)議形成和執(zhí)行上均會有比較大的麻煩，另外，考慮到網(wǎng)絡(luò)案件協(xié)議管轄中應(yīng)體現(xiàn)的消費者利益、公平合理等原則，非排他性的協(xié)議管轄更有利于協(xié)議管轄的執(zhí)行。

第5篇

關(guān)鍵詞：協(xié)議管轄；管轄權(quán)沖突；管轄權(quán)協(xié)調(diào)；香港法律

中圖分類號：DF9　文獻標識碼：A

一、序言

協(xié)議管轄制度指雙方當事人合意選擇涉外民事案件管轄法院的制度。由于其體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重，協(xié)議管轄制度有利于解決管轄權(quán)沖突，也有利于促進當事人信服和自覺履行法院的判決。正如美國最高法院曾說：“一個合同事前明確審判爭端的法院和將適用之法，是一個獲得對任何國際商業(yè)交易都很重要的秩序和可預(yù)見性的不可或缺的前提”。但是，由于立法差異，各國協(xié)議管轄制度的不同不僅可能引發(fā)協(xié)議管轄制度自身的法律沖突，而且將削弱協(xié)議管轄制度解決管轄權(quán)沖突的效用。“法律制度的差異將無法保護當事人選擇法院時的正當期待”。要最大效能地發(fā)揮協(xié)議管轄制度以化解管轄權(quán)的沖突，必須對該制度的具體運用予以明確規(guī)定。在這一點上，2001年歐盟《布魯塞爾規(guī)則》和2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》作出了典范，在采納協(xié)議管轄制度作為解決管轄權(quán)沖突重要機制的同時，兩公約明確了排他性協(xié)議管轄的適用條件和優(yōu)先效力。

協(xié)議管轄制度也是我國內(nèi)地和香港都認可的管轄制度。2007年我國《民事訴訟法》第242條和第243條對其予以規(guī)定。香港《高等法院規(guī)則》也規(guī)定如果合同“載有一項條款，表明原訟法庭具有司法管轄權(quán)聆訊并裁定就該合約進行的任何訴訟”，則當事人可以申請法院對域外當事人進行送達。兩地法院在各自司法實踐中都認可并充分利用協(xié)議管轄制度化解兩地管轄權(quán)沖突。與此同時，兩地還通過磋商試圖整合雙方的協(xié)議管轄制度。最新的成果體現(xiàn)在2008年8月1日生效的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事判決的安排》(以下簡稱《安排》)的部分條款。但是極其有限的條款和旨在解決判決承認和執(zhí)行的立法目的使得《安排》無法完全應(yīng)對內(nèi)地和香港協(xié)議管轄制度在適用范圍、形式要求、限制條件、效力等方面的眾多差異。往往，滿足一法域要求的管轄協(xié)議在另一法域可能是無效的，這在很大程度減損了協(xié)議管轄制度協(xié)調(diào)兩地管轄權(quán)沖突的效果。為此本文擬在比較兩地協(xié)議管轄制度差異的基礎(chǔ)上，考察國際社會協(xié)議管轄制度的最新發(fā)展，闡釋在與國際接軌和立足本地特點的前提下整合兩地協(xié)議管轄制度的必要和可能。

二、內(nèi)地和香港協(xié)議管轄制度的具體整合

(一)擴大協(xié)議管轄制度的適用范圍并限定單一法院選擇

協(xié)議管轄制度的適用范圍決定了哪些糾紛允許當事人選擇管轄法院，因而一直是沖突集中的地方。大多數(shù)國家對于協(xié)議管轄的適用范圍都有不同程度的限制。有的只允許涉外案件協(xié)議管轄，如德國《民事訴訟法》第38條。有的只允許合同爭議協(xié)議管轄，如土耳其《國際私法和國際訴訟程序法》第31條。有的只允許財產(chǎn)爭議協(xié)議管轄，如瑞士《國際私法》第5條。有的允許非合同領(lǐng)域也適用協(xié)議管轄，如秘魯《民法典》。內(nèi)地和香港對協(xié)議管轄的適用范圍也存在明顯的差異。內(nèi)地限于涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛和涉外合同，排除有關(guān)身份、能力、家庭關(guān)系方面糾紛事項。香港則基本沒有限制，任何涉外民事糾紛都可以協(xié)議選擇管轄法院。協(xié)議管轄適用范圍的差異將影響到管轄協(xié)議有效性的判斷。例如涉港婚姻中，當事人雙方在離婚時約定選擇香港法院，但原告違反約定在住所所在地的內(nèi)地法院，被告在香港法院，此時依內(nèi)地法律，當事人之間的糾紛不屬于協(xié)議管轄的范圍，管轄協(xié)議無效，內(nèi)地法院根據(jù)《民事訴訟法》可以審理該案件；香港法院則因為認可協(xié)議的有效性而享有案件管轄權(quán)，兩地管轄權(quán)沖突不可避免。

運用協(xié)議管轄制度化解管轄權(quán)沖突首當其沖要解決的問題是明確協(xié)議管轄的適用范圍。《安排》第3條將其限制在民商事合同領(lǐng)域，并排除雇傭合同、消費合同、家事合同和非商業(yè)性合同。《安排》確立的適用范圍明顯小于當前兩地立法所允許的適用范圍，這是出于盡快達成兩地判決承認和執(zhí)行方面一致意見的需要，并不代表在適用范圍上兩地再無進一步融合的可能。從國際立法上看，各國有關(guān)協(xié)議管轄的適用范圍大都呈現(xiàn)出不斷放寬的趨勢。歐盟《布魯塞爾規(guī)則》第1條和海牙《選擇法院協(xié)議公約》第1條都采用排除法將協(xié)議管轄適用范圍限制為民商事案件，回避了各締約國在民事或商事概念上的爭議，也顧及了未來可能出現(xiàn)的新類型的民商事糾紛。這一點值得兩地借鑒。由于香港沒有限制協(xié)議管轄的范圍，因此關(guān)鍵在于內(nèi)地立法能在多大范圍內(nèi)允許選擇法院。放寬內(nèi)地立法中協(xié)議管轄制度的適用范圍并不會引發(fā)與香港協(xié)議管轄制度的進一步抵觸；另外，鑒于兩地對于民事或商事案件上的不同概念，借鑒采用排除法化解差異也是行之有效的。因此建議兩地可將協(xié)議管轄適用范圍限制為涉外合同和涉外財產(chǎn)糾紛，同時出于對現(xiàn)有《安排》中兩地共識的尊重，可排除雇傭合同、消費合同、家事合同以及非商業(yè)性合同。

協(xié)議管轄適用范圍的另一個問題是當事人選擇法院的數(shù)量是否有所限制。這一點兩地立法都沒有提及。內(nèi)地理論探討上多明確要求當事人必須選擇內(nèi)地法院或外國法院，不允許當事人做多個法院的選擇，如《中國國際私法示范法》第47條和《民訴法修改建議稿》第30條。《安排》中也做了同樣要求，即當事人“約定內(nèi)地法院或香港法院有唯一管轄權(quán)”。嚴格限制選擇法院數(shù)量的做法和兩大公約的規(guī)定有所不同。《布魯塞爾規(guī)則》第23條和《選擇法院協(xié)議公約》第3條都將協(xié)議管轄的法院限制在“某一成員國的某一法院或某些法院”，即當事人對于協(xié)議管轄的法院選擇范圍限制在單個成員國，但是可以選擇單個成員國中的一個或者數(shù)個法院。兩公約做此方面的妥協(xié)一方面是因為公約的目的是協(xié)調(diào)國際民事訴訟管轄權(quán)，只在國家之間分配管轄權(quán)，因此要求當事人只能選擇一個締約國；另一方面是讓步于締約國在選擇法院數(shù)量方面存在的允許選擇一個法院或多個法院的沖突。但就內(nèi)地和香港管轄權(quán)沖突而言，兩地是同一國家下的兩個法域，整合協(xié)議管轄制度是為了能從根本上解決區(qū)際管轄權(quán)分配；因此，對于當事人選擇法院的數(shù)量，應(yīng)堅持《安排》中的做法，嚴格限制為選擇單一法院，不允許當事人進行多個法院的選擇。

(二)寬泛解釋協(xié)議管轄的書面形式要求

管轄協(xié)議的形式要求，有些國家嚴格規(guī)定書面形式，如奧地利、法國、日本和英國等國家；有的國家也允許口頭協(xié)議，如瑞士《國際私法》第5條。內(nèi)地和香港立法也存在形式要求的差異。內(nèi)地明確要求書面形式而香港允許書面或口頭選擇法院。于涉港合同糾紛中，雙方當事人若口頭約定選擇香

港法院管轄，糾紛發(fā)生后原告在內(nèi)地法院，被告在香港。由于內(nèi)地法院不承認口頭約定的效力，因此約定無效，內(nèi)地法院直接根據(jù)《民事訴訟法》的其他規(guī)定行使管轄權(quán)；香港法院承認當事人的口頭協(xié)議效力并據(jù)此行使管轄權(quán)，此時將造成兩地管轄權(quán)的積極沖突。

兩大公約采取了折中的做法，一方面要求協(xié)議管轄必須采用書面形式，另一方面對書面形式做擴大解釋。《布魯塞爾規(guī)則》第23條將書面形式擴大到符合當事人之間的交易習(xí)慣或國際商貿(mào)慣例。《選擇法院協(xié)議公約》認為書面形式包括其他任何能夠提供可獲取的并能經(jīng)日后使用的信息的客觀證明方式，如電話、錄音、錄像等。《安排》也采用了寬松書面形式要求，包括“合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容、可以調(diào)取以備日后查用的形式”。借鑒兩大公約的立法，在整合兩地協(xié)議管轄形式要件規(guī)定時，一方面應(yīng)肯定內(nèi)地書面形式的要求，以保持內(nèi)地法律的連貫性，避免口頭協(xié)議管轄引發(fā)的爭議；另一方面，對書面形式宜寬泛解釋以順應(yīng)香港立法的現(xiàn)狀。基于此，可以將電話、錄音、錄像等能有形表現(xiàn)所載內(nèi)容并能經(jīng)日后調(diào)取查用的客觀證明方法也納入書面形式的范圍。

(三)淡化合理聯(lián)系的限制條件，堅持級別管轄和專屬管轄限制

限制之一，是要求當事人所選擇的法院與案件之間存在某種合理聯(lián)系，有些國家對此予以明確肯定，如丹麥《民事訴訟法》。有的國家持反對態(tài)度，認為當事人選擇法院的行為本身就建立了法院與合同爭議之間的聯(lián)系，例如瑞士《國際私法》第5條、意大利《國際私法制度改革法》第4條和突尼斯《國際私法》第4條。內(nèi)地立法肯定合理聯(lián)系要求的必要性而香港立法則不加限制。因此一份授權(quán)與案件沒有任何聯(lián)系的香港法院管轄的協(xié)議，在內(nèi)地法院看來是無效協(xié)議，在香港法院看來則是有效約定，兩地管轄權(quán)沖突不可避免。合理聯(lián)系要求雖致力于保證法院管轄權(quán)的充分性和合理性，但是卻排除了當事人選擇一個中立法院的自由和可能。基于此，大部分國家正在逐漸弱化這種合理聯(lián)系。國際條約也排除這一限制。《布魯塞爾規(guī)則》與《選擇法院協(xié)議公約》均不要求當事人所選擇的法院和案件本身有實際聯(lián)系，保障了當事人選擇一個中立法院的權(quán)利，有利于促進當事人在選擇具體哪個法院的問題上達成一致。2006年《安排》采納了香港的做法，刪去了內(nèi)地立法中的合理聯(lián)系要求。相應(yīng)引發(fā)的問題是涉港案件的協(xié)議管轄在合理聯(lián)系要求上將和其他涉外案件不同，前者不是法定條件，后者仍然是衡量協(xié)議管轄合法與否的重要標準。這勢必需要化解內(nèi)地立法的這種內(nèi)部沖突，現(xiàn)實的方法是通過司法實踐盡量淡化內(nèi)地其他涉外案件中合理聯(lián)系的要求，對合理聯(lián)系做相當廣泛的要求，包括認定準據(jù)法也構(gòu)成內(nèi)地合理聯(lián)系的因素。

限制之二體現(xiàn)在級別管轄和專屬管轄的效力上。不允許對上訴法院進行選擇是各國的普遍共識。蓋上級審法院為職務(wù)管轄，不許任意變更管轄權(quán)。如日本《民事訴訟法》第25條。內(nèi)地和香港立法都有同樣的限制。但是，仍然可能引發(fā)管轄權(quán)沖突的問題是如果當事人錯誤地進行了級別管轄選擇，是否必然導(dǎo)致被選擇法域沒有管轄權(quán)?還是仍然可以由被選擇法域根據(jù)本地法律確定應(yīng)受理的級別管轄法院?《布魯塞爾規(guī)則》沒有提及，海牙《選擇法院協(xié)議公約》第5條第3款則規(guī)定：“當事人對管轄權(quán)的選擇不應(yīng)該影響：訴訟標的或者請求數(shù)額的管轄權(quán)限；締約國國內(nèi)法院管轄權(quán)的分配，但是，當被選擇法院有權(quán)自行裁量是否移送某一案件時，當事人的選擇應(yīng)被適當考慮。”可見，當事人的選擇如果違反了級別管轄的規(guī)定，選擇是無效的。此外，內(nèi)地立法還限制協(xié)議管轄不能違反專屬管轄制度，香港法律沒有規(guī)定專屬管轄權(quán)，因此不存在著這一限制要求。《布魯塞爾規(guī)則》第25條肯定了專屬管轄的優(yōu)先效力。兩地《安排》也要求協(xié)議管轄不得違反級別管轄和專屬管轄制度。就管轄權(quán)的性質(zhì)而言，級別管轄是程序法對國內(nèi)管轄權(quán)的分配，專屬管轄體現(xiàn)的是法律的強制性規(guī)定，其效力都應(yīng)該優(yōu)先于當事人的意思自治。因此未來仍應(yīng)堅持級別管轄和專屬管轄限制。

(四)如無約定，選擇法院協(xié)議應(yīng)推定為排他性協(xié)議

當事人選擇管轄法院的協(xié)議包括排他性協(xié)議和非排他性協(xié)議兩類。有的國家沒有明確如何認定協(xié)議的性質(zhì)，如意大利《國際私法體制改革法》第4條。有些國家認為如果當事人沒有特別約定，則推定該管轄協(xié)議為有排他性的協(xié)議管轄，如瑞士《國際私法》第5條。有的國家認為協(xié)議的排他性是一個合同解釋的問題，與當事人在協(xié)議中是否采用排他性的字眼無關(guān)，如英國沖突法。內(nèi)地立法沒有區(qū)分兩類協(xié)議，實踐觀點認為，在當事人沒有明確約定的，視為排他性管轄協(xié)議。香港認為協(xié)議是排他性還是非排他性和當事人是否在合同中采用“排他性”字樣沒有必然聯(lián)系。判斷標準是協(xié)議是否使原告有義務(wù)在雙方約定的管轄法院，即協(xié)議是否對原被告雙方設(shè)置了強制性義務(wù)。如果雙方約定由香港以外的法院管轄，但原告選擇在香港，被告根據(jù)管轄協(xié)議對香港法院的管轄權(quán)提出異議的，被告必須承擔以下舉證責任：(1)原被告雙方的訴訟糾紛屬于協(xié)議管轄條款的適用范圍；(2)管轄條款的有效性；(3)管轄條款具有強制性。被告必須證明雙方當事人的約定不僅授予外國法院管轄權(quán)而且當事人排除了所有其他法院的管轄。被告舉證后，對于管轄協(xié)議是否具有排他性，香港法院享有自由裁量權(quán)。香港法院自由裁量權(quán)的行使遵循英國法院在“Sohio案”中的意見：(1)判斷協(xié)議選擇的管轄法院享有排他性還是非排他性管轄權(quán)僅僅是一個關(guān)于合同條款的解釋問題，合同解釋的依據(jù)是合同的準據(jù)法；(2)應(yīng)該根據(jù)合同的本意判斷該條款是否使當事人有義務(wù)服從相應(yīng)法院的管轄，這與合同條款是否適用了“排他性”的術(shù)語無關(guān)；(3)對合同進行解釋時要考慮合同的淵源背景或者相關(guān)情況。

兩地對選擇法院協(xié)議在性質(zhì)認定上的不同標準是實踐中經(jīng)常引起管轄權(quán)沖突的原因之一。以“Yu Lap Man v.Good First InvestmentLtd”案為例，原告以被告違約為由在香港。被告以雙方已作出管轄權(quán)選擇為由請求香港法院中止訴訟。該案的《合同》第5條的中文表述是：“雙方當事人同意協(xié)議受中華人民共和國法律保護。所有相關(guān)的糾紛受中華人民共和國法院的管轄權(quán)，并適用相關(guān)的中華人民共和國法律。”但在該條款被翻譯成英文時，其中“受”字被同一個人翻譯成兩種版本，一種是“shall be subject to”，強調(diào)該管轄權(quán)具有強制性，即“應(yīng)受內(nèi)地法院管轄”；另一種是“are sub-ject to”，即“受內(nèi)地法院管轄”。原被告雙方爭議只在于對“受”字如何理解，即管轄條款是否具有強制性。香港初審法院認為雙方協(xié)議中的管轄條款只具有宣示的性質(zhì)，并不是排他性的。初審法院特別指出，“如果雙方意圖是建立這種排他強制性義務(wù)，

在管轄條款中加入明確的措辭本是輕而易舉的事。”上訴法院認可初審法院的結(jié)論：“毫無疑問，當事人在這個特定問題上表達了他們的意愿，但是，他們并沒有希望排除在其他任何地方的可行性。合同中術(shù)語‘受’字并沒有施加任何人只能在中國內(nèi)地的義務(wù)。事實上，條款僅僅具有宣示或者許可的作用：這僅是兩個外方當事人在合同中對中國內(nèi)地法院的管轄權(quán)的認可”。基于此，香港法院認定該管轄協(xié)議不具有排他性而主張管轄權(quán)。本案中，如果當事人到內(nèi)地法院時，內(nèi)地法院則可以根據(jù)該管轄協(xié)議行使協(xié)議管轄權(quán)，由此將引發(fā)兩地管轄權(quán)的沖突。

兩地關(guān)于選擇法院協(xié)議的性質(zhì)認定分歧較大，直接地影響了兩地對協(xié)議管轄的效力認定。遺憾的是，《安排》回避了這一問題。從國際公約的立法看，《布魯塞爾規(guī)則》和《選擇法院協(xié)議公約》都采取了相同的立場，規(guī)定“協(xié)議管轄權(quán)應(yīng)該是排他性的，除非當事人另有約定”。由此將協(xié)議管轄權(quán)的性質(zhì)都區(qū)分為排他性和非排他性兩種，如果雙方當事人有明確約定為排他性或非排他性的，尊重雙方的意見；在雙方?jīng)]有明示約定時，協(xié)議被推定為排他性的。從順利解決兩地管轄權(quán)沖突的角度，應(yīng)明確規(guī)定協(xié)議管轄的性質(zhì)認定，避免因自由裁量而進一步引發(fā)的管轄權(quán)沖突。建議在當事人沒有明確約定的情況下，將選擇法院協(xié)議性質(zhì)認定為排他性協(xié)議。

(五)確立排他性選擇法院協(xié)議的優(yōu)先效力

排他性選擇法院協(xié)議的效力也是一個富于爭議的問題。有些國家認為當事人的選擇不應(yīng)該約束法院管轄權(quán)的行使，法院可以根據(jù)不方便法院機制自由裁量是否行使管轄權(quán)，如《美國沖突法第二次重述》第80條。有些國家則認為排他性選擇法院協(xié)議授予了被選擇法院排他性管轄權(quán)，可以排除其他國家對該案件的管轄，如瑞士。2006年《安排》沒有涉及到選擇法院協(xié)議的性質(zhì)，因此也沒有提及到排他性協(xié)議的效力。實踐中，內(nèi)地法院認為，排他性管轄協(xié)議無論是當事人明確約定還是法院推定為排他性，都對當事人和法院有法律約束力，當事人只能在約定法院提訟，約定外法院不能受理當事人的訴訟。香港法院也考慮排他性協(xié)議的特殊效力。“如果合同約定的管轄條款是排他性管轄權(quán)條款，則當前訴訟將中止，除非原告有充分理由證明不應(yīng)該中止”。一般而言如果當事人違反約定向香港法院并申請香港法院許可向域外被告進行送達時，香港法院會拒絕根據(jù)第11號令進行域外送達，從而拒絕對糾紛行使管轄權(quán)。但是，尊重當事人之間排他性管轄協(xié)議并不是香港法院的義務(wù)，當事人之間訂立的外國管轄權(quán)條款對香港法院無必然約束力，香港法院的管轄權(quán)也不會必然被當事人之間的協(xié)議所排除。是否中止香港訴訟，香港法院享有自由裁量權(quán)。在此方面，香港法院遵循英國“Elamria”案確立的基本原則：(1)如果協(xié)議約定將糾紛提交外國法院受理，原告違反協(xié)議在香港法院，被告申請中止訴訟時，香港法院沒有義務(wù)要中止訴訟，但是香港法院有自由裁量權(quán)決定是否中止訴訟；(2)除非有充分理由證明不應(yīng)該中止訴訟，否則香港法院一般應(yīng)行使自由裁量權(quán)中止訴訟；(3)原告承擔舉證責任證明存在著不應(yīng)中止訴訟的充分理由；(4)行使自由裁量權(quán)時法院應(yīng)該考慮個案的所有情況和相關(guān)因素。

兩地對于排他性管轄協(xié)議效力認定不同將可能引發(fā)兩地的管轄權(quán)沖突。對于類似“本協(xié)定受內(nèi)地法院專屬管轄”的約定，內(nèi)地法院會認為賦予了內(nèi)地法院排他性管轄權(quán)，香港法院不能行使管轄權(quán)；而即使香港法院認同這是一個排他性管轄協(xié)議，也不代表香港法院對該案不能行使管轄權(quán)，如果原告能夠舉證證明存在著不應(yīng)中止香港訴訟的充分理由，則香港法院不會中止對案件的訴訟，此時將產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。對于排他性管轄協(xié)議的效力，《布魯塞爾規(guī)則》第23條規(guī)定：對于排他性管轄協(xié)議而言，當事人所選擇的管轄法院享有排他性管轄權(quán)。其他締約國法院，即使根據(jù)公約的其他規(guī)定享有管轄權(quán)的，其管轄權(quán)也被排除。《選擇法院協(xié)議公約》則明確了選擇法院協(xié)議效力的3條基本原則：(1)被選擇法院有管轄權(quán)并且必須行使管轄權(quán)。(2)非被選擇法院應(yīng)該拒絕行使管轄權(quán)。(3)當事人選擇的法院作出的判決應(yīng)當?shù)玫匠姓J與執(zhí)行，除非出現(xiàn)公約規(guī)定的可以拒絕承認和執(zhí)行的理由。根據(jù)內(nèi)地和香港現(xiàn)行的情況，結(jié)合國際立法趨勢，建議兩地明確尊重排他性協(xié)議管轄的優(yōu)先效力，其內(nèi)容包括：(1)確認排他性協(xié)議管轄權(quán)對當事人效力。要求在糾紛發(fā)生后當事人應(yīng)該依協(xié)議向所選擇的法院和應(yīng)訴，不得另行選擇法院，即在排他性協(xié)議下，當事人承擔了不得向其他法院的義務(wù)；(2)確認排他性協(xié)議管轄權(quán)對法院的效力。一方面，排他性協(xié)議對被選擇法院具有確定力，被選擇的法院由此獲得管轄權(quán)，不論其原先是否對該案具有法定管轄權(quán)。一旦一方當事人根據(jù)該協(xié)議，受訴法院也應(yīng)受該協(xié)議的約束，不能以沒有法定管轄權(quán)而拒絕、駁回或者移送其他法院管轄。另一方面排他性協(xié)議對非被選擇法院具有排除力，非被選擇法院對案件沒有管轄權(quán)，即使其具有法定管轄權(quán)也不能取得對案件的管轄權(quán)。(3)協(xié)議管轄與判決承認和執(zhí)行，如果非被選擇的法院仍然受理案件并作出判決，對其判決不予承認和執(zhí)行。

(六)非排他性管轄協(xié)議不具有專屬效力

非排他性選擇法院協(xié)議的問題在于當事人能否向約定外法院提訟。內(nèi)地法律沒有明確，司法實踐中有兩種不同的做法，第一種做法是約定外法院也可以行使管轄權(quán)，如果當事人約定香港法院的非專屬管轄權(quán)，內(nèi)地法院不因此喪失管轄權(quán)。第二種做法是對于非約定法院能否行使管轄權(quán)要進行個案分析，如果非約定法院為不方便法院的，則不能受理案件。香港法院則認為非排他性管轄協(xié)議也不能構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的義務(wù)。“香港法院將根據(jù)不方便法院決定是否中止當前訴訟”。如果當事人違反非排他性外國管轄協(xié)議的規(guī)定，在香港法院時，只要符合香港法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，香港法院對此可以行使管轄權(quán)。此時如果被告希望中止在香港的訴訟時，被告必須證明約定的法院是一個方便法院。

兩地對于非排他性管轄協(xié)議效力認定不同也容易引發(fā)管轄權(quán)沖突。例如“日本某銀行向北京法院訴北京某投資公司借款合同案”，雙方在《貸款合同》中約定：“本協(xié)議各方不可撤銷地同意，香港的法院擁有非排他性的司法管轄權(quán)，協(xié)議各方服從此類法院的司法管轄。”發(fā)生糾紛后，原告在北京法院，被告根據(jù)管轄協(xié)議對北京法院的管轄權(quán)提出異議。但北京法院基于對合同簽訂地、履行地、被告住所地都在內(nèi)地的考慮，駁回當事人管轄權(quán)異議，行使了管轄權(quán)，引發(fā)了兩地管轄權(quán)沖突。同樣的情況還可以見“中國銀行(香港)有限公司、廖創(chuàng)興銀行有限公司汕頭分行與汕頭經(jīng)濟特區(qū)粵東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等單位貸款糾紛案”。從上述分析可見，內(nèi)地和香港對于非排他性協(xié)議的效力是存在著部分共識的，包括兩地都認為非排他性管轄并不構(gòu)成管轄法院惟一的管轄權(quán)，如果非被選擇法院具有法定管轄權(quán)的，也可以審理案件，而且兩地法院也都認定在非排他性管轄協(xié)議中，允許適用不方便法院機制，這些共識應(yīng)在未來協(xié)調(diào)兩地管轄權(quán)沖突中予以確認。

三、結(jié)論

協(xié)議管轄制度主要用于解決專屬管轄權(quán)之外其他類型管轄權(quán)之間的沖突，充分發(fā)揮該機制的效用需要化解該制度本身立法上的差異。內(nèi)地和香港在協(xié)議管轄制度的條件和效力等方面的諸多立法差異引發(fā)了實踐中多個管轄權(quán)沖突案例。發(fā)揮協(xié)議管轄制度以化解區(qū)際管轄權(quán)沖突，應(yīng)當在順應(yīng)國際立法趨勢和立足兩地實際情況的基礎(chǔ)上進行制度整合，包括整合兩地協(xié)議管轄制度適用的條件和協(xié)調(diào)協(xié)議管轄的效力。對于前者，香港法院對協(xié)議管轄制度的限制較少，適用范圍和適用條件方面的制度整合主要視乎內(nèi)地立法的寬嚴而定，并不影響香港現(xiàn)有的制度。因此建議內(nèi)地立法應(yīng)傾向于盡量地放寬對協(xié)議管轄的限制，盡量尊重當事人選擇管轄法院的意愿。對于后者，應(yīng)該充分地尊重當事人選擇法院的主觀意愿，肯定協(xié)議管轄的排他性效力。值得注意的是，在整合兩地制度時還應(yīng)該和《安排》的規(guī)定保持一致，以避免出現(xiàn)新的法律沖突。基于上述分析，未來兩地協(xié)議管轄權(quán)的整合可以考慮為以下具體制度：

(一)雙方當事人可以書面協(xié)議約定內(nèi)地法院或者香港法院對于雙方之間因特定民商事法律關(guān)系而已經(jīng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭議具有管轄權(quán)，但不得違反級別管轄和專屬管轄。

所謂特定民商事法律關(guān)系，是指當事人之間的民商事合同和財產(chǎn)權(quán)益，不包括雇傭合同以及自然人因個人消費、家庭事宜或者其它非商業(yè)目的而作為協(xié)議一方的合同。所謂書面協(xié)議是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容、可以調(diào)取以備日后查用的客觀證明方式。

第6篇

[關(guān)鍵詞]國際民事訴訟；協(xié)議管轄；管轄協(xié)議

協(xié)議管轄，亦稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，已為當今世界各國所普遍接受和采用。

一、協(xié)議管轄制度在國際上的確立和發(fā)展

（一）協(xié)議管轄制度在國際上的確立

協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定，但在相當長的歷史時期內(nèi)并未得到各國的廣泛認同和重視。不過，自20世紀中葉起，國際社會對協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化，過去那種不承認協(xié)議管轄的觀點遭到越來越多的質(zhì)疑。批評者指出，管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制，反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性，法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件，而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理，這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán)，而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對其自身的管轄權(quán)有所克制。況且，當事人簽訂協(xié)議時通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題，即使有不便利的存在也是當事人事先可以預(yù)見到的，實難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。

協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立，其實就是其自身優(yōu)越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現(xiàn)，是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果。總的來看，該制度主要具有以下一些優(yōu)點：首先，該制度賦予了當事人選擇法院的自，不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次，在各國法院平行管轄的情況下，原告單方面擁有太多選擇法院的機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當事人之間訴訟機會的不均等，后者則導(dǎo)致一事兩訴，兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協(xié)議管轄，則能實現(xiàn)當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后，承認協(xié)議管轄，允許當事人協(xié)議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

（二）協(xié)議管轄制度的發(fā)展

隨著時代的進步，各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實踐的深刻變化，協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調(diào)書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權(quán)益。因此，許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定，管轄協(xié)議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項也規(guī)定，選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結(jié)或證明。

2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄，但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協(xié)議選擇法院，則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢是，越來越多的國家開始打破陳規(guī)，逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為的領(lǐng)域。

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對于當事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定：“一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭議，如果除被選擇法院的地點外該國和當事人或爭議間無聯(lián)系。”

主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進行審理，將會給案件的審理（如取證、適用法律等）帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。首先，認為不強調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當?shù)倪x擇。其次，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。最后，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持，因為對于兩個不同國籍的當事人而言，雙方往往都不愿意選擇對方所屬國的法院管轄。而如果允許他們?nèi)ミx擇雙方所屬國以外的卻與案件無任何聯(lián)系的處于中立地位的第三國法院管轄，則雙方會更容易達成這種合意，因為誰都不必擔心會出現(xiàn)由對方所屬國法院管轄時可能出現(xiàn)的使對方受益，而使自己處于不利地位的情況。

正是基于上述原因，晚近頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法案》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢。

二、協(xié)議管轄制度運用的合理限制

采用協(xié)議管轄原則，承認當事人協(xié)商選擇管轄法院的權(quán)利，實際等于將各國的國際民事管轄權(quán)交由當事人重新進行分配。即通過當事人的協(xié)議賦予一些法院以管轄權(quán)，同時也剝奪一些法院的管轄權(quán)。而這不僅會對當事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利產(chǎn)生直接的影響，對國家的司法權(quán)益和公共政策也會產(chǎn)生某些沖擊。因此，幾乎所有國家都在采用協(xié)議管轄原則，充分尊重當事人自主選擇管轄法院權(quán)利的同時，又對協(xié)議管轄原則的運用作出一定的限制，以維護本國的公共秩序和確保社會公平正義的實現(xiàn)。從各國的立法和實踐以及有關(guān)的國際條約來看，對協(xié)議管轄原則的限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）協(xié)議管轄不得違反一國的公共秩序

幾乎所有國家的立法和實踐都表明，違反一國公共秩序的管轄協(xié)議是無效的、不能接受的和不可執(zhí)行的。而不得對一國法院具有專屬管轄權(quán)的爭議進行協(xié)議管轄，也是出于維護該國公共秩序的考慮。對于屬于本國專屬管轄范圍內(nèi)的案件提交外國法院審理的管轄協(xié)議，各國均不承認其效力，也不執(zhí)行外國法院依此協(xié)議行使管轄權(quán)所作出的判決。

（二）協(xié)議選擇的法院不得存在重大的不方便

根據(jù)不方便法院原則，如果當事人選擇的法院存在訴訟上嚴重的不方便，可以拒絕受理當事人的案件或中止已經(jīng)開始的訴訟，而由當事人另向較方便的法院，因為不方便的法院審理案件會造成資源的浪費、訴訟的拖延，甚至?xí)蛉∽C困難、證據(jù)不充分而影響案件的公正判決。不方便法院的選定，本質(zhì)上也有悖于當事人的真實意志。

（三）協(xié)議管轄不應(yīng)與弱者保護原則相抵觸

為實現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予加重的保護，這一精神在協(xié)議管轄原則上亦得到了體現(xiàn)。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第2款規(guī)定，如果當事人對管轄法院的選擇違反了該法關(guān)于保護弱者的規(guī)定則無效。

（四）當事人在所選定的法院必須能獲得有效的救濟

當事人在協(xié)議選擇的法院不能獲得有效救濟，管轄協(xié)議即為無效或無法執(zhí)行。出現(xiàn)這種情況主要是基于兩方面的原因：（1）所選擇的法院不能有效地行使管轄權(quán)。例如，根據(jù)所選擇的法院所屬國的法律，該法院不具有審理此類案件的權(quán)限；所選擇法院不具有對訴訟標的的管轄權(quán)；所選擇法院由于戰(zhàn)爭、不能向被告有效送達等原因而無法有效行使管轄權(quán)。（2）所選擇法院不能給予公平的救濟。例如，在美國，當事人所選擇的法院常常會因為帶有歧視性或存在貪污腐化現(xiàn)象，或沒有管轄權(quán)，或?qū)μ囟ㄔV訟請求所適用的時效期間較短而導(dǎo)致訴訟請求時效已經(jīng)屆滿等情形，無法為當事人提供有效的救濟，從而導(dǎo)致管轄協(xié)議無效。

此外，未訂有明示的管轄協(xié)議的當事人之間，如果爭議發(fā)生后一方當事人向一國法院提訟，另一方當事人出庭抗辯該法院的管轄權(quán)而非應(yīng)訴答辯，不能被推定為在當事人之間達成了一項默示的管轄協(xié)議，因為被告的出庭并不構(gòu)成對該法院管轄權(quán)的服從。

三、我國協(xié)議管轄制度的不足與完善

協(xié)議管轄制度在我國亦得到接受和采納。我國1991年《民事訴訟法》第244條和第245條對明示和默示的協(xié)議管轄均作出了規(guī)定，即涉外合同或涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄；選擇我國法院管轄的，不得違反我國法律關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定；原告向我國法院，被告未對我國法院的管轄提出異議，且應(yīng)訴答辯的，視為承認我國法院為有管轄權(quán)的法院。

對比國際上有關(guān)協(xié)議管轄制度的一般立法與實踐，特別是協(xié)議管轄制度在晚近新的發(fā)展趨勢，我國的協(xié)議管轄制度顯然還存在較多不足，有待進一步的完善和深化：

（一）在適用范圍上可作進一步的拓展

對于協(xié)議管轄的適用范圍，我國將其限定在涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛，但是對于涉外合同糾紛應(yīng)如何界定并不明確。例如，婚姻關(guān)系是否為一種特殊的合同關(guān)系；如認定其屬于一種合同關(guān)系，那么對于離婚訴訟是否允許當事人協(xié)議管轄。從大多數(shù)國家的立法和實踐來看，婚姻的實質(zhì)就是一紙契約。因此，關(guān)于當事人離婚的訴訟完全可以被視為一種合同糾紛，可以由當事人協(xié)議選擇管轄法院。而且，由于目前我國法律中存在允許“一事兩訴”的制度弊端，在離婚訴訟中引入?yún)f(xié)議管轄制度，還可以有效地防止和減少“一事兩訴”現(xiàn)象的產(chǎn)生。

（二）對管轄協(xié)議的形式可作進一步的簡化和放寬

對于管轄協(xié)議的形式，我國仍采取了嚴格的書面要求。這不僅與當今的國際普遍實踐不一致，與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。根據(jù)《合同法》第11條的規(guī)定，合同的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（如電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》之所以對合同形式作重大的立法改革，無疑是為了適應(yīng)科技的發(fā)展所帶來的商業(yè)實踐的深刻變化。在國際經(jīng)濟生活節(jié)奏日益加快的今天，為了實現(xiàn)交往的便利、交易的安全，也為了更好地滿足和尊重當事人的意愿，合同形式的寬松化和簡單化便成為時展的必然選擇。因此，管轄協(xié)議作為一種特殊的合同，其形式亦應(yīng)得到一定程度的簡化和放寬，而無須固守傳統(tǒng)的書面形式。

（三）應(yīng)取消或放棄對協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系的要求

我國要求當事人必須協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院，不僅與當今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢背道而馳，而且在實質(zhì)上排除了更受當事人青睞和歡迎的卻與案件無實際聯(lián)系的中立法院或?qū)I(yè)法院參與選擇的可能，使當事人選擇法院的范圍大大縮小，為當事人就管轄法院的選擇達成一致設(shè)置了不必要的障礙，從而也一定程度上妨礙了協(xié)議管轄制度優(yōu)勢的充分發(fā)揮。因此，要進一步完善我國的協(xié)議管轄制度，須取消協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系上的要求。

（四）應(yīng)對協(xié)議管轄制度的限制運用作出更為全面、合理的規(guī)定

我國關(guān)于協(xié)議管轄不得違反我國級別管轄和專屬管轄的限制規(guī)定過于簡單和粗疏，不足以保證協(xié)議管轄制度在合理范圍內(nèi)得到適當運用。為此，應(yīng)明確規(guī)定公共秩序保留制度的限制，適當引入不方便法院原則，體現(xiàn)和貫徹弱者利益保護原則。此外，對于管轄協(xié)議的訂立手段和方式亦應(yīng)有所要求和控制；當事人能否在協(xié)議法院獲得有效的救濟亦是衡量管轄協(xié)議效力的一個重要因素。

第7篇

關(guān)鍵詞：國際民事訴訟；協(xié)議管轄；發(fā)展趨勢；立法完善

一、協(xié)議管轄制度概述

協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是對選法自由的補充，也是國家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。協(xié)議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項確定國際民事管轄權(quán)的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優(yōu)點。第一，賦予當事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關(guān)國家的管轄權(quán)規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權(quán)的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導(dǎo)致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認協(xié)議管轄，則能實現(xiàn)當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當事人協(xié)議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強了訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

盡管各國立法都允許當事人協(xié)議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權(quán)；三是當事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協(xié)議管轄制度的國際發(fā)展趨勢

1.協(xié)議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關(guān)于當事人選擇法院方面，各國規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設(shè)立管轄協(xié)議的國家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務(wù)的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產(chǎn)物權(quán)。在大多數(shù)情況下，承認協(xié)議管轄的范圍限于契約、不當?shù)美⑿磐械葌鶛?quán)訴訟。對于與人身有密切聯(lián)系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產(chǎn)等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協(xié)議管轄已經(jīng)開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域。根據(jù)1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規(guī)定，協(xié)議管轄適用于“世襲財產(chǎn)案件”(即合同之債、侵權(quán)之債、財產(chǎn)物權(quán))以及訴因與秘魯有實際聯(lián)系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調(diào)書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權(quán)益。因此，許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協(xié)議必須以下列方式締結(jié)或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統(tǒng)的書面方式及隨著科技尤其是信息技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的電子方式或其他新的技術(shù)方式均包括進來了。在國內(nèi)立法中，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協(xié)議的形式作出的規(guī)定亦十分寬松和靈活：“在有關(guān)財產(chǎn)的事項中，當事人可以協(xié)商選定處理就特定的法律關(guān)系所產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的爭議的法院。可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達成選擇協(xié)議。如無相反的規(guī)定，對法院的選擇是排他的。”

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對于當事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點的法院。

主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。第一，認為不強調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當?shù)倪x擇。第二，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢。

4.保護弱者原則在管轄約定中充分體現(xiàn)。管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟上占優(yōu)勢地位(尤其是壟斷或事實上壟斷)的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當合同雙方當事人實際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當事人一方預(yù)先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經(jīng)濟上又具有絕對優(yōu)勢地位，使其可以將合同條款包括協(xié)議條款強加給對方。一般而言，弱方當事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協(xié)議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協(xié)議管轄制度對弱方當事人的保護獨具匠心，那便是從協(xié)議訂立的時間角度體現(xiàn)對弱者的保護。公約規(guī)定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權(quán)約定于糾紛發(fā)生后訂立始得尊重，在糾紛發(fā)生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協(xié)議訂立在糾紛發(fā)生之后，雙方意思表示真實，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發(fā)生，但在糾紛發(fā)生之前，弱方當事人屈于雙方經(jīng)濟地位懸殊的現(xiàn)實，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協(xié)議條款的情形在實踐中卻屢見不鮮。

總之，保護弱者原則對協(xié)議管轄效力的限制，是協(xié)議管轄真正體現(xiàn)其價值優(yōu)越性的必備要件，也是當事人議價能力懸殊合同管轄規(guī)定中這一原則精神正得以實現(xiàn)的必要保障條款。這一原則在協(xié)議管轄制度中的充分體現(xiàn)是完善協(xié)議管轄立法的必然選擇。

三、我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法及其完善

1.我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”第245規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院。”

1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。”《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”第246條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”

2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規(guī)定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。”

2.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的缺陷

第一，協(xié)議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協(xié)議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產(chǎn)爭端是否可以納入“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規(guī)定。

第二，管轄協(xié)議形式要件嚴格的“書面”化。對協(xié)議管轄的形式要件，我國仍采取嚴格的書面形式，即只承認狹義的“書面協(xié)議”，否認電報、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式所達成的選擇協(xié)議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。

第三，協(xié)議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當事人必須協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院，這顯然與當今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協(xié)議管轄制度優(yōu)勢的充分發(fā)揮，而且大大限制了當事人協(xié)議選擇法院的自由。

第四，保護弱者原則的缺位。一方面，管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟上占優(yōu)勢地位的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權(quán)案件中，如撫養(yǎng)或扶養(yǎng)案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權(quán)利實現(xiàn)及其權(quán)利實現(xiàn)的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護，這一精神在協(xié)議管轄制度上亦得到了體現(xiàn)。我國協(xié)議管轄制度在保護弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的完善

第一，擴大適用協(xié)議管轄案件的范圍。協(xié)議管轄制度體現(xiàn)了國家對當事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現(xiàn)形式。為充分發(fā)揮這一制度的作用，進一步推進訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應(yīng)借鑒和吸收國外協(xié)議管轄方面的立法經(jīng)驗和成功做法，適當擴大國際民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍擴大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權(quán)糾紛案件。為適應(yīng)WTO法制統(tǒng)一原則和透明度原則的要求，便于當事人依法及時行使協(xié)議管轄權(quán)，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規(guī)定與否定列舉(排除法)相結(jié)合的方式界定民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍可以規(guī)定為：“涉外合同、涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛或者涉外侵權(quán)糾紛的當事人，可以依法采用書面協(xié)議等形式選擇爭議的管轄法院。”并另行規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、繼承糾紛，專利糾紛以及有關(guān)破產(chǎn)的案件當事人不得協(xié)議管轄。”

第二，擴大當事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應(yīng)該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應(yīng)允許當事人協(xié)議選擇任一法院包括與案件沒有實際聯(lián)系的法院。對涉外協(xié)議管轄來說，實際上對本國司法管轄權(quán)的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現(xiàn)象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。

第三，放寬管轄協(xié)議的形式要件。放棄嚴格單一的書面主義，相應(yīng)地作出靈活寬松的規(guī)定，即當事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達成選擇協(xié)議，也允許雙方以口頭形式協(xié)議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應(yīng)該作一些限制，如只能適應(yīng)一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權(quán)案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發(fā)展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關(guān)條文的矛盾。

第四，體現(xiàn)和貫徹弱者保護原則。在有關(guān)財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中，主要是一些經(jīng)濟地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應(yīng)規(guī)定，只有在爭議發(fā)生后訂立的管轄協(xié)議才有效力，并給予弱勢方當事人優(yōu)先選擇管轄法院的權(quán)利，以防止弱勢當事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協(xié)議管轄條款。在人身權(quán)糾紛案件中，如婚姻負擔、撫養(yǎng)費或扶養(yǎng)費案件等，可規(guī)定，原告有權(quán)自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權(quán)利，實行被告就原告原則。

參考文獻：

[1]李雙元.國際私法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[2]徐卉.涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[3]張?zhí)m蘭.國際民事訴訟協(xié)議管轄制度的發(fā)展趨勢[J].法學(xué)，2002，(2).

第8篇

關(guān)鍵詞：跨國知識產(chǎn)權(quán)；協(xié)議管轄；中國立法；公共政策

目前國際上對于跨國知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議管轄問題的研究已經(jīng)相對較為成熟：美國法學(xué)會2007年制定并通過的《知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇和判決原則》（簡稱《ALI原則》）、2010年日韓起草并通過的《知識產(chǎn)權(quán)國際私法原則》以及2011年歐洲馬克思朗普克知識產(chǎn)權(quán)沖突法小組公布的《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》（簡稱《CLIP原則》）、1968年《民商事管轄權(quán)與外國判決執(zhí)行公約》。相比而言，目前我國的研究多數(shù)是結(jié)合三大成果，提出一些籠統(tǒng)的建議，不利于實踐發(fā)展。本文將在目前已有成果的基礎(chǔ)上，著重探討我國相應(yīng)制度建設(shè)的具體問題，進行針對性思考。

一、是否允許協(xié)議管轄

協(xié)議管轄有許多優(yōu)點：當爭議發(fā)生時，當事人往往更傾向于本國法院進行管轄，如果立法允許協(xié)議管轄，至少給當事人一個自由選擇的空間。對此有學(xué)者認為，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平較之發(fā)達國家而言較弱，允許協(xié)議管轄可能會導(dǎo)致我國法院喪失很多管轄權(quán)。但筆者認為，這是一種典型的“受害者心態(tài)”，且不說中國未來在知識產(chǎn)權(quán)保護方面會有較大進步；單就當事人自身而言，中國也不乏可以利用自身談判能力和交易實力，確立有利于自身的管轄權(quán)規(guī)則的當事人；即使不能確定本國法院管轄，經(jīng)過協(xié)商選擇一個相對中立的法院也并非難事；其可以提高確定性和可預(yù)見性，尤其是和協(xié)議確定法律適用結(jié)合在一起時，這種優(yōu)點將更加明顯；另外，協(xié)議管轄也可以避免管轄權(quán)沖突、平行訴訟等較為棘手的問題。雖然阻力重重，但相對其具備的優(yōu)點，協(xié)議管轄還是非常值得提倡的。

二、協(xié)議管轄的適用范圍

對于知識產(chǎn)權(quán)跨國糾紛，現(xiàn)實中主要包括兩大類：合同糾紛和侵權(quán)糾紛。即使我國承認協(xié)議管轄，也應(yīng)僅限于合同糾紛。合同領(lǐng)域適用意思自治原則，目前基本上已達成非常廣泛的共識，鑒于其本身就是用來調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)利益，雙方當事人可以在簽訂知識產(chǎn)權(quán)合同時，約定相應(yīng)的管轄權(quán)，這既符合目前的國際趨勢，又具有現(xiàn)實可操作性。但在侵權(quán)領(lǐng)域，由于侵權(quán)行為往往是單方面的，故事先很難達成“合意”；另外對比合同糾紛，侵權(quán)具有社會危害性，部分侵權(quán)行為甚至?xí)p害社會公共利益，允許意思自治不利于公權(quán)力發(fā)揮作用，故在侵權(quán)領(lǐng)域不應(yīng)規(guī)定協(xié)議管轄。

三、協(xié)議管轄的具體要求

對此我國可以參考三大原則的相關(guān)規(guī)定，在實質(zhì)要件、形式要件、具體內(nèi)容、默示協(xié)議等方面，進行統(tǒng)一規(guī)范。當然，這一切必須在本國強行規(guī)范允許的范圍內(nèi)。

1.協(xié)議的形式。《民訴法》規(guī)定，管轄協(xié)議在形式上必須是書面的，其合理性、必要性都值得商榷：在1999年《合同法》施行前，我國立法與司法實踐均要求合同為書面，但《合同法》修改后，將其擴展到口頭或其他形式。而管轄協(xié)議，無論是單獨的文本，還是單一條款，其本質(zhì)上都符合《合同法》第2條對“合同”的定義，故理應(yīng)遵循新的《合同法》；更何況目前《民訴法》對于國內(nèi)默示推定管轄的效力已經(jīng)予以承認，為了避免國際社會誤解中國“寬內(nèi)嚴外”，也不應(yīng)強求涉外管轄協(xié)議必須采用書面形式。2005年6月30日，海牙國際私法會議通過的《選擇法院協(xié)議公約》明確規(guī)定：排他性選擇法院協(xié)議必須以書面或其他可以證明的形式訂立。這也反映了國際社會的態(tài)度。

2.約定的法院。對于約定的具體法院，現(xiàn)行立法要求“有實際聯(lián)系”，但究竟什么叫有“實際聯(lián)系”，立法卻未做明確說明，只是以簡單列舉的方式進行闡釋，然而有限列舉畢竟無法窮盡現(xiàn)實生活的各種情況。在具體認定上，是由當事人自行判定？還是由法院判定？亦或是根據(jù)《民訴法》第259條規(guī)定認為其規(guī)定不明而適用國內(nèi)法規(guī)定？以上問題現(xiàn)行立法沒有加以說明，實踐中，往往由法官自由裁量。但不論如何裁量，法官都需本著保護當事人利益和維護國家和公共利益這一基本準則，既不能限制太多違背意思自治精神，又不能限制太少導(dǎo)致挑選法院。如何公允判斷、靈活裁量，是對法官自身素質(zhì)和能力的考驗。從當代國際通行做法看，多數(shù)國家都不要求協(xié)議管轄的法院必須與爭議有實際聯(lián)系，1965年《海牙協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定：“任何締約國得保留對選擇法院協(xié)議不予承認的權(quán)利，如果爭端與所選擇法院并無聯(lián)系，或在具體情況下，由所選擇法院處理該爭端實屬嚴重不便。”由此可見，公約也進行了比較寬松的規(guī)定。

3.公共政策的約束。在允許協(xié)議管轄的同時，我們不能忘記給其上一個“緊箍咒”，即公共政策。在Bremenv.ZapataOff-shoreCo.(1972)案中，美國聯(lián)邦最高法院指出：“在聯(lián)邦海事訴訟中，選擇法院條款表面上應(yīng)為有效，除非持反對意見的當事人能夠證明該條款不合理。”而在CarnivalCruisesLinesv.Shute(1991)案中，美國聯(lián)邦最高法院更是進一步確定選擇法院條款的例外——“違反公共政策”。

3.1公共政策的具體含義。在各國立法、國際條約中，公共政策的概念隨處可見，但若真要為其下一個準確的定義，卻極為困難。《布萊克法律詞典》中將其定義為：“是指不能有對公眾產(chǎn)生損害的趨勢或者違背公共利益的法律原則。在這一法律原則下，合同或者私的交易的自由要受到保護社會利益的法律的限制。‘政策’這個詞，當它用于法律、法規(guī)、法治、行為的過程等類似方面時，是指它可能的結(jié)果、趨勢目標必須要同時考慮到一國的社會或者政治利益。因此，除了違反法律和違反道德以外，當法律以其有危害傾向并且損害國家利益等理由拒絕承認與執(zhí)行時，某些層面的行為就被認為是‘違反公共政策’。”通過這個表述，我們不難發(fā)現(xiàn)，這個所謂的“定義”是從其本身的特性出發(fā)進行闡釋，是對其功能的描述，而不是一個精準的定義。其實“公共政策”最大的魅力就在于它的靈活性，各國也往往利用其定義和理解上的模糊性，創(chuàng)造排除他國管轄權(quán)的空間，以保護自身的利益。

3.2公共政策在美國的應(yīng)用。依據(jù)美國沖突法理論和實踐要求，“公共政策”主要體現(xiàn)在適用不方便法院原則，具體而言：適用不方便法院原則必須滿足“充分可替代法院要件”,即案件至少存在一個完全可替代的法院。通常美國法院傾向于認定可替代的外國法院是“充分”的，即只要“被告能夠遵從另一法域的訴訟程序，則該外國法院即為充分可替代的法院”。但這一原則的適用，有一個非常重要的例外因素——公共政策。在美國，公共政策雖然沒有被明確列為不方便法院原則適用的排除因素，但實踐中，較低級別的法院在審理反托拉斯法、證券法、環(huán)境保護法以及勞工法案件時，往往會加以適用。因此，美國的當事人在確立協(xié)議管轄時，必須充分注意因公共政策而導(dǎo)致選擇的法院成為不方便法院的風(fēng)險。

第9篇

進入20世紀以后，隨著法學(xué)理念的發(fā)展，國際私法以及國際法的國際立法逐漸豐富，協(xié)議管轄被以國際公約的形式固定下來。縱橫協(xié)議管轄的發(fā)展史來看，其最初產(chǎn)生的時候人們并沒有意識到其是圍繞在跨國跨法系、國家主權(quán)、公共秩序等眾多復(fù)雜因素之中的，而最初的法律也只是以一種單純的方式允許它的存在而已。隨著國際法以及國際私法理論的豐富和發(fā)展，國家主權(quán)理論、公共秩序理論、管轄權(quán)理論、法律部門的分割等都成為它的約束，然而，不可否認的是，承認國際民事訴訟協(xié)議管轄的有效性以及協(xié)議管轄的擴大化已經(jīng)成為國際私法發(fā)展的一種趨勢。

一、國際民事訴訟協(xié)議管轄的比較研究

(一)協(xié)議管轄的縱向?qū)Ρ裙沤裰贫缺容^

從協(xié)議管轄的發(fā)展歷史來看，在古希臘、羅馬時期，協(xié)議管轄存在過的方式一般是默示的，即不需要有明確的語言約定有管轄權(quán)的法院，只要根據(jù)法律推知即可。例如，鳥而比安在《論告示》第三編中指出的，通過表示接受法院管轄而選擇管轄法院，即使明知道該法院本案件沒有管轄權(quán)。又如，古代羅馬那種通過契約訂立技術(shù)，固定連結(jié)點，以便固定可訴的法院的方式。因此，從另一個角度看，那個時期關(guān)于協(xié)議管轄的描述其主要口的在于闡明在特定情況下，什么樣的法院對該案件具有管轄權(quán)，而非賦予當事人管轄法院選擇權(quán)，只是產(chǎn)生了協(xié)議管轄的效果而已。

然而，現(xiàn)代所言的國際民事訴訟中的協(xié)議管轄方式是多樣化的，各國法律規(guī)定不同，其承認的協(xié)議管轄方式也不同，根據(jù)是否需要明確予以約定可以分為明示的協(xié)議管轄和默示的協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄是被各國普遍接受和承認的，它要求當事人無論是在糾紛發(fā)生之前還是之后以明確的方式約定管轄法院，這種方式往往是書而的。默示協(xié)議管轄是指一方當事人在糾紛發(fā)生后，將案件訴之某一法院，而被告對該法院的管轄并無異議，主動出庭進行答辯或提出反訴，則該法院可以取得該案的管轄權(quán)。然而，從廣義上看，默示協(xié)議管轄還包括通過當事人的意思表示可推知的管轄權(quán)選擇，一般出現(xiàn)在合同糾紛當中。有些學(xué)者否認默示協(xié)議管轄的效力，但是卻不影響其在某些國家得到認可。典型的如《德國民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:被告不主張無裁判管轄權(quán)而對本案進行言詞辯論時，應(yīng)認為有默示的裁判管轄權(quán)的合意。; ca我國也是承認默示協(xié)議管轄的國家《民事訴訟法》第二百四十五條規(guī)定:涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

現(xiàn)代的協(xié)議管轄制度與古希臘、羅馬時期的相比較，顯然更傾向于從當事人意思自治角度出發(fā)，尊重其對管轄法院的選擇，無論其以明示還是默示的方式。并且，在那個還沒有建立起國際私法體系的古老時代，不存在如現(xiàn)在一般豐富的國際私法以及國際法概念和學(xué)說，其實際上是建立在一種簡單實際之上的，與今天的協(xié)議管轄概念有著很大差別，出發(fā)點也是不同的，它更多的是為了給法院一個確認管轄權(quán)的理由，而非基于當事人意思自治，為當事人提供便利。

(二)主要國家的協(xié)議管轄制度以及相關(guān)國際立法比較分析

在不同的法學(xué)基底之上，不同國家建立的國際民事訴訟協(xié)議管轄制度各有特色，這些制度有的剛剛建立，有的施行多年，并且在不斷的翻新發(fā)展，這足見協(xié)議管轄制度強大的生命力。現(xiàn)代協(xié)議管轄制度是最先在英關(guān)法系國家被確立的，其代表國家為英國和關(guān)國。作為通行判例法的國家，他們的協(xié)議管轄制度是在一次次判例中被不斷確認和固定下來的，最終也形成了相應(yīng)的法律規(guī)則。

在英國，管轄權(quán)被分為對人訴訟中的管轄權(quán)和對物訴訟中的管轄權(quán)，訴訟的協(xié)議管轄制度只存在于對人訴訟之中，并且在有關(guān)身份行為的訴訟中不承認當事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利。口英國《最高法院規(guī)則》以及其相關(guān)答復(fù)中規(guī)定，如果由契約的明示條款或其他暗示得知契約的準據(jù)法為英國法時，英國法院擁有管轄權(quán)。說明當事人可以通過將契約的連結(jié)點固定在英國，使得英國法院享有管轄權(quán)，這也是一種協(xié)議管轄方式。此外，英國也承認被告同意接受法院的管轄這種方式的默示協(xié)議管轄。但是，英國對協(xié)議管轄的承認并不僅限于其法律中的規(guī)定，在龐大的判例法體系中，其廣泛被應(yīng)用著，例如，盡管根據(jù)《歐盟44 /200條例》第二條的規(guī)定，英國法院對被告住所地在歐盟成員國之內(nèi)的訴訟擁有管轄權(quán)，但是，在KCM案中，英國法院承認了即是被告住所地在歐盟成員國內(nèi)，當事人認可通過協(xié)議管轄選擇非歐盟成員國的法院作為管轄法院。

在關(guān)國，除了在判例法中所承認的明示以及默示的協(xié)議關(guān)系之外，在某些事項的專門立法中也有關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，進一步拓寬了協(xié)議管轄的適用領(lǐng)域(最初，協(xié)議管轄僅適用在契約之中)，并細化了協(xié)議管轄規(guī)則。如1999年7月通過的《統(tǒng)一計算機信息交易法》第一百一十條規(guī)定:雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。

綜上所述，在英關(guān)法系國家，在以法官的自由裁量權(quán)為主導(dǎo)的訴訟體系之中，當事人意思自治也得到較為充分的尊重，因此協(xié)議管轄一旦得到承認，其形式和適用細節(jié)也是較為靈活的，不一定全部依賴于法律的規(guī)定。

在大陸法系國家，成文法典是據(jù)以刑事司法管轄權(quán)的主要依據(jù)，因此也是協(xié)議管轄制度的根據(jù)。作為大陸法系國家，德國有關(guān)協(xié)議管轄的制度獨具一格，較之于英關(guān)的靈活勝，其體現(xiàn)更多的是精密性和嚴謹性。德國《民事訴訟法》第三十八條規(guī)定如下:(1)本身并無管轄權(quán)的初審法院，可通過當事人明示或默示的協(xié)議獲得管轄權(quán)，只要該協(xié)議的當事人是《商法典》第四節(jié)所指的貿(mào)易商以外的商人、公法上的法人或公法下創(chuàng)制的獨立財產(chǎn)。(2)只要至少一方當事人在該國內(nèi)無一般的管轄聯(lián)系，也可締結(jié)賦予初審法院管轄權(quán)的協(xié)議。該協(xié)議必須是書而的，如果是口頭締結(jié)的，應(yīng)以書而確認。如果一方當事人在該國內(nèi)有一般的管轄聯(lián)系，在該國內(nèi)所選的唯一的法院應(yīng)是對該當事人有普通或特別管轄權(quán)的法院。(3)除此以外，管轄協(xié)議只能是明示的和書而的，并且滿足下列條件:在爭端發(fā)生后締結(jié)，或在被訴方把其住所或習(xí)慣居所轉(zhuǎn)移到本法施行的領(lǐng)域外，或起訴時其住所或習(xí)慣居所不明的案件中締結(jié)。

在國際立法領(lǐng)域，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》是近年來協(xié)議管轄領(lǐng)域較為先進的成果，順應(yīng)國際私法的發(fā)展趨努《公約》的規(guī)定非常靈活以及寬松它規(guī)定符合以書而形式有書而證明的其他形式或者通過其他任何能夠提供可獲取并供后來可援用信息的通訊方式均為有效。

(三)與國際民商事仲裁協(xié)議管轄制度的比較

比起國際民事訴訟，國際民商事仲裁是一個相對自由而靈活的領(lǐng)域，國際民商事仲裁管轄權(quán)甚至被稱為協(xié)議管轄權(quán)，岡也即無協(xié)議則無管轄權(quán)。民事訴訟自從披上了公權(quán)力的外衣，就被包裹在眾多約束之中，國家公權(quán)力的介入，使得在國際民事訴訟協(xié)議管轄的處理上，更為僵硬和狹窄。然而，民商事仲裁一直被認為是私法領(lǐng)域的制度，在私法領(lǐng)域，當事人擁有更多的自由，在國際民商事仲裁當中，不僅允許當事人選擇仲裁庭，也允許當事人選擇仲裁所適用的法律以及規(guī)則，甚至是習(xí)慣慣例，當事人還可以選擇仲裁庭的組成人員，這在現(xiàn)代民事訴訟中是不可想象的。

二、國際民事訴訟中協(xié)議管轄的可適用性及其限制

(一)協(xié)議管轄的可適用性

1從協(xié)議管轄制度本身來看，它的可適用性主要體現(xiàn)在其于當代現(xiàn)代法律制度的契合之上。即使民事訴訟制度被劃入公法領(lǐng)域，其仍然是一種利用國家公權(quán)力介入來解決私權(quán)糾紛的機市生辯論原則和權(quán)利處分原則不僅是中國或者大陸法系的民事訴訟原則，在奉行當事人主義的英關(guān)法系國家也同樣被遵守著。協(xié)議管轄以當事人意思自治為基礎(chǔ)，尊重當事人合意選擇的管轄法院，恰與現(xiàn)代民事訴訟中的這種當事人主義傾向相適應(yīng)。

2從協(xié)議管轄制度的生存狀態(tài)來看，一種制度的產(chǎn)生和發(fā)展都是有現(xiàn)實基礎(chǔ)的。自古希臘、羅馬時期，協(xié)議管轄制度就以一種原始的形態(tài)存在著，經(jīng)過漫長的實踐和國際私法理論的發(fā)展，他以更成熟的形態(tài)展現(xiàn)在國際民事訴訟之中，關(guān)于他的存在形式以及意義，法學(xué)家們有了更多的思考。當代國際私法理論傾向于采用靈活高效的方式來解決法律沖突問題以及管轄權(quán)沖突問題。協(xié)議管轄作為一種建立在當事人意思自治原則基礎(chǔ)上的國際私法制度，賦予了當事人選擇訴訟地的權(quán)利，具有相當?shù)撵`活性。

3從協(xié)議管轄制度的優(yōu)越性來看，其中加入的意思自治因素為糾紛解決的后續(xù)處理提供了便利。在民事訴訟中，從制度設(shè)計的根本口的來看，意在實現(xiàn)糾紛的合理處理，即公平、公正、合理、合法、高效地解決糾紛，并實現(xiàn)處理結(jié)果。協(xié)議管轄選擇的法院，是當事人在事前或者事后協(xié)商達成的結(jié)果，這種協(xié)商無論是主動的或是被動的，都是當事人意思的體現(xiàn)。人們更愿意去執(zhí)行自己的意志，因此，在協(xié)議管轄之下，到處訴訟、平行訴訟的狀況鮮少出現(xiàn)，增強了當事人對訴訟管轄法院的可預(yù)見性，同時也節(jié)約了司法資源，并且提高了判決的執(zhí)行率。承認協(xié)議管轄被認為是解決國際民事訴訟管轄權(quán)沖突的重要原則之一，應(yīng)當予以擴大。

(二)協(xié)議管轄的限制

1協(xié)議管轄的實施受到國家主權(quán)理論的限制。訴訟一直被認為是公法領(lǐng)域的制度，國際主權(quán)之于司法管轄權(quán)被稱為司法主權(quán)。國際法的基本原則之一便是尊重國家主權(quán)，當然，一國的司法主權(quán)也是不容侵犯的。協(xié)議管轄的實質(zhì)是根據(jù)當事人意志賦予特定法院對特定案件的管轄權(quán)，協(xié)議管轄制度在相當長的時期內(nèi)得不到各國普遍認可也正是源于此，他被認為是侵犯了一國司法主權(quán)的行為。但是，當今的國際私法中得到普遍承認的協(xié)議管轄制度，并非排斥勝協(xié)議管轄，即對于一個特定案件，根據(jù)國際私法原則存在數(shù)個享有管轄權(quán)的法院，當事人通過協(xié)議選擇其中一個法院作為優(yōu)先具有管轄權(quán)的法院，但并不排除其他法院的管轄權(quán)。在這樣的情況之下，協(xié)議管轄并不構(gòu)成對一國司法主權(quán)的侵犯。但是，這樣的協(xié)議管轄也不得違反一國關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，即若某一案件處在一國強制性專屬管轄之下，便不再允許當事人約定賦予其他法院管轄權(quán)，即使其他法院在本案中根據(jù)國際私法原則也享有管轄權(quán)，其判決也得不到具有專屬管轄規(guī)定的國家的承認與執(zhí)行。如我國《民事訴訟法》第二百四十六條規(guī)定，屬于我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有:在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛;在我國履行的中外合作經(jīng)營企業(yè)合同糾紛;在我國履行的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同糾紛。德國《民事訴訟法典》第四十條第二款訴訟所涉及的為非財產(chǎn)權(quán)訴訟請求，或?qū)υV訟定有專屬審判籍者，不得成立管轄的合意，此種情形，也不得由于不責問地進行本案辯論而發(fā)生管轄權(quán)。同時，作為廣義上的專屬管轄，協(xié)議管轄也不得違反一國的級別管轄，這在國內(nèi)民事訴訟中亦是不可被約定推翻的。