時(shí)間：2023-03-13 11:23:41
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1、XXX公司人力資源部門：
2、本人系大學(xué)本科畢業(yè)生，于XXX被貴公司錄取成為新進(jìn)員工，并于XXX接受到貴公司所蓋章的三方就業(yè)協(xié)議書。
3、由于XXX原因，本人過一段時(shí)間的慎重考慮之后，很遺憾地，我正式向貴公司提出解約申請，希望貴公司能夠考慮本人的特殊情況，準(zhǔn)許本人解除與貴公司簽訂的三方就業(yè)協(xié)議，并出具解約函，聲明終止三方就業(yè)協(xié)議的法律效應(yīng)。
4、對此，對貴公司在招聘過程中對本人的厚愛表示由衷的感謝，并對解約過程中給你們帶來的不便表示深深的歉意。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
畢業(yè)研究生李某，平時(shí)在校表現(xiàn)優(yōu)秀，曾任研究生黨支部書記，研會副主席，深得老師和同學(xué)們的信任及肯定。研三上學(xué)期11月份經(jīng)過精心挑選簽約了新疆某公司(家在甘肅)，之后就沒有再找工作。誰知后來又接到了深圳某公司的錄用通知(簽約之前的面試)，經(jīng)過反復(fù)的比較與考慮，最終決定違約。向原公司提出了違約申請并支付了三千元的違約金，卻被告知解約函由公司在來年的三月統(tǒng)一辦理，而新公司的簽約在一周后。李某犯難了，拿不到解約函就不能申請新的就業(yè)協(xié)議。他首先向新單位表明了自己的想法，希望可以寬延期限，同時(shí)向原單位進(jìn)行交涉，希望可以將辦理時(shí)間提前，得到的答案是不行的，而同時(shí)向原單位解約的畢業(yè)研究生共有十多人，他們共同面臨著拿不到解約函，申請不到新的就業(yè)協(xié)議，不能與新單位簽約的困境。在了解到了李某同學(xué)的困難之后，就業(yè)老師通過與同學(xué)、輔導(dǎo)員、導(dǎo)師、就業(yè)負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)共同商定，由李某手寫《誠信承諾書》，保證會按程序與原單位解約并與預(yù)定的新單位簽約，向李某同學(xué)發(fā)放新的就業(yè)協(xié)議。第二年三月，在原公司統(tǒng)一辦理解約函后，李某補(bǔ)齊了相關(guān)材料。由上例子可見，高校就業(yè)工作的主要目的不是為了完成就業(yè)率，控制違約率，而是應(yīng)該幫助學(xué)生找到自己滿意的工作。對于部分故意違約的畢業(yè)研究生，確實(shí)帶來了社會危害和不良影響的違約現(xiàn)象，學(xué)校和學(xué)院應(yīng)該給予嚴(yán)厲批評及相應(yīng)處懲。而對于部分因?yàn)榧彝ァ€(gè)人、單位等原因非惡意違約的畢業(yè)生，學(xué)校和學(xué)院的就業(yè)部門應(yīng)從關(guān)愛學(xué)生的角度出發(fā)，提供相應(yīng)的便利。如在畢業(yè)生已經(jīng)向原單位提出了解約申請，解約函還未辦理，又找了新的工作單位，必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)簽約時(shí)，可由畢業(yè)研究生簽訂《誠信承諾書》，保證解約程序的正常辦理和新的就業(yè)協(xié)議的正確使用。當(dāng)然，中間學(xué)院和學(xué)校需要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任，但只要把流程規(guī)范化、責(zé)任明確化，一定可以達(dá)到雙贏的目的。
二、畢業(yè)研究生違約現(xiàn)象的產(chǎn)生原因
現(xiàn)有的大部分研究成果都認(rèn)為，畢業(yè)研究生違約現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因在于研究生本人，因此采取的工作方法大多以加大違約手續(xù)的困難度、對違約學(xué)生施以心理壓力、控制簽約及派遣時(shí)間等針對學(xué)生的防范措施。而在研究生就業(yè)工作的實(shí)際中，畢業(yè)研究生違約并不是一個(gè)研究生學(xué)生普遍的、主觀惡性的、隨意的行為。在畢業(yè)研究生實(shí)際違約過程中，本人內(nèi)心往往是矛盾的，并不像大眾認(rèn)為的自私隨意、不顧后果。畢業(yè)生在違約前，要經(jīng)過一段深思熟慮，多方征求意見后才會做出最后的決定。其一是因?yàn)橐Ц断鄬Ω哳~的違約金，其二也因?yàn)檫`約流程的復(fù)雜。從心理因素來講，研究生與本科生的就業(yè)心態(tài)就有不同，研究生年齡比本科生大，大部分學(xué)生畢業(yè)就要承擔(dān)家庭的重?fù)?dān)，就業(yè)選擇范圍比本科生小，因?yàn)閷W(xué)歷原因眼光偏高，所以在簽約單位時(shí)顯得格外慎重。在選擇違約前，畢業(yè)生一般會仔細(xì)考察新單位，通過已經(jīng)在單位的校友征求意見，考慮家庭因素和自己的職業(yè)規(guī)劃后才會正式做出決定。在違約過程中，畢業(yè)研究生要解決相應(yīng)的難題，一是支付違約金拿到違約函，二是選擇新單位拿到接收函，如果在新單位要求的簽約時(shí)間內(nèi)拿到不舊單位的解約函，就無法申請到新就業(yè)協(xié)議簽到新工作。往往有的單位為了防止違約的情況出現(xiàn)，故意將解約函的統(tǒng)一辦理時(shí)間推遲在學(xué)生提出解約后幾個(gè)月甚至半年，這給畢業(yè)研究生簽新的單位帶來了很大的不便。在實(shí)際工作中，大部分畢業(yè)生在辦理違約手續(xù)時(shí)的態(tài)度很誠懇，基本上沒有出現(xiàn)二次違約的情況。反倒是因?yàn)槟貌坏浇饧s函導(dǎo)致新工作無法順利簽約的情況時(shí)有存在。
三、當(dāng)前對畢業(yè)研究生違約現(xiàn)象的管理措施
大部分高校對研究生就業(yè)工作的重視程度并沒有本科生就業(yè)那么高，大部分高校開設(shè)的就業(yè)指導(dǎo)課程沒有專門針對研究生就業(yè)指導(dǎo)的課程體系，卻并沒有切實(shí)重視研究生的職業(yè)規(guī)劃，也沒有給研究生就業(yè)工作者開展相關(guān)培訓(xùn)。學(xué)校研究生就業(yè)部門對二級學(xué)院研究生就業(yè)工作者的工作要求就是強(qiáng)調(diào)流程的規(guī)范性、就業(yè)率的完成和就業(yè)材料的上交。針對畢業(yè)研究生的違約，學(xué)校研究生就業(yè)部門也只是一直強(qiáng)調(diào)違約率的控制及在最后就業(yè)方案核對時(shí)上交違約學(xué)生的違約函(由原單位開出)即可，對學(xué)生違約的管理自都在各二級學(xué)院。為此，各二級學(xué)院探索了一系列方法來管理畢業(yè)研究生違約。如在發(fā)放就業(yè)協(xié)議書時(shí)就跟畢業(yè)生強(qiáng)調(diào)違約的危害，讓學(xué)生有心理預(yù)警;將違約流程復(fù)雜化，如果研究生要違約，就必須準(zhǔn)備以下材料:違約函(由原單位開出)、接收函(由新單位開出)、四份原就業(yè)協(xié)議、親筆寫的申請書(個(gè)人信息、違約原因及只違約一次的保證)，畢業(yè)生想要取得違約函和四份原就業(yè)協(xié)議就必須與原簽約單位毀約，交納違約金，走單位正規(guī)違約流程，想要取得接收函就必須與新單位表明簽約意向，畢業(yè)生親筆寫的申請書更是給違約者以心理壓力，讓畢業(yè)生慎重選擇。這些措施在一定程度上預(yù)防和管理了畢業(yè)研究生的違約，但并沒有得到相應(yīng)的制度保障，各二級學(xué)院也是各行其事，沒有相互交流經(jīng)驗(yàn)、總結(jié)成果、探索更完整有效的工作模式，所以工作效率不高，違約率沒有得到有效改善。這是值得廣大研究生就業(yè)工作者深思的問題。
四、加強(qiáng)對畢業(yè)研究生違約管理的有效方法
(一)立場堅(jiān)定，態(tài)度鮮明
高校及學(xué)院要堅(jiān)持畢業(yè)研究生違約是不對的態(tài)度。違約現(xiàn)象的發(fā)生對學(xué)校、個(gè)人及單位帶來的是資源的浪費(fèi)，不能僅僅因?yàn)閷W(xué)生自身更好的發(fā)展而去損害眾多集體的利益。高校對學(xué)院、學(xué)院對學(xué)生都應(yīng)該有盡量不違約的要求。
(二)加強(qiáng)教育，提高能力
高校要建立一套完整的研究生就業(yè)指導(dǎo)體系，從適應(yīng)性教育、認(rèn)知教育及專業(yè)教育等三個(gè)方面著手，幫助研究生正確定位、確立目標(biāo)，增強(qiáng)就業(yè)競爭力，對畢業(yè)研究生要提供心理指導(dǎo)、求職技巧指導(dǎo)等方法，讓研究生能充分就業(yè)、自信就業(yè)［3］。值得重視的是，高校及學(xué)院對畢業(yè)研究生要加強(qiáng)職業(yè)規(guī)劃教育，提高其選擇能力，從畢業(yè)生選擇工作的心理源頭出發(fā)，教會其學(xué)會對比選擇最適合自身的工作。選擇成功率越高，違約率越低。
(三)程序嚴(yán)格，按章辦事
1） 猶豫期
為了保證客戶投保平安的險(xiǎn)種純屬理性、自愿，平安為所有的新客戶提供一段猶豫期來對自己的投保行為作一冷靜的考慮。在猶豫期（投保人簽收保單后十日內(nèi)）內(nèi)，投保人要求解除保險(xiǎn)合同的，公司退還已收全部保險(xiǎn)費(fèi)。但如經(jīng)過公司體檢者將扣除相應(yīng)的體檢費(fèi)用。
2）按時(shí)支付保險(xiǎn)費(fèi)
按期支付保險(xiǎn)費(fèi)是投保人所承擔(dān)的最基本的義務(wù)，投保人支付第一期保險(xiǎn)費(fèi)是保險(xiǎn)公司履行保險(xiǎn)合同的前提條件，否則，保險(xiǎn)合同將是無效的。第一期以后的續(xù)期保險(xiǎn)費(fèi)，投保人仍有按合同規(guī)定按期支付保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，以維持保單有效。公司現(xiàn)提供多種多樣的續(xù)期收費(fèi)服務(wù)，客戶可以選擇最適合自己的繳費(fèi)方式，避免因?yàn)檫z忘或其他原因?qū)е逻^了寬限期后仍未繳納保費(fèi)，造成保單失效。
3）寬限期
續(xù)期保費(fèi)雖然訂有繳費(fèi)日期，但若是客戶一時(shí)資金周轉(zhuǎn)不靈，公司可容許客戶有一定的寬限期（從保單載明的繳費(fèi)日期的此日起60天），在寬限期內(nèi)，客戶的保單繼續(xù)有效，發(fā)生保險(xiǎn)事故的，公司仍負(fù)保險(xiǎn)責(zé)任，只要在寬限期內(nèi)繳納保費(fèi)，客戶的保險(xiǎn)權(quán)益就不會受到影響。
4）如實(shí)告知
訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)公司將就投保人、被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出書面詢問，投保人、被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。投保人、被保險(xiǎn)人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)公司將有權(quán)解除保險(xiǎn)合同；對于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金的義務(wù)，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。投保人、被保險(xiǎn)人因過失不履行如實(shí)告知義務(wù)的，足以影響保險(xiǎn)公司是否同意承?；蛱岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)公司將將有權(quán)解除保險(xiǎn)合同；對于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金的義務(wù)，但扣除手續(xù)費(fèi)后退還保險(xiǎn)費(fèi)。
5）復(fù)效
在保險(xiǎn)合同失效后兩年內(nèi)，投保人可以申請恢復(fù)合同效力。復(fù)效時(shí)應(yīng)填寫復(fù)效申請書，并按照公司規(guī)定提供被保險(xiǎn)人健康聲明書或公司指定醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的體檢報(bào)告書，經(jīng)公司審核同意，雙方達(dá)成復(fù)效協(xié)議，自投保人補(bǔ)交保險(xiǎn)費(fèi)及利息（按預(yù)定利率計(jì)算）的次日零時(shí)起，合同效力恢復(fù)。 自合同失效之日起滿兩年雙方未達(dá)成協(xié)議的，公司有權(quán)解除合同。交足兩年保費(fèi)的，公司退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值，未交足兩年保費(fèi)的，公司在扣除手續(xù)費(fèi)后退還保險(xiǎn)費(fèi)。
6）解約
投保人于保險(xiǎn)合同成立后，可以書面通知要求解除保險(xiǎn)合同。保險(xiǎn)公司在接到解除合同申請書之日起，保險(xiǎn)責(zé)任終止。交足兩年保費(fèi)的，公司在收到相關(guān)證明和資料之日起三十日內(nèi)退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值，未交足兩年保費(fèi)的，公司在扣除手續(xù)費(fèi)后退還保險(xiǎn)費(fèi)。
壽險(xiǎn)前3年退保吃大虧
2007年，王先生在保險(xiǎn)人游說下，并沒有仔細(xì)研究復(fù)雜的保險(xiǎn)條款合同，就為自己購買了一份20年期的人壽保險(xiǎn)，并交了第一期3365元的保費(fèi)。后來，王先生聽懂行的朋友說買這個(gè)險(xiǎn)不劃算，就不再續(xù)交保費(fèi)。2011年4月，王先生想到保險(xiǎn)公司退保，取回先前交納的3365元保費(fèi)，但工作人員告訴他，退保要扣除80%的手續(xù)費(fèi)，所以他只能拿到673元的退保費(fèi)。保險(xiǎn)公司還解釋說，給王先生的材料里有一份現(xiàn)金價(jià)值表，上面清楚地列出扣除手續(xù)費(fèi)比例，這是完全合法的。
所謂現(xiàn)金價(jià)值，是指被保險(xiǎn)人要求解約或退保時(shí)，壽險(xiǎn)公司應(yīng)該發(fā)還的金額。大多數(shù)保單在背后都會附有現(xiàn)金價(jià)值表，以提示在投保以后各年所退得的保費(fèi)，但投保人大多對此并不在意。
據(jù)了解，個(gè)人長期壽險(xiǎn)的保費(fèi)分為純保費(fèi)和附加保費(fèi)兩部分。純保費(fèi)用于承擔(dān)合同中約定死亡、傷殘、滿期生存、年金等的給付，在投保人要求退保時(shí)，需要按年度扣除相應(yīng)保費(fèi)。附加費(fèi)分為管理和傭金兩部分，用于保險(xiǎn)公司的各項(xiàng)開支：管理費(fèi)用于保險(xiǎn)公司本身的各項(xiàng)費(fèi)用開支，傭金則用于保險(xiǎn)人的開支。不同的險(xiǎn)種，附加保費(fèi)占總保費(fèi)的比例不同；同一險(xiǎn)種也會因交費(fèi)年期不同等有所差別。一般來說，大多數(shù)險(xiǎn)種的管理費(fèi)占總保費(fèi)的比例不超過10%，傭金不超過總保費(fèi)的5%。
有了這些項(xiàng)目的開支，某些保險(xiǎn)公司的一些長期性壽險(xiǎn)險(xiǎn)種，第一年度的保單現(xiàn)金價(jià)值極少甚至為零，如果保戶退保的話，有可能一分錢也拿不到，這時(shí)，退保手續(xù)費(fèi)等于保戶所交的保費(fèi)；第二年度的保單現(xiàn)金價(jià)值為所交保險(xiǎn)費(fèi)20%左右，如果保戶退保，保險(xiǎn)公司將扣除保戶所交保險(xiǎn)費(fèi)的80%作為退保手續(xù)費(fèi)。
【溫馨提示】不要輕易解除保險(xiǎn)合同，以免帶來經(jīng)濟(jì)損失。如出現(xiàn)暫時(shí)經(jīng)濟(jì)困難，可將保單暫時(shí)失效?；蛘吲c保險(xiǎn)公司協(xié)商采取降低保險(xiǎn)金額、減少保險(xiǎn)費(fèi)交付的方式變更保險(xiǎn)合同。這樣，盡管保險(xiǎn)金額減少了，對被保險(xiǎn)人還可得到一定的保障作用。
另外，在購買保險(xiǎn)時(shí)一定要仔細(xì)考慮自己有沒有投保的需要，不能盲目聽信推薦購買；簽訂保單時(shí)也要睜大眼睛，仔細(xì)查看保單的條款，看是否有對自己不利的方面，如發(fā)現(xiàn)不合理的條款要咨詢專業(yè)人士或到工商機(jī)關(guān)辦理鑒定。
需要提醒投保人的是，保險(xiǎn)公司會提供壽險(xiǎn)投保人10天的猶豫期；如果在此期間對保單的現(xiàn)金價(jià)值產(chǎn)生疑問，應(yīng)盡快跟保險(xiǎn)公司聯(lián)絡(luò)尋求解釋，在這10天內(nèi)退保是不會收取任何費(fèi)用的。
兩年內(nèi)盡量不退保。在每個(gè)保單年度，附加保險(xiǎn)費(fèi)占當(dāng)年保費(fèi)的比例是不同的，其變化規(guī)律一般是：在第一個(gè)保單年度附加保費(fèi)占當(dāng)年保費(fèi)的比例最大，在第2～5個(gè)保單年度逐漸遞減，在第5個(gè)保單年度之后，則維持在一個(gè)較低的固定水平。假設(shè)某險(xiǎn)種交費(fèi)期為20年，每年交納保費(fèi)100元，附加保費(fèi)占12%，很可能是：在第一個(gè)保單年度附加保費(fèi)占年保費(fèi)60%，在第2、3、4、5個(gè)保單年度分別占30%、25%、15%、10%，以后各保單年度占8%。因此，只要堅(jiān)持交到3年以后，退保的損失將會大大減少。
退保手續(xù)要及時(shí)辦理
李先生于2009年1月投保了某保險(xiǎn)公司長期健康險(xiǎn)和分紅險(xiǎn)，投保時(shí)同時(shí)簽署了人壽保險(xiǎn)費(fèi)委托代收授權(quán)協(xié)議。2009年12月，李先生的公司為每位員工投保了健康醫(yī)療保險(xiǎn)，于是李先生決定退保1月投保的長期健康險(xiǎn)，而保留分紅保險(xiǎn)。他撥打保險(xiǎn)公司咨詢電話后，得知該險(xiǎn)兩年內(nèi)的退保金為零，認(rèn)為退保沒有實(shí)際意義，就一直沒有向保險(xiǎn)公司提出書面退保申請，更沒有前去保險(xiǎn)公司辦理退保手續(xù)。
2010年2月，李先生發(fā)現(xiàn)公司通過其賬戶劃轉(zhuǎn)分紅保費(fèi)的同時(shí)，也劃轉(zhuǎn)了他打算退保的長期健康險(xiǎn)的保費(fèi)，他于是馬上向公司提出異議，要求退回該筆保費(fèi)。原來，由于李先生沒有到保險(xiǎn)公司辦理退保手續(xù)，也沒有通知人辦理保費(fèi)委托代收授權(quán)協(xié)議的解除手續(xù)，公司在2010年應(yīng)繳日正常劃轉(zhuǎn)了保費(fèi)。
【溫馨提示】如果決定退保，即使保險(xiǎn)金為零，也一定要辦理退保手續(xù)，避免造成系統(tǒng)自動劃賬。另外需要說明的是，由于保險(xiǎn)合同具有長期性，因此，在投保時(shí)要慎重，避免因短時(shí)間內(nèi)退保而承擔(dān)責(zé)任。
車險(xiǎn)退保三道坎
據(jù)媒體報(bào)道，去年11月，江先生為自己的“帕薩特”投保，共繳納保費(fèi)8438.83元。今年4月15日，他把車賣掉了，到保險(xiǎn)公司退保。保險(xiǎn)公司給他算了算，可退的保費(fèi)＝原實(shí)收保費(fèi)－原標(biāo)準(zhǔn)保費(fèi)×原收保費(fèi)比例×已了責(zé)任對應(yīng)短期費(fèi)率，即5485.25－8438.83×100%×60%＝421.96元。工作人員解釋，車險(xiǎn)是由某保險(xiǎn)公司的，保費(fèi)的35%作為手續(xù)費(fèi)給了公司，保險(xiǎn)公司實(shí)收保費(fèi)只有65%，即5485.25元。
江先生不能接受保險(xiǎn)公司的算法。他認(rèn)為，客戶只與保險(xiǎn)公司發(fā)生合同關(guān)系，如何退保，應(yīng)按合同規(guī)定，應(yīng)退款為8438.83－8438.83×100%×60%＝3375.53元。至于保險(xiǎn)公司向公司如何支付手續(xù)費(fèi)，與自己無關(guān)。隨后，江先生咨詢了保監(jiān)部門以及律師，得知自己的算法有道理，再次來到保險(xiǎn)公司，公司負(fù)責(zé)人張經(jīng)理了解情況后，當(dāng)即表示，因公司員工業(yè)務(wù)不熟，原來的算法不妥，應(yīng)退保費(fèi)3375.53元。
一般來說，保險(xiǎn)公司計(jì)算車險(xiǎn)應(yīng)退保費(fèi)是用投保時(shí)實(shí)繳的保險(xiǎn)費(fèi)金額，減去保險(xiǎn)已生效的時(shí)間內(nèi)保險(xiǎn)公司應(yīng)收取的保費(fèi)，剩下的余額就是應(yīng)退的保費(fèi)。退保金額按“退保險(xiǎn)費(fèi)＝實(shí)繳保險(xiǎn)費(fèi)－應(yīng)收保險(xiǎn)費(fèi)”的公式來計(jì)算。一般按月計(jì)算，保險(xiǎn)每生效一個(gè)月，收10%的保險(xiǎn)費(fèi)，不足一個(gè)月按一個(gè)月計(jì)算。
車險(xiǎn)退保的貓膩不只是計(jì)價(jià)方式上的不合理，辦理手續(xù)也相當(dāng)繁瑣。據(jù)一位理賠負(fù)責(zé)人介紹，想要申請退保，投保人不僅需要備好相關(guān)的文件，還需要提供證明退保原因的相關(guān)材料。包括一份退保申請書，上面寫明退保原因和時(shí)間，被保險(xiǎn)人是單位的需蓋章，是個(gè)人的需簽字，然后攜帶保險(xiǎn)單原件（有時(shí)復(fù)印件也可）以及被保險(xiǎn)人的身份證明等幾大證件。
互動網(wǎng)站:域名經(jīng)濟(jì)•中國
1.《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》2004年12月20日修正版
《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》(信息產(chǎn)業(yè)部第30號令)自2004年12月20日起施行。
作為中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理的部門法規(guī),它就是目前中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理的“基本法”。在這部5年前施行的部門法規(guī)中,它由總則、域名管理、域名注冊、域名爭議、罰則、附則共六章組成。其中:
第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事域名注冊服務(wù)及相關(guān)活動,應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。
第三條定義了“域名”、“中文域名”、“域名根服務(wù)器”、“域名根服務(wù)器運(yùn)行機(jī)構(gòu)”、“頂級域名”以及本文有關(guān)兩個(gè)機(jī)構(gòu):域名注冊管理機(jī)構(gòu)和域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)。
2.相關(guān)條款的責(zé)任界定
2004年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》中,有3條是界定域名相關(guān)機(jī)構(gòu)責(zé)任的:
域名注冊管理機(jī)構(gòu):是指承擔(dān)頂級域名系統(tǒng)的運(yùn)行、維護(hù)和管理工作的機(jī)構(gòu)(目前有兩個(gè)中心:CNNIC和CONAC)。
域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu):是指受理域名注冊申請,直接完成域名在國內(nèi)頂級域名數(shù)據(jù)庫中注冊、直接或間接完成域名在國外頂級域名數(shù)據(jù)庫中注冊的機(jī)構(gòu)(即“注冊商”)。
原信息產(chǎn)業(yè)部負(fù)責(zé)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的管理工作,主要職責(zé)是:(一)制定互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理的規(guī)章及政策;(二)制定國家(或地區(qū))頂級域名CN和中文域名體系;(三)管理在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)置并運(yùn)行域名根服務(wù)器(含鏡像服務(wù)器)的域名根服務(wù)器運(yùn)行機(jī)構(gòu);(四)管理在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的域名注冊管理機(jī)構(gòu)和域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu);(五)監(jiān)督管理域名注冊活動;(六)負(fù)責(zé)與域名有關(guān)的國際協(xié)調(diào)。
3.工信部電管局角色缺陷
從工業(yè)和信息化部網(wǎng)站查出原信息產(chǎn)業(yè)部負(fù)責(zé)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的管理工作是劃歸電信管理局負(fù)責(zé)。
我們來參考一下全球互聯(lián)網(wǎng)域名、地址資源的管理機(jī)構(gòu)ICANN的職能:ICANN成立于1998年,是由來自全球范圍的合作伙伴參與的非營利性機(jī)構(gòu),致力于保持互聯(lián)網(wǎng)的安全性、穩(wěn)定性和互操作性,該機(jī)構(gòu)促進(jìn)競爭并制定互聯(lián)網(wǎng)唯一標(biāo)識符的相關(guān)政策。I-CANN不會控制互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容,它無法阻止垃圾郵件,也不處理與互聯(lián)網(wǎng)訪問相關(guān)的事宜。不過,通過在互聯(lián)網(wǎng)命名系統(tǒng)中進(jìn)行協(xié)調(diào),ICANN對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和進(jìn)步產(chǎn)生了實(shí)實(shí)在在的重大影響。
因此,我們也可以看到ICANN聲明自己不負(fù)責(zé)什么,接著,再看一下ICANN近兩年來的兩個(gè)公告:
在2008年10月3日,ICANN給北京新網(wǎng)互聯(lián)等兩家公司發(fā)出違約通知書,要求他們“限期15天解決域名數(shù)據(jù)庫(Whois)調(diào)查工作”。這兩家注冊商違反了ICANN注冊商認(rèn)證協(xié)議RAA中的第3.7.8款,這個(gè)條款要求注冊商“……接到任何人有關(guān)已注冊的域名的聯(lián)系信息不準(zhǔn)確的通知后,相應(yīng)的域名注冊商要對投訴的不準(zhǔn)確問題采取合理的步驟進(jìn)行調(diào)查。如果注冊商掌握了被投訴域名信息不正確后,注冊商應(yīng)該采取合理的措施進(jìn)行修正?！比绻本┬戮W(wǎng)互聯(lián)等兩家公司無法修正上述通知中違反合同條款行為,可能采取包括終止合同的措施。
2009年11月25日,三家注冊商失去了ICANN的認(rèn)證資格,ICANN公告說終止了與三家認(rèn)證注冊商的協(xié)議。
ICANN的CEO兼總裁在《2009年――域名界歷史性的一年》一文中回顧2009年工作中兩項(xiàng)有關(guān)本文主題:
2009年5月份ICANN董事會批準(zhǔn)經(jīng)修訂的注冊商資格協(xié)議(RAA),新協(xié)議增加了很多新的條款。
加強(qiáng)了注冊商合同履約監(jiān)督工作。一年來處罰、解約的注冊商數(shù)量是近年最多的,解約原因包括:違反Whois規(guī)范,數(shù)據(jù)代管違規(guī),未支付ICANN費(fèi)用,企業(yè)破產(chǎn)和“統(tǒng)一域名爭議解決政策(UDRP)”違規(guī)等。
從ICANN的角色定位及近兩年來它修訂的注冊商資格協(xié)議(RAA)、處罰、解約的注冊商例子,再看一下《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》中實(shí)施“在中華人民共和國境內(nèi)從事域名注冊服務(wù)及相關(guān)活動,應(yīng)當(dāng)遵守本辦法”的執(zhí)法(規(guī))機(jī)構(gòu)自2002年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》(第一版)頒布以來的首份罰單,是2009年3月13日執(zhí)罰的《工信電管罰字第1》。那么是不是《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》界定的處罰事項(xiàng),從2002年以來注冊商就從來沒有發(fā)生(或者沒有人向工信部電管局舉報(bào)過)呢?事實(shí)并不是如此。而且,筆者在2009年12月16日參加工信部在北京召開專項(xiàng)行動工作會議上,向王安平處長詢問“為何工信部電管局不學(xué)習(xí)ICANN,直接把注冊商除名”這個(gè)問題時(shí),他說,《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》沒有寫上這個(gè)權(quán)限。因此,《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》中工信部負(fù)責(zé)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的管理工作的“監(jiān)督管理”主要職責(zé)其實(shí)都是不可操作、虛設(shè)的東西。
工信部是隔著CNNIC和CONAC兩個(gè)機(jī)構(gòu),在“監(jiān)督管理”中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的管理工作,這就是工信部電管局角色缺陷,所謂:是可為,實(shí)難為也!
NIC角色含糊不清
CNNIC承擔(dān)的主要職責(zé)包括:互聯(lián)網(wǎng)地址資源注冊管理、互聯(lián)網(wǎng)調(diào)查與相關(guān)信息服務(wù)、目錄數(shù)據(jù)庫服務(wù)(Whois)、互聯(lián)網(wǎng)尋址技術(shù)研發(fā)、國際交流與政策調(diào)研等工作。本質(zhì)上CNNIC就是一個(gè)域名注冊局的角色,類似美國的VeriSing公司(負(fù)責(zé)管理.com、.net兩個(gè)域名及A根服務(wù)器)?；仡櫼幌翪NNIC域名的審核歷史,看一下CNNIC作為域名注冊管理機(jī)構(gòu)角色,這么多年來它都在干什么事:
前置審核,有限商制階段(2002年9月1日之前):由用戶或聯(lián)網(wǎng)注冊域名,將申請表和身份證明寄至CNNIC。CNNIC人員聯(lián)機(jī)對信息進(jìn)行校對,按照審核標(biāo)準(zhǔn)對域名名稱進(jìn)行審核。
后置抽查審核,放權(quán)注冊商審核制階段(2002年9月1日至2009年12月13日止):域名的注冊端給注冊商,用戶通過這些端口聯(lián)機(jī)注冊并開通域名繳費(fèi)、CNNIC后置審核,變更信息由注冊商進(jìn)行管控。
政府專用域名嚴(yán)格審核制(2005年11月14日至今):所有申請政府機(jī)構(gòu)專用域名注冊,必須提交申請表和身份證明,嚴(yán)格審核申請者身份,變更則由注冊商進(jìn)行管控,CNNIC不進(jìn)行審核。從2009年8月開始,政府機(jī)構(gòu)專用域名的注冊審核開始進(jìn)行網(wǎng)上驗(yàn)證代碼證、通過第三方查詢申請者電話號碼、進(jìn)行電話回訪的方式確認(rèn)實(shí)名制注冊。
筆者太太王秀玉從1999年進(jìn)入CNNIC工作以來,主要從事域名審核工作,曾有不少海內(nèi)外關(guān)注.CN域名審核工作朋友問她:何為域名審核工作?為什么不良網(wǎng)站還是可以通過審核?她的解釋就是:CNNIC審核域名,僅對域名的名字本身進(jìn)行審核,對其用途、網(wǎng)站內(nèi)容不進(jìn)行審核和監(jiān)控。但不理解的人太多了,因?yàn)橹挥蠧NNIC他們自己知道職責(zé)是什么,外界根本不知道,以為CNNIC的域名審核工作既是“法官”又是“警察”。
每年花很多費(fèi)用做域名推廣的CNNIC一直沒有公布它的審核標(biāo)準(zhǔn)或申明,它是遵循ICANN基本原則工作的,它未能讓公眾明白它的審核工作能做什么,審核什么?也未通過大眾媒體將自己嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶徍肆鞒坦_介紹給公眾,使公眾對它的域名審核工作一無所知、外人由此會產(chǎn)生CNNIC的審核工作是“不作為”或者“亂審核”的猜測和臆斷。這就是CNNIC域名注冊服務(wù)體系對外宣傳深度不夠造成的結(jié)果。
全部前置審核,有限注冊商制階段(2009年12月14日起):從這個(gè)階段起,所有中國域名注冊商都依一系列公告被剝奪了域名審核權(quán)及Whois更改權(quán)。
可以見到,這時(shí)的CNNIC已經(jīng)承擔(dān)了“域名注冊管理機(jī)構(gòu)”應(yīng)盡的責(zé)任;“域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)”部分責(zé)任;工信部電管局(備案審核)部分責(zé)任。因此,我們有理由相信,CNNIC已經(jīng)有了一個(gè)新的歷史角色,在這個(gè)階段,它已經(jīng)忘記了自己應(yīng)該依照《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》賦予的法律責(zé)任去做好自己應(yīng)該做的工作,而不應(yīng)該含糊不清“越俎代庖”,這將在法律上出現(xiàn)行政違規(guī)的危險(xiǎn)階段。
5.注冊商法律責(zé)任不作為
正如上面所描述,由于CNNIC從2009年12月14日起的一連串由域名審核制度變更而剝奪了注冊商在中國域名申請、審核中的權(quán)限,造成了注冊商法律責(zé)任不作為的問題越來越嚴(yán)重,包括:
無法給用戶解釋申請的域名為何審核不通過。
不鼓勵用戶申請中國域名,甚至人為制造由CNNIC審核不通過的假象。
以審核成本上升為借口,任意漲價(jià),打擊用戶申請中國域名購買、續(xù)費(fèi)欲望。
鼓動域名商、域名終端用戶直接向CNNIC投訴審核不通過現(xiàn)象。
凡此種種問題,其實(shí)都是由于CNNIC近期角色含糊不清、在理解工信部電管局〔2009〕672號文件而采取的一些具體措施上,缺乏依法辦事這個(gè)關(guān)鍵原因造成的。再加上在實(shí)施全部域名申請注冊前置審核階段,標(biāo)準(zhǔn)解釋不清,缺乏調(diào)動公眾力量及注冊商資源及人力優(yōu)勢積極性,造成惡性循環(huán)。
6.現(xiàn)法規(guī)設(shè)計(jì)上的缺陷
綜合以上事實(shí),筆者認(rèn)為《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》存在下列設(shè)計(jì)上的缺陷:
第一,工信部電管局的行政作為權(quán)限不足。例如,沒有賦予可以把注冊商直接解約的權(quán)限。
第二,工信部電管局存在過度授權(quán)。例如,把域名備案問題加進(jìn)CNNIC及注冊商工作中,這是屬于IDC同注冊商合同條款的監(jiān)管責(zé)任,從全球互聯(lián)網(wǎng)治理的經(jīng)驗(yàn)看,讓CNNIC做此前置審核工作,既不符合《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》賦予CNNIC的法規(guī)責(zé)任,也不符合網(wǎng)站建設(shè)的流程,更不符合域名的應(yīng)用不僅僅是建立網(wǎng)站(難道開通郵箱專用域名也必須申請ICP備案嗎?)的事實(shí)。
第三,注冊商一直存在有疏于職責(zé)現(xiàn)象。從媒體已經(jīng)公開的近幾年釣魚、詐騙、傳播病毒、手機(jī)作案及破案過程披露案情看,域名注冊商在遵守ICANN《注冊商認(rèn)證協(xié)議(RAA)》中的第3.7.8款及CNNIC一直要求的域名注冊信息必須“真實(shí)、完整、準(zhǔn)確”原則方面存在不足。這也是2009年12月9日CCTV“焦點(diǎn)訪談”《失控的域名》節(jié)目標(biāo)題基本屬實(shí),而責(zé)任主要來自注冊商疏于監(jiān)管的原因。如何在《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》框架下,讓注冊商遵守ICANN的《注冊商認(rèn)證協(xié)議(RAA)》及CNNIC《域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)申請書》及《域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)協(xié)議》條款,是值得各方面探討的。
在遞上一只敦實(shí)厚重的白色信封三分鐘后，劉嘉從財(cái)務(wù)手中接過一張狹長、單薄的收據(jù)。
和在中關(guān)村買鼠標(biāo)、鍵盤時(shí)得到的收據(jù)沒有太大區(qū)別，紙條左側(cè)印著紅色的“收據(jù)”兩個(gè)字，字周圍裝飾著印刷模糊的花邊，只是在“交來”一欄中沒有填寫電子配件的名稱，取而代之的是“違約金”三個(gè)字。
劉嘉仔細(xì)地看了看人民幣小寫那一欄：一個(gè)“3”后面跟著四個(gè)“0”。確認(rèn)無誤，他用力簽下自己的名字。
這是劉嘉27年人生中買的最貴的商品。他買下了他的自由。
觸手可及的辭職
自由是奢侈品，劉嘉只有在打折的時(shí)候才買得起。半年前這個(gè)價(jià)格是8萬，相當(dāng)于劉嘉一年收入的1.5倍，存款的3倍。
2006年研究生畢業(yè)后，劉嘉來到北京某研究院工作，該研究院主要研制安全設(shè)備，這與劉嘉大學(xué)學(xué)習(xí)的化學(xué)工程專業(yè)沒太多聯(lián)系。
“總體而言，還不壞。事業(yè)單位，稅前收入8萬左右，解決北京戶口?！眲⒓嗡闶侵械刃星?，班上同學(xué)從大國企、著名外企到小民企都有分布。
研究院主要是為礦山研究安全和預(yù)警設(shè)備，避免各種礦難的發(fā)生。劉嘉只是完成分內(nèi)工作，并不多投精力?！氨苊獾V難，重點(diǎn)是在管理方面，如果嚴(yán)格執(zhí)行安全管理規(guī)定，基本的安全設(shè)備就可以杜絕礦難了。投入這么大精力研究安全設(shè)備，是舍本逐末?！?/p>
上班朝九晚五，工作任務(wù)不多，同事們大多上網(wǎng)打發(fā)時(shí)間。院里為此發(fā)文件，鼓勵大家就自己感興趣的項(xiàng)目申請科研基金。
劉嘉一直醞釀著化工方面的設(shè)計(jì)，他立刻擬了一個(gè)化工項(xiàng)目科研的申請書，但院里的領(lǐng)導(dǎo)以資金等原因婉拒了這次申請。當(dāng)他再次提交申請書時(shí)，領(lǐng)導(dǎo)告訴他：“不要做和本院主業(yè)相距太遠(yuǎn)的研究，這樣不合適?！?/p>
這時(shí)是2007年6月間，劉嘉一下子覺得辦公室酷熱難耐。同班同學(xué)中，已經(jīng)有四個(gè)跳槽了。消息仿佛是約好的，同時(shí)傳到劉嘉這里。一個(gè)同部門的同事，此時(shí)也辭職去香港念書，留下了空蕩蕩的桌子。劉嘉決定辭職，換回本專業(yè)。
因?yàn)檫@一年多的工作經(jīng)歷和本專業(yè)無關(guān)，找化工專業(yè)方面的工作沒有半點(diǎn)優(yōu)勢，“和應(yīng)屆生比起來。我只是更老一點(diǎn)?！眲⒓卧诰W(wǎng)上海投簡歷，終于在6個(gè)月后，迎來了唯一的offer，一家美國企業(yè)要一個(gè)化工項(xiàng)目工程師，薪水比研究院要高。
劉嘉興奮地在新單位附近租了套一居的房子，并把這個(gè)消息告訴關(guān)系要好的同事，一周之內(nèi)，全院都知道他要另謀高就了。在走廊上遇到他，同事都會問一句“什么時(shí)候走啊?”他微笑點(diǎn)頭：“快了。”
違約金：辭職路上的障礙
劉嘉很快就后悔說“快了”。他遲遲沒能離開。
離職的手續(xù)并不復(fù)雜，因?yàn)槭鞘聵I(yè)單位，人事檔案由單位人事部門保存。離職的時(shí)候只需把檔案轉(zhuǎn)到人才服務(wù)中心保管，并順便把戶口卡也寄存過去就大功告成。因?yàn)閯⒓我呀?jīng)找到新東家，他可以直接把養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和住房公積金直接轉(zhuǎn)到新單位。最后再開一個(gè)離職證明，研究院就會成為劉嘉的前供職單位。
但是辦這一切手續(xù)之前，還要解決一個(gè)問題，那就是違約金。在與研究院簽署的合同上，劉嘉瀏覽過違約金那一項(xiàng)：服務(wù)期5年，未滿5年辭職者須繳納違約金8萬元。
違約金，亦稱違約罰款，是指合同當(dāng)事人約定在一方不履行合同時(shí)向另一方支付一定數(shù)額的貨幣。這種民事責(zé)任形式只有在合同當(dāng)事人有約定或法律有直接規(guī)定時(shí)才能適用，當(dāng)事人一方不能自行規(guī)定所謂違約金。
“但多少錢和我有什么關(guān)系呢，我還打算好好干一番事業(yè)呢。”當(dāng)年劉嘉花了不到一分鐘翻了翻合同，就在最后一頁簽下自己的名字。一年半后，他明白了這次簽字意味著什么。
真正直面違約金的是2007年12月15日在院長辦公室，在確定了劉嘉要辭職后，院長重申了8萬這個(gè)數(shù)字。
在來找院長之前，劉嘉并不認(rèn)為單位真的會要8萬。半年前去香港讀書的同事只交了3萬。劉嘉覺得這個(gè)數(shù)可以接受，“5萬是我的心里底線?！?/p>
劉嘉認(rèn)為院長應(yīng)該參考這個(gè)同事的違約金數(shù)額，但院長對此的解釋是：工作的時(shí)間久，拿的工資多，自然應(yīng)該多交。
劉嘉曾在網(wǎng)上看了即將實(shí)施的《勞動合同法》的報(bào)道，印象最深刻的就是取消違約金的規(guī)定。劉嘉拍著桌子大聲責(zé)問：“新勞動合同法還有十幾天就實(shí)行了，新法里規(guī)定取消違約金，你們收取違約金的行為是違法的?！?/p>
院長聽到這句話猛地拍桌子站了起來：“我一直給別人上課，這二十多年來還第一次有別人給我上課!我倒是問問你，我跟你簽的是勞動合同嗎?”
聘用合同，非勞動合同
劉嘉這才意識到，他回到了問題的原點(diǎn)：他和單位簽署的到底是什么合同，適用什么法律。
2002年35號文件《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》規(guī)定事業(yè)單位與職工應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協(xié)商～致的基礎(chǔ)上，簽訂聘用合同。
據(jù)35號文件，誠如院長所言，劉嘉與研究院簽署的是聘用合同，而非勞動合同。
劉嘉所在的研究院是國務(wù)院某部委下屬的事業(yè)單位，從2002年開始，事業(yè)單位逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業(yè)單位實(shí)行聘用合同的人員1700多萬，約占總?cè)藬?shù)的51％。簽訂聘用合同的事業(yè)單位員工，與所在單位因錄用聘用、辭職、辭退、考核等人事管理事項(xiàng)引發(fā)的爭議，被稱為人事爭議。
企業(yè)與員工簽訂的是勞動合同，二者之間的勞動爭議，適用于調(diào)整勞動關(guān)系的法律法規(guī)，其中最主要的是《勞動合同法》與《勞動法》。凡簽署勞動合同的員工，身份均為“工人”。勞動爭議可以申請勞動仲裁，對勞動仲裁不服的可以向法院提訟。
但從合同范本來看，聘用合同與勞動合同有許多相似的規(guī)定，但二者適用的范圍、適用的法律、監(jiān)管部門都不相同。
目前，事業(yè)單位普遍為新來的員工設(shè)定了違約金。成都市人事爭議仲裁委員會委員何寧湘律師說，國家對事業(yè)單位實(shí)行編制管理，按照編制核算撥款的數(shù)額。前事業(yè)單位編制都是多年前核定的，基數(shù)多年不變。員工與事業(yè)單位簽訂聘用合同時(shí)，需要占用編制這一“稀缺資源”，同時(shí)事業(yè)單位一般都會為員工辦理戶口等手續(xù)。事業(yè)單位聘用一名員工的經(jīng)濟(jì)成本要高于普通的企業(yè)，因此事業(yè)單位往往通過設(shè)定高額、帶有懲罰性的違約金，阻攔員工的離開。
某部委下屬雜志社人事處工作人員林安平說，事業(yè)單位一般都參照《公務(wù)員法》，設(shè)置3～5年的服務(wù)期限。北京的事業(yè)單位以5年的服務(wù)期限居多，違約金以5～8萬居多。
林安平大概是對違約金感情最復(fù)雜的人。入職三年來，他一次次向要離職的同事解釋，事業(yè)單位工資較低，但是通過落戶口給予補(bǔ)償。如果大家落了戶口就走人的話，單位難以正常
運(yùn)作，違約金也是無奈之舉。但今年，他決定跳槽，面對他的是3萬元違約金。
但更多想離開的年輕人當(dāng)初選擇事業(yè)單位并非單純?yōu)榱藨艨?。劉嘉曾想過在單位“干一番事業(yè)”，但簽約時(shí)他并不了解單位的運(yùn)作方式。商務(wù)部某下屬事業(yè)單位的張超，拒絕了渣打銀行的offer，“最終選擇了這個(gè)工作證上帶著國徽的單位”。但入職后他才發(fā)現(xiàn)自己每天的工作就是上網(wǎng)，金融專業(yè)知識變得生疏?！翱纯磫挝婚T口的那個(gè)老頭，會不會是自己若干年后的背影呢?”但5萬元的違約金令他的天平遲遲難以倒向辭職這一邊。
“市場經(jīng)濟(jì)要求資源優(yōu)化配置，其實(shí)，人才也應(yīng)優(yōu)化配置，而違約金正是人才正常流動、優(yōu)化配置的最大障礙?！眲趧臃▽＜乙υ隼ぢ蓭熣f，“如果真的想留住員工，創(chuàng)造留人環(huán)境，遠(yuǎn)比設(shè)置高額的違約金更有效?！?/p>
《勞動合同法》適用的兩難選擇
某出版社的職員楊拓曾一直苦苦等待2008年1月1日的到來，這一天《勞動合同法》生效。
《勞動合同法》第96條規(guī)定：事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定：未作規(guī)定的。依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
在楊拓看來，這一條規(guī)定是她免除4萬元違約金的尚方寶劍。她仔細(xì)曾查找了人事方面的相關(guān)法律法規(guī)，但沒有發(fā)現(xiàn)任何法律、法規(guī)和國務(wù)院文件對事業(yè)單位員工因提前解約須繳納違約金進(jìn)行規(guī)定。
這種情況下，關(guān)于違約金的規(guī)定理所當(dāng)然適用《勞動合同法》廢除違約金的規(guī)定(除兩種特殊情況，解決違約金這種簡單的人事爭議可以通過單位內(nèi)部的協(xié)商、調(diào)解，也可以通過人事仲裁和訴訟。有了法律支持，無論申請人事仲裁還是走司法程序，都有了保票。
但中央國家行政機(jī)關(guān)在京直屬事業(yè)單位人事爭議仲裁委員會仲裁員張?jiān)旅髀蓭煼穸诉@種看法。“雖然聽起來符合邏輯，但實(shí)踐中并非如此。”張?jiān)旅髀蓭熣f：“盡管《勞動合同法》將聘用合同的部分內(nèi)容納入其的適用范圍，但人事仲裁的處理特征更類似行政仲裁，仍然很難適用《勞動合同法》。在‘無法可依’的境地下，仲裁一般會依照合同約定。”這就意味著，“只要是沒有違背法律禁止性規(guī)定，或者數(shù)額過于不合理，員工都要按照合同支付違約金?！?/p>
楊拓已經(jīng)快把她從當(dāng)當(dāng)上花1.8元買的《勞動合同法》翻爛了。她曾堅(jiān)信這將是她收益最大的投資，1.8元可以贏得4萬元，但很顯然，這1.8元還是打了水漂。
何寧湘律師在多年的人事仲裁實(shí)踐中也一直面臨這個(gè)難題：國家雖然成立了人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)，但人事爭議在法律適用上一片空白，沒有任何專門的法律法規(guī)對此進(jìn)行調(diào)整。人事爭議仲裁在實(shí)體上主要依據(jù)的是2002年35號文件。雖然這只是一個(gè)行政文件，但卻是關(guān)于人事爭議所有處理規(guī)定的“老祖宗”。何寧湘律師對這位“老祖宗”十分無奈，“太老邁了，規(guī)定十分粗糙，缺少細(xì)則，給實(shí)際操作帶來很大困難。還有很多沒有涉及的方面，員工提前解約的違約金問題就是其中之一?！?/p>
如果進(jìn)入訴訟程序，人事爭議在適用法律方面會更困難。人民法院審理案件應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)只有法律、行政法規(guī)，規(guī)章只能是參考。而人事規(guī)定在形式上多為部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方規(guī)章及一些政策文件，這些規(guī)范性文件能否作為人民法院審理人事爭議案件的法律依據(jù)，在司法實(shí)踐中不統(tǒng)一?！胺ü僖膊恢撚檬裁床门邪讣械姆ㄔ哼m用勞動法，有的則適用地方政府人事規(guī)定和政策文件，有的還依據(jù)事業(yè)單位的內(nèi)部文件?！焙螌幭媛蓭熣f。
解決目前《勞動合同法》適用左右為難的情況，張?jiān)旅髀蓭熣J(rèn)為最直接的辦法是完善人事爭議方面的立法。雖然國家制定統(tǒng)一法律規(guī)范還沒有時(shí)間表，但通過司法解釋來調(diào)整人事爭議，法學(xué)界都認(rèn)為較為可行。
不久前，人事部和勞動與社會保障部的合并傳遞了另一個(gè)信號：隨著事業(yè)單位的改革，其人事爭議最終也將適用《勞動合同法》。何寧湘律師認(rèn)為：如果事業(yè)單位最終通過民營化、股份制改造得以企業(yè)化，并逐步參加了醫(yī)療、失業(yè)、工傷保險(xiǎn)，加之目前正全面推行養(yǎng)老保險(xiǎn)的社會保障機(jī)制的建立，人事爭議與勞動爭議案件一樣統(tǒng)一適用《勞動合同法》是不存在任何問題的。
人事仲裁的尷尬境地
雖然人事爭議在適用《勞動合同法》上搖擺不定，但對于拿不出違約金又希望帶走檔案和戶口的劉嘉來說，人事仲裁和訴訟仍然是最后一條可以嘗試的道路。
但是還沒開始申請仲裁，劉嘉就遇到了麻煩，他找不到中央機(jī)關(guān)及所屬事業(yè)單位人事爭議仲裁委員會的地址。在網(wǎng)上搜索了半天，他在原人事部網(wǎng)站的一角，找到了關(guān)于這個(gè)單位的三行業(yè)務(wù)介紹和一個(gè)電話。
電話里，工作人員告訴他，仲裁委員會在和平里西區(qū)石油與化學(xué)工業(yè)研究院的113房間。這棟大樓的房間被不同的公司租下做辦公室。113房間只有十幾平米，被半堵墻隔成兩個(gè)開間，外間只放得下一只兩人座沙發(fā)，里間放著三張辦公桌。一位李姓的工作人員對劉嘉居然在網(wǎng)上找到他們的電話十分驚訝，“網(wǎng)上屆然有我們的電話。”
這里的工作人員只負(fù)責(zé)接收材料，確定是否立案，關(guān)于法律方面的咨詢，則一概表示不了解相關(guān)法律。北京市海淀區(qū)的仲裁委員會工作人員在提供咨詢時(shí)，也說不清楚相關(guān)的實(shí)體法律和規(guī)定：“不要問我，我不知道?！?/p>
“人事仲裁委員會在人事部門里是個(gè)很小的衙門，仲裁員都是律師兼職的，一般的工作人員并不了解相關(guān)法律，你能指望他們做什么呢?”何寧湘律師說。
在向仲裁委員會咨詢未果后，劉嘉開始找肯的律師。有兩三位律師一聽說他要申請人事仲裁，立刻就拒絕了，他們不“這么麻煩”的案子。還有一位律師在收下他幾百元咨詢費(fèi)后，勸他“算了吧”。
姚增坤律師過一些人事爭議案件，他分析：“人事爭議涉及法律適用復(fù)雜，熟悉相關(guān)內(nèi)容的律師非常少：而且人事爭議案件的報(bào)酬一般都不高，愿意的律師自然難找。”
北京是事業(yè)單位集中的城市，人事爭議要比地方城市多很多。楊拓在辭職后曾在水木社區(qū)論壇上發(fā)帖子講述自己的辭職經(jīng)過，帖子發(fā)了之后，她收到了80多封郵件，其中有20多封是向她詢問違約金到底該如何處理的。大多數(shù)想辭職的事業(yè)單位員工，找不到提供咨詢的對象。
律師在人事仲裁中的作用也很有限，地方的人事仲裁委員會多為人事部門下屬的行政機(jī)關(guān)，需要完全執(zhí)行上級的指示。何寧湘律師就遇到類似案例，成都市某區(qū)人事仲裁委員會曾裁決一位中學(xué)教師因提前解約須向?qū)W校支付3萬元違約金，在四川這筆違約金是少有的高。仲裁員告訴何寧湘，地方教委通過人事部門領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)了這一仲裁，作為下級他們只得執(zhí)行。
“行政干預(yù)人事仲裁的比例大約在60％～80％，”何寧湘說：“人事仲裁是政策性的、行政性的，不公平的，它的存在本身就很尷尬。”
違約金的私力救濟(jì)
兜了幾個(gè)圈子后，劉嘉的第一次辭職以失敗告終。同事們在走廊上見到他都尷尬的一笑，他調(diào)換了部門，搬出了宿舍。
2008年6月，他在網(wǎng)上偶然看到一家設(shè)計(jì)院招聘化工設(shè)計(jì)師的消息，忍不住又投了簡歷。設(shè)計(jì)院很快給了他答復(fù)，8月就可以來上班。劉嘉再次面臨違約金難題。
他仔細(xì)計(jì)算了自己的存款和證券，離8萬元還是差了3萬元，股市依舊低迷，他的心情也成了慘綠色。他開始去水木社區(qū)的“職業(yè)生涯”版溜達(dá)，各種各樣工作上失意的人在這里傾訴，看到這些帖子，他覺得自己的孤單會減輕一些。
7月初，他在版上看到楊拓連載的“辭職手記”。此時(shí)的楊拓已經(jīng)從事業(yè)單位辭職，正不無得意地在版上指導(dǎo)大家如何處理違約金以及檔案等事項(xiàng)。
楊拓的違約金是4萬元，但最終只繳納了4000元。楊拓在網(wǎng)上總結(jié)描述自己談違約金的場景，“在大boss面前我聲淚俱下，他人很不錯(cuò)。最后我電話和他協(xié)商，又降低了幾k。其實(shí)應(yīng)該最早和他談，這樣我估計(jì)3k可以打住。”
劉嘉立刻給楊拓發(fā)信，說明了自己的情況，雖然對少交違約金并不樂觀，但他打定主意要走“我就不信我堂堂七尺男兒不值這8萬元錢。”在信的末尾劉嘉請楊拓幫忙出出主意。
楊拓立刻給他出了幾個(gè)方案，都是經(jīng)過她“精心研究”的。
方案一：直接走人，遺棄檔案和保險(xiǎn)、公積金。適用于要投靠對檔案沒要求的外企和國企的人。但先把戶口卡找借口拿到手里，以防不測。這一方案劉嘉也考慮過，可以作為底線方案。
方案二：提起勞動仲裁。這一方案劉嘉嘗試過，不現(xiàn)實(shí)。
方案三：向單位打欠條，然后領(lǐng)走檔案戶口。要求償還欠款的訴訟時(shí)效是兩年，兩年之后單位就無法通過訴訟要求還款了。這一方案的可操作性太小，基本沒有哪個(gè)單位愿意打欠條，但劉嘉覺得值得一試。
方案四：違約金談不攏就磨，平時(shí)不積極工作，讓領(lǐng)導(dǎo)無奈退讓。這個(gè)方案太耗時(shí)間，劉嘉耗不起。
方案五：找有決定權(quán)的大領(lǐng)導(dǎo)談，多說自己的困難，請對方憐憫自己，適當(dāng)時(shí)候可以送東西和錢表示感謝，最好能找和領(lǐng)導(dǎo)熟的人替自己說好話。辭職理由以學(xué)習(xí)深造為佳。劉嘉豁然開朗，“我此前裝孫子裝得不夠，沒讓領(lǐng)導(dǎo)感覺到對權(quán)力的掌控感”，他決定立刻實(shí)施第五個(gè)方案。
劉嘉首先從院長秘書那里得到了重要信息――每天下午5點(diǎn)到6點(diǎn)，是一天中院長心情最好的時(shí)候。此時(shí)院長不工作，也沒人打擾，最適合提辭職。飯局結(jié)束時(shí)，秘書答應(yīng)，哪天院長心情格外好，他就打電話通知劉嘉上去。
接著，劉嘉找到也在研究院工作的院長夫人，向她訴說了自己的困境，請?jiān)洪L夫人幫忙說好話。院長夫人是個(gè)溫和、善解人意的知識女性。她安慰劉嘉不要著急。劉嘉沒有送禮，因?yàn)樵洪L一向不吃這一套。
劉嘉對違約金底線的希望仍然是5萬，他手上剛好有這么多錢?！熬彤?dāng)被打劫了，破財(cái)消災(zāi)?！?/p>
7月22日，下班時(shí)候，院長秘書打來電話，“今天心情不錯(cuò)?！眲⒓紊蠘菚r(shí)正碰上匆匆離開的秘書，“等我走遠(yuǎn)了你再去談。我怕院長拍完桌子出來見到我罵我。”
這次劉嘉沒打算爭吵。楊拓建議他“聲淚俱下，這樣感人”。但劉嘉做不出來，不是女生，哪能說哭就哭?！拔乙侵苄切蔷秃昧耍锨皳渫ü虻乇ё〈笸染涂蓿河⑿?，放過我吧!”
但一進(jìn)門，劉嘉就知道自己多慮了。院長一臉嚴(yán)肅，沒等他開口就說“你的事情我都知道了，你可以走了，我會給你一個(gè)你能接受的答復(fù)?！钡诙?，人事部門告訴劉嘉，違約金是3萬。
【關(guān)鍵詞】融資租賃；買賣合同；租賃合同；締約過失責(zé)任
融資租賃業(yè)起源于20世紀(jì)中葉的美國，八十年代后期，融資租賃業(yè)開始迅猛發(fā)展。1981年4月，我國第一家專業(yè)的融資租賃公司―中國東方租賃有限公司成立，后來又誕生了中國租賃有限公司，這標(biāo)志著我國融資租賃業(yè)的興起。作為當(dāng)今世界五大金融支柱（銀行、租賃、保險(xiǎn)、證券、信托）之一的融資租賃業(yè)在世界上已經(jīng)獲得了較大的發(fā)展，融資租賃業(yè)務(wù)在發(fā)達(dá)國家GDP的滲透率為20%-30%，但是融資租賃業(yè)在國內(nèi)發(fā)展的整體水平較低。其中一個(gè)原因是法律建設(shè)不完善，對相關(guān)制度的探討不徹底，導(dǎo)致在法律實(shí)施方面屢屢受挫。
融資租賃作為一種新型的契約，有其特殊性。就目前來講，學(xué)者多將融資租賃的著眼點(diǎn)放在比如：融資租賃物范圍（不動產(chǎn)能否成為融資租賃的標(biāo)的物），融資租賃主體資格問題，融資租賃的解約、違約問題，但是對融資租賃的締約過失責(zé)任方面的研究較少。當(dāng)承租人惡意協(xié)商的情況出現(xiàn)，在出租人和供貨商已經(jīng)訂立了買賣合同后，承租人不能與出租人簽訂租賃合同時(shí)，究竟是否應(yīng)當(dāng)適用締約過失責(zé)任；當(dāng)買賣合同和租賃合同均已成立時(shí)，出賣人因?yàn)楦鞣N原因不能交付，此時(shí)是適用締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，哪種責(zé)任形式的適用對當(dāng)事人的保護(hù)力度更大，法律制度究竟該如何抉擇。這是我們有必要探究融資租賃合同中締約過失責(zé)任的理由。
一、融資租賃與締約過失責(zé)任
我國對于融資租賃的規(guī)定見于《合同法》第十四章，將融資租賃合同定義為：是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定見于《合同法》42條和43條，法律規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！本喖s過失責(zé)任是指締約一方基于誠實(shí)信用原則對先合同義務(wù)的違反，或者雖然合同成立但是事后因?yàn)椴环虾贤У姆ǘㄒ恍鏌o效或者撤銷。先合同義務(wù)主要包括如協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照管、保密、忠實(shí)等義務(wù)。這就意味著，雖然融資租賃合同由出租人和承租人簽訂，但是在這個(gè)過程中，涉及到了三方當(dāng)事人，其中包括著買賣合同的供應(yīng)商（或者又稱為出賣人）。因此，對于融資租賃合同中締約過失責(zé)任的研究就具有很強(qiáng)的復(fù)雜性。
但是要想明確融資租賃中的締約過失責(zé)任，就要知道融資租賃合同何時(shí)成立，何時(shí)生效。依上文可知，融資租賃合同是由兩個(gè)合同構(gòu)成的―租賃合同以及買賣合同，故而又要明確買賣合同和租賃合同之間的關(guān)系，以及它們的訂立過程。所以，筆者將首先簡述融資租賃的操作流程，以明確三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、融資租賃操作流程
對融資租賃流程的了解，有助于理清在融資租賃合同成立或者生效之前雙方的權(quán)利及義務(wù)，有助于理清在哪些準(zhǔn)備工作環(huán)節(jié)可能存在締約過失責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。
首先，由融資租賃公司對中小企業(yè)的融資項(xiàng)目進(jìn)行初審，并對該項(xiàng)目的基本可行性進(jìn)行評估。其次，商務(wù)談判的過程，也即買賣合同訂立的過程，一般承租人選定至少三位供貨商，由承租人和融資租賃公司共同進(jìn)行詢價(jià)，從而選擇出來性價(jià)比最高的供貨商，三方進(jìn)行協(xié)商談判（談判的過程并不能算作締約過失范圍，并沒有任何的信賴?yán)妫鲎馊伺c供貨商簽訂買賣合同，在買賣合同中約定由供貨商直接向承租人交付標(biāo)的物，承租人在合同上面簽字。再次，租賃談判的過程，包括確定租賃期、租賃資產(chǎn)余值等，簽訂租賃合同，辦理租賃合同審批手續(xù)，批準(zhǔn)后對外簽字蓋章，并與購貨合同同時(shí)生效，租賃合同中約定租賃物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任索賠由承租人直接向供貨商進(jìn)行，但是租賃公司要予以必要的協(xié)助。
以上融資租賃的流程是來自于環(huán)球恒豐資本管理，對于這樣在實(shí)踐中操作的流程來說，其主要是采取了先訂立買賣合同，再訂立租賃合同。當(dāng)然對于融資租賃過程還有另外一種方式，即先訂立租賃合同，再訂立買賣合同。
對于融資租賃的操作流程來說，是租賃申請書連接整個(gè)融資租賃的交易。如果出租人或者承租人違反租賃申請書規(guī)定的義務(wù)，致使買賣合同或租賃合同沒有訂立，對此，固然可依租賃申請書追究出租人或者承租人的責(zé)任，但這只能解決出租人和承租人之間的法律關(guān)系。
我們之所以要對兩種不同的流程進(jìn)行區(qū)分，是因?yàn)椋诤笪闹袑I賣合同和租賃合同之間關(guān)系問題的探討需要與之相結(jié)合，從而判斷融資租賃合同何時(shí)成立何時(shí)生效。
（一）出租人的權(quán)利義務(wù)
按照承租人指定的供貨商，與其簽訂買賣合同。按時(shí)支付價(jià)款。在承租人收到租賃物，并且經(jīng)承租人確認(rèn)租賃物沒有瑕疵，質(zhì)量、調(diào)試安裝標(biāo)準(zhǔn)均達(dá)到合同約定的要求時(shí)，出租人憑承租人出具的驗(yàn)收合格證明，將尾款支付給供貨商。
出租人和供貨商訂立買賣合同，約定供貨商直接將標(biāo)的物交付給承租人，承租人在買賣合同上簽字。
（二）承租人的權(quán)利義務(wù)
承租人要選擇適格的供貨商，負(fù)責(zé)在出租人和供貨商之間簽訂買賣合同的協(xié)調(diào)，對于日后租賃物的損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)由其自己承擔(dān)，其享有對供貨商提供不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的租賃物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)和索賠權(quán)，索賠時(shí)出租人有協(xié)助的義務(wù)。承租人和出租人簽訂租賃合同，基本承擔(dān)了買賣合同中買方的權(quán)利義務(wù)。
（三）供貨商的權(quán)利義務(wù)
承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，對于租賃物的質(zhì)量瑕疵需要對出租人負(fù)責(zé)。供貨商與出租人簽訂買賣合同，約定由供貨商直接向承租人交付租賃物。承租人就租賃物的質(zhì)量直接向承租人負(fù)責(zé)。
三、融資租賃中買賣合同和租賃合同關(guān)系
一般來說，融資租賃是這樣一種交易，由承租人和供應(yīng)商（賣方）協(xié)商有關(guān)標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量上的要求，再由出租人和供應(yīng)商簽訂買賣合同，出租人從供應(yīng)商手中購買標(biāo)的物，獲得標(biāo)的物所有權(quán)，出租人與承租人簽訂租賃合同，將標(biāo)的物出租給承租人使用，租賃期滿雙方可約定將租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人或者承租人決定續(xù)租。
由此可見，融資租賃涉及了兩個(gè)合同，靜態(tài)地看這兩個(gè)合同可以說是兩個(gè)獨(dú)立的合同，但是從動態(tài)的角度看，這兩個(gè)合同的建立有著直接的聯(lián)系。這兩個(gè)合同在融資租賃中的關(guān)系的理清，兩個(gè)合同的成立生效時(shí)間以及他們的效力影響的問題，是明確在融資租賃中締約責(zé)任時(shí)間和空間范圍的前提。
那么融資租賃是一種交易行為還是一個(gè)合同呢？目前大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為融資租賃是一個(gè)合同，是一種不同于傳統(tǒng)合同的新式契約。其中學(xué)說又有：主從關(guān)系說、合同履行說、第三方受益合同說等。很多學(xué)者在承認(rèn)融資租賃合同的同時(shí)，又認(rèn)為兩合同是具有獨(dú)立性的，但是我們必須看到這兩個(gè)合同有其各自的生效要件，在實(shí)踐中存在并不可能同時(shí)訂立的情況，這時(shí)對責(zé)任的追究是適用締約過失還是違約就存在一定的混亂。中國銀行上海分行法律合規(guī)處郭振曾提出觀點(diǎn)“法定單一合同說”，認(rèn)為租賃合同的當(dāng)事人由出賣人、出租人、承租人三方構(gòu)成；融資租賃合同同時(shí)包括買賣合同和租賃合同兩部分，兩合同可以分別訂立，也可以一并訂立，并不具有獨(dú)立性；在合同的生效問題上采取最后合同的訂立為融資租賃合同的生效時(shí)間節(jié)點(diǎn)。該理論突破了大陸法系中將合同類型化的障礙，也突破了傳統(tǒng)民法理論的桎梏，有效處理了兩協(xié)議中的銜接問題，適應(yīng)了交易一體化的需求。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用此種觀點(diǎn)。
四、融資租賃中的締約過失責(zé)任
（一）融資租賃中的締約過失責(zé)任的整體性分析
一個(gè)合同的成立過程傳統(tǒng)意義上認(rèn)為是經(jīng)歷了一下幾個(gè)階段：要約―承諾―成立―生效―履行―終止。人們對這一過程并無多大的爭議，但是往往忽略了承諾、成立、生效三者之間的時(shí)間距離，這一距離的確定有助于確定締約過失責(zé)任的時(shí)間和空間的維度。承諾的做出直接導(dǎo)致合同的成立，合同成立之前的要約和承諾是締約過失責(zé)任的勢力范圍，但合同的成立并不一定標(biāo)志著合同的生效，合同是否發(fā)發(fā)生效力則在于國家是否賦予了其法律效力，若國家對該合同并不給予肯定性評價(jià)，那么該合同便是瑕疵的，這時(shí)候也應(yīng)當(dāng)存在締約過失責(zé)任。由此可見，締約過失責(zé)任適用的空間范圍主要包括：合同訂立階段和合同效力確定階段。在這兩個(gè)階段中，締約過失責(zé)任又被分為以下三種情形：一是在合同訂立階段，在合同成立之前即發(fā)現(xiàn)合同不具備成立要件，但是當(dāng)事人基于信賴已為了一定的行為；二是在合同效力確定階段，在合同成立后發(fā)生效力之前發(fā)現(xiàn)合同不能成立或者不能生效；三是合同已經(jīng)得到實(shí)際履行，但是卻發(fā)現(xiàn)合同存在本來不應(yīng)該成立或者不應(yīng)該生效的事由。
在一般的合同中，因?yàn)楹贤哂械南鄬π?，無論是在締約的過程中，還是在約定生效后所產(chǎn)生的違約責(zé)任的問題方面，都只涉及到兩方主體，但是在融資租賃合同中（本文所指的融資租賃，是不包括回租租賃、融資轉(zhuǎn)租賃等新型的租賃形式，僅指存在供應(yīng)商的融資租賃），涉及到的兩個(gè)合同的違約責(zé)任的承擔(dān)方面雖然按照合同的相對性理論進(jìn)行，但是在締約過失責(zé)任承擔(dān)方面，主體的相對性卻并沒有那么明顯，也就是說對締約過失責(zé)任的承擔(dān)不僅僅限于出租人和承租人，還可能包括供應(yīng)商。融資租賃中的先合同義務(wù)在我國的法律上并沒有規(guī)定，但是在德國法上對先合同義務(wù)所包含的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)制：出租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)融資租賃合同締結(jié)前的義務(wù)，包括解釋、告知、提醒租賃合同的內(nèi)容，特別是有關(guān)價(jià)格、租金等條款的義務(wù)。
（二）融資租賃合同的成立生效對締約過失責(zé)任的影響
依據(jù)上文中對融資租賃合同中買賣合同以及租賃合同關(guān)系的分析，在采取法定單一合同說的基礎(chǔ)上，我們就能很好解決租賃合同的成立以及生效問題。對締約責(zé)任的分析也就更加簡單明了。
法定單一合同說認(rèn)為融資租賃合同的生效以后一個(gè)合同的效力為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，且認(rèn)為該合同是諾成性合同。合同是否為諾成性合同對責(zé)任承擔(dān)的影響較大。在租賃合同先訂立，買賣合同后訂立的情況下，如果該融資租賃合同為諾成性合同，合同訂立并生效，若此時(shí)出賣人不能交付標(biāo)的物，那么出租人有權(quán)依據(jù)合同讓其承擔(dān)違約責(zé)任；如果該合同為實(shí)踐性合同，以標(biāo)的物的交付為合同的生效要件，當(dāng)出賣人沒有交付標(biāo)的物時(shí)，因合同沒有生效，當(dāng)事人就不得基于合同請求出賣人交付標(biāo)的物，這樣對承租人和出租人的保護(hù)都不利。因此當(dāng)該合同為諾成性合同時(shí)對當(dāng)事人的保護(hù)更加有利。
（三）融資租賃中締約過失責(zé)任的種類
1.按照買賣合同和租賃合同的生效情況來劃分。
內(nèi)容提要: 不動產(chǎn)善意取得的時(shí)點(diǎn)應(yīng)區(qū)分不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的客觀時(shí)點(diǎn)和取得人善意的主觀時(shí)點(diǎn)，前者應(yīng)以不動產(chǎn)登記時(shí)為準(zhǔn)，后者一般情形下以提出登記申請時(shí)為準(zhǔn)，如果不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤發(fā)生在提出申請之后的，則以該時(shí)點(diǎn)為準(zhǔn)。不動產(chǎn)善意取得的善意為推定善意，取得人應(yīng)負(fù)有必要注意義務(wù)。
根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定，在不動產(chǎn)善意取得制度中，取得人受讓不動產(chǎn)時(shí)應(yīng)為善意，且轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)登記。如何理解這一規(guī)定中取得人善意的時(shí)點(diǎn)，受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。主流學(xué)說和判例認(rèn)為，由于辦理不動產(chǎn)登記過戶手續(xù)是構(gòu)成善意取得的前提條件 ，因此取得人善意的判斷時(shí)點(diǎn)應(yīng)以不動產(chǎn)登記時(shí)為準(zhǔn)。實(shí)踐中，不動產(chǎn)善意取得的情形相當(dāng)復(fù)雜，有的案件取得人未及時(shí)辦理不動產(chǎn)登記，[1]也有的案件不動產(chǎn)登記簿與實(shí)際權(quán)利不一致（以下簡稱不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤）的情形發(fā)生在取得人提出登記申請之后，在這些情況下，難以依據(jù)主流見解確定取得人善意的時(shí)點(diǎn)。本文擬立足于我國的立法和司法實(shí)踐，并參酌德國、瑞士的立法和判例，對不動產(chǎn)善意取得制度中善意的時(shí)點(diǎn)進(jìn)行分析，從而為完善我國不動產(chǎn)善意取得制度提供建議。
一、善意判斷時(shí)點(diǎn)的代表性觀點(diǎn)分析
概括地講，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界有關(guān)不動產(chǎn)善意取得的善意時(shí)點(diǎn)，有登記說、申請說和受讓說三種代表性見解，以下結(jié)合我國現(xiàn)行法對這些觀點(diǎn)進(jìn)行具體地分析。
（一）代表性學(xué)說簡述
1、登記說。此說是目前的主流學(xué)說，得到多數(shù)學(xué)者和法官的支持。該說認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得中善意的時(shí)點(diǎn)，應(yīng)以取得人辦理完畢不動產(chǎn)登記時(shí)為準(zhǔn)，法律依據(jù)為《物權(quán)法》第9條和第106條。該說有兩個(gè)主要論點(diǎn)：(1)登記是取得不動產(chǎn)所有權(quán)的生效要件，也是善意取得的構(gòu)成要件。以房屋買賣為例，根據(jù)《物權(quán)法》第9條第1款，房屋所有權(quán)以登記時(shí)為準(zhǔn)，不登記不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，而第106條也將已登記作為不動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件。因此，買受人未辦理房屋登記的，不能構(gòu)成善意取得。有的法官將這種學(xué)說簡化為：買受人辦理完不動產(chǎn)登記的，取得房屋所有權(quán)，構(gòu)成善意取得；沒有辦理不動產(chǎn)登記的，不能取得房屋所有權(quán)，不構(gòu)成善意取得。由于登記對不動產(chǎn)所有權(quán)取得及善意取得的構(gòu)成都有重要影響，有學(xué)者甚至認(rèn)為，登記是不動產(chǎn)物權(quán)存在的前提條件，如果受讓人沒有及時(shí)作權(quán)利的變更登記，則根本沒有善意取得適用的余地。[2](2)善意的時(shí)點(diǎn)以受讓時(shí)為準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，由于《物權(quán)法》第106條將不動產(chǎn)善意取得的時(shí)點(diǎn)規(guī)定為受讓時(shí)，因此，取得人必須在最后取得行為那一刻是善意的。這一刻就動產(chǎn)來說是指交付，對不動產(chǎn)而言則是登記。不動產(chǎn)善意取得時(shí)的善意判斷，應(yīng)以受讓人在受讓時(shí)信賴不動產(chǎn)登記為準(zhǔn)。對于不動產(chǎn)交易來說，只要買受人相信了登記而與出賣人發(fā)生了交易，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為買受人是善意的。反之，如果買受人在受讓之前，就知道登記是錯(cuò)誤的，則不構(gòu)成善意。[3]442從時(shí)間順序來看，不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤應(yīng)發(fā)生在先，而不動產(chǎn)交易行為及取得人的善意取得發(fā)生在后，買受人只有信賴了不動產(chǎn)登記簿的登記并進(jìn)行了交易才是善意的。
2、申請說。[4]這種學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)借鑒《德國民法典》第892條第2款的規(guī)定，(對于應(yīng)進(jìn)行登記的不動產(chǎn)物權(quán)而言，取得人知道不動產(chǎn)登記簿不正確的時(shí)點(diǎn)以其提出登記申請時(shí)為準(zhǔn)。Bassenge. Palandt BGB.Muenchen:Verlag C. H. Beck， 2010:1449.)將不動產(chǎn)善意取得制度中善意的時(shí)點(diǎn)確定為買受人提出不動產(chǎn)登記申請時(shí)。一般而言，不動產(chǎn)登記從提出申請到被記載入不動產(chǎn)登記簿之間還有相當(dāng)長的時(shí)間間隔。登記申請人在提交登記申請后，對登記進(jìn)程不能施加實(shí)質(zhì)性的影響。我國的情況比較特殊，實(shí)行不動產(chǎn)登記和不動產(chǎn)權(quán)屬證書并行的體制。以房屋登記為例，買受人和出賣方提交了登記申請之后，房屋登記機(jī)構(gòu)就在房屋所有權(quán)證上做出備注，并注明時(shí)間。對于一般買受人而言，在拿到了加了備注的房產(chǎn)證之后很少會再關(guān)注房屋登記機(jī)關(guān)在登記簿上的記載。不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)作出登記后一般也不會再對申請人履行通知或告知義務(wù)。因此，要求買受人和出賣方在提交登記申請之后，仍負(fù)有注意義務(wù)也不符合實(shí)際。雖有學(xué)者以當(dāng)事人可以在申請登記事項(xiàng)記載入房屋登記簿前撤回登記申請（《房屋登記辦法》第21條）為由否定申請說，[5]但是，撤回登記申請只意味著暫時(shí)終結(jié)了房屋登記程序，并不表示該撤回否定了善意的存在。
3、受讓說。這一學(xué)說主張，受讓人只有從交易開始至變更登記完畢，整個(gè)時(shí)段均不知道無權(quán)處分的事實(shí)，且對此沒有重大過失，才是善意的。[6]這一理論比登記說更進(jìn)一步，將不動產(chǎn)善意取得的時(shí)間點(diǎn)轉(zhuǎn)化為了時(shí)間段。據(jù)此，不動產(chǎn)善意取得的善意時(shí)點(diǎn)應(yīng)從訂立不動產(chǎn)交易合同開始持續(xù)到不動產(chǎn)登記過戶完成時(shí)為止。依據(jù)受讓說，在不動產(chǎn)善意取得中，取得人只有在這種情況下才能受到保護(hù)：在訂立合同時(shí)，不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的事實(shí)已存在，此時(shí)買受人不知道房屋登記不正確的事實(shí)且無重大過失，其善意一直保持到房屋過戶手續(xù)完成之時(shí)。缺少了這個(gè)環(huán)節(jié)中任何一個(gè)部分，不動產(chǎn)善意取得都不能發(fā)生。與登記說一樣，受讓說也強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)善意取得制度中三個(gè)組成部分的時(shí)間順序。
（二）分析
上述三個(gè)學(xué)說均希望為不動產(chǎn)善意取得制度中善意時(shí)點(diǎn)的確定構(gòu)造一個(gè)模式。然而，這種過于理想化和單一化的思路難以應(yīng)付復(fù)雜的交易狀況和繁瑣的法律糾紛。相比之下，申請說減輕了取得人的注意義務(wù)，對維護(hù)取得人的利益更為有利，但它和另兩種學(xué)說一樣存在共同的缺陷。這一缺陷就是：未考慮不動產(chǎn)登記簿在提出登記申請后變得不正確以及未辦理不動產(chǎn)過戶登記的情形。依據(jù)上述三種學(xué)說，不動產(chǎn)登記簿可能在提出登記申請后才變得不正確，或者前手登記和善意取得人的登記在同一天發(fā)生的情形均無法構(gòu)成善意取得。因?yàn)樵谶@種情況下，前手登記尚未完成，根本談不上取得人的善意問題。如果取得人未辦理過戶，或未支付房款，那么取得人也難以根據(jù)上述三種學(xué)說來主張其善意。
此外，登記說和受讓說還存在其他明顯的不足。登記說雖嚴(yán)格遵循了不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效主義，但其將不動產(chǎn)善意取得中的善意時(shí)點(diǎn)僵化地依賴于不動產(chǎn)登記簿的記載，忽視了對取得人注意義務(wù)的要求。不同于德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度采取的客觀善意標(biāo)準(zhǔn)，[7]我國《物權(quán)法》和司法實(shí)踐仍采取了主觀善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就要求取得人要盡到交易所要求的必要的注意義務(wù)。當(dāng)房屋價(jià)格明顯低于市場價(jià)格，或者根據(jù)一般交易常識即可看出房屋登記存在瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)排除取得人的善意。受讓說同樣對未辦理不動產(chǎn)登記的案件考慮不足，不僅如此，它還忽視了從合同訂立到履行期間屆滿，及至其后辦理登記過程中復(fù)雜多變的實(shí)際情況，人為地拉長了善意的時(shí)間跨度。這難免使得取得人自邁入不動產(chǎn)交易的圈子起，就要處處留心，時(shí)時(shí)在意，否則其善意將被否定，這實(shí)際上是對取得人提出了過高的、不必要的注意義務(wù)。
二、對《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意時(shí)點(diǎn)的分析
在對我國有關(guān)不動產(chǎn)善意取得中判斷善意的時(shí)點(diǎn)的主要觀點(diǎn)做出相關(guān)分析之后，以下擬結(jié)合德國和瑞士關(guān)于不動產(chǎn)登記簿公信力制度的規(guī)定，詳細(xì)分析《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意時(shí)點(diǎn)的規(guī)定。
（一）關(guān)于善意推定
對訴訟過程而言，善意時(shí)點(diǎn)的確定固然重要，但善意的舉證尤為關(guān)鍵。舉證責(zé)任的一般規(guī)則是，誰主張誰舉證。對于不動產(chǎn)善意取得時(shí)的舉證責(zé)任問題，我國法律沒有進(jìn)行明確規(guī)定。學(xué)者們多認(rèn)為，應(yīng)由對善意持有異議的人進(jìn)行舉證。從判例的情況來看，持登記說的法官也基本上采取了舉證責(zé)任倒置的做法，即當(dāng)沒有明顯的情況表明取得人為惡意時(shí)，推定取得人為善意。《物權(quán)法》第106條并沒有對不動產(chǎn)善意取得時(shí)是否實(shí)行善意推定做出明確規(guī)定。2010年《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第19條明確規(guī)定，房屋原權(quán)利人對于買受人為惡意負(fù)有舉證責(zé)任。這一規(guī)定無疑為善意取得中取得人善意的舉證和善意時(shí)點(diǎn)的推定提供了極為可貴的參考意見。
德國和瑞士法律皆明確地規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意推定。德國運(yùn)用法律擬制的方法，將不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容視為正確，從而實(shí)現(xiàn)了對善意取得人善意的推定（《德國民法典》第892條）。瑞士則以一般條款的方式規(guī)定了善意推定，《瑞士民法典》第3條第2款規(guī)定，當(dāng)法律將法律效果與當(dāng)事人的善意聯(lián)系在一起時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。善意推定的主要作用是解決對善意的證明責(zé)任歸屬問題。根據(jù)善意推定，對取得人的善意持有異議的人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任?！吨笇?dǎo)意見》僅對房屋買賣合同糾紛中善意取得的善意進(jìn)行了推定，這一規(guī)定應(yīng)對其他情況下的善意具有類推適用的作用。取得人無須證明自己在訂立合同時(shí)為善意，這大大降低了其對主觀善意舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。
（二）客觀善意時(shí)點(diǎn)和主觀善意時(shí)點(diǎn)的區(qū)分
德國和瑞士均建立了不動產(chǎn)登記簿公信力制度。根據(jù)該制度，不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤是取得人善意取得不動產(chǎn)物權(quán)的前提條件。這一前提條件雖不一定從當(dāng)事人進(jìn)行不動產(chǎn)交易時(shí)就存在，但至少應(yīng)當(dāng)在辦理不動產(chǎn)登記時(shí)存在，否則，取得人就沒有了信賴的對象，善意取得也失去了適用的可能性。不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的時(shí)點(diǎn)可稱為客觀善意的時(shí)點(diǎn)，以與取得人主觀上知道不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的主觀善意時(shí)點(diǎn)相區(qū)別。德國法和瑞士法均將不動產(chǎn)登記的時(shí)點(diǎn)作為客觀善意的時(shí)點(diǎn)。
就主觀善意時(shí)點(diǎn)而言，德國法和瑞士法的規(guī)定有所不同。一般情況下，兩國均要求取得人在提交登記申請時(shí)為善意，但是兩國對時(shí)點(diǎn)的規(guī)定方式并不相同。德國在不動產(chǎn)登記簿公信力制度中規(guī)定了主觀善意的時(shí)點(diǎn)。根據(jù)《德國民法典》第892條第2款，如果取得權(quán)利必須進(jìn)行登記的，那么善意的時(shí)點(diǎn)以提出不動產(chǎn)登記申請為準(zhǔn)。瑞士則通過不動產(chǎn)登記的溯及力實(shí)現(xiàn)了對主觀善意時(shí)點(diǎn)的規(guī)定。[8]《瑞士民法典》第972條第2款規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力可以追溯到不動產(chǎn)登記簿的日記簿上登記的日期，即取得人提出登記申請的日期。
此外，德國還通過判例，對取得人提出登記申請后發(fā)生的不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤時(shí)的善意時(shí)點(diǎn)提出了特別的要求。一般而言，不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤發(fā)生在取得人提出不動產(chǎn)登記申請之前，但有時(shí)也可能發(fā)生在取得人提出不動產(chǎn)登記申請之后。例如，不動產(chǎn)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，如優(yōu)先購買權(quán)等有可能在買受人提出不動產(chǎn)登記申請后被錯(cuò)誤注銷。那么，對于買受人而言，其善意的時(shí)點(diǎn)既不是提出不動產(chǎn)登記申請之時(shí)，也不是已經(jīng)辦理完登記申請時(shí)，而是該權(quán)利負(fù)擔(dān)被不當(dāng)注銷之時(shí)。對于申請人提出申請后，不動產(chǎn)登記簿變得不正確的情形，德國法將不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤發(fā)生的時(shí)點(diǎn)作為判斷取得人善意的時(shí)點(diǎn)。[9]
從德國和瑞士的規(guī)定來看，區(qū)分客觀善意時(shí)點(diǎn)和主觀善意時(shí)點(diǎn)的最大作用在于：區(qū)分善意取得的客觀條件和主觀要件。不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤必須在登記時(shí)存在，這是構(gòu)成善意取得的客觀條件，因此，法官必須在登記之時(shí)對這一客觀條件進(jìn)行審查。這一客觀條件在德國法和瑞士法中的含義是不同的。在德國，具備了這種客觀條件就足夠了，即德國法不要求取得人負(fù)任何注意義務(wù)；在瑞士，僅具備不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤還不夠，取得人還必須對可能引起登記簿錯(cuò)誤的情況進(jìn)行調(diào)查，以盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，否則其主觀善意將被排除。因此，雖然德國和瑞士對善意時(shí)點(diǎn)的規(guī)定基本相同，但主觀善意的意義在兩國法上是完全不同的。
與德國法和瑞士法相比，我國《物權(quán)法》第106條對善意的時(shí)點(diǎn)規(guī)定并不明確，三種代表性學(xué)說也未區(qū)分客觀的善意時(shí)點(diǎn)和主觀的善意時(shí)點(diǎn)。不僅如此，法院關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)各不相同。有的判例僅依據(jù)不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤事實(shí)，即判定取得人構(gòu)成善意取得，并不考慮取得人主觀善意，且將不動產(chǎn)登記作為善意取得的唯一判斷依據(jù)，[10]也有的判例僅以交易價(jià)格明顯低于市場價(jià)作為否定善意取得的依據(jù)，根據(jù)此種判案思路，對市場價(jià)格的認(rèn)定非常困難，因此也難以確定取得人主觀善意的時(shí)點(diǎn)，[11]還有的判例將未登記過戶的善意取得時(shí)點(diǎn)認(rèn)定為合同訂立時(shí)。[1]
（三）地方審判意見對主觀善意時(shí)點(diǎn)和客觀善意時(shí)點(diǎn)的區(qū)分
盡管上述判例對主觀善意的認(rèn)識和善意時(shí)點(diǎn)的判斷各不相同，而且未明確客觀善意的時(shí)點(diǎn)，但一些地方法院的審判指導(dǎo)意見仍區(qū)分了不動產(chǎn)善意取得的主觀善意時(shí)點(diǎn)和客觀善意時(shí)點(diǎn)。例如，《指導(dǎo)意見》第19條規(guī)定，取得人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權(quán)登記錯(cuò)誤或者登記簿中存在異議登記的，不構(gòu)成善意。這充分表明了取得人主觀善意的重要性，由此，取得人應(yīng)履行必要的注意義務(wù)。雖然該意見將房屋善意取得以房屋所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記到買受人名下為生效要件，但這一規(guī)定不應(yīng)理解為善意取得的生效要件，而應(yīng)理解為對客觀善意時(shí)點(diǎn)的規(guī)定。如果取得人在登記完成前撤回了登記申請，或者他人申請了更正登記，那么不發(fā)生善意取得。這說明，善意取得的客觀時(shí)點(diǎn)應(yīng)以過戶時(shí)為準(zhǔn)。該指導(dǎo)意見雖未明確主觀善意的時(shí)點(diǎn)，結(jié)合《北京市房屋產(chǎn)權(quán)登記申請書》的格式文本來看，交易雙方都必須在該申請書上簽字確認(rèn)，該申請書可視為雙方就房屋權(quán)屬處分達(dá)成的合意，故應(yīng)將提交登記申請的時(shí)點(diǎn)作為主觀善意的時(shí)點(diǎn)。
再如，上海市高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》第2條規(guī)定，“房屋出售時(shí)，權(quán)利登記僅為出賣人一人的，基于不動產(chǎn)的公示、公信原則，買受人有理由相信出賣人系房屋的完全權(quán)利人，其與出賣人之間簽訂的買賣合同，應(yīng)認(rèn)定為有效?！边@種解答仍然僅解決了合同的效力問題，并沒有解決善意取得的判斷標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，善意取得不是根據(jù)合同而發(fā)生的取得，其法律效果取決于取得人是否為善意。實(shí)踐中，由于認(rèn)定取得人的善意頗為困難，因此，多數(shù)善意取得的案件均是按合同有效，從而實(shí)現(xiàn)善意取得。[12]
不過，這種做法也說明了，不動產(chǎn)物權(quán)變動效果的發(fā)生取決于債權(quán)行為的效力，而《指導(dǎo)意見》第17條和第19條均以買受人知道前手登記的錯(cuò)誤為否定善意的依據(jù)。這表明，我國實(shí)際上采取的是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要因性原則，如果取得人知道了不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的原因，那么他不能被認(rèn)定為善意。可見，我國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得中善意的判斷和時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定更接近瑞士法的模式。因此，認(rèn)為我國采取了登記的絕對公信力，不必考慮取得人主觀善意的觀點(diǎn)是站不住腳的。
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三、善意取得時(shí)點(diǎn)的類型化分析
雖然就司法實(shí)踐而言，我國關(guān)于善意取得時(shí)點(diǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)與瑞士法較為接近，但是，德國法關(guān)于事后不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤時(shí)善意時(shí)點(diǎn)的規(guī)定也有一定的借鑒意義。結(jié)合我國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的一些特殊案例，可將不動產(chǎn)善意取得時(shí)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)歸納為如下類型：
（一）客觀的善意時(shí)點(diǎn)
不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤應(yīng)在不動產(chǎn)登記時(shí)存在，這是構(gòu)成不動產(chǎn)善意取得必不可少的前提條件。這種關(guān)于善意時(shí)點(diǎn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅為德國法和瑞士法所采用，而且對于解決不動產(chǎn)登記申請?zhí)峤缓蟀l(fā)生不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤時(shí)善意時(shí)點(diǎn)的判斷有至關(guān)重要的作用。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)并未引起我國學(xué)界的足夠重視。不少學(xué)者認(rèn)為，既然《物權(quán)法》第106條使用了“無權(quán)處分人”的表述方式，那么理所當(dāng)然應(yīng)將無權(quán)處分視為不動產(chǎn)善意取得的前提條件，對善意時(shí)點(diǎn)的判斷也應(yīng)與這一條件相結(jié)合。雖然就文義解釋的角度而言，這種看法尚有可取之處，但若從不動產(chǎn)善意取得制度的立法宗旨、法律解釋的體系解釋和目的解釋的角度來看，此種觀點(diǎn)難以應(yīng)對善意時(shí)點(diǎn)判斷的復(fù)雜情形，更無法為善意取得人提供周全的保護(hù)。
在立法過程中，“物權(quán)法草案”曾同時(shí)規(guī)定過不動產(chǎn)登記簿的公信力和不動產(chǎn)善意取得制度兩個(gè)制度，[13]后來關(guān)于不動產(chǎn)登記簿公信力制度的規(guī)定被刪除。這并不表示我國否認(rèn)了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，相反，不少學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度即不動產(chǎn)登記簿公信力制度。[3]434雖然從構(gòu)成要件等方面來看，這兩個(gè)制度之間存在重大差異，但就立法目的而言，我國的不動產(chǎn)善意取得制度實(shí)際上承載了不動產(chǎn)登記簿公信力的制度價(jià)值。從法律解釋學(xué)的角度來講，不宜將“無權(quán)處分人”一語與“無權(quán)處分”進(jìn)行簡單等同，其理由不妨由兩個(gè)方面進(jìn)行分析：一方面，在德國法和瑞士法上，不動產(chǎn)登記簿公信力制度也被學(xué)者看作從無權(quán)利人處取得制度的表現(xiàn)形式之一，并且這兩個(gè)國家均以不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤作為客觀善意的時(shí)點(diǎn)。這表明，無（處分）權(quán)利人并不是無權(quán)處分的同義語。另一方面，無權(quán)處分的內(nèi)涵十分有限，其難以涵蓋不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤所能包含的全部內(nèi)容。不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤是客觀事實(shí)，包括了各種原因引起的不動產(chǎn)登記簿記載的法律關(guān)系與真實(shí)法律關(guān)系不一致的情形；而無權(quán)處分則屬主觀判斷，這一判斷只有在取得人能夠控制的范疇內(nèi)才有意義。如果取得人已經(jīng)向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提交了不動產(chǎn)登記申請，而之后發(fā)生了不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤的事實(shí)，那么根據(jù)無權(quán)處分的理論，此時(shí)根本沒有適用善意取得制度的可能性。
由上可知，《物權(quán)法》第106條的目的在于囊括不動產(chǎn)登記簿公信力制度之功能，以此作為理解和適用該條規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)，無疑有助于更充分地探求不動產(chǎn)善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，為了更好地以類型化的視角來解析善意時(shí)點(diǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)借鑒德國法和瑞士法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度關(guān)于客觀善意時(shí)點(diǎn)的規(guī)定，將不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤作為不動產(chǎn)善意取得制度適用的前提條件。鑒于這一做法已在實(shí)踐中成為不少法院判案的共識，并為地方法院審判指導(dǎo)意見所接受，因此，未來可考慮由統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法對其予以明確規(guī)定，以取代無權(quán)處分。
（二）主觀的善意時(shí)點(diǎn)
一般來說，對于已發(fā)生不動產(chǎn)登記的善意取得，可參考申請說的觀點(diǎn)，將取得人善意的時(shí)點(diǎn)認(rèn)定為提出登記申請時(shí)。我國不動產(chǎn)登記申請以雙方申請為原則，因此，在提交不動產(chǎn)登記申請表時(shí)，雙方還有可能就物權(quán)意思表示的真實(shí)性等問題重新進(jìn)行確認(rèn)。故將提出登記申請的時(shí)間作為主觀的善意時(shí)點(diǎn)極為必要。對于在不動產(chǎn)登記申請?zhí)岢龊蟀l(fā)生的不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤，如不動產(chǎn)之上的負(fù)擔(dān)被不當(dāng)注銷等情形，這種情況如前所述從內(nèi)涵上雖然難以被《物權(quán)法》第106條規(guī)定的無權(quán)處分的含義所容納，但在有關(guān)司法解釋和法律未做出相關(guān)規(guī)定前，應(yīng)準(zhǔn)予類推適用關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定，使取得人取得沒有負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)物權(quán)。此種情形下，取得人善意的時(shí)點(diǎn)應(yīng)以不動產(chǎn)登記簿錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)。
（三）例外情形：未過戶登記如何判斷善意的時(shí)點(diǎn)
如果無權(quán)處分時(shí)，還涉及到一房多賣的情形，可參照《指導(dǎo)意見》第13條(“出賣人就同一房屋分別簽訂數(shù)份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續(xù)履行合同的，原則上應(yīng)按照以下順序確定履行合同的買受人：(1)已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的；(2)均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已經(jīng)實(shí)際合法占有房屋的；(3)均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，又未合法占有房屋，應(yīng)綜合考慮各買受人實(shí)際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網(wǎng)簽、合同成立的先后等因素，公平合理的予以確定?！?進(jìn)行處理：辦理了不動產(chǎn)登記的買受人構(gòu)成善意取得，未辦理登記的其他買受人不構(gòu)成善意取得。從這個(gè)意義上來看，《物權(quán)法》將不動產(chǎn)登記作為善意取得的構(gòu)成要件是有道理的。然而，實(shí)踐中，法院并沒有嚴(yán)格地恪守以不動產(chǎn)登記來判定善意取得的情形。早在《物權(quán)法》頒布之前，就發(fā)生過將已發(fā)生事實(shí)居住、而未辦理不動產(chǎn)登記的買受人認(rèn)定為善意取得人，并令其補(bǔ)辦登記的案例[15]。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（修改稿）》第96條規(guī)定，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)或者非所有權(quán)人擅自處分所占有的財(cái)產(chǎn)，如果第三人是善意、有償、依法定手續(xù)取得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的，第三人不負(fù)返還義務(wù)。但如何理解這一解釋中的合法手續(xù)不無疑問。在《物權(quán)法》頒布后，對于既未辦理過戶但實(shí)際合法占有房屋的買受人，以及未辦理過戶也未合法占有房屋，僅訂立了合同，并交付了一定定金或價(jià)款的情形是否構(gòu)成善意取得，此時(shí)，主觀善意時(shí)點(diǎn)的重要性便凸現(xiàn)出來了。實(shí)踐中，有法院判決未過戶的不動產(chǎn)買賣合同有效，雙方應(yīng)繼續(xù)履行合同，辦理過戶手續(xù)。這一判決的正當(dāng)性值得推敲。[16]。因?yàn)橐坏┌l(fā)生訴訟，取得人實(shí)際便知道了無權(quán)處分的事實(shí)，那么取得人即不應(yīng)再被視為善意。不過，鑒于此種情形法律并未進(jìn)行明確規(guī)定，且若買受人已經(jīng)實(shí)際居住，又認(rèn)定不構(gòu)成善意取得對買受人十分不利，因此，建議司法解釋對此類情形應(yīng)進(jìn)一步予以明確。
注釋:
[1]黃平，肖祥丹．老公瞞妻賣別墅，法院判有效[N]．重慶商報(bào)，2010-12-16.
[2]康俊亮．物權(quán)法亮點(diǎn)：不動產(chǎn)適用善意取得制度[N]．檢察日報(bào)，2007-04-03.
[3]王利明．物權(quán)法研究（上卷）[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.
[4]王澤鑒．通則所有權(quán)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001:124.
[5]程嘯．論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件[J]．法商研究，2010，(5).
[6]崔建遠(yuǎn)．物權(quán)法[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009:86.
[7]Karl-Heinz Gursky. Staudinger BGB Band：Buch 3 Sachenrecht§' 883-902[M]．Ber-lin : Sellier-de Gruyter，2008:439.
[8]Heinz Rey. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum［M］．Bern：Staempfli Verlag AG. 2007:389.
[9]Juergen F. Baur， Rolf Stuerner. Sachenrecht[M]．Muenchen: Verlag C. H. Beck ，2009 ;301．
[10]金鎰．丈夫瞞妻把房賣妻子反悔也無奈[N]．哈爾濱日報(bào)，2010-01-10.
[11]張蕾．“老實(shí)人”瞞妻女賣房無效[N]．北京晚報(bào)，2010-12-03.
[12]蔣春燕，孫慧麗．女方開單身證明賣掉夫妻共有房法院判合同有效[N]．法制日報(bào)，2007-04-28.
[13]梁慧星．對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見[C]//．梁慧星．中國民事立法評說．北京：法律出版社，2010:202，208.
[14]梁慧星．民法解釋學(xué)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1995 :226 -227.
1、問：什么是“滿金寶”交易?
答：“滿金寶”交易是指客戶按照與銀行約定的幣種和名義金額買入或沽空外幣，在開盤交易被平盤后雙方進(jìn)行軋差清算?？蛻粜璐嫒胍欢ń痤~的保證金才能做“滿金寶”交易。客戶可以利用匯兌差價(jià)等獲取利潤．同時(shí)承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。
2、問：“滿金寶”交易和傳統(tǒng)外匯寶交易比較有哪些特點(diǎn)?
答：“滿金寶”交易最顯著的優(yōu)勢是：杠桿效應(yīng)、雙向交易。
“滿金寶”交易利用杠桿投資原理，允許客戶存入一定比例保證金的前提下進(jìn)行放大金額、多空雙向的外匯買賣交易?？蛻艨梢暂^小的資金投入進(jìn)行較大盤口的貨幣交易．自由選擇做多或做空外匯，交易幣種和多空方向不受其帳戶資金幣種的限制。
5、問：為什么說“滿金寶”的雙向交易增加了客戶的交易機(jī)會?
答：在傳統(tǒng)“外匯寶”交易中，客戶的交易方向受到其賬戶資金幣種的限制，如果客戶持有美元，而美元看漲，則客戶無法積極交易，只能繼續(xù)持有美元觀望。在“滿金寶”交易中，客戶雖存入的是美元保證金，但在交易時(shí)．能夠根據(jù)自己的市場判斷選擇交易方向．既可以在美元看漲時(shí)做多美元．也可以在美元看跌時(shí)做空美元。
二、市場背景
1、問：交通銀行為什么推出“滿金寶”交易?
答：隨著境內(nèi)金融衍生產(chǎn)品與國際市場的逐步接軌．市場對大眾化的、可以雙向交易、具有一定放大作用的外匯理財(cái)產(chǎn)品存在很大的客觀需求。國際上．此類產(chǎn)品已經(jīng)成為個(gè)人外匯理財(cái)?shù)闹髁髂Ｊ街唬趪鴥?nèi)類似產(chǎn)品仍十分缺乏。境外某些機(jī)構(gòu)在境內(nèi)開展的非法地下炒匯活動不僅被明確禁止．而且投資者的利益和資金安全得不到應(yīng)有的保護(hù)。
交通銀行多年來堅(jiān)持以客戶為中心．致力于通過金融創(chuàng)新向客戶提供多元化的理財(cái)服務(wù)．借助其在個(gè)人外匯買賣和衍生金融產(chǎn)品領(lǐng)域的豐富交易經(jīng)驗(yàn)和良好市場聲譽(yù)．擁有“外匯寶”、“得利寶”等知名個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)品牌。此次交通銀行經(jīng)監(jiān)管部門許可．率先在國內(nèi)市場推出“滿金寶”交易．正是為了順應(yīng)市場需求．不斷豐富和提升大眾化外匯理財(cái)產(chǎn)品的功能．并為廣大個(gè)人投資者提供安全便捷的投資渠道。
三、風(fēng)險(xiǎn)提示
1、問：“滿金寶”交易適合哪類客戶?
答：由于“滿金寶”交易可通過杠桿比率放大一定倍數(shù)進(jìn)行交易．在提供了更為靈活的交易方式的同時(shí)．也放大了匯率風(fēng)險(xiǎn)．獲利機(jī)會與虧損風(fēng)險(xiǎn)都成倍增加。因此．匯市存在風(fēng)險(xiǎn)．入市還需謹(jǐn)慎。這一產(chǎn)品比較適合對匯市風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知度較高、對風(fēng)險(xiǎn)有一定的心理承受力、愿意承擔(dān)較高風(fēng)險(xiǎn)去追求高收益的客戶。
四、交易設(shè)置
1、問：開通交通銀行“滿金寶”交易．其最低保證金金額是多少?能放大幾倍?
答：根據(jù)“滿金寶”交易規(guī)則．客戶交易的單位是“手”．一手相當(dāng)于一個(gè)交易貨幣對的左邊貨幣的10000貨幣單位．如：美元／日元時(shí)指10000美元．歐元／美元時(shí)指10000歐元．歐元／日元時(shí)指10000歐元。假設(shè)放大倍率為5倍．據(jù)此計(jì)算．客戶應(yīng)至少存入2000美元的保證金才能進(jìn)行交易。
交通銀行將在目前初設(shè)5倍杠桿倍率的基礎(chǔ)上．針對客戶不同的風(fēng)險(xiǎn)承受能力．適時(shí)增設(shè)多種倍率供客戶選擇。
2、問：目前“滿金寶”交易的交易幣種、交易方式．以及保證金賬戶幣種有哪些?
答：“滿金寶”的交易幣種目前為美元、日元、歐元、英鎊、瑞士法郎、澳大利亞元、加拿大元等7個(gè)外匯幣種．客戶可以進(jìn)行直盤或交叉盤交易。交易方式上．客戶可以選擇即時(shí)交易和掛盤交易．掛盤交易方式又分為開盤掛盤、平盤掛盤和組合掛盤。
保證金賬戶幣種目前僅限于美元。
交通銀行將根據(jù)市場反應(yīng)和客戶需求．適時(shí)逐步擴(kuò)大交易幣種和保證金賬戶幣種范圍。
3、問：“滿金寶”交易有哪些匯率風(fēng)險(xiǎn)控制的設(shè)置?
答：當(dāng)客戶“保證金比例”下降而分別觸及70％和50％(如有改動以交通銀行公告為準(zhǔn))．交通銀行通過客戶端交易系統(tǒng)進(jìn)行預(yù)警．客戶應(yīng)及時(shí)采取相應(yīng)措施。如客戶“保證金比例”觸及或小于3O％．交通銀行有權(quán)按即時(shí)價(jià)格將所有未平盤合約全部強(qiáng)制平盤．并撤銷全部掛盤?！氨ＷC金比例”的定義以《交通銀行滿金寶交易規(guī)則》規(guī)定為準(zhǔn)。
五、交易渠道
1、問：“滿金寶”有哪些交易渠道?
答：“滿金寶”交易目前可以通過網(wǎng)上下載安裝的客戶端界面進(jìn)行?？蛻羯暾埐⒊蔀榻煌ㄣy行網(wǎng)上銀行數(shù)字證書用戶、取得USBKey并生效以后．便可通過從交通銀行網(wǎng)銀下載安裝的客戶端界面進(jìn)行交易。
2、交易渠道的安全性和效率如何?
答：“滿金寶”采用了國際流行的通過下載安裝客戶端界面進(jìn)行電子化交易的模式．并使用交通銀行網(wǎng)銀證書版USBKey認(rèn)證進(jìn)行安全控制．為客戶提供了高效、安全、便捷的專業(yè)交易平臺．支持客戶在國際外匯市場開市期間的全天候不間斷交易．并使投資者的利益和資金安全得到應(yīng)有的保障。
六、開戶手續(xù)
1、問：如何辦理“滿金寶”業(yè)務(wù)開戶手續(xù)？
答：客戶在辦理業(yè)務(wù)前．需持存有外幣資金的太平洋借記卡至交通銀行柜面簽署《交通銀行“滿金寶”簽約／修改／解約》申請書．承諾遵守《交通銀行滿金寶交易規(guī)則》．填寫《交通銀行滿金寶客戶風(fēng)險(xiǎn)評估表》．申請開辦交易．經(jīng)銀行審核批準(zhǔn)后獲得交易資格。
2、問：目前客戶可以在哪里辦理“滿金寶”業(yè)務(wù)開戶手續(xù)?
答：目前“滿金寶”業(yè)務(wù)已經(jīng)可在上海、北京、廣州等全國各大主要城市的交通銀行網(wǎng)點(diǎn)辦理簽約．客戶可到任一開辦分行的網(wǎng)點(diǎn)進(jìn)行咨詢、辦理開戶手續(xù)。交通銀行將不斷完善產(chǎn)品．逐步擴(kuò)大開辦范圍。
七、交易技巧
1、問：剛開始“滿金寶”交易．需要學(xué)習(xí)嗎?
答：由于交易方式上的變化．會帶來一些分析思路和交易思路的轉(zhuǎn)變．建議投資者進(jìn)行一些相關(guān)的學(xué)習(xí)．交通銀行也會安排一系列的講座和培訓(xùn)．幫助大家熟悉“滿金寶”交易．學(xué)會在控制風(fēng)險(xiǎn)前提下的獲利。
對于初涉“滿金寶”交易的新手來講．重大數(shù)據(jù)時(shí)．價(jià)格往往變化劇烈．并且對交易心理是個(gè)嚴(yán)峻的考驗(yàn)．所以不妨?xí)罕苤卮髷?shù)據(jù)時(shí)刻．以獲得一個(gè)相對平穩(wěn)的市場環(huán)境來練習(xí)交易。
2、問：“滿金寶”雙向交易規(guī)則下如何選擇交易方向?
答：雙向交易使交易機(jī)會至少增加了一倍．交易機(jī)會的增加同時(shí)也意味著交易風(fēng)險(xiǎn)的增多。在任何一個(gè)時(shí)刻．我們都面臨兩個(gè)方向的交易選擇．即做多還是做空．如果交易方向選擇錯(cuò)誤．可能帶來較大的虧損。交易方向的選擇可借助日線圖匯價(jià)的運(yùn)行趨勢作出判斷。
3、問：“滿金寶”交易的止損設(shè)置有必要嗎?
答：很有必要。“滿金寶”是放大交易，旦交易錯(cuò)誤，一定要及時(shí)離場，絕對不能出現(xiàn)虧損后，超短線變短線，短線變中線的情況。
4、問：“滿金寶”交易如何控制倉位?
答：“滿金寶”交易一定不要滿倉交易。建議根據(jù)是順勢交易、逆勢交易還是追買交易，嚴(yán)格區(qū)分交易倉位。一般順勢交易的倉位可稍大．逆勢交易和追買交易一定要小倉交易．并切記需要嚴(yán)格設(shè)置止損。任何交易都是有風(fēng)險(xiǎn)的，交易獲利需要長期穩(wěn)定地積累．不應(yīng)企望一夜暴富。
5、問：投資者如何控制交易風(fēng)險(xiǎn)？
