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范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優化策略
范文三： 探討檢察機關在行政公益訴訟的定位及運行
寬嚴相濟政策中，“寬”和“嚴”的標準怎樣把握，該寬則寬，當嚴則嚴是需要一個“底線”標準的，我們不需要一個“利維坦”式的國家，也不需要一個“無政府”狀態的社會，我們既要一個能夠與犯罪作斗爭的國家刑事體制，又要一個尊重和保障人權的國家法制環境。刑事司法活動直接關系人的生命、自由和財產權利,在各種法律活動中,刑事司法最嚴重、最深刻地影響公民權利,雖然這是社會必須承受的“必要的惡”，但如沒有人道主義貫徹其中,就容易異化為缺乏節制、缺乏理性的單純的暴力壓制工具,對社會的利益和民眾的權益造成嚴重損害。人道主義精神應該成為寬嚴相濟刑事政策的政策底線，刑事訴訟法第二條新增加的“尊重和保障人權”規定很好的詮釋了刑事程序對寬嚴相濟政策的工具價值，是寬嚴相濟政策最重要的體現。
二、寬嚴相濟政策在強制措施中的體現
刑事訴訟強制措施對寬嚴相濟政策主要體現在程序法定和體系構建協調上。逮捕作為一項長期羈押強制措施，體現了寬嚴相濟政策的從嚴要求。其他非監禁強制措施作為貫徹寬嚴相濟刑事政策的從寬要求。強制措施如何真正體現寬嚴相濟政策，主要在于強制措施之間的協調性。“新刑事訴訟法對強制措施制度進行了重要修改，豐富了強制措施的內容，明確和細化了各類強制措施的適用條件與程序，進一步強化了我國強制措施體系的系統性與層次性。”其中重要的是對監視居住和取保候審制度的完善和協調。改變了以往兩者在適用條件上的同質現象。監視居住的條件為，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，但同時存在患有嚴重疾病、生活不能自理；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜之情形的可以監視居住，從而對監視居住與取保候審作出了區分。新刑事訴訟法還規定，對符合取保候審條件，但不能提出保證人，也不交納保證金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以監視居住。立法意圖將監視居住定位為減少羈押適用的替代措施，又區別于取保候審，在嚴厲程度上實現了取保候審、監視居住、逮捕的依次上升，在適用上堅持了從寬與從嚴的政策取向。
三、寬嚴相濟政策在證據制度中的體現
刑事訴訟中的證據制度是最能體現寬嚴相濟政策辯證關系的，證據制度可以說是整個刑事訴訟的核心，立法對證據內涵、證據種類、證明責任和證明標準的“從嚴”要求，正是刑事法的寬和性和謙抑性的體現和要求，真正做到了嚴中有寬。新刑訴法第48條將“證據”的概念修改為“可以用于證明案件事實的材料”，在界定方法上將原有的“證據事實說”改變為“證據材料說”。相應的，新刑訴法將證據種類也作了適度的改變與擴展，將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，增加了“辨認筆錄”、“偵查實驗筆錄”、“電子數據”等三種證據種類。這些改變要求司法機關對刑事證據的審查要從嚴把握，“證據材料說”、“鑒定意見”都要求我們做好證據的質證工作，遵循控辯式庭審模式，加大非法證據排除規則的適用。新刑訴法第49條對證明責任的承擔做了清楚的規定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔?！毙滦淘V法第53條將“證據確實、充分”細化為三個條件：“定罪量刑的事實都有證據證明”、“據以定案的證據均經法定程序查證屬實”以及“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”上述立法規定在證明責任和證明標準上對控方的從嚴要求，而對于辯方而言，體現出“寬”的一面。
四、寬嚴相濟政策在審判程序中的體現
田口守一教授稱：“刑事案件形態多種多樣，既有殺人這種重大案件，也有輕微的盜竊和交通違章。既有否認案件，也有自首案件。因此對應上述多種多樣的刑事案件特點，必須建立多樣化的刑事司法體系?！倍鄻踊男淌鲁绦蚣仁菍崿F司法公正和效率的要求，又是實現寬嚴相濟刑事政策的需要，刑事程序為寬嚴相濟政策的實現創造了條件。在審判程序中，寬嚴相濟政策主要體現在以下幾個方面。一是簡易程序的完善。新刑事訴訟法擴大了簡易程序適用范圍，取消三年徒刑期限要求，死刑和無期徒刑以下的案件都可以適用簡易程序。完善了簡易程序適用的條件（正反兩方面規定），新刑訴法第208條除了堅持原有規定即案件事實清楚、證據充分的條款之外，增加了“被告人承認自己所犯罪行，對書指控的犯罪事實沒有異議的”和“被告人對適用簡易程序沒有異議的”兩項內容。審判組織的靈活性和程序設計的簡易性。簡易程序審理的案件因發現必須適用普通程序審理，以防止不當從寬時，及時轉化為普通程序，這種較為靈活的程序設置，為嚴厲打擊嚴重刑事犯罪創造了條件。這種變化和完善充分體現了寬嚴相濟政策中的“寬”的一面，主要體現在范圍的廣度和程序的靈活性上。而同時對適用條件的嚴格把握，這體現了“寬中有嚴”的動態平衡。二是普通程序的嚴格化?！皣栏裥裕且蟪绦虻恼归_，嚴格按照程序規則與證據規則的要求進行。實現嚴格執法的要求，以有效維護程序法制，保障嚴厲打擊嚴重刑事犯罪的程序需要”。新刑事訴訟法第182條對庭前準備程序的規定，第187條、192條對證人、鑒定人出庭作證制度的規定，第193條規定，將“量刑”與“定罪”作為同等重要的法庭審理內容一并加以規定，提升了量刑在法庭審理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能夠得到充分的維護，第54條至58條規定的非法證據排除制度，以上這些對普通程序的嚴格性規定體現了寬嚴相濟政策“嚴”的方面。三是未成年人案件程序的設置。長期以來，“我國對未成年人犯罪奉行的是‘教育為主、懲罰為輔’的指導思想,，主張在處理未成年人犯罪時要充分考慮未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特點，慎用刑罰，即使必須適用刑罰，也應當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。”新刑事訴訟法第266條至276條規定了未成年人犯罪案件訴訟程序，未成年人案件的訴訟原則、辯護權的保障、強制措施的采用、訊問和審判的程序、附條件不的條件和情形以及未成年人犯罪記錄的封存與保密等問題均作出了較為全面的規定。這些規定集中體現了寬嚴相濟刑事政策中“寬”的一面。未成年人犯罪，應當側重于寬嚴相濟政策的寬緩方面，或者說應當以適用寬緩刑事政策為基調，這既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理規律，也是刑法人道主義的必然要求。但伴隨著未成年人犯罪出現的新特點，犯罪的暴力性、組織化、預謀性及破壞性加強，我們也要做到針對不同情形區別對待，實現“寬中有嚴”。
五、寬嚴相濟政策在公訴制度中的體現
新刑事訴訟法對審查階段做了一定的完善，特別是確立刑事和解制度和附條件不制度。而寬嚴相濟刑事政策在公訴階段的體現主要集中于酌定不、附條件不、刑事和解程序上。此次修法對酌定不沒有做出任何修改，“現行法律規定適用酌定不的條件比較嚴格，檢察機關裁量的空間過于局限，有關落實刑事政策、實行區別對待的立法意圖未能充分體現?！备綏l件不制度是指檢察機關對一些輕微刑事案件的犯罪嫌疑人，綜合考慮其年齡、品格、犯罪性質和情節以及犯罪后表現等因素后，認為不更符合公共利益的，暫時不予，并設定一定的考驗期限或條件，期間屆滿或條件滿足即不再提起公訴的制度。新刑事訴訟法在未成年人審判程序中確立了附條件不制度，對象限定于未成年人，主要條件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合條件但具有悔罪表現的，考驗期是六個月至一年，要求遵守相關規定。附條件不制度彌補了酌定不制度的缺點，通過考察期的設定，既合理實現了檢察機關的自由裁量權，又在與不之間找到了合理的契合點，附條件不制度適用條件的靈活性與監督執行的嚴格性體現了寬嚴相濟政策的寬嚴協調。當然，新刑事訴訟法關于附條件不制度的規定還是存在一定問題的，具體而言，附條件不的適用范圍狹窄、適用條件抽象、決策機制單一等。為了更好的實現寬嚴相濟政策，附條件不制度還需要做進一步的完善。我國新修訂的《刑事訴訟法》特別程序中第二章第277－279條規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序，刑事和解制度正式為我國刑事法律所承認。我國法律規定的刑事和解是指在法律規定可以和解的犯罪中，被告人真誠悔罪，通過一定合法合理方式獲得被害人諒解，被告人和被害人自愿和解，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。檢察機關綜合考察犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性，對自愿和解的刑事案件可以建議從寬處罰或者作出不的決定，這體現了寬嚴相濟政策的“從寬”的一面。但同時，我們也應該看到刑事和解制度所具有的對社會公正不利的一個方面，筆者以為對刑事和解的適用條件、審查程序、保障機制上也要遵循“嚴”的一面，做到寬嚴相濟互補的協調平衡。
六、結語
從法律所規范的主體內容來看，實體法是規定具體法律責任的法律，且實體法的執行依賴于訴訟法的強制性。而訴訟法作為一種程序法有其獨特的存在價值，現階段，該法在我國社會體制環境下已經能夠承擔更多的社會責任，保障我國公民的生存環境的健康發展。舉一個例子來看，實體法與訴訟法之間的關系，例如:《刑法》是一項實體法，無論訴訟程序的進展如何，只要人們的行為違反了《刑法》的某些具體法律規范，就要承擔相應的法律責任;再比如，《民事訴訟法》本身就是一項訴訟法，其中規定了在使用《刑法》等實體法過程中所要遵照執行的具體法律程序。
二、我國訟程序在以往運行過程中所遭遇到的發展瓶頸
以我國民事訴訟程序為例，對訴訟程序的有效運行做以闡述。從以往實踐來看，法律界的專家學者對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題并未形成明確的結論。從二者間關系的發展形態來看，我們既要摒棄程序工具論，發現訴訟法的價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系，這對于構建和諧社會環境極為不利。總之，它們的關系并非誰是主、誰是輔助，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體。
(一)訴訟法與實體法的立場出現分歧
從長遠來看，訴訟法與實體法都是以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，二者的發展方向是極為統一的。另外，訴訟為集中表現方式，它與實體法之間的關系是穿插關系，二者互相銜接、互相影響、互相作用［3］。從法律結構的角度來看，它們獨立而非分立，依賴卻不依附，共同支撐我國法律體系的整體架構，維系社會群體環境和諧穩定。
(二)訴訟程序遭遇到發展桎梏
從我國目前的法律環境來看，即便我國法律界人士借鑒諸多國外法律理論來完善國內的訴訟程序，使得訴訟法的發展較為快速，但訴訟主體內容一直得不到有效落實。究其原因在于，實體法的內容不夠完整，仍存在諸多不完善的條款內容，以及法律漏洞。以下仍以《民事訴訟法》的主體內容對訴訟程序發展的阻礙進行具體闡述，并能夠正視這些發展中的瓶頸，進而將訴訟法在我國社會環境中的地位扭轉過來，使訴訟法與主體法平衡發展。1．一般管轄原則的出現阻礙了訴訟程序執行依據我國《民事訴訟法》所規定的一般管轄原則，在發生消費者權益問題的爭議時，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，才能稱其為走正當的司法程序?？梢?，一般管轄原則的出現是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一道門檻。2．訴訟程序對原告的資格有明確的界定在實踐過程中，訴訟程序的執行關卡接二連三。民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。3．訴訟的門檻過高我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。在現實訴訟程序的運行過程中，往往會出現法人同時被多原告實施訴訟的情況，這與訴訟難、程序繁、門檻高不無關聯。另外，消費者權益保護訴訟費用也過高，致使弱勢群體的利益得不到保障。
三、從訴訟法與實體法間關系窺見訴訟法的實際價值
一般情況下，如若訴訟法當中的訴訟程序遭到違背，那么即便是實體法的判定結果是正確的，也依然不會受到法律的支持。所以，只有將訴訟法與實體法之間的區別認識清楚，將二者間的關系重新理清，才能在具體的環境下，給出正確的法律結果。從另一個角度來看，訴訟法在某種程度上填補了我國目前實體法的某些疏漏，將實體法的內容做出有效補充，以免給非法分子以可趁之機，并且在一定程度上避免了我國法律體系發展過程中所可能發生的問題。總之，訴訟法在我國法律體系的構建進程中被賦予了更重要的價值。
(一)保護消費者權益
消費者權益的維護是訴訟法執行過程中的最為重要的價值體現。從概念上來看，消費者權益的保護是在訴訟法與實體法的共同作用下，訴訟法發揮著其應有功能———將靜態的法律形式轉化為動態的法律形式，并且，將紙面上的公民權利轉變為現實中的公民權利。
(二)理順醫患關系
在當今社會，醫患之間出現糾紛已經屢見不鮮，這是新型社會醫療體制下所必然出來的結果。一方面，老百姓享受看病的權利，一方面，符合資質的醫生又具有對患者進行處置的義務。但在現實生活中，醫患關系并不十分融洽。隨著訴訟法在我國社會整個法律體系的不斷融合，就可以通過訴訟法來理順醫患關系，填補了以往這部分法律的空白，維系社會環境更加穩定和諧。
(三)增強對弱勢群體的法律援助力度
在我國，對于弱勢群體的法律援助力量正在逐漸增強，并且借助社會媒體輿論來穩固其重要地位。由此可見，通過訴訟這條紐帶，無論是刑事訴訟法與刑事實體法還是民事訴訟法與民事實體法的各項聯系將更為緊密———實體法進行第一次權利義務分配，而訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛、如何處理問題。實體法為訴訟提供了裁判基準，訴訟法則為實體法提供了強制性的行為規則，使其按照既定程序來執行。
四、結語
1.1服務領域狹窄
民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。
1.2有效認證制度缺失
傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。
1.3民事訴訟成本制度的滯后
我國民事訴訟成本制度仍然沿用傳統的使用原則，沒有跟上社會經濟發展的現實需要。訴訟成本的提升使得很多正常的訴訟案件無法進行，司法效益得不到保證。相關部門要構建符合市場經濟發展需求的成本制度，取消立案時的訴訟費用標準。同時建立起律師費轉付的制度，鼓勵采取多渠道、多方式解決民事沖突。必要時，還可以建立訴訟保險制度，通過購買保險的方式將訴訟成本控制到最低水平。
2結語
《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的執行原則，并將不停止執行為例外的先予執行的情況局限在訴訟過程中，這樣規定，使那些沒有進入訴訟程序但急需執行的具體行政行為得不到即時有效的執行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權益造成不可彌補或難以彌補的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規定的理論基礎，建議建立具體行政行為非訴訟先予執行制度，彌補立法之不足，以使那些沒有進入訴訟程序，但急需即時執行的具體行政行為得到有效及時地執行，以維護國家利益、公共利益或他人合法權益。
[關鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執行制度立法構想
一、行政訴訟法相關解釋關于先予執行制度的現行規定。
關于先予執行制度，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規定。但是，筆者認為48條規定的先予執行制度與94條規定的先予執行制度是有著本質區別的兩種先予執行制度。
關于48條規定的先予執行制度?！督忉尅返?8條第2款規定：“人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行?！备鶕l規定，可見48條規定的先予執行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執行的措施。①48條規定了人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。先予執行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執行。二是法律關系必須明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執行。三是原告的訴訟請求必須有給付內容。如，要求發放撫恤金或最低生活保障費等。48條規定的先予執行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規定的幾種需要先予執行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執行，不應當把是否提供擔保作為先予執行的條件。當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執行。
關于94條規定的先予執行制度?！督忉尅返?4條規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保?！备鶕摋l規定，可以看出，94條規定的先予執行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執行，但是不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執行，并立即付諸執行的措施。按照94條的規定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執行為原則，“以不停止執行為例外。”94條規定的先予執行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權利人必須提出先予執行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執行。二是被訴具體行政行為不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權利人提出先予執行的申請，應當提供相應的財產擔保。
94條規定的先予執行制度與48條規定的先予執行制度的異同點。相同點：1、按照法條規定，兩種先予執行制度都發生在訴訟過程中。因此，94條與48條規定的先予執行制度又叫訴訟過程中的先予執行制度。2、兩種先予執行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執行的申請，人民法院將不得裁定先予執行。3、不先予執行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執行的裁定必須立即執行。
不同點：1、設定的理論依據和目的不同。48條規定的先予執行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規定的先予執行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規定的先予執行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規定的先予執行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規定的先予執行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規定的先予執行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規定不同。48條規定的先予執行制度不以申請人提供相應的財產擔保為先予執行的前置條件。94條規定的先予執行制度，具體行政行為確定的權利人申請先予執行必須提供相應的財產擔保，否則人民法院不準予先予執行。5、48條規定的先予執行制度必須具有給付內容。執行標的多指金錢財物。94條規定的先予執行制度，執行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷?；谝陨戏治隹梢钥闯?，48條和94條規定的先予執行制度是兩種不同性質的先予執行制度。
二、先予執行制度現行規定的立法缺陷
筆者這里所說的先予執行制度現行規定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規定所言。筆者認為《解釋》94條規定的先予執行制度主要存在以下缺陷：
一是權利人申請先予執行的擔保規定過死。筆者認為應增加除外但書規定?？梢赃@樣規定：權利人申請先予執行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現實也往往難以實現。因此，筆者認為應根據實際情況而定。權利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執行的，也應準予先予執行。
二是將先予執行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執行的具體行政行為不能得到及時有效的執行，有的甚至以后難以執行或根本無法執行。按照現行的《行政訴訟法》及《解釋》的規定，具體行政行為要得到法院的執行而進入司法執行程序，要經過兩種途徑：一是訴訟執行。包括法院作出維持判決后的執行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執行。二是非訴訟行政執行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行?？梢哉f這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現行法律規定的兩種途徑執行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執行。兩種途徑的執行，延長了具體行政行為進入執行程序的時機，限制了一些急需得到執行的具體行政行為的執行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：
*某區計經委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執行，有三種途徑：一是自行執行。這要法律法規賦予其強制執行權。二是訴訟執行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執行。這要甲水泥廠法定期限內不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執行申請。征收決定能否自行執行？不能。因為相關法律法規沒有賦予計經委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執行權。那么，征收決定要得到執行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權利，而行政機關無權對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執行。那么，只好走非訴訟執行的途徑。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！笨梢姴扇》窃V訟強制執行，具體行政行為要經過法定的復議期限、期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內，甲水泥廠進行改制拍賣轉讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執行程序，無形中增加了執行難度，錯過了執行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業移而泡湯。限于現有法律的規定，國家利益因征收決定得不到及時執行而遭受重大損失。
三、建立非訴訟先予執行制度的立法構想。
上述矛盾，因法條將先予執行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執行制度，以解決上述問題。
非訴訟先予執行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執行制度，是指具體行政行為一經作出，如果不及時執行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提訟前即可申請人民法院先予執行。具體行政行為確定的權利人申請先予執行的，應當提供相應的財產擔保。
非訴訟先予執行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執行原則”的理論所說的具體行政行為一經作出即具有拘束力、執行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執行的觀點。不停止執行原則，《行政訴訟法》第44條作了規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的?！雹薷鶕l的規定，訴訟不停止執行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執行。不停止執行的主要理由是：現代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續性。如果一經當事人即停止行政行為的執行，勢必破壞行政管理的效率性和連續性，若遇情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執行原則保證了行政特權及高效性，因而被大多數國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執行為原則，以停止執行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執行原則”，《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執行原則?！蔽覈姓娭茍绦械幕灸Ｊ绞牵阂陨暾埲嗣穹ㄔ簭娭茍绦袨樵瓌t，以行政機關強制執行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執行原則的主要執行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執行主體，由其實施不停止執行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產生質疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現了同一具體行政行為的執行立案在先，訴訟立案滯后的現象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執行的沖突。訴訟不停止執行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規定相沖突。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定，具體行政行為只有在法定期間內公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。《行政訴訟法》第六十六條實際上規定否定了《行政訴訟法》第四十四條規定的訴訟不停止執行原則，而建立了訴訟停止執行原則?！督忉尅返?4條又對訴訟停止執行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執行權，建立了“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規定的“訴訟停止執行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執行為原則，以不停止執行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執行制度，就是建立在“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執行”理論基礎上的。具體行政行為不經過復議期、期一般不得申請執行，但是不及時執行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執行。
非訴訟先予執行制度是以具體行政行為“停止執行為原則，不停止執行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內、期限內，不得申請人民法院強制執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執行具體行政行為，必須對不先予執行的后果也就是符合先予執行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權利人為申請人時，應當提供相應的財產擔保。但是權利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執行。
注釋：
①最高人民法院行政審判庭編，《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。
③參見皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我國《行政訴訟法》第24條第1款規定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產生的主動權在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能也不能反訴。”
④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。
⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”。
⑥皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.
⑦應松年主編，《行政法學新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.
考慮到配偶關系的多重性，不同國家和地區刑事訴訟立法在賦予配偶拒絕作證權利的同時，沒有規定強制禁止其自愿作證。如果配偶一方自愿放棄立法賦予的配偶拒絕作證特權，選擇積極控訴另一方的涉嫌犯罪行為，那么刑事訴訟立法也尊重個人的這一選擇。如德國《刑事訴訟法》第95條規定，配偶一方提供的有關另一方犯罪行為的實物證據一般可被采納為證據，有關人員可以自愿將它們交給檢察院或法庭；但是偵查人員不得使用搜查、扣押手段違背其意愿拿走這些物品。在特定的案件類型中，配偶主觀放棄拒絕作證權利后，可能面臨客觀的作證不能問題。對此，立法設有應對機制。如配偶作為受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放棄這一特權，選擇作證。但是，即使配偶放棄特權，主觀愿意作證，也可能存在客觀上的因素限制證言的真實性。有臨床心理學家報告顯示，在一些嚴重的、特別長期的心理創傷案件中，人們可能不能記起創造性事件。19%~55%之間的成年婦女報告待史，說有一段時期不能記起它了。針對這種情形，美國大多數州，在追訴時效問題上設置了例外規定，特別是對于虐待案件，追訴虐待犯罪時間的有效期從受害者記起虐待開始[5]。可見，對于配偶關系，立法有取舍地予以維系。刑事追訴機關不可以強迫情侶作證，是容易理解的，因為這可以顯示對情侶感情的尊重，是刑事訴訟立法尊重和保障人權的體現。但是，刑事訴訟立法容許情侶自愿作證，這同樣具有一定的合理性，除體現對證人主觀意愿的尊重之外，還可以從刑事訴訟法的性質角度進行理解。作為公法，刑事訴訟法主要規范國家與個人的關系，而配偶關系主要存在于私人之間，僅僅在國家追訴機關調查配偶一方的刑事責任，而配偶另一方感知案情時，國家追訴機關與潛在的配偶證人之間會產生關聯。對于這一關聯，刑事訴訟法要求國家追訴機關不得強迫配偶作證，體現了公法對配偶關系的理解和尊重。而對于潛在的配偶證人如何在維系配偶間親密關系和大義滅親之間進行選擇，有關私人對配偶關系的自由處分，不屬于刑事訴訟法應當規范的內容，所以刑事訴訟立法不強制要求配偶不得作證是合理的。
二、反思我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護
不同國家和地區通過設定配偶拒絕作證特權保護配偶關系，立法較為細膩全面。相比之下，我國刑訴法對配偶關系的保護體現了中國特色。在我國，配偶尚不享有拒絕作證特權，遑論同居者、訂婚者，這是為了便于有效地追訴犯罪。但是，這不意味著我國刑事訴訟立法漠視對伴侶情感的尊重和保護。我國古代便有親親相隱制度，而現行的刑事訴訟立法則賦予了配偶拒絕出庭作證的特權：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑訴法第188條第1款）。可見，我國立法者要求配偶就感知的案情作證，但是不強迫其面對面地當庭控訴伴侶的涉嫌犯罪行為，體現了我國刑事訴訟立法對配偶關系的特有保護方式。應當指出，不同國家和地區雖然設有配偶拒絕作證特權，但是由上文可以得知，這些國家和地區立法對配偶關系采取有取舍地保護態度。此外，部分國家或地區基于追訴犯罪的需要設有相關制度，如辯訴交易，伴侶一方為了更有利于自己的利益，如刑罰上的獎賞，而放棄雙方的情感，選擇指控伴侶的罪行。而在配偶作為受害人時，放棄拒絕作證特權的可能性較大。此時，針對配偶一方愿意作證而出現的作證不能情形，設有追訴犯罪時效的特殊規定，作為配偶放棄拒絕作證特權的配套措施。所以，不能就此認為我國對私人情感關系的保護力度一定弱于其他國家。可以從如下幾方面反思我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護：
1.非法證據排除規則不能全面地保護配偶關系我國刑事訴訟中，雖然配偶不享有拒絕作證權，但是偵查人員不得以違反配偶自身意愿的方式強迫其作證，否則可能導致非法證據排除規則的適用，使得強迫配偶做出的證言失去證據資格。這意味著在我國，配偶不可以以“我享有配偶拒絕作證特權”作為拒絕作證的理由；但是可以聲稱“你不可以強迫我作證，否則證言將失去證據資格”。非法證據排除規則同樣可以作為拒絕作證的依據，從而在一定程度上保護了配偶關系。但是，全面地保護配偶關系，非法證據排除規則發揮的作用有限。首先，這一規則是普遍適用的，并非單純保護特定關系而設，不能體現刑事訴訟立法對配偶關系的專門保護。其次，這一規則僅提供事后救濟，不能在配偶接受詢問的當時即發揮拒絕作證的效果。再者，非法證據排除規則保護配偶關系的效果難以得到保證。因為從實務操作的角度而言，非法證據排除實施難度大“，不敢排除“”不愿排除”的問題仍然比較突出；司法解釋未能解決所有適用問題，而且對“二次自白”未作規范；此外，紀檢“”程序中的取證合法性規制尚待解決[6]?？梢?，雖然我國設有非法證據排除規則，不得強迫配偶作證，但是這不意味著可以對配偶關系提供全方面的保護。
2.刑事訴訟立法有取舍地保護配偶關系我國實體刑法沒有將配偶排除出包庇、窩藏罪的犯罪主體范圍，在特定情形下，配偶可能由潛在的證人身份轉變為包庇、窩藏罪的犯罪嫌疑人。作為關聯犯罪的被追訴人，面臨可能的刑事制裁，配偶需要積極、如實地陳述有關案情。此時，刑事訴訟立法并未通過賦予配偶拒絕陳述的權利以保護配偶關系。由上文可知，被追訴人的配偶在接受偵查人員詢問時，基于非法證據排除規則和包庇、窩藏罪證明責任的立法規定，偵查人員不可以以直接的暴力方式逼迫該配偶作證，同時不可以將包庇、窩藏罪作為威脅手段對該名配偶進行精神脅迫，要求其陳述感知的案情。但是，非法證據排除規則對不當搜集的震懾力量不及不當詢問。在配偶拒絕交出有關物證、書證時，偵查人員可以啟用強制性的搜查手段獲取。即使搜查不符合法定程序，也不必然導致搜查所得的物證、書證失去證據資格；只要偵查人員予以事后補正或者作出合理解釋即可（刑訴法第54條第1款）。由此看來，與拒絕作證的情形相比，被追訴人的配偶雖然同樣可以拒絕交出有關被追訴人犯罪的物證、書證，但是偵查人員可以以強制手段獲取。而偵查人員一旦取得包庇、窩藏的實物證據，便可以將該配偶的身份從證人轉變為包庇、窩藏罪的犯罪嫌疑人，對其展開訊問程序?？梢?，雖然被追訴人的配偶可以拒絕作證，但是偵查人員可以通過強制性搜查手段取得包庇、窩藏的實物證據、進而將該配偶作為被追訴人，在包庇、窩藏罪的偵查過程中獲得配偶另一方涉嫌的有關犯罪信息。此時，該配偶的身份已經從證人轉變為包庇、窩藏罪的被追訴人，偵查人員將適用訊問被追訴人的相關程序規定，就有關的涉嫌犯罪行為對該配偶展開訊問。作為被追訴人，該名配偶對相關案情有如實供述的義務（刑訴法第118條第1款），身份的轉變使得配偶難以行使保護配偶關系的作證豁免權。此外，立法要求配偶在特定情形下作證，如國家安全機關調查某人的間諜行為時，任何感知案情的人不得拒絕作證，即使是配偶也不得除外，否則可能面臨拒絕提供間諜犯罪證據罪（刑法第311條）的控訴。此時，刑事訴訟立法并未對配偶關系予以保護。
3.配偶的拒絕出庭作證特權有被架空的傾向由上文可知，我國配偶不可以拒絕作證，雖然非法證據排除規則的存在，使得配偶可以不違背自身意愿作出有關陳述，但是在搜查出有關物證、書證的情形下，可以將其身份轉變為包庇、窩藏罪的被追訴人，接受訊問的配偶需要如實陳述有關案情。此時，我國刑事訴訟立法對案件事實查明的重視程度高于對私人情感關系的保護。而對于體現我國刑事訴訟立法對私人情感關系保護的配偶拒絕出庭作證特權，也存在被架空的傾向。因為證人出庭作證的概率比較小“：證人作證長期存在‘三難’問題，即通知證人到案難，到案后說實話難，再通知其到法庭上接受質證更難”[7]“；證人出庭作證率在全國各級法院幾乎沒有超過10%的”[8]。我國證人出庭的情形少，有制度的原因“。在認罪案件的法庭審理過程中，證言筆錄沒有受到爭議，那么證人無需出庭。對被告人不認罪的案件適用普通審理程序；此時，只有滿足了法定的出庭條件，法院為了查明有爭議的證人證言的真實性，才會通知證人出庭”[9]。可見，我國刑事訴訟中，詢問證人多數發生在審前階段，此時配偶縱然享有拒絕出庭作證特權，實際行使這一權利的概率也較小。
三、推進我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護
1.將配偶的拒絕出庭作證特權改為配偶拒絕當面作證特權由上文可知，在我國刑事訴訟中，對證人的詢問多發生在審前階段；雖然立法賦予配偶拒絕出庭作證特權，但是這一權利得到實際運用的可能性較低，從而使得立法對私人情感關系的保護力度有限。為了提升我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護力度，針對這一司法現狀，不妨將配偶的拒絕出庭作證特權改為配偶拒絕當面作證特權。這一變革具有合理性。首先，配偶的拒絕出庭作證特權之所以能夠保護私人情感關系，很大程度上是因為配偶沒有當面指控伴侶的涉嫌犯罪行為。所以，將配偶的拒絕出庭作證特權改為配偶拒絕當面作證特權，不僅沒有違背立法原意，而且更能切合司法實踐，能夠有效地扭轉我國的配偶拒絕出庭作證特權被架空的趨勢。其次，這一變革不會與我國證人出庭制度日趨完善的趨勢相背離。因為配偶拒絕當面作證的權利同樣適用于法庭審理階段，即使證人出庭作證日益頻繁，也不影響刑事訴訟立法對配偶關系的保護。再者，這一變革可以彌補我國有關配偶拒絕作證特權的立法缺失，使得不愿作證的配偶，不僅可以受到非法證據排除規則的事后保護，而且可以享受事中保護，在證言的獲取階段即可拒絕當面作證。
2.擴大基于特定感情拒絕當面作證的關系范圍在上述改革的基礎上，為了維護實質意義上的配偶關系，不妨參照不同國家和地區的立法，將有權拒絕當面作證的關系范圍從以婚姻形式確立的配偶關系擴大至眾所周知的和諧情侶關系。對配偶關系的保護不局限于婚姻形式，有助于提升刑事訴訟立法的溫度，而且較為符合實際。相反地，如果將履行結婚手續作為保護情侶感情的必備條件，這一保護難免以偏概全、失之簡單粗淺，同時可能適得其反。因為在現實生活中，有些情侶的情感較之部分配偶可能更加深厚，只是礙于各種客觀因素未能成為夫妻；還有些配偶可能并非由于深厚的感情而結為連理，如不同利益集團之間的聯姻，是為了擴大自身的影響力、競爭力；也有追名逐利者將婚姻作為自己名利路上的墊腳石，這些夫妻同床異夢，沒有實質的情感，如果立法僅僅保護婚姻這一沒有情感充盈的冰冷外殼，難免機械、教條。此外，不排除存在較為極端的情形，部分人心懷叵測，與感知自己犯罪的人結婚，利用婚姻的形式保護自己免受刑事追訴。另外，從執法角度而言，這一變革具有可操作性。刑事偵查人員為了查明案情，多數情況下需要對被追訴人的生活圈進行調查。為了落實刑事訴訟立法對配偶關系的保護，在認定某人是否因特定情感關系享有拒絕當面作證特權時，偵查人員只需在上述調查過程中作如下詢問：被追訴人交往范圍內的人是否知悉二人的情侶關系以及二人的情侶關系是否和諧。
（一）立法史的角度分析
1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內容對受案范圍進行了正式具體的規定。其中第二條進行了概括性規定，“凡行政機關直接影響公民、法人或者其他組織人身權、財產權的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列。”同時第十一條的肯定列舉的規定和第十二條否定列舉的規定，這些規定都成為此后在我國司法實踐中嚴格適用的標準。然而隨著社會的發展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對于具體行政行為進行解釋規定。以及2000年《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規定對于受案范圍作出了進一步的解釋，對于行政機關和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權益的行政行為。然而隨著社會的發展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。總結我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個過程，可以發現我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴張歷程。由此我想在當前社會發展迅速的今天，行政訴訟法關于受案范圍的規定太過于狹窄，難以適用于實踐中出現的許多新問題。因此對于受案范圍拓寬性的修改勢在必行。需要注意的是法律應當具有一定的超前性和盡可能保障公民的權利。
（二）司法實踐的角度分析
在我國的行政訴訟司法實踐中，法院和法官們經常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機關大量的行政行為更是不成比例。究其原因為受案范圍過于狹窄，許多案件難以進入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因對現實中的復雜案件是否受理往往難以定奪，使得當事人面對法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發現受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數量少和依賴最高院的批復。對此一是需要盡量擴展受案的范圍，特別是現在市場經濟繁榮發展的情況下，國家行政行為干預、侵害公民權利的現象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區。二是對受案范圍加以明確具體規定，主要是針對受案范圍的總體性規定及八種肯定列舉受案的規定存在一定的模糊性。
二、現實困境的角度分析
現行行政訴訟法受案范圍的立法規定因當時的歷史條件的影響而做出保守的規定。對此司法界的解釋為“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題……”現今我國在這方面已經有了根本性的變化。經過20多年的積累，行政法方面的規定已逐步完善、審判庭的構建及判案能力大為進步，人民的法治觀念逐漸增強，且已基本習慣了行政類的訴訟。“民告官”已不再為人難以接受，人們的維權意識逐漸提升。對于當時行政訴訟受案范圍的立法規定到現今面臨的主要問題為，關于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對于受案范圍進行概括性的規定，凡行政機關和行政機關工作人員侵犯公民具體權益的，公民有權向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規定。
在司法實踐中，行政訴訟的受案標準以第11條和12條為依據，而總則中的概括性規定則僅為一種指導性原則的規定。因此對11條和12條的列舉性規定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區，導致行政行為得不到監督、公民的權利得不到救濟。另外現實的問題為司法權與行政權的關系方面，受司法權的獨立性和權威性的影響。我國的司法權明顯的有些威弱、行政權往往優于司法權。在政治與法治之間，司法偏重于對政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質來源的影響，從而受與同級人民政府的關系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機關的影響。行政訴訟法的修改，擴大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權，維護公民的人格尊嚴。根據現行行訴法規定的受案范圍，對于行政機關侵犯公民權利的案件如涉及非人身權性質的案件、一些財產權的案件及內部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進行受理。以及涉及公民基本權利和人格尊嚴的一些較為復雜的案件，法院也難以受理。因此除了實現司法權的獨立性和權威性、去行政化的干擾，同時需要擴大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴大受案范圍。這樣“有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧；有利于加強對行政機關及其工作人員依法行政的監督，防止行政濫權和行政不作為?！?/p>
三、國際法制環境的角度分析
國外的行政訴訟法對受案范圍進行了具體的規定，其中以兩大法系的一些典型國家為例，同我國分析比較。英美法系中，美國的司法審查范圍即為行政訴訟受案范圍，根據美國《聯邦行政程序法》的規定，除為保障行政機關行使自由裁量權而排除在司法審查的規定外，其它一切行政行為均屬于司法審查的范圍；英國行政訴訟法受案范圍主要由判例法規定，除了排除法的規定，其余全部的行政行為均屬審查范圍。行政行為原則上都屬于審查范圍，僅為特殊列舉規定的除外。大陸法系中，德國的行政訴訟受案范圍寬泛，除憲法性文件規定的公法爭議案件外都可受理。如《聯邦行政法院法》第40條第1款規定“:所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯邦法院沒有明確規定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟，州法領域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理”。日本同德國相比將行政案件受理的例外規定加以具體化，如將一些自由裁量的行為、行政指導的行為及不可訴的行為加以列舉的排除規定。同時肯定概況的規定，如《法院法》第3條規定：“法院除《日本憲法》有特別規定外，有權審判一切法律上的爭議。”這樣凡屬于法律上的爭議，法院大部分都可以審理。兩大法系的行政訴訟受案范圍，一般是除對行政行為例舉排除式的規定外對于其他的行政行為加以概括肯定為受案范圍。想對于一些特殊的行政行為或憲法性文件規定的行政行為，通過立法或判例排除。
據上考察，新《刑事訴訟法》實施以來，在J區和P市公安機關，到案措施的適用狀況未如立法預期:一方面，傳喚、拘傳的適用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口頭傳喚的適用并未明顯減少，在部分偵查部門甚至有所上升，同時，作為行政強制措施的留置(繼續盤問)仍有較大的適用空間。其中，最突出的是口頭傳喚普遍適用問題，而按照法律規定，口頭傳喚適用的范圍相當有限。何以出現這一有悖立法預期的現象?初步分析發現，首先是因為口頭傳喚有傳喚、拘傳所不具備的方便性、靈活性。根據《刑事訴訟法》第一百一十七條規定，對于現場發現的犯罪嫌疑人，只要出示工作證件，即可采取口頭傳喚。這就比傳喚、拘傳方便了許多，因為它無需經過事先審批，可以根據現場情況靈活使用。一定程度上，立法的確認鼓勵了警察使用的積極性。出于對口頭傳喚方便性的普遍認可，實踐中逐漸衍生出“優先適用”的行動原則。
二、口頭傳喚適用的擴張性與強制性
作為新法規定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現兩種趨向:一是適用對象的擴張，在非現行案件偵查中對傳喚、拘傳的對象加以適用，二是執行中較多采用強制手段，強制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。
(一)擴張性適用
按照立法規定，口頭傳喚應針對“現場發現的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實指《刑事訴訟法》第八十條規定之“現行犯”。按照偵查學理論，刑事偵查中的“現場”一般被理解為實施犯罪的現場(作案現場)和逃離犯罪現場的路線(逃跑現場)。在作案現場和逃離現場過程中被發現的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現行犯”或“準現行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規定可對其適用口頭傳喚。在此范圍外，對已立案偵查的犯罪嫌疑人采用口頭傳喚就有擴張性適用之嫌。在J區公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴張性適用的現象，但程度不一。在專門偵查部門一級，以受案最多的刑警大隊為例，2013年J區公安局刑警大隊到案嫌疑人總數41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊，到案總數也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個別現行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個地區刑偵部門擴張性適用的狀況。在派出所一級，J區公安局口頭傳喚的擴張性適用情況并不明顯，而P市眾多農村派出所十分突出。J區位于C市中心城區，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現行案件為主。例如在我們調研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊捕現、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對通過這些渠道發現的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個城區派出所，其他均為農村(鎮)派出所，犯罪多發生在遠離派出所的鄉村和山林地帶，現行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案偵查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口頭傳喚到案。該所所長稱，“我們所離市區有40多公里，傳喚、拘傳辦手續麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個小時才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發現抓起就走，用的就是口頭傳喚?！卑凑辗ɡ?，口頭傳喚的擴張性適用不具有合法性。但在調研中，不少受訪的偵查人員，甚至個別法制部門審核官員并不完全認同這種觀點。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當的現實合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認識基礎。如P市公安局一名派出所所長在訪談中反問我們:“現場發現的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現場?”這里隱含的觀點是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發現行蹤，也可以理解為“現場發現”。這種觀點還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認為，“口頭傳喚實際上只能適用于非現行的案件中突然發現犯罪嫌疑人的場合。在現行案件中，完全可以現場盤問，回到局里繼續盤問(留置)?！边@種理解并非沒有依據。〔7〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對“現場發現的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質的繼續盤問(留置)，又可以適用刑事性質的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據偵查需要來對它們加以選擇適用。
(二)強制性適用
口頭傳喚在性質上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”?！?〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因為它在實踐中被發展為一種強制性到案措施。實踐中，口頭傳喚的強制性手段包括使用械具、約束帶、強制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強行帶至公安機關。J區H派出所的所長及其他四名偵查人員估計，采用了強制性手段的至少占口頭傳喚人數的80%以上。P市公安局刑警大隊長承認，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會攜帶手銬、約束帶等工具，有時候不用，但大部分時候會用上。P市B派出所長更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走?！倍赑市T派出所，所長和教導員估計，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時會使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細的日本法判例中，這種行為仍被認為具有實質性的強制力。〔9〕現行案件口頭傳喚中，根據具體情況采取強制性手段的必要性得到所有受訪警察的認可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊長稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據實際需要。對于何為“實際需要”，該隊長與T派出所長解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強制手段之需要。二是保障公共安全，即保護周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區H派出所長稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長提出，應根據案件種類和犯罪嫌疑人特點加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強制手段。而P市T派出所教導員則根據案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時一定要用強制手段。三是防止證據滅失。對此，J區H派出所長解釋，在扒竊、搶奪案中現場抓獲犯罪嫌疑人時，其身上很可能還藏有偷、搶來的財物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機會將這些物品拋棄或轉移?？陬^傳喚中適用強制性手段的正當性與合理性甚至得到最高偵查機關的認可與鼓勵。公安部2012年7月制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規定:“對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚。……對無正當理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經縣級以上公安機關負責人批準，可以當場拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機關后，應當及時補辦拘傳手續?！贝颂帉ⅰ爱攬鼍袀鳌弊鳛榭陬^傳喚不能時的補救性手段，其實質就是認可在口頭傳喚適用時，可根據犯罪嫌疑人的態度決定是否適用強制手段。由于該規定與《刑事訴訟法》發生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強制性適用方面，最高偵查機關與J區、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態度，表現出強烈的實用主義傾向。由于我國公安機關采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實踐中之所以能夠長期、公開、普遍地采取強制性口頭傳喚而未被禁止，在相當程度上應與這種主流的官方態度有關。
三、羈留期間的任意性
根據立法規定，留置的最長期限為48小時，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長期限為24小時。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應根據必要性原則加以決定，如短時間內能夠查明案情即無必要長時間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進一步規定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時、24小時和48小時;傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時和24小時。同時，還規定了期限延長的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長至24小時和48小時的條件分別為“12小時以內確實難以證實或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實姓名、住址、身份，且在24小時以內仍不能證實或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時的留置由派出所負責人審批決定，而延長至24小時和48小時分別由縣級公安局值班負責人和主管負責人審批?！?1〕傳喚、拘傳期限延長至24小時的條件是“案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權在辦案部門負責人一級?！?3〕由于留置期限的相關規定在新《刑事訴訟法》實施后未有任何變化，故本文規范分析重點是傳喚、拘傳的期限，同時也是口頭傳喚期限。根據立法，這三類到案措施期限的延長應同時滿足兩個條件:一是案情特別重大、復雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費較多時間，故延長期限不無道理。據此規定，如果案情并非重大、復雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長傳喚、拘傳期限。實踐的情形如何?如上文所述，由于調研地區很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點將置于口頭傳喚。在調研地區，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區內的信息采集室進行安全檢查、拍照、測量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進行訊問。在訊問開始時，偵查人員會在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時間與結束的時間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時間、離開公安機關的時間。上述流程在J區公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機關都采用了公安部制作的、全國統一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關規定?！?5〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大?？傮w上，地處都會中心區域的J區公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對不發達地區)的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區兩個派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時內，延長至12小時的情形很少。對此，這兩個派出所的受訪警察強調兩個影響因素。一個因素是相關案件種類容易查證。相關案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對此，H所分管刑偵的一名副所長陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時間。一個值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押?！绷硪粋€因素是口頭傳喚延期的決定權實際在值班局領導一級。12小時不夠用時，偵查人員需要通過所領導向值班局領導電話請示。雖然通常都能得到批準，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長可達48小時。在P市，兩個派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會延長至24小時，而不考慮案情是否重大。對此，受訪人員的解釋是12小時的時限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領導指出，新《刑事訴訟法》實施后，法制部門在審核刑拘時掌握的證據標準比以前更高，涉及犯罪過程的事實、情節都需要證據證明。如該所所長稱:“我們現在報刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現場的指認?！痹撍虒T補充:“現場指認起碼需要花費幾個小時。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明。”這對口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調查的證據數量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時間延長;另一方面，法制部門審批刑拘時也會耗費更多時間，因為需要審查的證據數量較多。與J區公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長口頭傳喚期間時，向部門負責人(如派出所所長)口頭報告即可，無須向局領導提出申請，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實踐情況與立法規定比較，可以發現，實踐中口頭傳喚是否延長并不真正取決于是否具備“案特別重大、復雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標準所產生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時之內;查證壓力較大的，多延長至24小時。
四、基于實踐的理論思考
本文通過對兩個地區的考察發現，新《刑事訴訟法》實施以來，口頭傳喚得到更加普遍的運用，這與其被擴張性適用和強制性適用直接相關，而到案后的羈留期間被偵查機關加以任意控制，雖能滿足偵查需要，卻極易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。無論口頭傳喚的擴張性適用、強制性適用，還是羈留期限的任意性控制，都存在程序違法或不當問題。進一步分析，則可追溯偵查到案立法的若干缺陷，下文試從理論角度作一評價。新《刑事訴訟法》實施后，傳喚、拘傳的適用不增反減，與口頭傳喚的適用形成鮮明對比。這首先可歸因于口頭傳喚合法化，以及它自身具有的方便性和靈活性。但如果嚴格按照法律規定，口頭傳喚的適用率不至于達到如此普遍的程度，因為在立法上，它被限定為任意性到案措施，且適用對象僅為現行犯。在兩個地區的實證調查顯示，口頭傳喚之所以從立法上的“特殊性”措施發展為實踐中的“常規性”措施，根本上，還是因為它突破了法律規定的界限，被偵查人員加以擴張性適用與強制性適用。通過這種方式，它廣泛地適用于偵查人員首次面對犯罪嫌疑人時各種復雜、多變的情形，確保偵查人員有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其順利到達公安機關。如何合理地評價這一問題?從嚴格的規則主義出發，口頭傳喚的擴張性適用與強制性適用于法無據，偵查機關本應當嚴格規范警察的行為，對違法適用到案措施的行為進行行政管控和紀律處分;檢察機關應當通過行使偵查監督職能，對此行為加以糾正;審判機關應認定附屬于這種行為的臨時性羈押具有非法拘禁性質，在此期間進行的審訊具有一定強迫性，程度嚴重的，可以認定屬于“刑訊逼供等非法方法”的范圍，排除由此獲得的口供。但是，這種主張過于理想化，沒有正視現行立法的內在缺陷。2012年修改《刑事訴訟法》時，立法機關雖然承認舊法規定的偵查到案措施體系無法應對現行犯到案之需，由此增加了口頭傳喚的規定，但并沒有充分考慮到偵查實踐的復雜性，仍堅持以傳喚、拘傳等令狀措施為主體的偵查到案措施體系，很難有效地滿足偵查實踐的需要。具體而言，問題之一是，非現行案件偵查中時常出現緊急情況，有證到案措施難以適用。在“由案到人”的偵查中，經過排查確定犯罪嫌疑人身份時，如果發現嫌疑人有逃跑或毀滅、轉移證據的跡象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行審批程序，獲得令狀之后再行傳喚或拘傳，采取行動的時機或已喪失。另一問題是口頭傳喚時，當出現嫌疑人拒不配合、可能身藏兇器、毀滅、轉移證據等情形，如不立即采取強制性手段，很可能無法使犯罪嫌疑人順利歸案。上述兩方面的問題在偵查中極易出現，唯有無證到案才能滿足偵查需要，立法機關卻未予考慮。這意味著，口頭傳喚必然被偵查人員“變通適用”。從法理上分析，僅就到案措施的決定而言，采用令狀程序還是口頭程序于人權保障價值較小，而對偵查目的實現之意義甚大。具體來說，到案措施的適用包括兩個前后相繼的階段:一是到案環節，即偵查人員通過一定手段將犯罪嫌疑人帶至偵查機關;二是臨時性羈留環節，偵查人員將犯罪嫌疑人控制在辦案場所，在一定時間內限制其人身自由，在此期間進行訊問和調查。比較而言，到案措施的運用能夠確保針對犯罪嫌疑人的事實調查(訊問、辨認、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能夠順利進行，對偵查的進程和結果影響極其重大，而這一環節持續時間短暫，通常不足一小時，即使采取強制性手段，對犯罪嫌疑人人身利益的影響程度也較小。真正需要嚴格控制的是臨時性羈留環節，在此期間，犯罪嫌疑人被剝奪人身自由短則數小時，長則十幾個小時，最長可達四十八小時(留置)，對其生活、工作或學習影響重大。故按偵查比例原則考量，對強制性或任意性到案手段的適用，應賦予偵查人員較大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，應強化對臨時性羈留及其期間的審查與控制。從比較法角度，主要法治國家的立法基本符合這一法理。一方面，無證到案措施，特別是強制性的無證逮捕是到案措施體系中的主要種類。例如，在英國和美國，到案措施有傳票傳喚(任意到案措施)和逮捕(強制到案措施)兩種類型，而逮捕又分有證逮捕和無證逮捕。根據立法規定，無證逮捕適用的情形極其寬泛，以致于在實踐中成為常規的到案手段。在英國，按照1984年《警察與刑事證據法》的授權，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以實施無證逮捕(第二十四條)，即使此時通過傳票進行訴訟也是可行的。〔17〕對于一般的非可捕罪，只要警察有合理懷疑犯罪嫌疑人已經或正在實施犯罪，且拒絕身份調查或為公共安全之目的，即可實施無證逮捕(第二十五條)。一項研究顯示，20世紀80年代末，英國采用傳票傳喚的案件只占案件總量的2%，其他均是無證逮捕。〔18〕在美國，法定的到案措施只有逮捕。在公共場所，警察對任何犯罪嫌疑人均可實施無證逮捕，只有住宅逮捕才需要事先獲得逮捕令?！?9〕又如在法國，無論是在現行案件還是非現行案件中，司法警察官都可以“召見”有可能對犯罪事實提供情況的任何人，并且聽取他們的陳述，其中包括參與了犯罪的人(《刑事訴訟法》第六十二條、七十八條);如果認為有必要，還可以將其拘留24小時(《刑事訴訟法》第六十三條第一款、七十八條)。
（一）禁令判決
禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機關所發出的特權命令，禁止它們的越權行為。禁令僅適用于作出前和在執行過程中的決定。禁令分為臨時禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權行為。
世界貿易組織的TRIPS協議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認為適當，司法當局應有權在開庭前依照一方當事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權利持有人造成不可彌補的損害的情況下，或在有關證據顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴大，若不制止，將使權利人的權利被侵害范圍和程度加重，還有有關侵權證據可能丟失，所采取的一種應急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產權活動的發生，尤其是制止包括剛由海關放行的進口商品在內的侵權商品進入其管轄范圍的商業渠道，保存侵權的有關證據。要有效地保護知識產權權利人的利益，關鍵是看能否防止侵權的發生，防止侵權的擴大，制止侵權的繼續，因此在知識產權行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經把禁令制度引入知識產權的保護機制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發生的或存在著發生的危險性的侵權行為，根據當事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權行為的命令。為了適應入世需要，加大我國對知識產權的保護力度，我國在新修訂的專利法、商標法、著作權法里增設了訴前停止侵權行為的臨時措施，這是一種防止侵權和阻止進一步侵權的救濟措施。
現行的專利法、商標法和著作權法等都明確規定了訴前責令停止侵權行為的措施?！霸V前責令停止侵權行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質上都是符合TRIPS協議的執法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協議第50條規定的“臨時措施”是指如果侵權活動發生在即，司法當局有權采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發權的一種制止措施。永久禁令適用于侵權行為已經開始而行為人沒有停止侵權行為的情況，臨時禁令可適用于即發侵權行為；永久禁令是法院經實體審理、確認行為人的行為構成侵權之后判令行為人承擔的一種法律責任，無需當事人提供擔保，并可予以強制執行。因此，臨時禁令對即發侵權的救濟有著特別重要的意義。
（二）中間判決
中間判決是相對于終局判決而言的。中間判決是指法院對于一個或者數個別的爭點（先決問題）作出判決，而非對于訴訟標的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當事人所主張的各種獨立的可導致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達到了可以作出判決的成熟時機，而訴訟尚未全部終結時，為了使訴訟程序和法律關系變得簡單明了，法院可以作出中間判決。
在行政訴訟中規定中間判決的實益主要表現在：第一，法院對于原告提起的關于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實體判決前提要件，均可以進行中間判決。在行政訴訟中，經常要遇到關于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個重要概念。一個案件本身的判決，依賴于另外一個問題，后面的問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規定由有管轄權的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關系，在實踐中處理起來有相當的難度。司法實務界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時捉襟見肘。第二，如果對訴訟請求的原因和數額均有爭議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標的要求確定數額的情況下，如果當事人對訴訟請求的原因以及數額均有爭議時，法院可以先作出請求原因正當的中間判決。
（三）舍棄、認諾判決
在民事訴訟中，由于當事人對于實體上的權利具有處分自由，反映在訴訟程序中對于訴訟標的也有處分的自由，是謂“處分權主義”。法院根據當事人的舍棄或者認諾，作出該當事人敗訴的判決。認諾是指被告對法院所作出的承認原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認諾情況下，被告的“認諾”是一種僅對法院的單方的意思表示，被告承認原告主張的訴訟理由或者訴訟請求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認訴訟請求權部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對法院的單方的意思表示，原告承認自己的訴訟請求無理由。認諾和舍棄在法律性質上相同。
行政訴訟中是否允許認諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認為不應當允許認諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規定，行政訴訟不適用調解；其次，在行政訴訟中的被告，對于行政職權并無處分權；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責任制度，這是認諾和舍棄的基礎條件，但在行政訴訟中，職權主義的強調以及被告負舉證責任等與民事訴訟有相當大的區別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認為，應當引入認諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規定不允許調解的制度，現在已經證明是需要進一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認諾和舍棄已經成為較為完善的制度，并為相關的行政訴訟法典規定；再次，在司法實踐中，通過原、被告之間的調解結案的行政案件并不在少數；最后，對于訴訟請求權的認諾和舍棄屬于當事人的法定權利。還有人認為，當事人并非對所有樣態的訴訟請求權均得予以處分，應當根據是否關涉國家利益、公共利益來判斷。如果當事人爭議的訴訟標的可以通過和解方式解決，依據該制度應當允許認諾和舍棄的存在。
筆者認為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當事人“得為處分”的情況下，完善認諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應包括以下情形：一是行政機關認識到被訴具體行政行為有違法或者不當的瑕疵、錯誤以及情勢變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當事人有一定處分權的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機關針對平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補償）裁決；四是原具體行政行為所依據的事實或者法律關系，經過法院依職權調查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關行政程序法得為和解的
情形；五是考慮到目前行政審判尚處于初創階段，對于一些具有較大社會影響而又違法的行政行為通過協調解決的行政案件，可以在嚴格審查的前提下，適當承認當事人就本案的處分權。
