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第1篇

國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實(shí)體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實(shí)踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。

聯(lián)合國成立了國際刑事法庭

1993年，聯(lián)合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實(shí)施。

第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時常被稱為“戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會通過決議成立的，不是一個戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個國際社會的。

除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。

“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用

談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。

普遍管轄權(quán)，是指每個國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。

“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內(nèi)刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭罪。

事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個法律，授權(quán)比利時國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對違反1949年關(guān)于國際人道法四個公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時，人們往往對教堂也實(shí)施進(jìn)攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊(duì)和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因?yàn)檫@個原因被，其中兩人被判有罪。

比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時一點(diǎn)關(guān)系也沒有。但比利時的法庭實(shí)踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。

前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會成立的，聯(lián)合國安理會的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的。《聯(lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會作為一個機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。實(shí)事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯(lián)合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。

《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會一個很大的權(quán)力，即對于聯(lián)合國安理會在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。

關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立

成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯(lián)合國大會提出來的。當(dāng)時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。

根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準(zhǔn)了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。

首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘恕６衲?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。

另外，在它們有關(guān)屬地、屬時管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。

所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。

1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個國家。當(dāng)時的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。

從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責(zé)任。然而，一個國家是否加入國際刑事法院的《規(guī)約》，則要根據(jù)自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關(guān)重要的問題達(dá)成共識之前，每個國家自然都有選擇是否加入、或在什么時候加入《規(guī)約》的權(quán)利。我在前南國際刑事法庭工作中經(jīng)常切切實(shí)實(shí)地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環(huán)境不合適時，我們不一定非要急著進(jìn)去。

第2篇

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩?yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點(diǎn)就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟(jì)與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟(jì)、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進(jìn)兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進(jìn)行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進(jìn)行的研究,開始于1997年。④

當(dāng)時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進(jìn)行研究的著作是黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學(xué)出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟(jì)活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機(jī)到臺灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺灣當(dāng)局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進(jìn)行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實(shí)施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍(lán)圖在1997年、1999年分別實(shí)現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進(jìn)行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強(qiáng)世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強(qiáng)案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。

就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點(diǎn)有:(1)重視和強(qiáng)調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強(qiáng)主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進(jìn)行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實(shí)踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進(jìn)行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機(jī)關(guān)的重視和肯定。前述黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區(qū)際刑法的概念

1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議

理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機(jī)制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實(shí)體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機(jī)制11。

從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實(shí)際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實(shí)情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實(shí)情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實(shí)施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟(jì)政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實(shí)。

第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機(jī)制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機(jī)制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進(jìn)行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進(jìn)行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應(yīng)注意如下問題:

(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點(diǎn)。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實(shí)際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進(jìn)行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。

(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實(shí)際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實(shí)際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實(shí)現(xiàn)實(shí)際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實(shí)某個法域司法機(jī)關(guān)的實(shí)際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。

(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,

都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進(jìn)行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實(shí)情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因?yàn)檫@個原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。

在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的刑事法律12,因而其在實(shí)質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。

四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇

1．中國區(qū)際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機(jī)構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機(jī)制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。

從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:

(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實(shí)是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進(jìn)行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進(jìn)行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制。

2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定

對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點(diǎn),筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨(dú)立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨(dú)立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。

(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴(yán)厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實(shí)際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實(shí),從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機(jī)制、社會文化生活方面都有相對的獨(dú)立性,因而這種統(tǒng)一其實(shí)是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨(dú)立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18

(3)各法域難以切實(shí)地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機(jī)動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進(jìn)行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實(shí)并無實(shí)際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進(jìn)行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實(shí)踐價值,并不切合實(shí)際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)

基于上述分析,可以認(rèn)為中國區(qū)際刑法具有自己獨(dú)立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學(xué))作為一個獨(dú)立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析。科學(xué)與學(xué)科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識主體、認(rèn)識活動和認(rèn)識結(jié)果有機(jī)組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對事物規(guī)律性認(rèn)識的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識過程或探究活動;所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會分工的角度將科學(xué)看作是一項(xiàng)社會事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)校考試或教學(xué)的科目;其四,相對獨(dú)立的知識體系①。可見,科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。

法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識,是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進(jìn)行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。

但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強(qiáng)的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實(shí)際情況就區(qū)際刑事法律沖突進(jìn)行原則和溝通機(jī)制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨(dú)特,能夠形成相對獨(dú)立的知識體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學(xué)》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機(jī)者,甚至對一些劫機(jī)來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強(qiáng)調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實(shí)上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機(jī)者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機(jī)者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機(jī)潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機(jī)飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機(jī)者天堂”。后來,臺灣當(dāng)局才改變了政策,對劫機(jī)去臺灣的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨(dú)立的法域(即具有獨(dú)立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁。

15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

16參見馬進(jìn)保《我國內(nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機(jī)制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。

第3篇

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第4篇

建立一個永久性的國際刑事法院的提議可以追溯到二戰(zhàn)后對軸心國的主要戰(zhàn)犯進(jìn)行審判的那段時期。紐倫堡審判和東京審判向人們發(fā)出了一個明確的信號：為了避免滅絕種族罪、反人類罪和戰(zhàn)爭罪再次發(fā)生，我們有責(zé)任將這些罪犯繩之于法。20世紀(jì)50年代，聯(lián)合國在其框架內(nèi)起草了一份關(guān)于國際刑事法院的規(guī)約，以及一部關(guān)于反人類戰(zhàn)爭罪的法典，并對其進(jìn)行了深入的討論。但非常遺憾的是，冷戰(zhàn)的開始將這一進(jìn)程帶入了暫時的停滯。

冷戰(zhàn)結(jié)束后，啟動這一進(jìn)程又看到了新的發(fā)展希望。發(fā)生在前南斯拉夫和盧旺達(dá)令人發(fā)指的事件，使國際社會確信：開展國際刑事審判的時機(jī)已經(jīng)成熟。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的成立為建立一個常設(shè)國際刑事法院這一宏偉目標(biāo)奠定了基礎(chǔ)。1998年的夏天，來自160多個國家及250多個非政府組織的代表聚會羅馬，商討關(guān)于國際刑事法院羅馬規(guī)約的有關(guān)內(nèi)容。1998年7月17日羅馬會議表決通過了該規(guī)約，其中120票贊成，7票反對，21票棄權(quán)。

令人驚喜的是，締約國的總數(shù)很快就達(dá)到了《羅馬規(guī)約》第一百二十六條規(guī)定的60個國家批準(zhǔn)的規(guī)定。在該規(guī)約表決通過后的第四個年頭，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，國際刑事法院正式成為一個獨(dú)立的國際機(jī)構(gòu)。到今天為止，《羅馬規(guī)約》一共有103個締約國。

二、國際刑事法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置

國際刑事法院主要由四大部門組成：院長會議、分庭、檢察官辦公室和書記官處。我所在的分庭是最主要的部門，包括預(yù)審?fù)ァ徟型ズ蜕显V庭，由18位庭審法官組成。第二個部門是負(fù)責(zé)管理國際刑事法院行政事務(wù)的院長會議，由院長、第一、第二副院長三位法官組成。第三個部門是檢察官辦公室，主要負(fù)責(zé)對本法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的犯罪進(jìn)行調(diào)查和。書記官處則負(fù)責(zé)非司法方面的行政管理和服務(wù)。

三、國際刑事法院行使的司法管轄權(quán)

國際刑事法院的管轄權(quán)限定在整個國際社會共同關(guān)注的最嚴(yán)重的犯罪：滅絕種族罪、反人類罪及戰(zhàn)爭罪。這些罪行在國際法和國際慣例中都有明確的定義。國際刑事法院現(xiàn)行的管轄權(quán)只涉及規(guī)約生效后實(shí)施的有關(guān)犯罪。因此，國際刑事法院的管轄不具有追溯力。罪行發(fā)生地或犯罪被告人的國籍國是締約國，國際刑事法院就可以行使管轄權(quán)。聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國》第七章行事，也可以向法院提交案件。在這種情況下，由于安理會根據(jù)第七章行事具有強(qiáng)制性質(zhì)，即使犯罪發(fā)生地國或被告人國籍國都不是締約國，法院也可以行使管轄權(quán)。

檢察官可以根據(jù)締約國或安理會提交的案件情勢來啟動案件調(diào)查。至今為止，檢察官辦公室已經(jīng)收到了三份締約國提交的案件，涉及到幾個非洲國家。實(shí)踐證明，國際刑事法院在很短的時間內(nèi)已經(jīng)成為了一個發(fā)揮作用的、有效的國際機(jī)構(gòu)。

四、國際刑事法院的獨(dú)立性

排除政治因素干擾，維護(hù)司法獨(dú)立，這對任何一個法院來說都是非常重要的。只有在法官獨(dú)立審判的前提下，司法部門才能正常地行使其職權(quán)，司法部門管轄下的其他政府部門才能公正地運(yùn)作。1985年聯(lián)合國大會簽署的《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》對此就作出了相關(guān)規(guī)定。《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際人權(quán)公約規(guī)定了嫌疑犯有權(quán)由一個獨(dú)立的法庭受審。而且司法機(jī)關(guān)也只有以保持其獨(dú)立性來贏得社會對它的尊重。

司法獨(dú)立對于國際刑事法院和國內(nèi)法院同等重要，但國際刑事法院的獨(dú)立性似乎面臨著比國內(nèi)法院更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。國際刑事法院有權(quán)行使管轄權(quán)的犯罪通常都是有國家支持的大規(guī)模犯罪。這些犯罪將會隨著武裝沖突的爆發(fā)而不斷升級，并帶有極高的政治風(fēng)險。從以往國際刑事法院的審判經(jīng)驗(yàn)來看，被帶到國際刑事法院受審的嫌疑犯極有可能是國家前內(nèi)閣領(lǐng)導(dǎo)。由此看來，國際刑事法院運(yùn)作于一個高度政治化的環(huán)境中。因此，抵御政治壓力，尋求司法獨(dú)立對于國際刑事法院就顯得尤為重要。

我們不得不問，國際刑事法院能否抵御政治壓力而完整獨(dú)立地進(jìn)行司法審判呢？回答是肯定的，因?yàn)椤读_馬規(guī)約》為我們提供了健全的機(jī)制來充分保護(hù)法院的獨(dú)立性，并提供了使它排除政治干擾的安全措施。

五、國際刑事法院調(diào)查取證和選擇案件的獨(dú)立性

當(dāng)涉及到檢察官辦公室選擇調(diào)查對象以及之后的審判案件時，國際刑事法院作為一個組織機(jī)構(gòu)，它的獨(dú)立性就顯得尤為重要。《羅馬規(guī)約》規(guī)定了相關(guān)機(jī)制來確保國際刑事法院以及它的檢察官不受政治因素的影響。正如之前提到的，國際刑事法院的締約國以及聯(lián)合國安理會有權(quán)向國際刑事法院提交顯示一項(xiàng)或多項(xiàng)犯罪發(fā)生的情勢。這樣看來，國際刑事法院勢必在很大程度上會受到政治因素的影響，因?yàn)椴徽撌蔷喖s國還是安理會，很有可能會出于政治目的的考慮而向國際刑事法院提交。這種擔(dān)憂并不是沒有根據(jù)的。但是，檢察官在接到提交情勢時并不是馬上對其展開調(diào)查。相反，檢察官要分析資料，認(rèn)定是否存在調(diào)查的合理根據(jù)。只有在檢察官認(rèn)定確實(shí)存在調(diào)查的合理依據(jù)，才會對該情勢啟動調(diào)查。其中需要指出的是，這里由締約國或安理會向檢察官提交的僅僅是“情勢”，也就是定義為暫時的、地區(qū)性的，包含人口因素在內(nèi)的一種沖突，而不是針對某個特定的嫌疑犯的具體案件。因此，提交的情勢不能指向某個特定的個人。之后由檢察官來決定誰是嫌疑犯，誰該被審判。

如果是出于政治目的，締約國或安理會都沒有將那些明顯需要得到國際刑事法院關(guān)注的情勢提交上來，這又該怎么處理呢？在《羅馬規(guī)約》的談判過程中，就曾對此問題展開了激烈的討論。一些國家認(rèn)為，檢察官只能在接到國家或安理會的指控或提交的情勢后才可以開始或進(jìn)行調(diào)查，否則有可能會給法院帶來負(fù)面的政治影響。因?yàn)椋绻喖s國或安理會不希望對該提交進(jìn)行調(diào)查，那么檢察官的調(diào)查工作將會受到來自這些國家或安理會的阻撓。令人慶幸的是，我們最終并沒有采取上述方案，而是規(guī)定：不需要任何國家的指控或安理會的提交，只要檢察官認(rèn)定有合理的調(diào)查依據(jù)就可以自行開始或進(jìn)行調(diào)查。這樣一來，檢察官就可以不受政治因素的干擾獨(dú)立地開展工作。需要指出的是，《羅馬規(guī)約》還對檢察官的情勢調(diào)查權(quán)作了限制規(guī)定：檢察官只有在獲得預(yù)審?fù)サ氖跈?quán)后才可以進(jìn)行調(diào)查。由此三位法官將會仔細(xì)地審核檢察官辦公室的決定以避免其不合理性或避免出于政治考慮而作的決定。

需要特別提到一個在適用《羅馬規(guī)約》時出現(xiàn)的例子，以此表明政治實(shí)體可以對檢察官的調(diào)查產(chǎn)生直接的影響：根據(jù)規(guī)約第十六條的規(guī)定，聯(lián)合國安理會可以在聯(lián)合國的第七章的規(guī)定下行事，要求檢察官在一定時間內(nèi)(最長可達(dá)十二個月)停止調(diào)查工作。設(shè)立這個條款是考慮到國際刑事法院在一定時期展開的調(diào)查有可能會對聯(lián)合國安理會在該地區(qū)建立和平局勢造成不利影響。當(dāng)然，一旦形勢有所改變，檢察官的調(diào)查還將繼續(xù)進(jìn)行。某些時候，人們更愿意通過政治途徑來解決戰(zhàn)爭沖突，而不是將其交給法庭受審。因此，延緩調(diào)查的規(guī)定不會導(dǎo)致負(fù)面的政治影響，而是對上述事實(shí)的妥協(xié)。

六、國際刑事法院的財(cái)政獨(dú)立

人們往往忽視了另一個涉及到國際刑事法院獨(dú)立性的問題——法院的財(cái)務(wù)狀況。對于任何一個司法機(jī)構(gòu)，它的財(cái)政開支和來源對于它的獨(dú)立性也是非常重要的。政治家可以通過減少對司法機(jī)構(gòu)的財(cái)政分配來達(dá)到對其施加影響的目的。試想，沒有資金支持，那么調(diào)查和審判又從何而談呢？資金不足的確給國際刑事審判工作帶來了很大了困難。

《羅馬規(guī)約》尋求解決這一問題的方案是：各規(guī)約締約國必須向法院交納一定的費(fèi)用為其財(cái)政預(yù)算提供資金。法院借鑒聯(lián)合國的資金估算方式對締約國上交的費(fèi)用進(jìn)行估算。這種透明的、預(yù)先制定的財(cái)政體系可以排除其政治影響。法院每年都會提交一個財(cái)政預(yù)算報告，該報告經(jīng)預(yù)算和財(cái)務(wù)委員會討論，最終由締約國大會通過，整個過程是透明公開的。

國際刑事法院獨(dú)立性所面臨的另一個挑戰(zhàn)就是締約國對法院的自愿捐助問題。能否通過對法院的捐助來對其施加影響？締約國對這一點(diǎn)已經(jīng)留意，并且在2002年通過了一個決議，要求那些愿意提供自愿捐助的締約國作出聲明，表明他們不是出于影響法院的獨(dú)立性的目的對其捐助。書記官員負(fù)責(zé)確認(rèn)，接受任何自愿捐助都不會影響法院的獨(dú)立性。如果對捐助目的有任何懷疑，法院即拒絕接受資助。書記官員還負(fù)責(zé)在締約國大會上報告所有的自愿捐助資金來源，不論法院是否已經(jīng)接受。由此我們才能夠保證法院財(cái)政的透明度，從而排除任何不利的政治干擾。

同時，國際刑事法院的信托基金也給法院的獨(dú)立性帶來了挑戰(zhàn)。根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，信托基金可以向法院管轄范圍內(nèi)的犯罪受害人及其家屬提供援助。一旦對被指控方定罪，審判庭將要求向該案件中的受害者支付賠償。在一些特殊的情況下，該基金也可以用來支付賠償審判案件之外的受害者。該基金的主要資金來源于締約國或其他組織的自愿捐助。為了免受政治影響，該信托基金的規(guī)章中規(guī)定當(dāng)締約國向基金提供捐助時，不得指定款項(xiàng)的用途，不論是出于任何特殊的目的或是針對某個特殊的受害者。

七、法官的獨(dú)立性

毫無疑問，審判的獨(dú)立性是最重要的。只有當(dāng)法官可以進(jìn)行獨(dú)立審判時，國際刑事法院作為一個整體才能體現(xiàn)出它的真正獨(dú)立性。

對于國際刑事法院的審判獨(dú)立性有多個方面需要討論。首先是法官選舉和任期的法律規(guī)定。國際刑事法院的法官是通過締約國大會選舉產(chǎn)生的，每個締約國擁有一票。競選者必須在選舉前提交個人申請，這樣締約國才有時間認(rèn)真審核每個競選者的資歷和條件。競選成功需要得到締約國大會三分之二多數(shù)票的支持。由此，法官們將不再是代表他們自己的政府，而是要得到整個國際社會的支持和信任。

通過選舉任命的法官任期九年。從原則上說，一旦當(dāng)選，就不存在再次參加選舉的可能，這在一定程度上也加強(qiáng)了法院的獨(dú)立性。法官在任職期間是全職工作，不能在法院以外的機(jī)構(gòu)任職。法官的工資由締約國大會決定，并且在其任職期間不得削減。這有效地避免了因財(cái)政壓力給法官帶來的不利影響。總而言之，《羅馬規(guī)約》提供了一切必要的手段來保護(hù)法院審判的獨(dú)立性，同時與之前提到的聯(lián)合國基本原則充分一致。

國際刑事法院的法官們在工作中一直堅(jiān)持獨(dú)立性的原則。國際刑事法院的建立被認(rèn)為是近代國際關(guān)系中的一個重要發(fā)展歷程。國際社會對它寄予高度的期望，希望它能夠?yàn)轱柺軟_突之苦的國家建立法治以及持續(xù)的和平而作出貢獻(xiàn)。非常值得欣慰的是，各國政府、國際性組織以及非政府組織對法院的每一步發(fā)展都報以極大的關(guān)注。但是法院及其法官都不能留下這樣的印象，就是他們要被外部的輿論所影響。如果國際刑事法院讓步于外界的任何壓力或者只是有這樣的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未來采取的一些措施可能并不總是受到大眾的歡迎，但最終不是出于短期的政治考慮來評判法院，而是以它的工作質(zhì)量來評判。

在《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》中，法官再次重申了他們對于堅(jiān)守最高的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)立性的決心。該準(zhǔn)則也再次闡明了保證司法獨(dú)立的章程，如準(zhǔn)則規(guī)定，法官不能夠行使任何政治職能，不能夠接受任何旨在影響司法職權(quán)和工作的禮物或利益。

第5篇

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易WTO國際貿(mào)易行政法院

1建立中國國際貿(mào)易行政法院的必要性

1.1履行我國入世承諾的需要

我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。”“審查程序應(yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對該決定提出上訴的機(jī)會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利。”

1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要

中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實(shí)力的增強(qiáng)，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補(bǔ)貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟(jì)立法與實(shí)踐成績斐然。現(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟(jì)法律體系。這對維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟(jì)措施，但司法救濟(jì)措施卻只有2003年實(shí)施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補(bǔ)貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。

1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:

(1)人民法院受案范圍的不斷擴(kuò)大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴(kuò)大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。

(3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與WTO規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復(fù)雜。

2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)

中國建立國際貿(mào)易行政法院是出于中國國際貿(mào)易的發(fā)展的需要，因此，將來建立的中國國際貿(mào)易法院的受案范圍應(yīng)以中國在國際貿(mào)易過程中所產(chǎn)生的貿(mào)易爭議為限，但并非一切的貿(mào)易爭議均由中國國際貿(mào)易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿(mào)易過程中，由于政府行政行為所引起的貿(mào)易爭議交由國際貿(mào)易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿(mào)易行政法院管轄之外。這是因?yàn)榈谝唬覈?007年的進(jìn)口貿(mào)易總額達(dá)到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿(mào)易摩擦最多的國家之一。如果將外貿(mào)合同案件也交由國際貿(mào)易法院管轄，那么國際貿(mào)易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實(shí)行統(tǒng)一的合同法制度，若將內(nèi)貿(mào)合同案件與外貿(mào)合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行。因此，由外貿(mào)合同爭議所產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)歸由普通法院所管轄，而應(yīng)把在國際貿(mào)易過程中由于政府行政行為所產(chǎn)生的案件歸由國際貿(mào)易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預(yù)型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)引導(dǎo)型政府，但是在國際貿(mào)易過程中，政府干預(yù)的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉(zhuǎn)變來兌現(xiàn)人世承諾，沒有外在的監(jiān)督力量，這個轉(zhuǎn)變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿(mào)易行政法院，對政府行政行為行使司法監(jiān)督權(quán)將會極大的促進(jìn)這一轉(zhuǎn)變的過程。

第6篇

德國行政體制改革的主要內(nèi)容

（一）精簡機(jī)構(gòu)，建設(shè)“小政府”，構(gòu)建以“顧客”為導(dǎo)向的行政理念

1.聯(lián)邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進(jìn)改革的中間力量，負(fù)責(zé)向政府提供行政改革的政策報告。1996年，審議院在向聯(lián)邦政府提交的中期報告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務(wù)，實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦政府小型化并確立行政服務(wù)目標(biāo)等內(nèi)容。報告要求各部門，要對所管理的事務(wù)進(jìn)行全面的審核、清理，將可以委托給民間機(jī)構(gòu)或下級部門的管理事務(wù)全面下放。同時，聯(lián)邦政府還圍繞政府的核心任務(wù)，對各部門的職責(zé)進(jìn)行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責(zé)。2.在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，聯(lián)邦政府根據(jù)新形勢將原有的具有重疊職能的部門進(jìn)行了合并，整合成了新的部門，比如，新設(shè)的社會問題部就是負(fù)責(zé)管理涉及社會各方面關(guān)系事務(wù)的部門。另外，合并了一些職能不同但業(yè)務(wù)具有相關(guān)性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯(lián)邦政府引入了企業(yè)服務(wù)理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務(wù)的機(jī)構(gòu).政府各部門要以客戶為導(dǎo)向，以提高客戶滿意度為目標(biāo)，注重實(shí)踐成本意識、質(zhì)量意識和形象一致等管理理念。

（二）改革公務(wù)員制度，管理規(guī)范化

1.削減聯(lián)邦政府公務(wù)員數(shù)量。1992年兩德統(tǒng)一后，聯(lián)邦政府公務(wù)員人數(shù)為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復(fù)到統(tǒng)一前暨1989年的公務(wù)員數(shù)量（30萬），聯(lián)邦政府還需要進(jìn)一步削減公務(wù)員人數(shù)，同時每年要按1%的比例削減行政機(jī)關(guān)的職位數(shù)。2.公務(wù)員錄用程序規(guī)范化。一是提前幾個月向社會公務(wù)員招考信息；二是對報考信息審核嚴(yán)格，通過率控制在80%，同時，在考試中要求考生的書寫、表達(dá)等方面要100%準(zhǔn)確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進(jìn)入公共管理學(xué)院，進(jìn)行時間不等的職業(yè)培訓(xùn)以適應(yīng)工作需要。3.建立了績效管理體制。聯(lián)邦政府針對公務(wù)員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領(lǐng)導(dǎo)能力等10個方面的《公務(wù)員考核及晉升條例》，對公務(wù)員的工作績效進(jìn)行考核。對于考核成績優(yōu)秀的公務(wù)員，將有機(jī)會進(jìn)入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務(wù)員，嚴(yán)重的會被辭退。4.重視對公務(wù)員的培訓(xùn)，提升公務(wù)員能力。一是采取長期培訓(xùn)和短期輪訓(xùn)的相結(jié)合的方法，使公務(wù)員能在具體崗位上根據(jù)工作的需要，不斷地補(bǔ)充新的知識和技能，拓寬知識面和提高行政水平；二是聯(lián)邦政府規(guī)定，公務(wù)員的錄用、調(diào)任或晉升等，都需要經(jīng)過一定時間的培訓(xùn)，進(jìn)入機(jī)關(guān)后也要不斷接受培訓(xùn)，形成了“培訓(xùn)—就職—再培訓(xùn)—晉升”的良性循環(huán)機(jī)制。[2]

（三）積極推進(jìn)國有企業(yè)改革，建立社會市場經(jīng)濟(jì)體制

二戰(zhàn)以后，原西德建立了市場經(jīng)濟(jì)體制，而原東德則建立了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。所以，研究德國的國有企業(yè)改革，應(yīng)考慮西德和東德不同的經(jīng)濟(jì)體制。

1.原西德國有企業(yè)的改革

（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進(jìn)行。聯(lián)邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據(jù)。針對國有企業(yè)改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯(lián)邦政府以私有化法為依據(jù)，大力推進(jìn)國有企業(yè)私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業(yè)改革。聯(lián)邦政府推進(jìn)國有企業(yè)改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業(yè)股票的方式。在這一過程中，政府會定期對國有企業(yè)進(jìn)行審核，以確定政府參股的公司對于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業(yè)完全回歸市場。（3）實(shí)現(xiàn)對鐵路、郵電、航空等三大公共事業(yè)的私有化改革。在聯(lián)邦鐵路改革方面，聯(lián)邦政府首先整合了原來的德國聯(lián)邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關(guān)資源，組建了新的德國聯(lián)邦鐵路公司。隨后將公司負(fù)責(zé)的鐵路線路建設(shè)管理、旅客運(yùn)輸和貨物運(yùn)輸?shù)娜齻€部門改造成三個股份公司，最后將公司出售給民間，實(shí)現(xiàn)民營化。郵政、電訊等公共事業(yè)改革的方法與鐵路系統(tǒng)基本上是相同的。對于航空業(yè)的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負(fù)責(zé)航空管制業(yè)務(wù)。

2.原東德國有企業(yè)改革

原東德國有企業(yè)改革的目的是為企業(yè)“買回”投資者，通過投資者的投資，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)的改革。（1）制定法律，成立機(jī)構(gòu)，保障國企改革順利進(jìn)行。原東德地區(qū)進(jìn)行國有企業(yè)改革的具體相關(guān)法律是《全民所有制企業(yè)的私有化和重組法》和《信托法》。同時，聯(lián)邦政府成立了托管局負(fù)責(zé)東德地區(qū)國企改革的具體事務(wù)。（2）多措并舉，全面推行國有企業(yè)改革。首先，對企業(yè)和不動產(chǎn)進(jìn)行識別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評估，繼而將企業(yè)出售給最強(qiáng)有力的購買單位；再次，對大型企業(yè)采取“化整為零”的辦法，將大企業(yè)分解成若干中小型企業(yè)，再將這些中小企業(yè)出售給投資者。（3）健全和完善社會保障體系，是國企改革順利進(jìn)行的重要條件。在德國統(tǒng)一后，東德地區(qū)建立了同西德地區(qū)相同的社會保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業(yè)職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會的穩(wěn)定，為東德地區(qū)的國有企業(yè)改革和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇創(chuàng)造了奠定了基礎(chǔ)。

（四）改革社會保障制度

70年代中期，隨著德國經(jīng)濟(jì)增長放緩及世界金融危機(jī)的影響下，德國社會保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費(fèi)用的增加影響了經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展；失業(yè)人員不愿再就業(yè)等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項(xiàng)措施對社保制度進(jìn)行改革，取得了一定的成效。1.制定就業(yè)促進(jìn)法，鼓勵就業(yè)。法案要求政府要對失業(yè)且不打算就業(yè)的人員征收保險費(fèi)，以促進(jìn)他們就業(yè)。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動聯(lián)盟”，通過協(xié)商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時間、降低稅收等促進(jìn)就業(yè)的措施，為社會創(chuàng)造更多崗位。2.擴(kuò)大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴(kuò)大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養(yǎng)老保險方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標(biāo)準(zhǔn)以及降低月養(yǎng)老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養(yǎng)老保險支出。在醫(yī)療保險方面：一是控制簽約醫(yī)保醫(yī)生數(shù)量，防止醫(yī)生供給過剩；二是詳細(xì)規(guī)定藥品的費(fèi)用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險機(jī)構(gòu)以促進(jìn)保險機(jī)構(gòu)之間的競爭，達(dá)到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調(diào)的稅收和養(yǎng)老金改革方案，提出了養(yǎng)老金待遇調(diào)整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進(jìn)行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯(lián)邦政府在行政管理、公務(wù)人員管理和開發(fā)、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應(yīng)了西方發(fā)達(dá)國家行政改革的潮流，在實(shí)踐中取得了較好的效果，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經(jīng)濟(jì)制度不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，但德國聯(lián)邦政府在行政體制改革方面的一些成功經(jīng)驗(yàn)和做法，對于進(jìn)一步推進(jìn)我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。

對我國推進(jìn)行政體制改革的啟示

（一）健全和完善我國法律體系，堅(jiān)持依法治國

在新時期新形勢下，我國各級政府應(yīng)提高立法意識，積極制定“預(yù)防式”法律，使法律建設(shè)走在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的前面。同時，要讓法律成為政府制定政策的先導(dǎo)，使政府各項(xiàng)政策的制定始終以相關(guān)法律為依據(jù)，提高政策的合法性和權(quán)威性，減少了政策在執(zhí)行過程中的阻力。

（二）深化行政體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能

要積極轉(zhuǎn)變政府職能，將政府的工作的重心轉(zhuǎn)變到對經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃、制定政策、檢查監(jiān)督等“大”的方面來；同時，在行政管理體制方面，按照科學(xué)合理、機(jī)構(gòu)精干、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、職責(zé)明確、服務(wù)社會的原則推進(jìn)政府機(jī)構(gòu)改革，建立現(xiàn)代行政管理體制。

（三）完善公務(wù)員管理制度，建立切實(shí)可行的績效管理體系

對于公務(wù)員的管理，一方面在公務(wù)員招考中進(jìn)一步放松專業(yè)限制，提前招考信息，鼓勵報考，便擴(kuò)大選材面，提高公務(wù)員隊(duì)伍質(zhì)量；另一方面嚴(yán)格審核公務(wù)員的報考信息，并將審核結(jié)果進(jìn)行公示，接受社會監(jiān)督。同時，針對在崗公務(wù)員可以采取定期集中培訓(xùn)和在崗培訓(xùn)相結(jié)合，輪崗培訓(xùn)和跨級培訓(xùn)相結(jié)合等方式，培養(yǎng)提升公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力，以應(yīng)對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。在公務(wù)員的績效管理方面，應(yīng)建立切實(shí)可行的公務(wù)員績效管理體系，對公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力進(jìn)行全面考核。同時，要將考核成績與公務(wù)員的薪酬發(fā)放、職級晉升緊密結(jié)合在一起，以激發(fā)公務(wù)員的工作熱情。

（四）深化國有企業(yè)改革，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制

新時期推進(jìn)國有企業(yè)改革。首先，建立現(xiàn)代企業(yè)管理法律體制，使國企改革依法進(jìn)行，保障國有資產(chǎn)處置資金的全部回收。其次，建立國有企業(yè)改革的專門機(jī)構(gòu)。國有企業(yè)改革是一場運(yùn)動，必須有計(jì)劃有組織地進(jìn)行。再次，采用出讓、重組、承包、合資等多種方式，推進(jìn)國有企業(yè)改革，對于大型企業(yè)可以采取“化大為小”的方法進(jìn)行分解，然后再進(jìn)行股權(quán)改革。

第7篇

關(guān)鍵詞：促進(jìn)；促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法；發(fā)展

一、問題的提出

中國的改革開放不僅帶來了經(jīng)濟(jì)社會的驚世巨變，也使中國的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。30年來，經(jīng)濟(jì)法通過改革開放的推進(jìn)和保障，有力地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)和社會的快速發(fā)展。與此同時，促進(jìn)發(fā)展的調(diào)整目標(biāo)不僅已成為經(jīng)濟(jì)法宗旨的核心內(nèi)容，而且也逐漸與經(jīng)濟(jì)法所內(nèi)含的促進(jìn)發(fā)展的規(guī)范結(jié)構(gòu)和法律功能相得益彰。

從調(diào)整目的、調(diào)整手段、調(diào)整功能的角度，可以把經(jīng)濟(jì)法規(guī)范分為兩類：一類以鼓勵和促進(jìn)為目的，稱為“勵進(jìn)型”或“促進(jìn)型”經(jīng)濟(jì)法；另一類以限制和禁止為目的，稱為“限禁型”經(jīng)濟(jì)法。由于許多傳統(tǒng)法都更強(qiáng)調(diào)“限禁”，故相關(guān)的研究較多，而對于旨在“促進(jìn)”的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范研究則相對較少，因此，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法更值得重視和研究。

回顧中國經(jīng)濟(jì)法30年的歷程，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法對于促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的巨大作用確實(shí)令人驚嘆。從研究價值看，提出和研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，不僅有助于發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整與其他傳統(tǒng)法調(diào)整的諸多不同，也有助于揭示經(jīng)濟(jì)法在推動經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展方面的重要功用，有助于闡明經(jīng)濟(jì)法調(diào)整目標(biāo)和調(diào)整手段的重要價值，從而有助于推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法的理論發(fā)展和制度完善。

此外，提出和研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，既對總結(jié)回顧經(jīng)濟(jì)法30年的歷程很有必要，同時對于明晰經(jīng)濟(jì)法的研究方向也很重要。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法在過去有力地推動了中國經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，成為人們努力深掘的重要法律領(lǐng)域；在未來，學(xué)界尚須研究如何通過經(jīng)濟(jì)法制度的完善來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。故此，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法定會成為未來研究的重要領(lǐng)域。有鑒于此，筆者在此特提出經(jīng)濟(jì)法的一種重要類型——促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，以期學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行深入的類型化研究。盡管限禁型經(jīng)濟(jì)法也很重要，但由于促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法在經(jīng)濟(jì)法中所占的比重更大，且整體上的研究尚闕如，因此，筆者擬在提出促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法概念的基礎(chǔ)上，具體分析其與相關(guān)要素的關(guān)聯(lián)性、主要類型以及中國的立法實(shí)踐，并進(jìn)一步揭示其中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)推進(jìn)作用。

二、促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的關(guān)聯(lián)性分析

所謂促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，旨在通過法定的鼓勵性手段來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的總稱。它與經(jīng)濟(jì)法的特征、功能結(jié)構(gòu)、制度設(shè)計(jì)原理等，都存在直接的關(guān)聯(lián)。

首先，從經(jīng)濟(jì)法的特征看，經(jīng)濟(jì)法與所有部門法相比，具有突出的經(jīng)濟(jì)性、規(guī)制性特征。經(jīng)濟(jì)法在制度構(gòu)成上源于大量經(jīng)濟(jì)政策及其經(jīng)濟(jì)手段法律化(從而具有突出的經(jīng)濟(jì)性)，因而能夠把積極的鼓勵促進(jìn)與消極的限制禁止相結(jié)合(從而具有突出的規(guī)制性)，并且，鼓勵促進(jìn)已成為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的一類重要手段，這對于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的目標(biāo)非常重要。此外，同傳統(tǒng)部門法相比，經(jīng)濟(jì)法還具有現(xiàn)代性特征，它是為了解決現(xiàn)代國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的大量現(xiàn)代問題而產(chǎn)生和發(fā)展的。30年來，人們已認(rèn)識到，經(jīng)濟(jì)法是促進(jìn)發(fā)展的現(xiàn)代法，具有突出的政策性，是國家用以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的重要工具。經(jīng)濟(jì)法的上述特征表明，經(jīng)濟(jì)法具有內(nèi)在的促進(jìn)發(fā)展的功能，因而在經(jīng)濟(jì)法中必然會存在大量的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。

其次，從功能結(jié)構(gòu)看，當(dāng)代世界至為重要的主題就是發(fā)展，包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會發(fā)展、政治發(fā)展、法律發(fā)展等。圍繞這些發(fā)展問題，已形成了發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)、發(fā)展社會學(xué)、發(fā)展政治學(xué)和發(fā)展法學(xué)的研究¨。通過研究，人們認(rèn)識到：新興的法律需要具備促進(jìn)發(fā)展的功能，調(diào)整宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法，尤其要具備促進(jìn)發(fā)展的功能。促進(jìn)功能，離不開特定的規(guī)范結(jié)構(gòu)，因?yàn)椤疤囟ǖ慕Y(jié)構(gòu)產(chǎn)生特定的功能”。只有在經(jīng)濟(jì)法的體系構(gòu)成中有一類旨在促進(jìn)發(fā)展的規(guī)范，形成促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，經(jīng)濟(jì)法才能有效地促進(jìn)發(fā)展。

從現(xiàn)實(shí)立法看，經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域已形成了大量的積極的鼓勵性規(guī)范，其調(diào)整目標(biāo)便是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展。

這些促進(jìn)型規(guī)范大量存在于經(jīng)濟(jì)法的各個部門法領(lǐng)域，成為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范結(jié)構(gòu)中的重要組成部分，并直接發(fā)揮著促進(jìn)的功能。

再次，從制度設(shè)計(jì)原理看，要體現(xiàn)上述的促進(jìn)功能，必須把“促進(jìn)”的理念和精神融入相關(guān)經(jīng)濟(jì)法制度的調(diào)整目標(biāo)、基本原則、主體架構(gòu)、權(quán)義安排、行為規(guī)則之中，使促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范與經(jīng)濟(jì)法的宗旨、原則、調(diào)整手段等直接相關(guān)。因此，在經(jīng)濟(jì)法的宗旨中，要強(qiáng)調(diào)對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的促進(jìn)；在經(jīng)濟(jì)法的原則中，無論是總體上的適度原則或績效原則，還是體現(xiàn)在具體部門法中的公平原則或效率原則，都要體現(xiàn)促進(jìn)的精神；在調(diào)整手段或行為規(guī)制方面，無論是總體上的調(diào)控或規(guī)制，還是具體的財(cái)稅、金融等調(diào)控，以及反壟斷、反不正當(dāng)競爭等規(guī)制，都要側(cè)重于促進(jìn)發(fā)展，并通過各類法律的主體制度、權(quán)義結(jié)構(gòu)、責(zé)任制度等方面的制度設(shè)計(jì)來加以體現(xiàn)，這樣才能形成一套內(nèi)在協(xié)調(diào)、共促發(fā)展的制度。

促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法的特征、功能結(jié)構(gòu)、制度設(shè)計(jì)原理的上述關(guān)聯(lián)性表明：促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的存在，是經(jīng)濟(jì)法與其他部門法的重要不同，它突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制性等特征；同時，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的特定結(jié)構(gòu)，包括特定的主體結(jié)構(gòu)、權(quán)義結(jié)構(gòu)、責(zé)任結(jié)構(gòu)、調(diào)制手段結(jié)構(gòu)等，決定了經(jīng)濟(jì)法具有特定的促進(jìn)發(fā)展的功能。此外，從制度設(shè)計(jì)原理上看，促進(jìn)的理念和精神，已經(jīng)浸潤于經(jīng)濟(jì)法制度的各個重要組成部分，從而使促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法普遍存在于經(jīng)濟(jì)法的各個領(lǐng)域。

三、促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的具體類別

促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的具體類別，與促進(jìn)方式的劃分是相對應(yīng)的。依據(jù)方式的不同，可以將促進(jìn)分為多種類型。如積極促進(jìn)和消極促進(jìn)。通過鼓勵性措施所進(jìn)行的促進(jìn)，是積極的促進(jìn)；通過限制性措施所進(jìn)行的反向推動，是一種消極的促進(jìn)，它是一種廣義上的促進(jìn)。在研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法時，尤其應(yīng)關(guān)注狹義上的積極促進(jìn)。

此外，促進(jìn)還可以分為直接促進(jìn)和間接促進(jìn)、個別促進(jìn)與整體促進(jìn)。對于某類個體、行業(yè)、區(qū)域的促進(jìn)，一般可以視為直接的個別的促進(jìn)；而對于宏觀經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的促進(jìn)，則往往是在直接的、個別的促進(jìn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，因而對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的促進(jìn)可以視為間接的整體的促進(jìn)，這是一種更高層次的促進(jìn)。

另外，促進(jìn)還可分為一般促進(jìn)和專門促進(jìn)。相應(yīng)地，在立法上可以分為一般促進(jìn)立法和專門促進(jìn)立法。經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的一般促進(jìn)立法往往規(guī)定較為原則或較為分散。例如，在財(cái)政法、稅法、金融法、競爭法、產(chǎn)業(yè)法等立法中，都會有一些鼓勵、支持、促進(jìn)某個領(lǐng)域發(fā)展的規(guī)定，這些促進(jìn)型的規(guī)范散見于經(jīng)濟(jì)法的各個部門法中，這屬于一般促進(jìn)立法。而針x．-l某個行業(yè)、地域、產(chǎn)業(yè)、群體等特定領(lǐng)域做集中的、綜合的、專門的規(guī)定則屬專門促進(jìn)立法。在研究促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法時，既要關(guān)注專門促進(jìn)立法中的集中規(guī)定，又要注意從分散的一般促進(jìn)立法中提煉相關(guān)的問題。

一般說來，專門促進(jìn)的立法，旨在促進(jìn)重要產(chǎn)業(yè)，地區(qū)、企業(yè)的發(fā)展，以解決其發(fā)展的不平衡問題，更好地保障實(shí)質(zhì)公平和整體效率，體現(xiàn)的仍然是經(jīng)濟(jì)法中的差異性原理。其中，產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進(jìn)，包括對農(nóng)業(yè)、汽車產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)，以及對流通業(yè)的促進(jìn)，對畜牧業(yè)的促進(jìn)等；地區(qū)發(fā)展促進(jìn)，包括對西部地區(qū)、東北地區(qū)、中部地區(qū)等大區(qū)域發(fā)展的促進(jìn)，以及對沿海地區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、老少邊窮地區(qū)等特殊區(qū)域發(fā)展的促進(jìn)；特殊企業(yè)發(fā)展促進(jìn)，包括對中小企業(yè)的促進(jìn)、對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的促進(jìn)、對國有企業(yè)的促進(jìn)、對民營企業(yè)的促進(jìn)等。值得注意的是，對于這三個方面的促進(jìn)是緊密聯(lián)系的，如產(chǎn)業(yè)促進(jìn)會直接影響產(chǎn)業(yè)所在地區(qū)及該地區(qū)的企業(yè)；對地區(qū)的促進(jìn)直接影響該地區(qū)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)和企業(yè)等。上述各種促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法，都是從不同的角度促進(jìn)“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”、“東西二元結(jié)構(gòu)”、“大小二元結(jié)構(gòu)”之類的二元結(jié)構(gòu)問題的解決，都在促進(jìn)二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的效率與公平等問題的解決。

在促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法中，促進(jìn)手段非常重要，它通-g-是各類法律化的經(jīng)濟(jì)政策T具，具體包括財(cái)稅促進(jìn)手段、金融促進(jìn)手段、競爭促進(jìn)手段、產(chǎn)業(yè)促進(jìn)手段、外貿(mào)促進(jìn)手段等。多種法律化的促進(jìn)手段，構(gòu)成了促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容。透過這些促進(jìn)手段的規(guī)定，不僅有助于從一個側(cè)面來研究經(jīng)濟(jì)法的特質(zhì)，劃分促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的類型，而且還能夠把經(jīng)濟(jì)法的各個部門法串聯(lián)起來，提煉在促進(jìn)法方面的共性內(nèi)容。

上述各類促進(jìn)手段，主要體現(xiàn)為各類鼓勵性的優(yōu)惠制度。在各類優(yōu)惠制度中，較為重要的有財(cái)政優(yōu)惠(如財(cái)政補(bǔ)貼，專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付)、稅收優(yōu)惠(如稅收減免)、金融優(yōu)惠(如低息貸款)、競爭優(yōu)惠(如適用除外)、產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠(如投資鼓勵)等。其實(shí)，各種優(yōu)惠作為促進(jìn)手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在經(jīng)濟(jì)法上集中進(jìn)行研究。事實(shí)上，改革開放的30年，始終與大量促進(jìn)手段的實(shí)施緊密相關(guān)，沒有大量的促進(jìn)手段的有效運(yùn)用，就談不上有效的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制，就不會有經(jīng)濟(jì)與社會的快速發(fā)展。

四、促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法實(shí)踐

(一)分散立法與綜合立法中國的促進(jìn)型立法但)，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法和社會法兩個領(lǐng)域。30年來，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展非常迅速，從開始的重視分散立法，轉(zhuǎn)向同時也重視集中的、綜合的、專門的立法，從而不僅在財(cái)稅法、金融法、計(jì)劃法、競爭法等領(lǐng)域有大量的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范存在，而且在一些冠以“促進(jìn)”字樣的法律或法規(guī)中，也蘊(yùn)含大量的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。

目前，中國以“促進(jìn)法”命名的法律，主要有《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《民辦教育促進(jìn)法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》等口)。這些法律雖然促進(jìn)的領(lǐng)域不同，但都不同程度地包含著許多促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。例如，《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》在總則部分規(guī)定，“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)把推進(jìn)農(nóng)業(yè)機(jī)械化納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃，采取財(cái)政支持和實(shí)施國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高對農(nóng)業(yè)機(jī)械化的資金投入??促進(jìn)農(nóng)業(yè)機(jī)械化的發(fā)展”。這一條款同時涉及計(jì)劃法、財(cái)政法、稅法、金融法等多個經(jīng)濟(jì)法部門法的規(guī)定。同時，該法還專門設(shè)第六章“扶持措施”，規(guī)定了旨在促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的財(cái)政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠、貼息貸款等多種扶持鼓勵措施，很有典型意義。

在上述法律中，一般除在總則部分對促進(jìn)措施做原則規(guī)定外，大都設(shè)專章規(guī)定“扶持措施”、“鼓勵措施”、“扶持與獎勵”等，對旨在促進(jìn)發(fā)展的各類鼓勵措施做出具體規(guī)定，而這些規(guī)范又都可以歸屬于經(jīng)濟(jì)法中的財(cái)稅法、金融法、計(jì)劃法等相關(guān)部門法。這是促進(jìn)型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的行政法規(guī)級次的規(guī)范性文件非常多。30年來，國務(wù)院的大量財(cái)稅、金融、產(chǎn)業(yè)、競爭等方面的法規(guī)中所包含的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法規(guī)范自不待言，僅是國務(wù)院直接或轉(zhuǎn)發(fā)的規(guī)范性文件中包含“促進(jìn)”字樣的規(guī)范性文件就超過40個，其中大部分都與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展直接相關(guān)，涉及對多個行業(yè)、地區(qū)、市場等領(lǐng)域的“促進(jìn)”。此外，與“促進(jìn)”接近的，在形式或?qū)嵸|(zhì)上旨在“推進(jìn)”或“鼓勵”的規(guī)范性文件也不少。這些規(guī)范性文件大都是促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的重要淵源。

上述國務(wù)院或轉(zhuǎn)發(fā)的各類規(guī)范性文件，在內(nèi)容上主要涉及產(chǎn)業(yè)、企業(yè)，涉及地區(qū)、市場，以及外貿(mào)、價格等領(lǐng)域。其中，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)范性文件最多，從時間的早晚看，主要涉及汽車業(yè)、鋼鐵業(yè)、飼料業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)、煤炭工業(yè)、流通業(yè)、畜牧業(yè)、奶業(yè)等，這些產(chǎn)業(yè)關(guān)系國計(jì)民生，具有基礎(chǔ)地位、支柱地位，但又大多比較薄弱，因此，需要通過法律化的經(jīng)濟(jì)手段，予以有效促進(jìn)。與此相關(guān)，國務(wù)院還專門制定了《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》。

此外，有關(guān)地區(qū)發(fā)展的規(guī)范性文件，主要涉及西部大開發(fā)、東北振興和中部崛起)。而一些關(guān)系國計(jì)民生的重要市場，如房地產(chǎn)市場、資本市場等，也需要促進(jìn)其穩(wěn)定、健康地發(fā)展。同時，中小企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等，也是國家鼓勵促進(jìn)其發(fā)展的企業(yè)形態(tài)，為此，國務(wù)院做出了促進(jìn)地區(qū)、市場、企業(yè)發(fā)展的大量綜合性規(guī)定。

(二)立法的階段特點(diǎn)中國的經(jīng)濟(jì)法發(fā)展，自1978年起至今，以1992年確立實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制為界，可以分成兩個階段。在第一階段，受改革的階段、經(jīng)濟(jì)體制的變遷，以及法制不健全等諸多因素的影響，經(jīng)濟(jì)法還很不完善，其功能定位、調(diào)整目標(biāo)等都還不很明確，經(jīng)濟(jì)法的立法數(shù)量和質(zhì)量，特別是促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法，也受到了影響。從總體上看，這一階段的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法主要以分散立法為主，集中立法微乎其微。

考察上述“促進(jìn)法”和國務(wù)院的規(guī)范性文件的制定和時間，所有的以“促進(jìn)法”命名的法律，都是在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制以后，甚至是進(jìn)入21世紀(jì)后才出臺。此外，國務(wù)院的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性文件也大都在1992年以后。這表明，在第一階段，促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的集中立法或綜合立法較弱，而在第二階段，由于政府力推市場經(jīng)濟(jì)，需要綜合運(yùn)用各種手段實(shí)施來促進(jìn)，從而使促進(jìn)型立法發(fā)展迅速，并以政府利益的讓渡為重要特征。其實(shí)，政府的“放權(quán)讓利”作為一種促進(jìn)發(fā)展的措施，不僅是改革開放初期的基本取向，對于促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法也同樣重要。無論是作為鼓勵措施的財(cái)政補(bǔ)貼，還是稅收優(yōu)惠、貼息貸款等，都與政府的利益讓渡直接相關(guān)。政府通過讓利來促進(jìn)某個重要領(lǐng)域乃至整個經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，實(shí)際上是以形式上的不公平來換取實(shí)質(zhì)上的公平，以政府的利益損失來保障總體的社會公共利益，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展。

盡管在中國確立實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制以前，專門的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的立法屈指可數(shù)，但對于實(shí)質(zhì)上的促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法應(yīng)在更廣的層面上來理解。事實(shí)上，在中國改革開放初期，雖然立法相對較少，但存在著許多政策性較強(qiáng)的實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。因此，對于經(jīng)濟(jì)法不能僅看形式上的立法規(guī)定，還要看在實(shí)質(zhì)上真正起作用的、體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法宗旨和精神的那些制度，正是這些制度構(gòu)成了廣義上的具有實(shí)質(zhì)意義的經(jīng)濟(jì)法。

例如，早期蘊(yùn)含著“促進(jìn)”理念、體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法精神的那些制度安排，其實(shí)就是萌芽階段的經(jīng)濟(jì)法。其中，較為典型的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，就強(qiáng)調(diào)“交足國家的，留夠集體的，剩下的都是自己的”。這種鼓勵措施作為一種廣義上的財(cái)稅制度安排，屬于經(jīng)濟(jì)法上的“促進(jìn)型”安排。它克服了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期分配制度的一些弊端，極大地調(diào)動了農(nóng)民的積極性，使中國的農(nóng)村改革取得了最初的成功。同樣，在城市的企業(yè)改革過程中，“利改稅”的制度安排，也是對企業(yè)和個人在分配制度上的重要激勵，它使市場主體逐漸獲得獨(dú)立地位。上述萌芽階段或朦朧階段的經(jīng)濟(jì)法上的安排，降低了交易成本，使整個國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行更經(jīng)濟(jì)，提高了社會福利，體現(xiàn)了促進(jìn)型經(jīng)濟(jì)法的重要功用。于此類促進(jìn)功能，在未來的經(jīng)濟(jì)法研究中尤其應(yīng)當(dāng)重視。

五、結(jié)論

第8篇

仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規(guī)定，以及對這些規(guī)定如何理解和運(yùn)用。我國作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的締約方，相關(guān)國際公約的規(guī)定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。

一、從有關(guān)商標(biāo)的國際條約春仲裁認(rèn)馳具有某種可能性

(一)國際公約的相關(guān)規(guī)定

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》是第一個明確規(guī)定保護(hù)馳名商標(biāo)的重要國際公約。該公約對馳名商標(biāo)認(rèn)定的機(jī)構(gòu)概括、模糊地規(guī)定為商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)。而該主管機(jī)關(guān)毫無疑問由巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。由此，仲裁機(jī)構(gòu)可否認(rèn)定馳名商標(biāo)取決于巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》( Agreement on Trade- Related As-peels o工Intellectual Property Rights簡稱TRIPS)是迄今為最具綜合性的知識產(chǎn)權(quán)多邊協(xié)議，是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平最高的協(xié)議。該協(xié)議的第16條是有關(guān)馳名商標(biāo)的規(guī)定。但該條只是強(qiáng)調(diào)確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度。而有意識地回避了馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)實(shí)際上是將馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)的確定問題交由各國立法所決定。搏。然而，該協(xié)議第41條之4確立了司法終局原則，即對于行政的終局決定訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會提交司法當(dāng)局復(fù)審。如果該行政的終局決定涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法進(jìn)行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實(shí)問題。由于某一商標(biāo)是否馳名屬于事實(shí)問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內(nèi)。由此可以認(rèn)為TRIPS的司法終局原則實(shí)際上是要求各個成員賦予司法機(jī)關(guān)對馳名商標(biāo)認(rèn)定的司法審查權(quán)。2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)馳名商標(biāo)司法認(rèn)定及其司法審查的規(guī)定正是在這一背景下做出的。依TRIPS協(xié)議這些規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論:作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)關(guān)是否有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)、是否也擁有馳名商標(biāo)認(rèn)定的司法審查權(quán)，TRIPS協(xié)議并沒有給出結(jié)論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內(nèi)立法。

1999年保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》則是一個就馳名商標(biāo)保護(hù)做出專規(guī)定的重要國際公約，也是一個對馳名商標(biāo)認(rèn)定做出較為明確具體規(guī)定的國際公約。該公約規(guī)定成員國主管馳名商標(biāo)認(rèn)定事務(wù)的機(jī)關(guān)可以是行政、司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。仔細(xì)品味這一規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論成員國主管馳名商標(biāo)認(rèn)定事務(wù)的機(jī)關(guān)依舊須由成員國國內(nèi)法確定，但其性質(zhì)局限于行政、司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。泛因而作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)是有可能因成員國國內(nèi)法的規(guī)定而成為馳名商標(biāo)認(rèn)定。

可見，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一系列重要國際公約中，對于馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由誰來認(rèn)定，大都有意采取了回避態(tài)度，沒有直接指明具體機(jī)構(gòu)，而只是模糊、原則性的規(guī)定為商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)或成員國國內(nèi)法確定的機(jī)構(gòu)。因此，我國并沒有因?yàn)閰⒓颖Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)國際公約，而承受馳名商標(biāo)必須有某一或某些特定機(jī)關(guān)來認(rèn)定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁委員會是完全有可能因?yàn)槲覈鴩鴥?nèi)法的規(guī)定，從而成為馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)的。當(dāng)然，這種可能性在我國能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，取決于我國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定。

二、從國內(nèi)法有關(guān)規(guī)定看，既未明文禁又未明確授權(quán)仲裁認(rèn)馳

2001年第二次修訂的《商標(biāo)法》并沒有明確規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體，而只是在第二條授權(quán)國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊和管理的工作，并規(guī)定國務(wù)院工商行政管理部門設(shè)立商標(biāo)評審委員會，負(fù)責(zé)處理商標(biāo)爭議事宜。依據(jù)該授權(quán)，國務(wù)院在2002年頒布實(shí)施的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定:在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評審過程中，為解決相關(guān)爭議的需要，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會可以應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請求認(rèn)定馳名商標(biāo)。據(jù)此，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會獲得了馳名商標(biāo)的合法認(rèn)定主體資格。

2013年8月新修訂的《商標(biāo)法》在第十四條對馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體做出了明確的授權(quán)性規(guī)定在商標(biāo)注冊審查、工商行政管理部門查處商標(biāo)違法案件過程中，當(dāng)事人依照本 法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況做出認(rèn)定在商標(biāo)爭議處理過程中，當(dāng)事人依照本 法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況做出認(rèn)定在商標(biāo)民事、行政案件審理過程中，當(dāng)事人依照本 法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況做出認(rèn)定。據(jù)此，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和最高人民法院指定的人民法院獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體資格。所謂最高人民法院指定的人民法院，依2009年《最高人民法院關(guān)于涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規(guī)定，是指省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計(jì)劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院。因此，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有兩種:行政認(rèn)定與司法認(rèn)定。那么，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的資格呢?考查我國現(xiàn)行的商標(biāo)法上述規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論:法律既沒有明確授權(quán)，也沒有明文禁。

三、仲裁認(rèn)馳合法性問題之探析

仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的主體資格，取決于如何理解我國商標(biāo)法的上述規(guī)定。對此，理論界、司法實(shí)務(wù)界存在激烈的爭論。 持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為公權(quán)力說認(rèn)為:盡管我國法律沒有明文禁仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)，但認(rèn)定馳名商標(biāo)是一種公權(quán)力，應(yīng)體現(xiàn)社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認(rèn)定馳名商標(biāo)須要有法律的授權(quán)。而仲裁機(jī)構(gòu)是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設(shè)置的權(quán)益而產(chǎn)生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認(rèn)定馳名商標(biāo)職能并不妥當(dāng)。

持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為既然法律沒有禁仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)，加之法律也沒有規(guī)定認(rèn)定馳名商標(biāo)這一法律事實(shí)需要特別的授權(quán)，而仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時又必須查清案件事實(shí)，所以，仲裁機(jī)構(gòu)因?qū)彴感枰J(rèn)定馳名商標(biāo)是合情合理合法的產(chǎn)本 人認(rèn)為，認(rèn)定馳名商標(biāo)不一定就屬于公權(quán)力的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標(biāo)法，都一致認(rèn)為馳名商標(biāo)在本 質(zhì)上是指為相關(guān)公眾一為知曉的商標(biāo)。因此，從理想主義出發(fā)，商標(biāo)是否馳名，最有發(fā)言權(quán)的是相關(guān)公眾或其組成的民間組織，而不是行使公權(quán)力的官方機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中也存在由民間組織直接或間接認(rèn)定馳名商標(biāo)的做法。如在美國、德國，一般是由權(quán)威的社會調(diào)查機(jī)構(gòu)，采用向不同的消費(fèi)群體發(fā)放問卷的民意測試方式認(rèn)定馳名商標(biāo)。我國在上個世紀(jì)90年度初，也曾經(jīng)出現(xiàn)過由中國消費(fèi)者協(xié)會、法制口報和中央電視合組織85萬消費(fèi)者評選中國馳名商標(biāo)的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質(zhì)，而在于資料的取舍和結(jié)果的產(chǎn)生實(shí)行暗箱操作。仲裁機(jī)構(gòu)可否認(rèn)定馳名商標(biāo)，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關(guān)系。

第9篇

（一）國際慣例的形成與發(fā)展

國際慣例的形成與發(fā)展是一個循序漸進(jìn)的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復(fù)實(shí)踐。

早在現(xiàn)代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀(jì)的歐洲，商人們在各地大的集市上進(jìn)行交易的規(guī)則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習(xí)慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，實(shí)際上是商人這個階層普遍適用的習(xí)慣性做法。它以雜亂無章的方式發(fā)展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀(jì)末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習(xí)慣法納入其各自的國內(nèi)法：路易十四時期，法國率先進(jìn)行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關(guān)稅同盟主持制定了《德意志統(tǒng)一票據(jù)法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習(xí)慣法并人了普通法的范疇。

19世紀(jì)以來，隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生和現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由于“不斷擴(kuò)大產(chǎn)品銷路的需要，驅(qū)使資產(chǎn)階級奔走于全球各地”[2]，為其產(chǎn)品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術(shù)及其產(chǎn)品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標(biāo)和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)制度。在此期間，為了避免由于各國法律規(guī)定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規(guī)范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，即國際雙邊和多邊條約中的規(guī)范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規(guī)定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關(guān)稅的《科布頓條約》；一些國家還締結(jié)了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1883年），《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規(guī)范，都是由商人習(xí)慣法發(fā)展而來的。當(dāng)世界進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著致力于協(xié)調(diào)國際政治和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際組織的出現(xiàn)，以往那些雜亂無章的商人習(xí)慣法經(jīng)過這些國際組織的整理編纂，開始呈現(xiàn)成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認(rèn)為國際慣例的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP，以下簡稱為《統(tǒng)一慣例》）、《華沙一牛津規(guī)則》等，就是由國際商會、國際法協(xié)會等國際組織編纂成文的。

二戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)、交通、通訊的迅速發(fā)展和電子計(jì)算機(jī)的問世，跨國公司進(jìn)入世界經(jīng)濟(jì)大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術(shù)貿(mào)易的空前發(fā)展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿(mào)易。與此相適應(yīng)，有關(guān)國際投資和技術(shù)貿(mào)易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業(yè)的反復(fù)實(shí)踐，逐步形成為這些國家和企業(yè)的習(xí)慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經(jīng)或者正在轉(zhuǎn)化為國際慣例。

通過簡要回顧國際慣例形成和發(fā)展的歷史，我們可以得出如下結(jié)論：

1.國際慣例植根于國際交往實(shí)踐，是在長期反復(fù)實(shí)踐中逐步形成的某一特定領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣性做法或通例。

2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內(nèi)發(fā)展起來的。經(jīng)過有關(guān)國際組織的整理編纂，這些習(xí)慣性做法獲得系統(tǒng)有序的成文表現(xiàn)方式，進(jìn)而大大方便了參與國際交往的當(dāng)事人的適用。

3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會進(jìn)步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應(yīng)運(yùn)而生。

（二）國際慣例的含義

在實(shí)踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規(guī)約第38條（一）款（丑）項(xiàng)的引用是“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。”[4]而此項(xiàng)規(guī)定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認(rèn)為，國際習(xí)慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習(xí)慣是各國重復(fù)類似行為而具有法律拘束力的結(jié)果。[7]作者在此強(qiáng)調(diào)的”習(xí)慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習(xí)慣“一詞常與”慣例“混用，并認(rèn)為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習(xí)慣在內(nèi)，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習(xí)慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項(xiàng)所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結(jié)論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因?yàn)閷Υ俗鞒鲞M(jìn)一步解釋的是《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項(xiàng)所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習(xí)慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習(xí)慣，有時也指慣例。

那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區(qū)別呢？筆者認(rèn)為，區(qū)別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當(dāng)賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運(yùn)輸和保險。如果買方要求賣方負(fù)責(zé)租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎(chǔ)上，還要再將保險費(fèi)和運(yùn)費(fèi)的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔(dān)不同義務(wù)的一般做法，經(jīng)過無數(shù)次的重復(fù)，便成了商人們進(jìn)行貨物買賣的習(xí)慣（usage，也可譯為習(xí)慣做法）。俗話說，習(xí)慣或自然，久而久之，當(dāng)賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔(dān)安排運(yùn)輸、保險等義務(wù)，就不言而喻了。而這時的習(xí)慣也就自然而然地轉(zhuǎn)化成為慣例（custom）。也就是說，當(dāng)習(xí)慣轉(zhuǎn)化為慣例時，凡從事與此慣例有關(guān)的業(yè)務(wù)人員都知道或者理應(yīng)知道他們各自應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，并對此不會再產(chǎn)生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發(fā)生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運(yùn)輸和保險的情況下，反而指責(zé)賣方未在合同規(guī)定的交貨期內(nèi)安排好載貨船舶，進(jìn)而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。即使上述情況發(fā)生，當(dāng)爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因?yàn)橛嘘P(guān)國際貨物買賣的慣例在國際貿(mào)易界是眾所周知的。

一般而言，某一特定領(lǐng)域內(nèi)的慣例由習(xí)慣形成，而習(xí)慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿(mào)易法領(lǐng)域內(nèi)一些學(xué)者的觀點(diǎn)：國際商業(yè)慣例“往往始于一些有影響的企業(yè)的商事經(jīng)營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎(chǔ)上的特定貿(mào)易中的一般做法（generalpractice），再發(fā)展為貿(mào)易習(xí)慣性做法（usage），并最終取得具有穩(wěn)定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿(mào)易法學(xué)的主要創(chuàng)始人之一——英國當(dāng)代著名法學(xué)家施米托夫教授認(rèn)為，國際商業(yè)慣例由”應(yīng)用極為廣泛的，凡從事國際貿(mào)易的商人們期待著他們的合同當(dāng)事人都能遵守的商業(yè)習(xí)慣性做法和標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成。“[10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉(zhuǎn)化為習(xí)慣？習(xí)慣又在何時取得慣例的地位？在實(shí)踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統(tǒng)一慣例》（1962）究竟是習(xí)慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認(rèn)為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習(xí)慣性做法向慣例的過渡。這一結(jié)論所依據(jù)的事實(shí)是，它至少已為173個具有不同經(jīng)濟(jì)制度的國家和地區(qū)的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實(shí)的習(xí)慣性做法，它僅具有標(biāo)準(zhǔn)合同條件的性質(zhì)，因?yàn)椤边@些條件只有被當(dāng)事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內(nèi)學(xué)者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因?yàn)槿绱耍藗兺趾茈y把通例、習(xí)慣和慣例截然分開。

（三）小結(jié)

通過對國際慣例的含義及其形成與發(fā)展的分析，可以得出如下結(jié)論：

1.國際慣例必須是在世界范圍內(nèi)廣泛適用的習(xí)慣或通例。如果某一通例或習(xí)慣僅在某些國家或地區(qū)廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習(xí)慣做法。當(dāng)然，隨著時間的推移，如果這類習(xí)慣性做法逐步擴(kuò)及其他國家和地區(qū)，它們也可能轉(zhuǎn)化為國際慣例。后者往往是從前者發(fā)展而來的。

2.國際慣例不是法律。一國的國內(nèi)法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內(nèi)法及該國締結(jié)或參加的國際公約中的規(guī)范是法律而不是慣例。

3.國際慣例是被法律認(rèn)可為對有關(guān)當(dāng)事人具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內(nèi)法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結(jié)或參加的國際公約所認(rèn)可的具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。

二、國際慣例的內(nèi)容

國際慣例涉及的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，可以從以下兩個方面進(jìn)行探討。

（一）根據(jù)國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：

1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進(jìn)行交往的規(guī)則和原則，如國家原則及由此而引申出的國家間交往的各項(xiàng)原則和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處等五項(xiàng)原則。

2.不同國家的平等當(dāng)事人之間進(jìn)行的國際經(jīng)濟(jì)交往的慣例。包括在世界范圍內(nèi)廣為適用的由國際組織及特定行業(yè)及有關(guān)貿(mào)易協(xié)會制定的商事交易規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同共同條件等。

3.國家對國際商事交易進(jìn)行管理與監(jiān)督方面的慣例。如國家對進(jìn)出口貿(mào)易的管理、稅收管理、企業(yè)管理，包括對外國私人投資者在本國境內(nèi)投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規(guī)則。

4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協(xié)商調(diào)解和仲裁方式解決上述爭論的規(guī)則。

（二）按照國際慣例表現(xiàn)方式的不同，可以分為：

1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規(guī)則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經(jīng)營活動時必須遵守東道國法律的原則。

2.成文慣例。即由國際組織或?qū)W術(shù)團(tuán)體對不成文的慣例進(jìn)行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩(wěn)定性。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補(bǔ)充，使之適合于現(xiàn)代社會的發(fā)展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進(jìn)行了修訂和補(bǔ)充。該會于1933年制定的《統(tǒng)一慣例》，也進(jìn)行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關(guān)商事交易的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)合同，如《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》、商業(yè)示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規(guī)則，如國際法協(xié)會制定的《華沙——牛津規(guī)則》，國際海事委員會的《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的《仲裁規(guī)則》與《調(diào)解規(guī)則》，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規(guī)則草案》以及聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議經(jīng)過多年努力整理而成的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)則草案》等。

三、國際慣例的效力及其適用

（一）國際慣例的效力

一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規(guī)范性慣例的效力和合同性慣例的效力。

規(guī)范性慣例通常對當(dāng)事人各方具有普遍拘束力，屬于強(qiáng)制性規(guī)范的范疇。此類慣例的特點(diǎn)是：無論參與國際交往的當(dāng)事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則等。因?yàn)榇祟悜T例已被國際社會多數(shù)成員普遍認(rèn)為具有必須遵守的義務(wù)，不得隨意變更。另外，凡已被各有關(guān)國家接受為國內(nèi)立法或?yàn)閲H公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關(guān)當(dāng)事人具有普遍約束的效力。當(dāng)然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉(zhuǎn)化為法律了。

合同性慣例是國際商事交易領(lǐng)域內(nèi)的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當(dāng)事人各方自愿采納，因?yàn)榇祟悜T例的適用并非當(dāng)事人各方必須遵守的義務(wù)，它們的適用以當(dāng)事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當(dāng)事人各方明示或默示地表示關(guān)于他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統(tǒng)一慣例》，則《統(tǒng)一慣例》即對各有關(guān)當(dāng)事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業(yè)務(wù)往來的銀行及其他有關(guān)當(dāng)事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運(yùn)作程序必須嚴(yán)格按《統(tǒng)一慣例》中的有關(guān)規(guī)定辦理。又如一些特定行業(yè)的貿(mào)易協(xié)會和國際組織制定的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，如倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會制定的有關(guān)谷物交易的標(biāo)準(zhǔn)合同格式、國際工程師咨詢聯(lián)合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運(yùn)輸人協(xié)會聯(lián)盟（FIATA）制定的聯(lián)合運(yùn)輸提單等，對采用上述各標(biāo)準(zhǔn)合同的當(dāng)事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

（二）國際慣例的適用

國際慣例多為任意性慣例，就其本質(zhì)而言是供當(dāng)事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內(nèi)自愿適用的制度，盡管有少量的規(guī)范性慣例屬于各有關(guān)當(dāng)事人必須遵守的規(guī)范。而平等當(dāng)事人之間進(jìn)行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當(dāng)事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協(xié)議的方式，對其進(jìn)行修改或補(bǔ)充。

另一方面，慣例對特定當(dāng)事人的效力，不僅取決于當(dāng)事人各方的明示同意。對于特定交易中當(dāng)事人各方應(yīng)該知道或理應(yīng)知道的為該特定交易領(lǐng)域內(nèi)的人們所廣泛了解的慣例，即便當(dāng)事人各方未作出明確表示，也應(yīng)視為他們已默示同意此慣例。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例。而這種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守”。按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規(guī)則》第33條的規(guī)定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當(dāng)事人各方是否選擇了適用于爭議實(shí)體的法律，或經(jīng)當(dāng)事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應(yīng)按照合同的條款作出決定，并應(yīng)考慮到適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易慣例。”

四、關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)立法與國際慣例接軌的思考

（一）關(guān)于國際慣例的含義及其適用

我國現(xiàn)行國內(nèi)立法尚未就國際慣例的含義作出專門規(guī)定，但我國法律承認(rèn)國際慣例的效力并允許當(dāng)事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”據(jù)此，在我國當(dāng)事人參加的國際商事交易中，如果當(dāng)事人之間另有約定或法律另有規(guī)定，則應(yīng)適用當(dāng)事人的約定和法律規(guī)定。另一方面，當(dāng)事人也可以在我國法律允許的范圍內(nèi)，選擇對國際慣例的適用。然而，對當(dāng)事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。

（二）關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)立法與國際慣例接軌的問題

現(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)與國際慣例接軌、向國際標(biāo)準(zhǔn)看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容，則缺乏進(jìn)一步的調(diào)查研究。

且不談我國近年來締結(jié)或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，特別是有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)合同、吸收利用外資、外貿(mào)、仲裁、股票交易管理、反不正當(dāng)競爭、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律法規(guī)，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。

筆者認(rèn)為，作為法學(xué)工作者，當(dāng)我們呼吁按國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例完善經(jīng)濟(jì)立法的同時，應(yīng)從理論與實(shí)踐相結(jié)合的高度，對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體含義和內(nèi)容作較為深入的調(diào)查研究，以供決策部門參考。

在現(xiàn)代國際社會，國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會政治制度和文化差異的不同導(dǎo)致對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的看法和解釋不同，在實(shí)踐中的適用及其結(jié)果也不同。比如，一個世界上最發(fā)達(dá)的國家與一個最不發(fā)達(dá)的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經(jīng)濟(jì)交往中就不可能有事實(shí)上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿(mào)易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產(chǎn)出足夠的產(chǎn)品供出品呢？在此條件下，即便給發(fā)展中國家在貿(mào)易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發(fā)展中國家的國民又如何享受得了呢？正因?yàn)槿绱耍蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發(fā)展中國家的條款，給予發(fā)展中國家在關(guān)稅問題上非互惠的優(yōu)惠待遇。在烏拉圭回合談判結(jié)束后簽署的有關(guān)減讓關(guān)稅、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)（也可稱為特色），多作一些深入的調(diào)查研究，緊密結(jié)合我國的具體實(shí)際，恰當(dāng)?shù)匕盐諊H慣例和其他一些國家成功的法制經(jīng)驗(yàn)，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗(yàn)我國法制是否符合國際標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經(jīng)驗(yàn)，無視國際上通行的規(guī)則與慣例。

注釋[1]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。

[3]例如，《統(tǒng)一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實(shí)務(wù)》第2頁上關(guān)于“usage”和“custom”的各種不同譯法。

[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。

[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。

[7][6]同上，第29頁。

[8]同上，第26頁。

[9]參見前引《國際貿(mào)易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經(jīng)濟(jì)法總淪》，高樹異主編，吉林大學(xué)出版社，1989年版，第64—65頁。