引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實(shí)踐，為您精心挑選了九篇證據(jù)法學(xué)論文范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時(shí)聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

【關(guān)鍵詞】內(nèi)科治療原發(fā)性巨球蛋白血癥

原發(fā)性巨球蛋白血癥又名華氏巨球蛋白血癥，以合成及分泌大量單克隆LgM蛋白的淋巴樣漿細(xì)胞惡性增生、積聚為特點(diǎn)，臨床表現(xiàn)為高黏滯綜合征，部分病例的臨床表現(xiàn)與淋巴瘤、多發(fā)性骨髓瘤和慢性淋巴細(xì)胞性白血病相似。本病男性多見，發(fā)病年齡多在50歲以上。目前病因不明。可能與潰傳、慢性感染及一些腫瘤疾病有關(guān)。

一、臨床資料

10例病例中，男2例，女8例，發(fā)病年齡70～75歲，平均年齡72歲.發(fā)病開始至確診時(shí)間最短時(shí)間2個(gè)月，最長10個(gè)月.4例均以貧血為主要癥狀，2例以發(fā)熱為首發(fā)表現(xiàn)，明顯消瘦2例.肝脾腫大1例，眼底出血、滲出1例。

二、診斷

(1)臨床表現(xiàn)：①老年患者有不明原因貧血及出血傾向；②有高黏滯綜合征表現(xiàn)(視力障礙、腎功能損害、神經(jīng)系統(tǒng)癥狀等)或雷諾現(xiàn)象；③肝、脾、淋巴結(jié)腫大。

(2)實(shí)驗(yàn)室檢查：①血清中單克隆LgM>10g/L；②可有貧血、白細(xì)胞及血小板減少，③骨髓、肝、脾、淋巴結(jié)中有淋巴樣漿細(xì)胞浸潤。免疫熒光法檢查可見該細(xì)胞胞漿及表面含1gM；④血液黏滯度增高；發(fā)病年齡、血清中單克隆LgM>10g/L及骨髓中漿細(xì)胞樣淋巴細(xì)胞浸潤是診斷本病的必要依據(jù)。

三、治療

無癥狀的患者病情常可保持多年穩(wěn)定而不需要治療，但應(yīng)嚴(yán)密隨訪。出現(xiàn)進(jìn)行性貧血、出血和高黏滯綜合征應(yīng)進(jìn)行治療。可根據(jù)疾病的嚴(yán)重程度調(diào)節(jié)治療，當(dāng)疾病隱匿、IgM水平較低或沒有器官浸潤、缺乏高黏滯綜合征表現(xiàn)時(shí)可不治療或給予小劑量烷化劑藥物，以使患者維持在無癥狀的狀態(tài)。如果疾病的唯一癥狀是高黏滯綜合征時(shí)，可采用血漿置換術(shù)，如血漿置換頻繁，可加上化療藥物。苯丁酸氮芥(瘤可寧)是主要的治療藥物，有效率約50％，IgM的降低速度較慢，需觀察幾個(gè)月才能確定其療效。抗代謝藥物氟達(dá)拉濱(FludambLne)和CladrLbLne治療巨球蛋白血癥的有效率在70％以上，其主要的不良反應(yīng)是骨髓抑制和免疫抑制。超級秘書網(wǎng)

四、預(yù)后

多數(shù)患者病情進(jìn)展緩慢，中位生存期為2～6年，約20％的患者生存期可超過10年。影響預(yù)后的因素尚不清楚，發(fā)病年齡、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性質(zhì)都與預(yù)后有關(guān)。1997年Morel等根據(jù)232例巨球蛋白血癥的觀察結(jié)果，提出了一個(gè)積分方法，根據(jù)其積分把巨球蛋白血癥患者分為3組：低危組(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危組(2分)占27％，5年生存率61％；高危組(3～4分)占46％，5年生存率26%。該病晚期可出現(xiàn)高黏滯綜合征、出血、血栓形成、溶血性貧血、反復(fù)感染、極少數(shù)并發(fā)淋巴瘤和白血病。

參考文獻(xiàn)

第2篇

本次研討會由廣東華人書法院院長劉佑局、美國丹佛孔子學(xué)院院長屠新時(shí)擔(dān)任學(xué)術(shù)主持。劉佑局對中新網(wǎng)記者表示，中國書法熱三十年如用理性的尺度可以總結(jié)為三個(gè)階段，第一個(gè)為“工匠”階段；第二個(gè)為“流行”階段；第三個(gè)為“仿真” 階段。“仿真”時(shí)代就是剛剛從千人一面的流行書風(fēng)中走出來的又一次模仿名家作品的千人一面制作式的書風(fēng)，它所制作的“作品”嚴(yán)重缺乏深刻的藝術(shù)內(nèi)涵和靈魂，用所謂豐富的拼盤技法致使視覺沖擊審美錯(cuò)覺，狂熱追求花樣百出、疊亂迷離的外在形式而沉浸在自悅悅?cè)说奈幕瘻\薄與浮夸興奮之中。

劉佑局認(rèn)為，文化與藝術(shù)的“仿真”(即假冒)時(shí)代，它與中國市場經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的假冒偽劣產(chǎn)品一樣已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了社會和人們生活的正常秩序。文化藝術(shù)中的冒仿偽劣產(chǎn)品雖然不會像商品中的假冒偽劣產(chǎn)品直接傷害人的肌體，但它對人的精神世界的侵害將會產(chǎn)生長遠(yuǎn)的影響，文化打假將是一場更加艱難、更加迫切的任務(wù)。

本次研討會活動正是在這樣的社會背景下進(jìn)行的。此舉就是為了重建健康向上的文化審美標(biāo)準(zhǔn)，扎根傳統(tǒng)文化中的精髓精神，開拓高尚、潔雅、通透的藝術(shù)取向，把握普世認(rèn)同的心靈準(zhǔn)星，重新煥發(fā)文化藝術(shù)感化人心的精神魅力，挽回人性靈魂失落的悲劇，譜寫人類真性情的美好贊歌。

研討會組委會還提倡論題文章的征稿要廣閱博覽，穿透古今，用頓悟滲透和見識本真，用真知灼見挽救丑惡的藝術(shù)錯(cuò)覺和靈魂，把書法文化扶上正軌。同時(shí)要用歷史和人物事件，從深層次和全方位的把握力總結(jié)中國書法文化三十年，對正反兩方面提出尖鋒意見，為中國書法發(fā)展“主導(dǎo)”正位。還要對當(dāng)前書法“制作”的手段進(jìn)行披露和透析，用明辨、通理、達(dá)識的深刻見解，批判只重形式缺乏內(nèi)涵的外泛風(fēng)氣，抵制制作的書法形式繼續(xù)漫延，感化和呼喚走入誤區(qū)的“書法人群”魂兮歸來。

第3篇

眾所周知，我國現(xiàn)行的1996年修訂的刑事訴訟法，關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有八條，包括：證據(jù)及其種類；證據(jù)收集的一般原則；運(yùn)用證據(jù)的原則；向單位和個(gè)人收集證據(jù)；重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的原則；證人證言的審查判斷；證人的資格與義務(wù)；證人及其近親屬的保護(hù)等。就以上八條規(guī)定的內(nèi)容而言，原則、籠統(tǒng)、操作性不夠強(qiáng)。由于它是歷年來辦案經(jīng)驗(yàn)的原則性總結(jié)，加上當(dāng)時(shí)的立法背景，這些規(guī)定多數(shù)是一般性的原則規(guī)定，與辦案的實(shí)際過程和具體運(yùn)用存在著一定的距離。論文百事通新出臺的兩個(gè)規(guī)定，針對刑事證據(jù)的收集、審查、定案等訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)的運(yùn)用，作了比較詳細(xì)的規(guī)定，一改過去的原則、籠統(tǒng)之弊。從這個(gè)意義上說，它是對刑事訴訟法的修正和發(fā)展，是刑事訴訟法再修改的前奏。

兩個(gè)規(guī)定的內(nèi)容完全符合中央關(guān)于司法改革的決定。2008年中央批轉(zhuǎn)中央政法委關(guān)于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據(jù)制度”，其具體內(nèi)容包括：明確證據(jù)審查和采信規(guī)則及不同訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)；完善非法證據(jù)排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護(hù)制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內(nèi)容在《辦理死刑案件的證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》中都有所體現(xiàn)，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，對各種證據(jù)的審查判斷問題，間接證據(jù)的定案問題，還有非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實(shí)際困難的破解。這些做法完全體現(xiàn)了中央關(guān)于司法改革的基本精神和要求。

死刑案件人命關(guān)天，質(zhì)量問題特別重要。刑事錯(cuò)案的發(fā)生主要是在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)審查的運(yùn)用方面出了差錯(cuò)，并且絕大部分與刑訊逼供直接相關(guān)。兩個(gè)規(guī)定抓住這一核心問題，沿著刑事訴訟過程，從證據(jù)意識、證據(jù)觀念到證據(jù)的收集、固定、扣押、保管、移送、質(zhì)證、認(rèn)定等各個(gè)環(huán)節(jié)，作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定，只要辦案人員認(rèn)真地加以貫徹落實(shí)，案件的質(zhì)量就有了保證。

第4篇

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；證明力；可靠性審查

一、電子證據(jù)概述

進(jìn)入21世紀(jì)以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當(dāng)這些電子文件被用以當(dāng)作證據(jù)使用時(shí)，他們就有了一個(gè)名字：電子證據(jù)。所謂“電子證據(jù)”，也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。

二、電子證據(jù)的法律地位

（一）電子證據(jù)在國際上的地位

從當(dāng)前司法實(shí)踐的發(fā)展來看，電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。

美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數(shù)字簽名法》，對電子證據(jù)予以承認(rèn)；1996年又出臺了《電子商務(wù)示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認(rèn)了電子證據(jù)的證據(jù)分量。

（二）電子證據(jù)在我國的法律地位

至于我國，目前還沒有賦予電子證據(jù)這么高的法律地位，對于電子證據(jù)的證據(jù)形式也沒有明確予以確認(rèn)。我國的司法解釋把電子證據(jù)視為視聽資料。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體”；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）》第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料。”

然而，我國《合同法》第11條規(guī)定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式”，這一規(guī)定又把電子證據(jù)作為了書證適用。

筆者認(rèn)為，目前，在我國沒有獨(dú)立的電子證據(jù)法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知。

三、電子證據(jù)在我國的證明力問題

一種證據(jù)的證明力指的就是它對于待證事實(shí)是否具有實(shí)質(zhì)性的價(jià)值以及這種價(jià)值到底有多大的問題。

在我國，電子證據(jù)的證明力問題取決于證據(jù)同案件事實(shí)的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，即看電子證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度和可靠程度。因此，對于電子證據(jù)的可靠性和關(guān)聯(lián)性審查，就顯得格外重要了。

1.對電子證據(jù)的可靠性審查

對于一項(xiàng)電子證據(jù)來說，只要它所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的軟硬件是達(dá)到其運(yùn)行的相關(guān)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的，該系統(tǒng)有防止出錯(cuò)的監(jiān)測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，而且它的運(yùn)行過程是正常的，我們就可以認(rèn)為該電子證據(jù)已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其可靠性。

2.對電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的審查

關(guān)聯(lián)性，是從電子證據(jù)所表現(xiàn)出來的具體內(nèi)容來判斷其同案件的關(guān)聯(lián)程度，在關(guān)聯(lián)性認(rèn)定問題上，電子證據(jù)并不存在特殊性，法官完全是可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結(jié)合全案，層層分析來考察電子證據(jù)對案件事實(shí)的證明是否具有實(shí)質(zhì)性意義，從而進(jìn)一步從量的角度認(rèn)定這種意義有多大。

四、我國電子證據(jù)立法的完善

倘若沒有現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，或許就不會有電子證據(jù)的出現(xiàn)，也不會有這一系列電子證據(jù)帶來的爭議。但是，我們不能否認(rèn)科技的發(fā)展，也不能忽視那些依靠網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例，因此就不能無視電子證據(jù)的出現(xiàn)。但是，我國關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定實(shí)在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發(fā)展的基礎(chǔ)上，向國外吸取經(jīng)驗(yàn)，推動我國電子證據(jù)的發(fā)展。

（一）我國電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

目前，國內(nèi)關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定也是少之又少，主要有四個(gè)地方對電子證據(jù)做了簡要的規(guī)定。

1.我國電子簽名法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對數(shù)據(jù)電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據(jù)立法，其對證據(jù)制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據(jù)法的替代。

2.我國合同法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

根據(jù)1999年《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定，承認(rèn)了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據(jù)滿足書面形式的要求。但是這樣的規(guī)定也只能是局限在民商事領(lǐng)域，承認(rèn)了法律列舉的電子證據(jù)形式可以適用書證的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。”從中可以看出，在民事訴訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴(kuò)大化解釋，把電子證據(jù)涵蓋其中，以解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的立法空白。

4.我國一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)有關(guān)電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

如交通部于1997年5月4日并實(shí)施了《海上國際集裝箱運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換管理辦法》，該規(guī)章第23條規(guī)定：“符合規(guī)范要求的電子報(bào)文具有與書面單證同等的效力。”當(dāng)然，這些規(guī)定的效力有限，不會對我國證據(jù)法律體系構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響。

（二）我國電子證據(jù)立法的完善

為了給電子證據(jù)的發(fā)展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發(fā)展的潮流，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該采取以下措施：

1.對電子證據(jù)的概念作出法律界定

面對我國目前電子證據(jù)概念還存在爭議的現(xiàn)實(shí)，我國法律應(yīng)該盡快吸納電子證據(jù)的概念，并且對它作出法律界定，以避免實(shí)踐中出現(xiàn)的概念模糊的問題。

2.明確電子證據(jù)的立法模式

我認(rèn)為，我國未來應(yīng)該會出臺統(tǒng)一的證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則，到時(shí)候可以考慮在證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則中專設(shè)電子證據(jù)篇，對電子證據(jù)的適用原則作出詳細(xì)的規(guī)定。

3.完善與電子證據(jù)有關(guān)的詳細(xì)規(guī)則

詳盡規(guī)定電子證據(jù)的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據(jù)在哪些情況下可以被用作證據(jù)，在哪些情況下應(yīng)該被排除等等。另外，應(yīng)該對電子證據(jù)的特殊的運(yùn)用規(guī)則作出規(guī)定，使之具備更強(qiáng)的證明能力，以便法官采納。

我相信，在我們的努力下，電子證據(jù)會給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)體系，通過明確對其進(jìn)行規(guī)定和解釋，使電子證據(jù)受法律約束，從而更好地為當(dāng)事人證明案件事實(shí)。

參考文獻(xiàn)

[1]張衛(wèi)平.外國民事證據(jù)制度研究[M].清華大學(xué)出版社，2003：68.

[2]孟淼淼.論民事電子證據(jù)的證明力[D].中國政法大學(xué)2007碩士畢業(yè)論文，2007：5.

[3]理查德·梅，刑事證據(jù)[M].法律出版社.

[4]劉品新.中國電子證據(jù)立法研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2004.

[5]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].法律出版社，2004.

第5篇

證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因?yàn)槲覀儗Α白C據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關(guān)于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學(xué)者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時(shí)論述一點(diǎn)點(diǎn)。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關(guān)見解皆具啟發(fā)性，值得重視。

契約，一直以來為私法領(lǐng)域所壟斷，自從19世紀(jì)后葉訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時(shí)期時(shí)，學(xué)者們普遍不接受在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在契約。[③]學(xué)者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領(lǐng)域的存在。但目前更多的學(xué)者均對訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止。[④]筆者當(dāng)然是贊同肯定說，而且筆者同樣認(rèn)為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個(gè)三段論得出來的結(jié)論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領(lǐng)域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，就會出現(xiàn)一個(gè)法律悖論：公法的規(guī)范不得由個(gè)人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，無異于承認(rèn)“公法的規(guī)范可由個(gè)人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認(rèn)同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？

一、證據(jù)契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進(jìn)行探討。一般認(rèn)為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認(rèn)定事實(shí)活動而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認(rèn)契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)。在對法的概念下定義時(shí)，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會現(xiàn)象的一個(gè)共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認(rèn)識社會生活中各種概念的基礎(chǔ)？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據(jù)契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的共性，二是應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)契約的特性。

證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當(dāng)事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當(dāng)事人之間達(dá)成證據(jù)契約時(shí)往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點(diǎn)，就是證據(jù)契約是當(dāng)事人之間意思一致的合意，只有雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，才達(dá)成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對其所享有的程序性權(quán)利的自由處分和對程序性義務(wù)的自愿負(fù)擔(dān)，這種處分和負(fù)擔(dān)行為可能會對各民事主體之間實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認(rèn)為，嚴(yán)格說來，證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約應(yīng)有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點(diǎn)在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習(xí)慣把舉證責(zé)任理論放入證據(jù)法學(xué)理論體系，故本文不對這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責(zé)任契約。綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)契約即為平等的當(dāng)事人之間就訴訟中的事實(shí)確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實(shí)不能證明時(shí)的責(zé)任承擔(dān)的合意，即包含舉證責(zé)任契約。

二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價(jià)值

（一）法理依據(jù)

契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當(dāng)事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結(jié)合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對證據(jù)法的深遠(yuǎn)影響，同時(shí)也蘊(yùn)涵了解決民事糾紛的程序法獨(dú)特的價(jià)值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴(kuò)張。私權(quán)的救濟(jì)有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，當(dāng)事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護(hù)其合法權(quán)益。此時(shí)，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場”，因?yàn)橐环矫婷袷略V訟要依照民事訴訟程序法進(jìn)行，另一方面法官必須依照民事實(shí)體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關(guān)系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領(lǐng)域。當(dāng)事人作為實(shí)體法的權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域處分自己的實(shí)體權(quán)利，同樣可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應(yīng)盡可能地樹立尊重合意的觀點(diǎn)，法官在對案件事實(shí)進(jìn)行自由心證時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對證據(jù)處理和選擇的合意，當(dāng)事人有權(quán)就證據(jù)事項(xiàng)達(dá)成證據(jù)契約。可見，證據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領(lǐng)域的延伸。

2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認(rèn)。毫無疑問，當(dāng)事人是其實(shí)體權(quán)利的主體。當(dāng)事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結(jié)構(gòu)，法官代表國家權(quán)力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當(dāng)事人的主體地位。相反，實(shí)體上的主體地位轉(zhuǎn)化成程序上的主體地位，當(dāng)事人的主體地位在程序上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬亍Ｒ罁?jù)程序主體性原理，在涉及當(dāng)事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權(quán)；而且，在裁判作成以前應(yīng)保障其有能夠適時(shí)、適式地提出資料、陳述意見或者進(jìn)行辯論的機(jī)會；在未被賦予此項(xiàng)機(jī)會之情況下所收集的事實(shí)及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎(chǔ)。[⑩]那么在程序設(shè)計(jì)上就應(yīng)當(dāng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，保證程序主體有充分地參與程序的機(jī)會。當(dāng)事人作為一個(gè)自主的理性人，有權(quán)利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業(yè)化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當(dāng)事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當(dāng)事人通過達(dá)成證據(jù)契約行使選擇權(quán)參與程序，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。

3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認(rèn)，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權(quán)色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結(jié)合在公法領(lǐng)域亦為勢所必然。事實(shí)上，民事證據(jù)法中關(guān)于當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認(rèn)等許多規(guī)則本身即帶有強(qiáng)烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設(shè)計(jì)上當(dāng)事人主義模式與職權(quán)主義模式的融合，當(dāng)事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當(dāng)事人之間的證據(jù)法律關(guān)系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關(guān)于舉證責(zé)任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實(shí)體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時(shí)也用于指導(dǎo)和規(guī)范民事行為，確認(rèn)和證明民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護(hù)民事權(quán)利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學(xué)者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當(dāng)事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對方當(dāng)事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因?yàn)檫@反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)。

（二）訴訟模式基礎(chǔ)

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟民當(dāng)事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎(chǔ)，那就是當(dāng)事人主義訴訟模式。所謂當(dāng)事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動依職權(quán)啟動和推進(jìn)民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。而當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域”。[13]而處分原則作為當(dāng)事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人的申請開始；二是當(dāng)事人決定審理對象的內(nèi)容和范圍，而且對于訴訟標(biāo)的的變更，當(dāng)事人也有決定權(quán)；三是訴訟可以基于當(dāng)事人意思而終結(jié)。其中，“當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。因而，對當(dāng)事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認(rèn)與尊重必然意味著對證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結(jié)論，證據(jù)契約與當(dāng)事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當(dāng)事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在職權(quán)主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權(quán)主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實(shí)際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當(dāng)事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實(shí)踐中存在當(dāng)事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。

（三）價(jià)值

筆者認(rèn)為，證據(jù)契約存在以下價(jià)值：

1.有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據(jù)當(dāng)事人之間的證據(jù)契約認(rèn)定案件事實(shí)解決糾紛，不僅是符合實(shí)體正義而且是符合程序正義的。“當(dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正。”[17]當(dāng)事人承認(rèn)對方當(dāng)事人提出的證據(jù)事實(shí)，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個(gè)理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實(shí)畢竟是過去的事實(shí)，是獨(dú)一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實(shí)需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個(gè)艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時(shí)間訴訟不僅使當(dāng)事人爭議的利益得不到實(shí)現(xiàn)，反而增加了當(dāng)事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達(dá)成自認(rèn)的契約，免除了對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這樣，原本必須進(jìn)行的當(dāng)事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費(fèi)用，縮短了訴訟的周期，降低了當(dāng)事人和人民法院在時(shí)間、人力、物力、財(cái)力等方面的成本支出，同時(shí)也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補(bǔ)立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當(dāng)事人的程序主體地位，是個(gè)體自主決定自己命運(yùn)的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚(yáng)。證據(jù)契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實(shí)現(xiàn)。通過雙方達(dá)成證據(jù)契約，對相關(guān)的可支配事項(xiàng)達(dá)成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當(dāng)事人的權(quán)利需要，在客觀上也彌補(bǔ)了立法的不足。

三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力

（一）性質(zhì)

證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關(guān)。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實(shí)體法性質(zhì)之確認(rèn)契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點(diǎn)：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭議似乎不大，一般認(rèn)為是訴訟行為之一種。臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭與陳計(jì)男即持此觀點(diǎn)[22]。但臺灣有學(xué)者認(rèn)為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結(jié)論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個(gè)行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因?yàn)檎_的邏輯應(yīng)該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標(biāo)準(zhǔn)判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結(jié)果決定原因）。筆者認(rèn)為，應(yīng)以合意的內(nèi)容為基準(zhǔn)、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據(jù)契約的效力，是指當(dāng)事人之間達(dá)成的證據(jù)契約對當(dāng)事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：

1.對當(dāng)事人的拘束力。證據(jù)契約既為當(dāng)事人雙方的合意，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)遵守合意。如雙方當(dāng)事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當(dāng)一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人有權(quán)提出異議。至于當(dāng)事人違反證據(jù)契約義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，筆者認(rèn)為這已屬消極責(zé)任，即法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認(rèn)違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。

2.對法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對性原則，只有契約當(dāng)事人才受契約約束，也只有契約當(dāng)事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權(quán)利并承擔(dān)根據(jù)契約產(chǎn)生的義務(wù)。[24]證據(jù)契約也只有在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對當(dāng)事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達(dá)到目的，還依賴于一個(gè)不可或缺的條件：法院對證據(jù)契約的確認(rèn)。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請批準(zhǔn)即在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？

如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎(chǔ)是當(dāng)事人主義訴訟模式，而當(dāng)事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權(quán)自治為基礎(chǔ)的訴訟中的自由主義和個(gè)人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對法院有拘束力，法院必須尊重當(dāng)事人的合意。如果法院違反了當(dāng)事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。

但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實(shí)質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當(dāng)事人、無民事行為能力當(dāng)事人的法定人、經(jīng)特別授權(quán)的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的名義承擔(dān)后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當(dāng)事人有權(quán)撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個(gè)證據(jù)。但在有關(guān)證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領(lǐng)域，而當(dāng)認(rèn)為是可以采納辯論主義時(shí)，則不認(rèn)為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據(jù)契約自由及其限制[26]

“所有權(quán)絕對、過錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？

（一）證據(jù)契約自由原則

所謂契約自由原則，其實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當(dāng)事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認(rèn)為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當(dāng)事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當(dāng)事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當(dāng)事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當(dāng)事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。

然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據(jù)契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟(jì)糾紛的解決機(jī)制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權(quán)力的介入。對證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認(rèn)證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當(dāng)程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷。而證據(jù)契約的理念是當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當(dāng)處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。

2.證據(jù)契約達(dá)成的基礎(chǔ)有時(shí)并不可靠，可能淪為強(qiáng)勢當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)不法目的的工具。契約達(dá)成的前提是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實(shí)的平等，其忽略個(gè)體固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實(shí)中不免帶有神化色彩，實(shí)際上，即使在古典契約理論建立之初個(gè)體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當(dāng)事人在締結(jié)證據(jù)契約時(shí)很難真正實(shí)現(xiàn)地位平等與信息對稱。尤其是證據(jù)運(yùn)用的技巧性相當(dāng)強(qiáng)，當(dāng)事人能否在平等的地位把握締約時(shí)的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當(dāng)事人利用自身經(jīng)濟(jì)或信息上優(yōu)勢，誘使、欺騙甚至強(qiáng)迫對方當(dāng)事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實(shí)。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時(shí)是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實(shí)質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強(qiáng)勢當(dāng)事人一方欺騙法院、不正當(dāng)影響訴訟程序和實(shí)現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據(jù)契約系當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當(dāng)事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當(dāng)事人，法院不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當(dāng)事人雙方的合意。法院對當(dāng)事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點(diǎn)一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實(shí)之意思表示。對于后一點(diǎn)，意圖串通的當(dāng)事人雙方自然不會主張其意思表示不真實(shí)；而前者在大多情形下當(dāng)事人對契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價(jià)”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價(jià)。

（二）證據(jù)契約限制

一項(xiàng)美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟(jì)下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)對證據(jù)契約的限制。

1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當(dāng)從社會公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當(dāng)為證據(jù)契約留下締約空間，把個(gè)人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利賦予當(dāng)事人，努力平衡當(dāng)事人訴訟權(quán)利與國家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當(dāng)被限定在當(dāng)事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。

2.對于證據(jù)契約可能被強(qiáng)勢一方當(dāng)事人所利用的情況，可以從以下幾個(gè)方面考慮對證據(jù)契約進(jìn)行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟(jì)的規(guī)定，賦予弱勢一方當(dāng)事人以請求救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)對證據(jù)契約的意思瑕疵進(jìn)行救濟(jì)。這主要通過當(dāng)事人向法院請求確認(rèn)己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人請求救濟(jì)的權(quán)利，如允許自認(rèn)契約的一方當(dāng)事人撤回契約中約定的不真實(shí)且存在重大誤解的自認(rèn)。但救濟(jì)需要滿足三個(gè)條件：第一，需由當(dāng)事人提出申請并承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以減少和防止當(dāng)事人濫用救濟(jì)權(quán)利；第二，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟(jì)申請的當(dāng)事人一方不存在過錯(cuò)。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法。現(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當(dāng)事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當(dāng)事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當(dāng)事人予以說明，協(xié)助當(dāng)事人雙方實(shí)現(xiàn)平等溝通與對話，使雙方當(dāng)事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機(jī)會與對方進(jìn)一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。

3.針對證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對當(dāng)事人的處分權(quán)進(jìn)行限制，尤其是對涉及公益性很強(qiáng)的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實(shí)。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟(jì)權(quán)。通過證據(jù)契約達(dá)到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權(quán)利，以維護(hù)自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對串通的雙方當(dāng)事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報(bào)制度來防范訴訟欺詐。[32]

對證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護(hù)證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當(dāng)化。

五、展望：證據(jù)契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當(dāng)一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認(rèn)。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認(rèn)契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當(dāng)事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認(rèn)可”但什么情況認(rèn)可什么情況不認(rèn)可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強(qiáng)。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。

證據(jù)契約體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時(shí)又可以彰顯程序公正，促進(jìn)實(shí)體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點(diǎn)于當(dāng)事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟(jì)體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應(yīng)社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時(shí)代的步伐的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。但盲目移植所謂先進(jìn)、符合時(shí)代步伐的法律制度無疑是危險(xiǎn)的，任何一種先進(jìn)法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權(quán)利觀念淡薄

權(quán)利觀念是指特定的社會成員對權(quán)利的認(rèn)知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識大大增強(qiáng)了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進(jìn)程的要求，制約著我國法治化的進(jìn)程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護(hù)自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對于權(quán)利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運(yùn)動”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運(yùn)動”，這些要求得到政府法律認(rèn)可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識缺乏；也因?yàn)槭堋盁o訟”傳統(tǒng)影響至深；還因?yàn)殚L期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。

證據(jù)契約是當(dāng)事人對自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當(dāng)事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。

2.職權(quán)主義訴訟模式

我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個(gè)比較顯著特點(diǎn)，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預(yù)的弱化以及相應(yīng)的當(dāng)事人處分權(quán)的強(qiáng)化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型。”[39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進(jìn)行和終結(jié)，法院具有主動性和決定性。當(dāng)事人雖然是平等的訴訟主體，但實(shí)際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當(dāng)事人沒有申請的情況下啟動這些程序。

第二，法院可以在當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，依職權(quán)積極主動地收集證據(jù)，并將此作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實(shí)證據(jù)”，但同時(shí)又規(guī)定“法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”，為法院獨(dú)立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時(shí)，往往對當(dāng)事人依舉證責(zé)任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨(dú)立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預(yù)性。

第三，法官主宰整個(gè)庭審進(jìn)程，當(dāng)事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當(dāng)事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當(dāng)事人辯論。

由此可見，我國的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當(dāng)事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當(dāng)事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實(shí)際上成為一種非約束性或非實(shí)質(zhì)性原則，因此有學(xué)者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當(dāng)事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當(dāng)事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)。我們在職權(quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實(shí)施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認(rèn)制度，筆者認(rèn)為顯然是不符合我國的職權(quán)主義訴訟模式的。自認(rèn)制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實(shí)的非職權(quán)探知，而我國職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認(rèn)制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實(shí)現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實(shí)踐中無法正常運(yùn)行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。

（二）時(shí)展的要求：兩個(gè)基本作業(yè)

如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時(shí)證據(jù)契約制度與當(dāng)事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個(gè)基本作業(yè)：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對證據(jù)契約制度的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當(dāng)事人是程序主體，當(dāng)事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識來源于權(quán)利觀念的形成與加強(qiáng)，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應(yīng)有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認(rèn)識并維護(hù)自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實(shí)現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應(yīng)，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動，權(quán)利觀念越強(qiáng)，驅(qū)動越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權(quán)利觀念對證據(jù)契約的驅(qū)動功能就會削弱，證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)就會受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認(rèn)識個(gè)人與社會、社會與國家的辯證關(guān)系，從而加強(qiáng)公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價(jià)值追求與選擇，實(shí)現(xiàn)個(gè)人、國家和社會利益的平衡。

可見，在推進(jìn)證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識和自由平等精神，進(jìn)而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價(jià)值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運(yùn)用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護(hù)權(quán)益。

第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學(xué)者所批判，不少學(xué)者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的民事訴訟機(jī)制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進(jìn)”的，認(rèn)為應(yīng)該對我國民事訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行全方位的改革，直接引入當(dāng)事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進(jìn)”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當(dāng)事人主義訴訟模式；還有“保守”的學(xué)者認(rèn)為引進(jìn)當(dāng)事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)。筆者認(rèn)為，民事訴訟模式的問題是個(gè)基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實(shí)踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。

主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個(gè)問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個(gè)問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實(shí)踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨(dú)立收集和提出證據(jù)，而不受當(dāng)事人主張范圍的限制，使當(dāng)事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質(zhì)不相適應(yīng)。平等的落腳點(diǎn)在于當(dāng)事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應(yīng)保障當(dāng)事人意思自治，但職權(quán)探知對當(dāng)事人處分權(quán)的過多干預(yù)使當(dāng)事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當(dāng)事人參與訴訟的積極性，使當(dāng)事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)選擇建立當(dāng)事人主義訴訟模式。因?yàn)閺淖C據(jù)契約的角度出發(fā)：

首先，證據(jù)契約要求法官對當(dāng)事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個(gè)要求只有在當(dāng)事人主義模式下才能實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，自由表達(dá)自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當(dāng)事人在對抗中推動訴訟向前發(fā)展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當(dāng)事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調(diào)動起來。這與證據(jù)契約制度要求的當(dāng)事人具有充分主觀能動性一致。同時(shí)當(dāng)事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。

其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當(dāng)事人平等、當(dāng)事人主體地位的理念，這也是與當(dāng)事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導(dǎo)訴訟程序，而當(dāng)事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當(dāng)事人主義訴訟模式下，雙方當(dāng)事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當(dāng)事人，當(dāng)事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當(dāng)事人主動進(jìn)行，法官中立并不偏袒任何一方當(dāng)事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。

但需要說明的是當(dāng)事人主義訴訟模式實(shí)際上還分為英美式的當(dāng)事人主義訴訟模式和大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。考慮到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化，因此筆者主張建立大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張?jiān)V訟程序的進(jìn)行完全由當(dāng)事人主導(dǎo)而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。這一方面是因?yàn)槲覈袷略V訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國現(xiàn)行的法律術(shù)語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當(dāng)事人主義訴訟模式對一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當(dāng)事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當(dāng)事人主義下法官職權(quán)的適當(dāng)運(yùn)用使得在追求程序正義時(shí)更有利于實(shí)體正義與效益。因此，選擇大陸式的當(dāng)事人主義，從而以這一模式為基點(diǎn)構(gòu)建與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當(dāng)事人舉證責(zé)任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點(diǎn)有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當(dāng)事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因?yàn)樽C據(jù)契約本身要求處于對抗的當(dāng)事人能夠心平氣和地談判，達(dá)成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當(dāng)事人從長遠(yuǎn)利益考慮，為免挫傷今后的長久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當(dāng)事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達(dá)到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠(yuǎn)利益，使當(dāng)事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點(diǎn)，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時(shí)保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對證據(jù)契約進(jìn)行主動審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化。

六、余言

綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當(dāng)事人程序主體性的需要，迎合社會轉(zhuǎn)型推動民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實(shí)現(xiàn)。其中兩個(gè)基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個(gè)基本作業(yè)并非只是為了建立一個(gè)證據(jù)契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項(xiàng)基本作業(yè)本身就是時(shí)展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。社會主義市場經(jīng)濟(jì)是充分發(fā)揮市場在社會資源配置中的基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)上所形成的法律價(jià)值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會主體的現(xiàn)代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機(jī)和活力的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進(jìn)程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟(jì)體制的需要。市場經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)交往中所具有的主體性和自主性要求建立當(dāng)事人主義的民事訴訟模式。

我國社會正處于大轉(zhuǎn)型時(shí)期，各項(xiàng)改革正高歌猛進(jìn)，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，推進(jìn)民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強(qiáng)證據(jù)契約理論研究，也是學(xué)者們應(yīng)盡的義務(wù)。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點(diǎn)尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。

--------------------------------------------------------------------------------

[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進(jìn)行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學(xué)者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學(xué)者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學(xué)》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學(xué)理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。

[⑧]Rosenberg認(rèn)為，舉證責(zé)任契約系指當(dāng)事人以法律行為規(guī)定舉證責(zé)任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評價(jià)之契約。參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。

[⑩]參見［臺］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第107頁。

[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當(dāng)事人主義的觀點(diǎn)，因?yàn)閮纱蠓ㄏ档拿袷略V訟體制完全符合當(dāng)事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團(tuán)裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當(dāng)事人提出，判斷者必須受當(dāng)事人主張的約束這一點(diǎn)上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。

[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[17]轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[18]參見沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第168頁。

[20]參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。

[22]參見［臺］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。

[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。

[26]此節(jié)寫作結(jié)構(gòu)參考了中國政法大學(xué)2005屆訴訟法學(xué)碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學(xué)位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。

[28]［臺］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。

[31]釋明權(quán)是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，載《人民法院報(bào)》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。

[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。”

[34]《規(guī)定》第二十六條：“當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。”

[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。”第三十八條：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。”

[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”

[37]參見張學(xué)亮：《依法治國與公民權(quán)利觀念》，載《理論導(dǎo)刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)。”現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”第三款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。”

[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期。

[42]參見劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。

第6篇

電子文件不宜被籠統(tǒng)地稱為“電子證據(jù)”或“計(jì)算機(jī)證據(jù)”

對于電子文件的概念，目前國內(nèi)外檔案學(xué)界最為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，電子文件應(yīng)該是"文件"這個(gè)屬概念加上"電子"這個(gè)限定詞，即電子文件在本質(zhì)上仍然是屬于"文件"的，在形式上是表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)信息的。①但是，電子文件與"信息"、"編碼"又有所不同，"大多數(shù)電子數(shù)據(jù)、電子記錄或信息匯集并非文件，因?yàn)樗鼈儾荒茏鳛閼{證"。②因此，國內(nèi)有學(xué)者明確提出，"電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存取并可在通信網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)奈募?。③

1．電子文件作為證據(jù)時(shí)不宜等同于計(jì)算機(jī)證據(jù)。在我國，電子文件證據(jù)效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據(jù)法律效力研究中套用對計(jì)算機(jī)證據(jù)的研究，甚至將電子文件證據(jù)效力研究等同于計(jì)算機(jī)證據(jù)效力研究。誠然，計(jì)算機(jī)證據(jù)進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域，其歷史之長，其經(jīng)驗(yàn)之豐富都足以為當(dāng)今從事電子文件證據(jù)研究的學(xué)者所借鑒。然而有一個(gè)問題是，對于作為"模板"的計(jì)算機(jī)證據(jù)研究中的"計(jì)算機(jī)證據(jù)"本身，國內(nèi)外學(xué)者們?nèi)杂兄煌挠^點(diǎn)④：

其一，將"計(jì)算機(jī)證據(jù)"等同于"計(jì)算機(jī)犯罪的證據(jù)"。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者將所有計(jì)算機(jī)犯罪案件所涉及的證據(jù)全部納入。對于計(jì)算機(jī)證據(jù)的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據(jù)是風(fēng)馬牛不相及的。

其二，將"計(jì)算機(jī)證據(jù)"界定為"與計(jì)算機(jī)相關(guān)的證據(jù)"。在這樣的理解下，計(jì)算機(jī)證據(jù)包括三種形式：⑴有關(guān)某一行為、事件或條件的證據(jù)，這些證據(jù)一般都是傳統(tǒng)的、由人工保存的各種業(yè)務(wù)檔案的計(jì)算機(jī)化的表現(xiàn)形式。⑵電子計(jì)算機(jī)模擬證據(jù)。⑶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的測試結(jié)果。從以上內(nèi)容來看，事實(shí)上只有第一種形式的"計(jì)算機(jī)證據(jù)"反映了電子文件的特點(diǎn)，可以與電子文件證據(jù)對應(yīng)起來，而第二、三兩種形式的"計(jì)算機(jī)證據(jù)"只能游離于電子文件證據(jù)之外。

其三，將"計(jì)算機(jī)證據(jù)"理解為"計(jì)算機(jī)產(chǎn)生的證據(jù)"。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)證據(jù)就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計(jì)算機(jī)化數(shù)據(jù)的打印輸出結(jié)果。因?yàn)橛靡宰鳛樽C據(jù)的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認(rèn)可其為證據(jù)。這里應(yīng)該指出的是，把計(jì)算機(jī)證據(jù)界定為"計(jì)算機(jī)產(chǎn)生的證據(jù)"是將計(jì)算機(jī)證據(jù)限于計(jì)算機(jī)的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計(jì)算機(jī)證據(jù)的全部內(nèi)涵，更不能與電子文件證據(jù)等同起來。

由此可見，對于"計(jì)算機(jī)證據(jù)"無論持哪一種認(rèn)識，它與電子文件證據(jù)之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關(guān)系。

2．電子文件作為證據(jù)時(shí)不應(yīng)被籠統(tǒng)地稱為"電子證據(jù)"。目前持此說法者甚眾。從字面來看，"電子證據(jù)"應(yīng)該從內(nèi)部分為兩大類---以模擬信號方式存在的電子證據(jù)，如錄音、錄像資料；以數(shù)字形式存在的電子證據(jù)，即電子文件類證據(jù)、由此而衍生出對于電子證據(jù)的不同理解。

⑴狹義的電子證據(jù)。如"電子證據(jù)是以通過計(jì)算機(jī)存儲的材料和證據(jù)證明案件事實(shí)的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)"⑤，"電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)內(nèi)部存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息"⑥。從這些定義來看，所謂的"電子證據(jù)"是自計(jì)算機(jī)或相關(guān)設(shè)備中所得到的數(shù)字型的電磁記錄物，與電子文件證據(jù)具有同質(zhì)性。

⑵廣義的電子證據(jù)。如"電子證據(jù)是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計(jì)算機(jī)證據(jù)"⑦，"電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)或類似設(shè)備中和媒介中的資料，其可以為人或計(jì)算機(jī)或相關(guān)設(shè)備所讀取或接受"⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據(jù)實(shí)際上與對電子文件的字面的理解達(dá)成了一致，即包括模擬的電子證據(jù)和數(shù)字的電子證據(jù)。

廣義的電子證據(jù)概念在內(nèi)容上涵蓋了狹義的電子證據(jù)的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據(jù)中所包含的模擬信號方式存在的電子證據(jù)實(shí)際上已存在于現(xiàn)有證據(jù)法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據(jù)研究的成果是行不通的。

電子文件不宜隨計(jì)算機(jī)證據(jù)或電子證據(jù)被歸為現(xiàn)有的某種或某向種證據(jù)類型

認(rèn)為電子文件可劃歸現(xiàn)有證據(jù)類型的觀點(diǎn)主要有：

1．視聽資料說。該觀點(diǎn)認(rèn)為電子文件應(yīng)該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學(xué)》中，"視聽資料"被認(rèn)為是"指以錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)以及其他高科技設(shè)備儲存的信息證明案件真實(shí)情況的資料"⑨。持該種觀點(diǎn)的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統(tǒng)的書面介質(zhì)上的電磁或其他形式，要成為"呈堂供證"必須實(shí)現(xiàn)由"機(jī)器可讀"到"人可讀"的轉(zhuǎn)化，而現(xiàn)在許多視聽資料是以數(shù)字形式存儲的，能夠?yàn)橛?jì)算機(jī)處理。

然而，電子文件是以與案件有關(guān)的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實(shí)的，雖然在作為證據(jù)時(shí)以聲音、圖像等可聽可視的形式表現(xiàn)出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因?yàn)橐环N證據(jù)是可視可聽的就將其作為視聽證據(jù)，那么幾乎所有的證據(jù)類型都可以為"視聽資料"所淹沒，這顯然是欠妥的。

2．書證說。該觀點(diǎn)認(rèn)為電子文件是一種特殊的書證。其依據(jù)有：⑴書證是以文字、符號圖畫等內(nèi)容證明案件事實(shí)的證據(jù)。其特征在于以內(nèi)容證明案件事實(shí)。電子文件雖然有多種外在表現(xiàn)形式，但都無一例外地是以其所表達(dá)的思想或記載的內(nèi)容來反映案件情況的。⑵從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規(guī)定，"書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"聯(lián)合國貿(mào)法會《電子商務(wù)示范法》第六條第1款規(guī)定："如果法律要求信息采用書面，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"也就是說，如果電子文件滿足了這一點(diǎn)，即成為紙質(zhì)文件的等價(jià)物，符合了"書面形式"的要求。⑩但是，我們認(rèn)為有這樣幾點(diǎn)需要考慮：首先，按照"以文字、符號、圖畫等內(nèi)容證明案件事實(shí)就是書證"這樣一種邏輯，那么"鑒定結(jié)論"、"勘驗(yàn)筆錄"也可以涵蓋在書證中。其次，在現(xiàn)有的立法實(shí)踐中，一再被強(qiáng)調(diào)的"功能等同"不是"形式等同"，"功能等同"是認(rèn)為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統(tǒng)書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經(jīng)過認(rèn)證中心或機(jī)構(gòu)的審查而作為司法的依據(jù)。這顯然也是行不通的。

3．分別歸類說。此種觀點(diǎn)盡管不像前兩種那樣在學(xué)術(shù)界蔚然成風(fēng)，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像 、聲音等各種信息形式加以有機(jī)組合，據(jù)此，有學(xué)者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質(zhì)上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現(xiàn)，即為視聽資料。{11}

從載體及表現(xiàn)形式來看，電子文件證據(jù)在外延上與視聽資料和書證等其他證據(jù)形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據(jù)分解為多種證據(jù)，必將使證據(jù)種類的認(rèn)定出現(xiàn)混亂局面。

從以上分析可得，電子文件既不能為現(xiàn)有的任何一種證據(jù)形式所包括，更不能被分解為各種證據(jù)形式，而是應(yīng)該被賦予獨(dú)立的證據(jù)地位。

注釋：

①陶碧云，中美兩國電子文件管理之區(qū)別，《上海檔案》1999?熏?穴5?雪

②?眼美?演戴維?比爾曼等，《電子證據(jù)---當(dāng)代機(jī)構(gòu)文件管理戰(zhàn)略》，中國人民大學(xué)出版社?熏1999

③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學(xué)出版社?熏2001

④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價(jià)》，中國人民公安大學(xué)出版社?熏2002

⑤董杜驕，電子證據(jù)研究的認(rèn)知起點(diǎn)，《科技進(jìn)步與對策》2003?熏?穴1?雪?押139－140

⑥韓鷹，對電子證據(jù)的法律研究，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版社?熏2001．

⑦⑧于海防等，數(shù)字證據(jù)的程序法定位---技術(shù)、經(jīng)濟(jì)視角的法律分析，《法律科學(xué)》2002?穴5?雪

⑨陳光中等，《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000

⑩戴定麗，原件概念的創(chuàng)新與電子文件的證據(jù)性，《檔案與建設(shè)》2002，（7）

第7篇

記者（以下簡稱“記”）：您能否談?wù)勄髮W(xué)的經(jīng)歷，包括上大學(xué)之前當(dāng)兵的經(jīng)歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時(shí)報(bào)名參軍，應(yīng)征入伍，自稱“投筆從戎”。那時(shí)從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊(duì)服役。1978年4月退伍，退伍后三個(gè)月，便參加當(dāng)年的高考。當(dāng)時(shí)報(bào)考的是北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)，結(jié)果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)是人民大學(xué)在期間合并過來的。“”結(jié)束后，人民大學(xué)要復(fù)辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應(yīng)該到人民大學(xué)讀書。由于法律專業(yè)當(dāng)時(shí)屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認(rèn)為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。

記：部隊(duì)的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊(duì)的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當(dāng)初在部隊(duì)的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊(duì)里強(qiáng)調(diào)的是對意志力的訓(xùn)練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進(jìn)行體能訓(xùn)練。冬天里零下二三十?dāng)z氏度的嚴(yán)寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時(shí)連續(xù)一個(gè)月不洗澡，一兩個(gè)月沒有青菜吃。現(xiàn)在想想當(dāng)時(shí)的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅(jiān)持五年多，完全依靠堅(jiān)強(qiáng)意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅(jiān)持學(xué)習(xí)的？

齊：我一直堅(jiān)持寫日記，堅(jiān)持學(xué)英語。當(dāng)時(shí)我擔(dān)任連隊(duì)革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報(bào)的名義堅(jiān)持學(xué)習(xí)一小時(shí)。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個(gè)單詞，但我反復(fù)背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個(gè)人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅(jiān)持學(xué)，認(rèn)為以后一定有機(jī)會用得上。因?yàn)樵诓筷?duì)期間堅(jiān)持自學(xué)，當(dāng)兵五年，我覺得知識量擴(kuò)大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學(xué)，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當(dāng)年北京大學(xué)有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會到宿舍和學(xué)生談話，了解學(xué)習(xí)生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學(xué)科，文學(xué)能夠?qū)δ銓W(xué)習(xí)法律有很大的助益。他當(dāng)年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊(duì)鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學(xué)校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個(gè)同學(xué)很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當(dāng)時(shí)不在宿舍。同學(xué)就開玩笑說這個(gè)同學(xué)家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細(xì)節(jié)能夠體現(xiàn)一個(gè)大學(xué)最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學(xué)生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚(yáng)了下來。比如，我堅(jiān)持給自己的學(xué)生送賀卡，鼓勵他們努力學(xué)習(xí)，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學(xué)就開始從事民事訴訟法領(lǐng)域的教學(xué)和研究了嗎？

齊：我來廈門大學(xué)時(shí)，法律系還沒有開設(shè)民事訴訟法課，我是第一個(gè)講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學(xué)和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進(jìn)修班進(jìn)修了一個(gè)學(xué)期，回來后上課，教當(dāng)時(shí)廈門大學(xué)法律系復(fù)辦后的第一屆學(xué)生（1980級）。現(xiàn)在我成為廈大法學(xué)院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關(guān)注什么容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。”

記：您覺得在您的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有什么樣的基本觀點(diǎn)？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關(guān)注什么，就很容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點(diǎn)是注重實(shí)踐，組織學(xué)生每年至少進(jìn)行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學(xué)生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學(xué)術(shù)評估機(jī)制，學(xué)校看中的是寫文章，。雖然我出了很多書，但是由于個(gè)人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級別。組織學(xué)生寫書雖然并不迎合當(dāng)今的學(xué)術(shù)評估機(jī)制，但我認(rèn)為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價(jià)中國當(dāng)下司法制度的改革？

齊：現(xiàn)在很多學(xué)者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法。總結(jié)前段的司法改革，我認(rèn)為確實(shí)有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時(shí)限、對抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會可以運(yùn)作，在中國運(yùn)作卻沒有土壤。

我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機(jī)制。近幾年來，我做了很多工作是關(guān)于多元化的糾紛解決機(jī)制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關(guān)于完善多元化糾紛解決機(jī)制的決定。這個(gè)決定是中國第一部多元化糾紛解決機(jī)制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。

記：當(dāng)下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標(biāo)，強(qiáng)調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對此有何看法？

齊：在社會轉(zhuǎn)型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時(shí)間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權(quán)宜之計(jì)。你可以到東莞看看，這個(gè)小地方一年七八萬個(gè)案件，只有幾百個(gè)法官，有的法官每天工作十幾個(gè)小時(shí)，一年要審理1000多個(gè)案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機(jī)制，不強(qiáng)調(diào)調(diào)解，不強(qiáng)調(diào)依靠訴訟外機(jī)制和社會力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時(shí)得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強(qiáng)調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應(yīng)盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個(gè)法治成熟的過程。而在中國強(qiáng)調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點(diǎn)。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個(gè)完整的司法制度是一個(gè)漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應(yīng)，無法正常運(yùn)作。任何一個(gè)制度的引進(jìn)都要經(jīng)歷一個(gè)本土化的過程，不能機(jī)械地移植。中國受很多現(xiàn)實(shí)情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權(quán)分立”，也沒有“司法獨(dú)立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨(dú)立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會制度，有黨政的領(lǐng)導(dǎo)，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨(dú)立審判。

“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價(jià)其就是落后的、違法的。”

記：您認(rèn)為當(dāng)前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強(qiáng)調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設(shè)。我們現(xiàn)在缺乏一個(gè)司法改革法，缺乏一個(gè)全國統(tǒng)一的司法改革機(jī)構(gòu)。國家應(yīng)該授權(quán)一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)關(guān)來進(jìn)行全國的司法改革，應(yīng)該建立一個(gè)全國司法改革委員會，公布統(tǒng)一的司法改革綱領(lǐng)。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認(rèn)為所有的改革方案應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應(yīng)該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實(shí)行民事司法改革，成立領(lǐng)導(dǎo)小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進(jìn)行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅(jiān)持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時(shí)間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認(rèn)同。我們習(xí)慣于在很小范圍內(nèi)開幾個(gè)座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標(biāo)和各個(gè)階段目標(biāo)是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復(fù)雜的問題。

記：河南省高院走進(jìn)農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當(dāng)于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學(xué)本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風(fēng)俗習(xí)慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當(dāng)?shù)胤窖灾v情理，講風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風(fēng)俗習(xí)慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應(yīng)與城市的有所不同，對農(nóng)村司法隊(duì)伍的建設(shè)應(yīng)該從實(shí)際出發(fā)。

記：當(dāng)前，我國法院設(shè)立了一些上訪部門，很多當(dāng)事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？

齊：這是社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機(jī)關(guān)，他們?nèi)h政機(jī)關(guān)申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當(dāng)前可看作多元化糾紛解決機(jī)制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權(quán)威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉(zhuǎn)變。以2001年為例，當(dāng)時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價(jià)其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個(gè)人利益，國家很難發(fā)展，國家要強(qiáng)盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計(jì)較個(gè)人得失。”

記：您認(rèn)為現(xiàn)在學(xué)術(shù)界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學(xué)擴(kuò)招以后，學(xué)生整體素質(zhì)在下降。另外，大學(xué)新校區(qū)的建設(shè)也阻塞了學(xué)生與老師的交流，學(xué)習(xí)完全靠學(xué)生的自覺，缺乏老師的引導(dǎo)。這兩個(gè)因素是導(dǎo)致整個(gè)高校教育質(zhì)量嚴(yán)重下降的主要原因。

學(xué)術(shù)總體上是浮躁的，很少有學(xué)者能夠真正走入社會去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻(xiàn)精神。如果大家都只考慮個(gè)人利益，國家很難發(fā)展，一個(gè)國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計(jì)較個(gè)人得失。

記：在您看來，學(xué)術(shù)界當(dāng)前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學(xué)術(shù)性的評估。每年的高校評估要花許多時(shí)間，很多學(xué)者為了拿到課題就去造假，就去“找關(guān)系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀(jì)七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰(zhàn)時(shí)期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。

記：您覺得當(dāng)今中國學(xué)術(shù)研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認(rèn)為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進(jìn)行評價(jià)，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護(hù)憲法和黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是學(xué)術(shù)研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護(hù)憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現(xiàn)在的青年學(xué)子有哪些建議？

齊：青年學(xué)子要立志為國家做貢獻(xiàn)，要樹立奉獻(xiàn)精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學(xué)院的學(xué)生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)、社會學(xué)等人文、社會學(xué)科的書籍。同時(shí)，不能只滿足于理論的學(xué)習(xí)，還要積極參與社會實(shí)踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學(xué)法學(xué)院教授、司法改革研究中心主任、博士生導(dǎo)師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學(xué)及研究。曾被評為廈門大學(xué)教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學(xué)教學(xué)名師，廈門市勞動模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員。現(xiàn)為中國民事訴訟法學(xué)研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學(xué)術(shù)顧問。

主要著作及論文：

第8篇

關(guān)鍵詞： 電子證據(jù)；原件；最佳證據(jù)規(guī)則；復(fù)制件；現(xiàn)實(shí)路徑

中圖分類號：DF 713文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

隨著計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)的普及，當(dāng)代社會出現(xiàn)了一些新型的犯罪，如盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、非法攔截計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等，同時(shí)，很多傳統(tǒng)的犯罪也會通過高科技手段實(shí)施，如利用網(wǎng)絡(luò)盜取銀行賬戶信息進(jìn)行盜竊，利用網(wǎng)絡(luò)群發(fā)信息進(jìn)行詐騙等。與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的電子證據(jù)問題日益增多，成為刑事立法和司法實(shí)踐中的難題。為此，我國應(yīng)當(dāng)對電子證據(jù)的相關(guān)問題進(jìn)行立法層面和技術(shù)層面的探討，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)與電子技術(shù)方面的專家結(jié)合起來，共同探討應(yīng)對這一新問題的對策和解決方法。本文將對刑事訴訟中電子證據(jù)的法律地位、電子證據(jù)的運(yùn)用以及我國在新形勢下解決電子證據(jù)這一法律和技術(shù)難題的現(xiàn)實(shí)路徑進(jìn)行探討，以就教于同仁。

一、電子證據(jù)的內(nèi)涵及法律地位

電子證據(jù)，是指以電子形式、電磁形式、光學(xué)形式或類似形式儲存在計(jì)算機(jī)存貯器中的信息，包括計(jì)算機(jī)程序及程序所處理的信息，如各種系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件、文本、圖形等。

從電子證據(jù)的存在狀態(tài)來看，可以分為靜態(tài)電子證據(jù)和動態(tài)電子證據(jù)。靜態(tài)電子證據(jù)是指計(jì)算機(jī)處理、存儲、輸出設(shè)備中存儲、處理、輸出的證據(jù)，例如計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的計(jì)算機(jī)文檔、計(jì)算機(jī)音頻、視頻文件等。動態(tài)電子證據(jù)是指計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)，例如網(wǎng)絡(luò)中的電子郵件、網(wǎng)絡(luò)視頻、音頻文件、正在瀏覽的網(wǎng)頁、正在下載的文件等。

從電子證據(jù)的內(nèi)容看，可以分為內(nèi)容信息電子證據(jù)和附屬信息電子證據(jù)。內(nèi)容信息電子證據(jù)是記載一定社會活動內(nèi)容的電子證據(jù)，例如電子郵件的正文、網(wǎng)上聊天記錄等。附屬信息電子證據(jù)是指記錄內(nèi)容信息電子證據(jù)的形成、處理、存儲、傳輸、輸出等與內(nèi)容信息電子證據(jù)相關(guān)的環(huán)境和適用條件等附屬信息的證據(jù)，例如Word文檔的文件大小、文件位置、修改時(shí)間，電子郵件的發(fā)送、傳輸路徑、郵件的ID號、電子郵件的發(fā)送者、日期等電子郵件的信息等［1］。

從世界范圍看，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)犯罪問題的普遍化，世界各國越來越重視電子證據(jù)這一新興的證據(jù)種類。各國普遍制定了關(guān)于電子證據(jù)的法律或者規(guī)則，如英國《電子通信法案》、美國《統(tǒng)一電子交易法》、德國《多媒體法》、加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、新加坡《1998電子交易法》、菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》、澳大利亞《計(jì)算機(jī)和證據(jù)法》等。聯(lián)合國也通過了一系列文件來規(guī)范電子證據(jù)問題，如聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》。

英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第19條第4款規(guī)定：警察可以把存貯在計(jì)算機(jī)中的信息作為證據(jù)。英國《1968年民事證據(jù)法》第32.3條規(guī)定，證人可以通過音像媒體或者其他形式向法院提供證據(jù)。

美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定，“文字”和“錄音”包括文字、字母、單詞、數(shù)字或其他替代物，通過書寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機(jī)械或電子錄音或其他形式的數(shù)據(jù)匯編記載下來。“照相”包括普通攝影、X射線膠片、錄像帶和電子膠卷。日本《刑法》新增第7條規(guī)定：本法所稱電磁記錄者，是指以電子方式、磁氣方式或其它無法以人之知覺加以認(rèn)識之方式所制造之記錄，而供電子計(jì)算機(jī)處理資料之用者。日本新《民事訴訟法（1996年）》第231條規(guī)定，本節(jié)的規(guī)定（即關(guān)于書證的規(guī)定），準(zhǔn)用于有關(guān)視圖、照片、錄音帶、錄像帶等其他記載信息的非文書物件。

聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第2條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存和傳遞的信息。第5條也規(guī)定:不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。

可以看出，通過立法規(guī)范電子證據(jù)這一通過新的技術(shù)手段所產(chǎn)生的證據(jù)，賦予其證據(jù)資格，已經(jīng)成為國際社會的共識。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證據(jù)有下列7種：物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結(jié)論，勘驗(yàn)、檢查筆錄，視聽資料。可見，我國《刑事訴訟法》中沒有將電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類，最為近似的是關(guān)于視聽資料的規(guī)定。

因此，我國迫切需要對《刑事訴訟法》進(jìn)行相應(yīng)的修改，將視聽資料的規(guī)定修改為關(guān)于電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，在刑事訴訟立法中確定電子證據(jù)作為一種獨(dú)立證據(jù)的法律地位，以解決立法和司法實(shí)踐中的諸多問題。理由如下：首先，視聽資料不能囊括所有的電子證據(jù)。從視聽資料的本義上看，某些計(jì)算機(jī)生成的程序顯然不屬于“視聽”的范圍。其次，視聽資料的提法沒有體現(xiàn)作為一種證據(jù)種類區(qū)別于其他證據(jù)種類的分類功能。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的不同是在于運(yùn)用了高科技的手段，而非可“視”或者可“聽”。就可“視”而言，物證、書證亦屬可“視”；就可“聽”而論，證人證言、被害人陳述等也為可“聽”。再次，對于立法中沒有科學(xué)稱謂的這一部分證據(jù)沒有系統(tǒng)的規(guī)范，導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂。我國《刑事訴訟法》中關(guān)于視聽資料的規(guī)定非常有限，只有兩個(gè)條款涉及到視聽資料這一內(nèi)容繁多又在實(shí)踐中存在諸多問題的證據(jù)種類。最后，目前我國關(guān)于電子證據(jù)的立法狀況遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于世界各國。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和電子商務(wù)的迅速發(fā)展，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪也日益增多，因此，各國都紛紛制定法律對這一領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范或調(diào)整原來的立法，以適應(yīng)實(shí)踐的發(fā)展。我國的立法在這一方面明顯落后于其他國家。由于我國《刑事訴訟法》中沒有計(jì)算機(jī)證據(jù)或電子證據(jù)的明確規(guī)定，使得實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的規(guī)范，實(shí)務(wù)部門各行其是。

我國立法、司法實(shí)踐中的問題以及世界各國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)都表明，我國應(yīng)當(dāng)完善電子證據(jù)的相關(guān)立法，確定電子證據(jù)作為一個(gè)獨(dú)立證據(jù)種類的法律地位，采用“電子證據(jù)”這一既能夠與其他證據(jù)種類相區(qū)別，又能涵蓋這一類別的所有證據(jù)的科學(xué)稱謂，取代我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的“視聽資料”。

二、電子證據(jù)的運(yùn)用

與立法上確定電子證據(jù)的法律地位相呼應(yīng)，我國應(yīng)當(dāng)研究電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)的共性和區(qū)別，尤其是電子證據(jù)在運(yùn)用中的一些特殊問題，如電子證據(jù)原件的認(rèn)定、電子證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則的關(guān)系、電子證據(jù)復(fù)制件的運(yùn)用等，以使電子證據(jù)真正納入訴訟的軌道，為刑事訴訟服務(wù)。

（一）電子證據(jù)的原件與最佳證據(jù)規(guī)則

在傳統(tǒng)訴訟理論中，所謂原件，是指直接來源于案件事實(shí)的證據(jù)，而復(fù)制件，則是通過一定手段對原件的全部或部分反映或再現(xiàn)。最佳證據(jù)規(guī)則（the best evidence rule），又稱原始書證規(guī)則（the original writing evidence）,是指提出最原始的書證、記錄或者照片來證明一項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)則。該規(guī)則被限制在書證、記錄及照片的范圍內(nèi)。該項(xiàng)規(guī)則是在普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，通過要求在審判中提供原始文件的方式來避免不準(zhǔn)確或錯(cuò)誤的發(fā)生［2］。這一規(guī)則是保障證據(jù)證明力的重要規(guī)則，對刑事訴訟的順利進(jìn)行起到了基本的保障作用。

然而，在電子證據(jù)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的原件、復(fù)制件之分，以及與之相關(guān)的傳聞證據(jù)法則或最佳證據(jù)規(guī)則都無法嚴(yán)格適用。這是由電子證據(jù)的特殊性決定的。例如，某一電子郵件存儲在犯罪嫌疑人的電腦中，如果按照嚴(yán)格的原件與復(fù)制件的劃分，只有當(dāng)時(shí)保存在該特定電腦中的才是原件，該郵件的打印件則屬于復(fù)制件。這就給各國的司法帶來了新的問題。如果立法只承認(rèn)原始的存儲在計(jì)算機(jī)中的信息為原件，具有證明力，則該計(jì)算機(jī)中信息的輸出形式，如文件的打印件，或者底片沖印的照片等，都無法在訴訟中直接使用。這種嚴(yán)格的劃分顯然將給訴訟帶來極大的并且是不必要的麻煩，不利用訴訟的順利進(jìn)行。因此，國際社會紛紛出臺相關(guān)的立法文件，對電子證據(jù)的原件問題重新作出界定。總結(jié)而言，在電子證據(jù)原件的認(rèn)定方面，大概有以下幾種立法規(guī)定：

其一，擴(kuò)大最佳證據(jù)的范圍，規(guī)定某些即使不是原件的電子證據(jù)也可以作為最佳證據(jù)使用。例如，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第8條對原件作了規(guī)定，如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求：（1）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起，該信息保持了完整性；如要求信息展現(xiàn),可將該信息展示給觀看信息的人。（2）無論本條第（1）款所述要求是否采取一項(xiàng)義務(wù)形式，也無論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現(xiàn)或留存信息的后果，該款均將適用。為本條(1)款(b)項(xiàng)的目的：(a)評定完整性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，除加上背書及在通常傳遞、存儲和顯示中所發(fā)生的任何變動之外，有關(guān)信息是否保持完整，未經(jīng)改變；(b) 應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關(guān)情況來評定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)。該法在第9條中又規(guī)定,如果數(shù)據(jù)電文是舉證人按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù),不得以其不是原件而否定其作為證據(jù)的可接受性。

其二，擴(kuò)大原件范圍，增加“擬制”原件。在美國，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定了原件與復(fù)制品的范圍，文字或錄音的“原件”即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使用具有與原件同樣效力的副本、復(fù)本。照相的“原件”包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數(shù)據(jù)儲存在電腦或類似設(shè)備中，任何從電腦中打印或輸出的能準(zhǔn)確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，均為“原件”。“復(fù)制品”指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機(jī)械或電子的再錄，或通過化學(xué)的重制，或通過其他相應(yīng)手段準(zhǔn)確復(fù)制原件的副本。同時(shí)，第1002條規(guī)定了調(diào)取原件的原則，為證明文字、錄音或照相的內(nèi)容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本證據(jù)規(guī)則或國會立法另有規(guī)定。

其三，計(jì)算機(jī)的輸出文件被視為抄本，在一定條件下具有與原本相同的證據(jù)效力。在法國，《法國民法典》所規(guī)定的原有的幾種證據(jù)方式中不可能包括錄音資料等這些現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物。按照《法國證據(jù)法》的要求，直接錄入反映有關(guān)事實(shí)情況的錄音資料可與原本相類似，但是，一旦在訴訟時(shí)向法院提出這類信息，則必須以文字形式從計(jì)算機(jī)上作為輸出文件，這些文件可視為抄本。按照《法國民法典》第1334條的規(guī)定，原本存在時(shí)，抄本為原本所含內(nèi)容的證明，但得隨時(shí)要求提出原本［3］。

正如日本學(xué)者石井一正所指出的，電腦可以透過各種操作而簡單地加以改變（除作為的改變外，誤操作也可能改變），并且不留任何痕跡。所以，電腦證據(jù)的真實(shí)性和未經(jīng)改變的特性這一形式性證據(jù)力就顯得特別重要［4］。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而在刑事訴訟領(lǐng)域大量使用的電子證據(jù)受到世界各國和國際社會的普遍關(guān)注，高科技手段所帶來的問題，如易于復(fù)制，真假難辨以及電子資料證據(jù)原件的認(rèn)定與識別等，都需要通過立法來解決。我國也應(yīng)當(dāng)在電子證據(jù)的調(diào)取上加以規(guī)定，以保證音像、電子資料運(yùn)用的正確性和準(zhǔn)確性，并進(jìn)而保障訴訟的公正。在我國立法中也應(yīng)當(dāng)對電子證據(jù)的原件作出特別的規(guī)定，除了傳統(tǒng)的原件之外，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)擬制的原件，即對于從計(jì)算機(jī)中打印或輸出的能準(zhǔn)確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，都應(yīng)當(dāng)視為原件。

（二）電子證據(jù)的復(fù)制件及其適用

從各國的立法經(jīng)驗(yàn)看，也都通過立法承認(rèn)電子證據(jù)復(fù)制件的證據(jù)效力。1968年英國制定的《民事證據(jù)法》還要求與業(yè)務(wù)活動和使用計(jì)算機(jī)有關(guān)的人向法院提出認(rèn)定第一手傳聞書面材料的證明書 ,說明制成方式與軟件。具有上述條件 ,由法院宣布可采納的電子證據(jù) ,將由法院評定其證明力。

美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1003條規(guī)定了復(fù)制品的可采性，即復(fù)制品可與原件在同等程度上采納，但下列情況下除外：對復(fù)制品是否忠實(shí)于原件產(chǎn)生疑問，或以復(fù)制品替代原件采納將導(dǎo)致不公正；并且，第1004條進(jìn)一步規(guī)定了采用復(fù)制品的條件：在下列情況下，不要求原件，關(guān)于文字、錄音或照相內(nèi)容的其他證據(jù)可以采納：（1）原件遺失或毀壞。所有原件均已遺失或毀壞，但提供者出于不良動機(jī)遺失或毀壞的除外；（2）原件無法獲得。不能通過適當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚧蛐袨楂@得原件；（3）原件在對方掌握中。原件處于該材料的出示對其不利的一方當(dāng)事人的控制中，已通過送達(dá)原告狀或其他方式告知該當(dāng)事人在聽證時(shí)該材料的內(nèi)容屬于證明對象，但該當(dāng)事人在聽證時(shí)不提供有關(guān)原件；（4）有關(guān)文字、錄音或照相與主要爭議無緊密聯(lián)系。第1005條還規(guī)定，官方記錄的內(nèi)容，或者經(jīng)授權(quán)記錄、保存并已確實(shí)記錄、保存的文件（包括各種數(shù)據(jù)匯編）的內(nèi)容，如果其他方面允許采納，可以通過提供按照第902條規(guī)則證實(shí)無誤的副本加以證明，或者由曾與原件作過比較的證人證明無誤。如果此類副本經(jīng)合理努力仍不能獲得時(shí)，也可以提供能證明該材料內(nèi)容的其他證據(jù)。可以看出，關(guān)于復(fù)制品的適用條件可以總結(jié)為原件“不能”與“不便”兩種情況。

在我國，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面解決電子證據(jù)復(fù)制件的相關(guān)問題。首先，從復(fù)制電子證據(jù)的程序上加以規(guī)范，通過嚴(yán)格的、科學(xué)的程序設(shè)計(jì)保證電子證據(jù)的復(fù)制過程客觀、真實(shí)、與原件相符。例如，嚴(yán)格限制能夠接觸計(jì)算機(jī)原件的人員，規(guī)定復(fù)制時(shí)見證人在場的制度，對整個(gè)復(fù)制件的復(fù)制過程制作嚴(yán)格的日志等。其次，提高復(fù)制電子證據(jù)的技術(shù)手段，加強(qiáng)復(fù)制過程中的監(jiān)督制約。這一點(diǎn)，需要相關(guān)的科學(xué)技術(shù)手段予以配合，如使用類似西方國家的電子證據(jù)信息鎖，保證在復(fù)制時(shí)無法改變數(shù)據(jù)，或者使用特定的軟件，監(jiān)測在復(fù)制過程中的任何信息更改等。再次，在證據(jù)規(guī)則方面，規(guī)定電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)盡量調(diào)取原件。取得原件確有困難或者有其他原因不能或不便調(diào)取原件的，可以調(diào)取復(fù)制件。如果調(diào)取電子證據(jù)復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)附有不能或不便調(diào)取原件的原因、制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，并由制作人和原電子證據(jù)持有人簽名或者蓋章。

三、我國應(yīng)對電子證據(jù)問題的現(xiàn)實(shí)路徑

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2007年1月的第19次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)調(diào)查報(bào)告，截止到2006年12月31日，中國的網(wǎng)民總?cè)藬?shù)為13 700萬人，與去年同期相比，中國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)一年增加了2 600萬人，增長率為23.4%［5］。可以預(yù)見，隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國的普及，與計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的犯罪將日益增多，而相應(yīng)的電子證據(jù)問題也將日益成為公安司法機(jī)關(guān)面臨的一個(gè)非常困難但又必須解決的問題。電子證據(jù)問題在我國的解決，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)社會系統(tǒng)工程，需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上，我們應(yīng)當(dāng)確立電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類，具有證明力和證據(jù)能力；應(yīng)當(dāng)確立電子證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則，如電子證據(jù)原件的認(rèn)定規(guī)則，電子證據(jù)復(fù)制件的復(fù)制程序和認(rèn)定程序，電子證據(jù)的刪除、保管、銷毀，電子證據(jù)的審查判斷等。與此同時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)從我國的實(shí)際國情出發(fā)，研究解決我國電子證據(jù)相關(guān)問題的現(xiàn)實(shí)路徑。

其一，我國應(yīng)當(dāng)改變目前電子證據(jù)的研究現(xiàn)狀，擺脫目前法律與技術(shù)的“兩張皮”現(xiàn)象，加強(qiáng)法律專家與電子專家的合作，共同研究解決電子證據(jù)相關(guān)問題的對策。我國法學(xué)界已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的法學(xué)家認(rèn)識到電子證據(jù)問題對中國法制建設(shè)發(fā)展的迫切性，也有不少專家撰寫學(xué)術(shù)論文、出版專著呼吁中國重視電子證據(jù)立法問題，關(guān)于電子證據(jù)的研討會也時(shí)有召開。但是，目前困擾我國的一個(gè)困境是法律界的人士對于專門的電子技術(shù)知識不太了解，而那些精通電子技術(shù)的人又很少從法律的角度思考問題。因此，我們進(jìn)一步研究電子證據(jù)問題，尤其是比較細(xì)微的電子證據(jù)運(yùn)用問題，應(yīng)當(dāng)吸收具有技術(shù)背景的專業(yè)人士參加，組成一些能夠良好運(yùn)行的課題組或工作組，做到法律與技術(shù)兩個(gè)領(lǐng)域的充分交流和合作。

其二，加強(qiáng)對公安司法機(jī)關(guān)相關(guān)人員計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)

知識的培訓(xùn)，消除對電子證據(jù)的恐懼感和神秘感。我國目前公安司法機(jī)關(guān)的辦案人員所承辦的案件多以傳統(tǒng)案件為主，與計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)系不大。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，越來越多的犯罪，甚至是普通犯罪，也與電子證據(jù)有著或多或少的聯(lián)系。因此，公安司法人員了解計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)基礎(chǔ)

知識，是他們在未來執(zhí)法過程中必須具有的知識儲備。我們可以通過一定的培訓(xùn)課程，培訓(xùn)一些計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的基本知識，例如中央處理器、操作系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)病毒、網(wǎng)絡(luò)與Internet、IP地址、數(shù)字簽名等術(shù)語，了解計(jì)算機(jī)運(yùn)行和網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)幕驹恚龑﹄娮幼C據(jù)的恐懼感，并且能夠具有一定的分析、判斷電子證據(jù)的能力。只有我國的公安司法人員對電子證據(jù)及其相關(guān)知識具有一定程度的了解，才能在工作中積極收集和運(yùn)用電子證據(jù)，才能真正做到電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的普及。

其三，鼓勵電子證據(jù)領(lǐng)域?qū)I(yè)公司的介入，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。電子證據(jù)的搜集，很多都涉及到非常專業(yè)、非常尖端的專業(yè)知識。例如，從幾乎燒毀的磁盤中尋找相應(yīng)的數(shù)據(jù)殘片，進(jìn)而恢復(fù)信息；破獲一些數(shù)據(jù)庫的密碼等。我國的公安司法機(jī)關(guān)可能并不具備特別強(qiáng)大的研發(fā)能力，可能對于某些涉及尖端科技的電子證據(jù)力不從心。因此，應(yīng)當(dāng)在我國扶持和發(fā)展一些信用良好的相關(guān)公司，協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)解決電子證據(jù)技術(shù)方面的難題，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。

其四，參照國際公約的相關(guān)內(nèi)容，加強(qiáng)電子證據(jù)方面的國際合作，做到技術(shù)與信息共享。目前在電子證據(jù)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪方面還沒有具有約束性的國際公約。歐洲理事會于2001年了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》，從實(shí)體法和程序法兩方面對國家層面所能采取的措施做了詳細(xì)規(guī)定，同時(shí)，也對網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作作出了約定。雖然該公約是歐洲理事會組織簽訂的條約，但由于電子證據(jù)問題的嚴(yán)重性和全球化，很多世界其他國家也紛紛簽署或加入了該公約，如美國、加拿大、日本等發(fā)達(dá)國家以及部分發(fā)展中國家［6］。我國雖然并不必要馬上將是否簽署或加入該公約列入法治議程，但可以參照該公約的相關(guān)條款，完善我國電子證據(jù)的相關(guān)立法和司法實(shí)踐。同時(shí)，由于計(jì)算機(jī)犯罪的全球性，加強(qiáng)電子證據(jù)方面的國際合作，與其他國家共同攜手打擊電子證據(jù)，也是我們下一步解決電子證據(jù)相關(guān)問題的重要內(nèi)容。例如，我國可以與國際高科技犯罪監(jiān)管協(xié)會（POLCYB）［7］等國際組織加強(qiáng)合作，交流電子證據(jù)方面的相關(guān)技術(shù)，加強(qiáng)電子證據(jù)方面的學(xué)術(shù)交流。我國還可以通過司法協(xié)助和司法互助等方式，積極促成中國在打擊計(jì)算機(jī)犯罪方面的國際合作。

參考文獻(xiàn)：

［1］皮勇.刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：8-13.

［2］邁克爾?H?格萊姆.聯(lián)邦證據(jù)法［M］.北京：法律出版社，1999：458－459.

［3］畢玉謙.民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究［M］.北京：法律出版社，1999：206.

［4］石井一正.日本實(shí)用刑事證據(jù)法［M］.陳浩然，譯.臺北：五南圖書出版公司，2000：26.

［5］.

［6］conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm.

［7］省略/.

On Digital Evidence

LI Zhe

(Institute of Procuratorial Theories, the Supreme People’s Procuratorate, Beijing 100040, China)

第9篇

民事證明責(zé)任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個(gè)層面的含義，廣義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任和主張責(zé)任；一般意義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任；狹義的證明責(zé)任則僅指結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任。[1]（18）本文所論的證明責(zé)任，是在狹義上使用該術(shù)語，其含義可概括為：“針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實(shí)要件真?zhèn)尾幻鳎ü贀?jù)以判決何方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴后果的法定風(fēng)險(xiǎn)分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責(zé)任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)所要承擔(dān)的不利后果在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實(shí)踐，還是在司法實(shí)務(wù)、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領(lǐng)域，即使是在實(shí)體法領(lǐng)域，民事證明責(zé)任分配都是必須重視的研究課題與現(xiàn)實(shí)問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實(shí)務(wù)認(rèn)識，初步著手構(gòu)建一個(gè)當(dāng)下看來較為妥當(dāng)?shù)拿袷伦C明責(zé)任分配體系。

一、民事證明責(zé)任分配的理論學(xué)說

（一）規(guī)范說

民事證明責(zé)任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學(xué)說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責(zé)任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標(biāo)題所標(biāo)示的那樣，該學(xué)說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實(shí)體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系出發(fā)來尋找證明責(zé)任的分配規(guī)則。羅森貝克認(rèn)為，“相同的（實(shí)體法）法規(guī)范部分相互補(bǔ)充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實(shí)體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應(yīng)，羅森貝克將實(shí)體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎(chǔ)，稱為“基礎(chǔ)規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個(gè)權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎(chǔ)規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進(jìn)一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責(zé)任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實(shí)；否認(rèn)權(quán)利的當(dāng)事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實(shí)。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責(zé)任分配學(xué)說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學(xué)說在堅(jiān)持羅森貝克規(guī)范說的基礎(chǔ)上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責(zé)任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責(zé)任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O(shè)計(jì)了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責(zé)任為中介虛擬為要件事實(shí)不存在，其反映的是訴訟上有關(guān)請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認(rèn)有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦?shí)不存在，并將建立在此判斷基礎(chǔ)上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責(zé)任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認(rèn)為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險(xiǎn)領(lǐng)域、蓋然性等實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）

除上述修正規(guī)范理論的觀點(diǎn)外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實(shí)質(zhì)價(jià)值和實(shí)質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學(xué)方法，不再堅(jiān)持統(tǒng)一抽象的形式標(biāo)準(zhǔn)，而改從利益衡量、實(shí)質(zhì)公平、危險(xiǎn)領(lǐng)域及社會分擔(dān)等更為具體而多元的標(biāo)準(zhǔn)，借以解決證明責(zé)任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應(yīng)在具體程序中，就個(gè)案的種種事實(shí)情況加以具體評價(jià)，根據(jù)與證明責(zé)任的蓋然性比例關(guān)系，由持較低蓋然性主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認(rèn)規(guī)范說的證明責(zé)任分配基本原則，但是主張?jiān)趦?yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實(shí)質(zhì)理由存在時(shí)，完全可以背離基本原則。普霍斯（Pr lss）危險(xiǎn)領(lǐng)域說主張，當(dāng)損害原因存在于加害人的危險(xiǎn)領(lǐng)域時(shí)，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。其所謂“危險(xiǎn)領(lǐng)域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領(lǐng)域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險(xiǎn)提升說為解決在違反保護(hù)法規(guī)及其他含有抽象危險(xiǎn)要件的行為規(guī)范情形下因果關(guān)系證明困難的問題，主張當(dāng)損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時(shí)，應(yīng)由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險(xiǎn)增加的當(dāng)事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時(shí)，主張依照蓋然性原則、保護(hù)原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責(zé)任一致性原則以及危險(xiǎn)分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責(zé)任的歸屬。（注釋2：此處德國學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強(qiáng)勢背離規(guī)范說，主張法官進(jìn)行證明責(zé)任分配時(shí)，應(yīng)依次考慮立法者意思、當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近、當(dāng)事人舉證的難易程度、事實(shí)存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強(qiáng)調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實(shí)體法趣旨說則主張以實(shí)體法趣旨和基于實(shí)體法的價(jià)值判斷為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行證明責(zé)任的分配。（注釋3：此處日本學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補(bǔ)充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學(xué)者的諸多反規(guī)范說觀點(diǎn)雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認(rèn)為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的整體構(gòu)架下，輔以其他各家學(xué)說來建構(gòu)證明責(zé)任分配體系。

二、民事證明責(zé)任分配的法條基礎(chǔ)

羅森貝克認(rèn)為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責(zé)任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當(dāng)事人——原告和被告——之間的證明責(zé)任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實(shí)體法規(guī)范分成權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范（含權(quán)利排除規(guī)范），主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對滿足權(quán)利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實(shí)加以證明，而主張權(quán)利妨礙或消滅的當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)對權(quán)利妨礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范所要求的要件事實(shí)加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實(shí)體法和程序法在立法技術(shù)上對于法條要件的證明責(zé)任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責(zé)任分配的問題應(yīng)當(dāng)已在民法立法時(shí)為立法者所考慮及安排，因此證明責(zé)任分配自可從法律規(guī)范之間的關(guān)系中獲得。

以此標(biāo)準(zhǔn)來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)。一般而言，往往都是先對權(quán)利形成規(guī)范加以規(guī)定，權(quán)利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨(dú)法條的形式加以規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范與權(quán)利排除規(guī)范則往往也是以單獨(dú)法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進(jìn)行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權(quán)利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關(guān)于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當(dāng)然是租賃合同的權(quán)利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權(quán)利消滅規(guī)范。再如就侵權(quán)行為請求權(quán)而言，《民法通則》第119條則是侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的權(quán)利形成規(guī)范。在《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》中也不乏權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。

除了實(shí)體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責(zé)任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責(zé)任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責(zé)任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任分配實(shí)際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責(zé)任分配原則作為筆者所欲構(gòu)建的民事證明責(zé)任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責(zé)任分配一般原則即，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其權(quán)利存在的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，主張權(quán)利妨礙或者消滅的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨礙或者消滅的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。對于此一般原則，前文已有相關(guān)論述，此處不再重復(fù)。

四、民事證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和時(shí)代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時(shí)由于過于專注于法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)與相互關(guān)系，對于實(shí)質(zhì)的公平正義，時(shí)常會有所背離。為修正和彌補(bǔ)規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的不足，需要承認(rèn)證明責(zé)任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責(zé)任分配特殊規(guī)則，是在承認(rèn)并尊重證明責(zé)任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險(xiǎn)領(lǐng)域理論、利益衡量理論等的指導(dǎo)下，對一般原則所進(jìn)行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認(rèn)，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權(quán)訴訟規(guī)定了不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權(quán)，也容易對當(dāng)事人造成裁判突襲。

根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，證明責(zé)任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，這類規(guī)則對證明責(zé)任分配一般原則進(jìn)行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價(jià)領(lǐng)域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學(xué)者姜世明在其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系中，將與證明責(zé)任分配一般原則同為證明責(zé)任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責(zé)任減輕”。關(guān)于姜世明舉證責(zé)任減輕理論及其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責(zé)任”；姜世明：“舉證責(zé)任分配法則之體系建構(gòu)”，收入氏著《舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當(dāng)事人證明責(zé)任的分擔(dān)。

（一）證明責(zé)任轉(zhuǎn)換

所謂證明責(zé)任轉(zhuǎn)換（注釋6：有學(xué)者譯作“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移這一術(shù)語會給人造成本來由甲方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給乙方當(dāng)事人承擔(dān)的誤會。），指的是法院對于個(gè)案或者經(jīng)由固定性實(shí)務(wù)見解就證明責(zé)任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責(zé)任分配一般原則所確定的應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，改由對方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任。[8]（247）可見，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的前提是對規(guī)范說的證明責(zé)任分配一般原則的承認(rèn)，如果不存在這個(gè)一般原則，也就沒有“轉(zhuǎn)換”的存在。

一般而言，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責(zé)任轉(zhuǎn)換”這一術(shù)語的內(nèi)容，德國有學(xué)者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，而不認(rèn)可法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭、陳剛：“關(guān)于證明責(zé)任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點(diǎn)。），一種情形是法律（實(shí)體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任承擔(dān)方法，可以稱之為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，也可以稱為法律對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責(zé)任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認(rèn)為我國已采納規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則，在此基礎(chǔ)上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配便可以視為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。

另一種情形則是在法律沒有相關(guān)規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責(zé)任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，或者稱為實(shí)務(wù)認(rèn)可的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。這一類證明責(zé)任轉(zhuǎn)換在德國實(shí)務(wù)上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認(rèn)當(dāng)事人證據(jù)契約對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的一種形式。

（二）證據(jù)評價(jià)領(lǐng)域的特殊規(guī)則

除了上述通過證明責(zé)任轉(zhuǎn)換來修正證明責(zé)任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當(dāng)事人間對證明責(zé)任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價(jià)領(lǐng)域進(jìn)行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實(shí)質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價(jià)特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實(shí)推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實(shí)推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實(shí)（前提事實(shí)）推論未知事實(shí)（結(jié)論事實(shí)）的證明手段。法律上的事實(shí)推定并沒有改變一般原則下的證明責(zé)任分配，只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實(shí)來推斷未知的要件事實(shí)，這在一定程度上會降低當(dāng)事人的證明難度，并且使證明必要性轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人，這是在證據(jù)評價(jià)領(lǐng)域?qū)Ρ苊庖聦?shí)真?zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項(xiàng)規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實(shí)時(shí)，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任，這就是對法律上的事實(shí)推定的規(guī)定。當(dāng)然反證是可以推翻推定事實(shí)的。

2、事實(shí)推定。法官基于職務(wù)上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則，就已知事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)而推論出未知事實(shí)的證明手段，就是事實(shí)推定。事實(shí)推定同樣沒有改變證明責(zé)任分配，也只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的一些與案件有關(guān)的事實(shí)來推斷未知的要件事實(shí)，其功能與法律上的事實(shí)推定相仿。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項(xiàng)也同樣規(guī)定了事實(shí)推定：在可以從已知事實(shí)推定出另一事實(shí)時(shí)，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任（注釋8：由于事實(shí)推定比起法律上的事實(shí)推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權(quán)，因此對司法解釋的這種自我賦權(quán)規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點(diǎn)表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則從已知事實(shí)推論未知事實(shí)的證明手段，其運(yùn)用要具備經(jīng)驗(yàn)法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個(gè)要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗(yàn)上依初步表見（證明）可認(rèn)為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY(jié)果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價(jià)領(lǐng)域通過運(yùn)用具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則來認(rèn)定事實(shí)，從而減輕負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人的證明難度、免除其證明責(zé)任并使證明必要性在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項(xiàng)規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出另一事實(shí)時(shí)，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任。

4、證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)基本同一，都是要求客觀真實(shí)，但是基于民事訴訟的私權(quán)糾紛性，在某些案件中完全可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實(shí)性。降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗(yàn)法則在某種意義上都可以看做是降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法。

5、不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的事案解明義務(wù)。當(dāng)事人的事案解明義務(wù)是在修正辯論主義之后，面對真實(shí)義務(wù)、陳述義務(wù)以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當(dāng)事人為厘清事實(shí)負(fù)有就所有對其有利與不利的事實(shí)的陳述義務(wù)，以及為厘清事實(shí)而提出相關(guān)證據(jù)資料或忍受勘驗(yàn)的義務(wù)。[9]（110）而對于不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人而言，其對于對方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任的事實(shí)是承擔(dān)一般的事案解明義務(wù)還是限定的事案解明義務(wù)，尚有爭論。（注釋10：主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點(diǎn)主要可參見許士宦：“不負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人之事案解明義務(wù)”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點(diǎn)主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務(wù)與舉證責(zé)任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認(rèn)為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾巍⒁淮涡越鉀Q糾紛的立場而言，在嚴(yán)格要件和擴(kuò)大界限的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的一般事案解明義務(wù)，從而緩解對方當(dāng)事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當(dāng)事人通過其行為（作為或不作為）使對方當(dāng)事人的證明成為不可能，這便被認(rèn)為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果”則是對承擔(dān)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價(jià)領(lǐng)域?qū)ψC據(jù)、事實(shí)的認(rèn)定規(guī)則的變更。

7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當(dāng)事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時(shí)，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點(diǎn)做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認(rèn)定損害后，因損害的性質(zhì)致使證明損害額極其困難時(shí)，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當(dāng)事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應(yīng)審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內(nèi)容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認(rèn)為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時(shí)，如果強(qiáng)令受害人證明實(shí)際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟(jì)，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內(nèi)司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進(jìn)這種規(guī)定以緩解當(dāng)事人的證明困難，但也需嚴(yán)格要件以避免自由裁量權(quán)的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據(jù)法理念與實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧羅森貝克.證明責(zé)任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據(jù)法論（修訂二版）[M].臺北：學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2004.

[5]陳剛.現(xiàn)在證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責(zé)任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責(zé)任分配法則之體系建構(gòu)[A].姜世明.舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)[C].臺北：新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責(zé)任法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負(fù)舉證責(zé)任一造當(dāng)事人之事案解明義務(wù)[A].姜世明。舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)[C].臺北：新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[11]德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法[M].謝懷栻譯.北京：中國法制出版社，2001.