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第1篇

    破產(chǎn)程序的主要目的是分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以滿足破產(chǎn)債權(quán),因此破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)法的核心內(nèi)容之一。破產(chǎn)債權(quán)的多少,申報(bào)的期限,范圍以及逾期申報(bào)的救濟(jì),破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn),有爭(zhēng)議破產(chǎn)債權(quán)的處理等都是債權(quán)人與債務(wù)人共同矚目的焦點(diǎn)。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡(jiǎn)稱“新破產(chǎn)法”)相對(duì)與以前的相關(guān)破產(chǎn)法規(guī),在破產(chǎn)債權(quán)的概念,破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)等都發(fā)生了新的變化。本文將沿著新破產(chǎn)法的變化,試圖進(jìn)一步了解破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)制度的相關(guān)制度。

    一、破產(chǎn)債權(quán)的概念

    新破產(chǎn)法對(duì)于破產(chǎn)債權(quán)的概念在行文和立法體例上,都是對(duì)舊法的顛覆,而且新破產(chǎn)法在破產(chǎn)債權(quán)的范圍規(guī)定上也增加了很多新內(nèi)容。因此,我們有必要在此重新認(rèn)識(shí)破產(chǎn)債權(quán)。

    新破產(chǎn)法第2條規(guī)定:企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務(wù)。實(shí)質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán), 反映了破產(chǎn)債權(quán)的實(shí)質(zhì),即破產(chǎn)債權(quán)是基于民法上的合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美捌渌缮系脑蚨l(fā)生的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán),并不是由破產(chǎn)法新承認(rèn)的權(quán)利,也不是基于破產(chǎn)原因而產(chǎn)生的債權(quán)。形式意義上的破產(chǎn)債權(quán)和實(shí)質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一才構(gòu)成了完整意義上的破產(chǎn)債權(quán)。[1]

    筆者認(rèn)為,新破產(chǎn)法相對(duì)與舊的破產(chǎn)法體系而言,在破產(chǎn)債權(quán)的概念內(nèi)涵與外延上,采取了更為科學(xué)的概括式立法模式,這是適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的。只要是法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán),我們都將之歸為破產(chǎn)債權(quán)。

    二、破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)

    (一)破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)的概念

    破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)是指?jìng)鶛?quán)人在破產(chǎn)案件受理后,依法定程序主張并證明其債權(quán),以便參加破產(chǎn)程序的行為。它是整個(gè)破產(chǎn)體系中的一項(xiàng)重要制度,是債權(quán)人參加破產(chǎn)程序并行使權(quán)力的前提。未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人,或未在法律規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人即使是實(shí)質(zhì)上的破產(chǎn)債權(quán)人,也不能依破產(chǎn)程序獲得債務(wù)清償,更不能行使破產(chǎn)程序賦予的各項(xiàng)權(quán)利。破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)無疑在很大程度上決定了破產(chǎn)債權(quán)人的命運(yùn)。

    (二)破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)的相關(guān)難點(diǎn)問題

    破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)是一項(xiàng)程序制度,在具體的法律施行過程中,筆者認(rèn)為還存在一些需要完善的地方,這些地方亦是申報(bào)過程中的難點(diǎn)問題。本文主要講述申報(bào)的如下相關(guān)難點(diǎn)問題:申報(bào)期限以及逾期申報(bào)的處理。

    1.申報(bào)期限

    債權(quán)的申報(bào)期限系指法律規(guī)定或法院指定的債權(quán)人向法院或其指定的機(jī)構(gòu)申報(bào)債權(quán)的有效期間。關(guān)于申報(bào)期限的立法方式主要有兩種:法定主義和法院酌定主義。法定主義就是由法律直接規(guī)定債權(quán)申報(bào)的期間;法院酌定主義是由法院根據(jù)具體情況確定債本文轉(zhuǎn)自LUNWEN.1kejian.COM權(quán)申報(bào)的期間。[2]關(guān)于債權(quán)申報(bào)期間的確定,國外立法大多采用立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式,即債權(quán)申報(bào)期間的長(zhǎng)短,由受理案件的法院在法律限定性規(guī)定的基礎(chǔ)上根據(jù)案件的實(shí)際情況予以確定。如《日本破產(chǎn)法》第142 條規(guī)定,法院應(yīng)于破產(chǎn)宣告同時(shí)確定債權(quán)申報(bào)期間,但其期間應(yīng)自破產(chǎn)宣告日起兩周以上四個(gè)月以下。

    筆者認(rèn)為債權(quán)申報(bào)期限的確定涉及公平與效率問題,也即涉及兩方面相互矛盾的價(jià)值選擇:一為債權(quán)的保護(hù)程度;二是案件處理的速度。確定較長(zhǎng)的申報(bào)期間無疑對(duì)債權(quán)的保護(hù)更為有利,但有可能延誤破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行。從理論分析的角度看,嚴(yán)格的法定主義所確定的法定期間為不變期間,在防止法官的自由裁量權(quán)的濫用方面有積極意義,但其期間的不可更改性卻無視破產(chǎn)案件的繁簡(jiǎn)差別,既有可能因案件本身的重大、復(fù)雜而使法定期間顯得過短從而有損債權(quán)人利益,也有可能因案件本身十分簡(jiǎn)單而使法定期間顯得過長(zhǎng)從而延誤破產(chǎn)程序的盡早終結(jié)。與此相反,完全的法院酌定主義雖具有較大的靈活性,且有可能與破產(chǎn)案件的繁簡(jiǎn)程度相互匹配,但有可能產(chǎn)生法官自由裁量權(quán)的濫用。[3]這或許正是多數(shù)國家和地區(qū)的立法大都采取折衷的立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定體例的原由所在。

    也或許基于以上考慮,我國新破產(chǎn)法也采取了立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式,新破產(chǎn)法第45條規(guī)定:人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后,應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的期限。債權(quán)申報(bào)期限自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)公告之日起計(jì)算,最短不得少于三十日,最長(zhǎng)不得超過三個(gè)月。筆者認(rèn)為,這是符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的,而我們現(xiàn)在需要做的就是在法律的施行過程中把握好這個(gè)決定公平與效率的度。

    2.逾期未申報(bào)的處理

    (1)逾期未申報(bào)債權(quán)行為的性質(zhì)

    要理解逾期未申報(bào)債權(quán)行為的性質(zhì),必須首先對(duì)債權(quán)申報(bào)期限的性質(zhì)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。訴訟期間,是法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人為訴訟行為應(yīng)當(dāng)遵守的期限。在規(guī)定的期限內(nèi),當(dāng)事人無正當(dāng)理由而沒有完成某項(xiàng)訴訟行為的,可以認(rèn)為當(dāng)事人自動(dòng)放棄某項(xiàng)訴訟權(quán)利,并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。可見,訴訟上的期間不產(chǎn)生形成或者消滅實(shí)體權(quán)利的效果。就債權(quán)申報(bào)期限的法律屬性而言,本質(zhì)上仍是一種訴訟期間,逾期未申報(bào)債權(quán)行為在性質(zhì)上并不會(huì)產(chǎn)生消滅債權(quán)人實(shí)體權(quán)利的法律后果,其喪失的僅是一種訴訟上的權(quán)利與地位,失去通過破產(chǎn)程序參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的資格,以及破產(chǎn)程序以外一般訴訟上的勝訴權(quán)。[4]所以,筆者認(rèn)為逾期未申報(bào)的債權(quán)理應(yīng)得到救濟(jì)。

    (2)逾期未申報(bào)債權(quán)的權(quán)利救濟(jì)

    我國舊《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》規(guī)定,破產(chǎn)債權(quán)人逾期未申報(bào)債權(quán)的,按放棄債權(quán)處理。這一規(guī)定造成了實(shí)踐中很多問題無法得到解決。逾期未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人不應(yīng)本文轉(zhuǎn)自LUNWEN.1kejian.COM喪失實(shí)體權(quán)利,對(duì)可歸責(zé)于自己的事由而未申報(bào)債權(quán)的應(yīng)當(dāng)定性為自然債權(quán),對(duì)不可歸責(zé)于自己的事由而未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人,其債權(quán)與申報(bào)前的債權(quán)性質(zhì)相同,應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)。目前中國的破產(chǎn)案件中,債權(quán)人通過破產(chǎn)程序獲取清償?shù)谋壤龢O低。如果僅僅因?yàn)閭鶛?quán)人沒有及時(shí)申報(bào)債權(quán)而剝奪他的受償權(quán),對(duì)債權(quán)人來說未免過于苛刻,況且債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)的原因在現(xiàn)實(shí)中是千差萬別的,并不是所有未申報(bào)債權(quán)都是由債權(quán)人過錯(cuò)造成的。[5]因此,對(duì)于他們有必要進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。

    我國新破產(chǎn)法第56條規(guī)定:在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi),債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的,可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào);但是,此前已進(jìn)行的分配,不再對(duì)其補(bǔ)充分配。為審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)的費(fèi)用,由補(bǔ)充申報(bào)人承擔(dān)。

    筆者認(rèn)為法律在規(guī)定逾期未申報(bào)債權(quán)的救濟(jì)措施上應(yīng)考慮到下面幾點(diǎn):在適用范圍上,只能適用于因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時(shí)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人,包括無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人和有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人。要求因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時(shí)申報(bào)債權(quán)的原因在于,債權(quán)人自己是自己權(quán)利的最好保護(hù)者,如果債權(quán)人明知債權(quán)申報(bào)的期限而故意不去申報(bào),等到分配財(cái)產(chǎn)時(shí)再去申報(bào),無疑會(huì)打亂整個(gè)破產(chǎn)程序的進(jìn)行。如果不允許此類債權(quán)人補(bǔ)充申報(bào)債權(quán),那么會(huì)有失公平。無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人,自然包括在內(nèi)。對(duì)未放棄優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保債權(quán)人,如果不允許補(bǔ)充申報(bào),不僅剝奪了當(dāng)事人的債權(quán)這一實(shí)體權(quán)利,而且也使債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的目的落空。因此,也應(yīng)當(dāng)允許他們補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)。

    在補(bǔ)充申報(bào)的期限和費(fèi)用上,如果補(bǔ)充申報(bào)發(fā)生在債權(quán)調(diào)查日之前,則不會(huì)發(fā)生債權(quán)的調(diào)查費(fèi)用問題。因?yàn)?這種費(fèi)用若不由其承擔(dān)而由同樣沒有過錯(cuò)的破產(chǎn)債務(wù)人負(fù)擔(dān)(實(shí)質(zhì)上是由其他債權(quán)人負(fù)擔(dān)) ,顯然不合理。而且,補(bǔ)充申報(bào)制度的期限應(yīng)界定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配前,若在分配完畢后仍允許補(bǔ)充申報(bào),會(huì)損害破產(chǎn)程序的效力和穩(wěn)定。[6]

    以上是本文對(duì)于破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)制度的一些探討。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷完善的今天,建立適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)制度,具有深遠(yuǎn)意義。

    參考文獻(xiàn):

    [1]蒲淘,李世成,鐘雪飛.破產(chǎn)債權(quán)問題研究[N].中南民族大學(xué)學(xué)報(bào),2007;107.

    [2]趙萬一.商法學(xué)[M].北京:法律出版社,2006;323-350.

    [3]王艷林,朱春河.破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)與調(diào)查制度研究[N].河南大學(xué)學(xué)報(bào),2001;35-37.

    [4]劉明堯.破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)制度研究[J].法律園地,2006;148-150.

第2篇

[論文關(guān)鍵詞]民事虛假訴訟；法律規(guī)制；民事審判；問題；措施

近年來，民事虛假訴訟案件逐漸增多，并呈逐年遞增的趨勢(shì)。這種現(xiàn)象，在很大程度上有損案外人的合法權(quán)益，嚴(yán)重破壞了正常的民事訴訟秩序和法律規(guī)制，是對(duì)法律的威嚴(yán)與司法的公正的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。民事虛假訴訟在很大程度上影響著相關(guān)法律程序和實(shí)體法律關(guān)系的穩(wěn)定與平衡，需要從相關(guān)法律規(guī)制上加以探索執(zhí)行，嚴(yán)格規(guī)避這種現(xiàn)象的發(fā)生，促進(jìn)民事訴訟司法工作的有序展開，保證司法公正，維護(hù)每一個(gè)案件相關(guān)人員的合法權(quán)益。

一、民事虛假訴訟的概念

虛假訴訟是指在訴訟案件中，相關(guān)的訴訟參與人進(jìn)行惡意的串通行為，對(duì)民事法律或事實(shí)進(jìn)行虛構(gòu)捏造，違背正常客觀事實(shí)，惡意利用民事訴訟程序，影響法院的判斷，謀取非法利益，使其向利于自己利益的方向裁決，從而使案外人的合法權(quán)益受到損害，損害了司法的公正和法律的威嚴(yán)。

二、民事虛假訴訟的主要特征

（一）以謀取非法利益為主要目的

民事虛假訴訟中，其中的相關(guān)當(dāng)事人所做的一切行為最終都是為獲取非法利益而進(jìn)行的。比如，案件相關(guān)當(dāng)事人通過制造假合同來虛假構(gòu)造債券債務(wù)關(guān)系，運(yùn)用一定的訴訟途徑在判決中獲得勝訴，并以最快的速度將其執(zhí)行或者履行下去，造成真正的第三方債權(quán)人無法獲得相應(yīng)的債權(quán)的情況。在具體的民事虛假訴訟案件中，很多案外人的既有債權(quán)和抵押權(quán)等都會(huì)因?yàn)椴环ǖ氖侄问艿綋p害。

（二）表象偽裝合法性

與正常的民事訴訟案件一樣，民事虛假訴訟的產(chǎn)生條件、訴訟結(jié)構(gòu)和相關(guān)內(nèi)容等都與普通民事訴訟案件很像，從表層上看，它的虛假性被掩蓋了，有表象的合法性特征。

（三）案件雙方當(dāng)事人關(guān)系的特殊性

民事虛假訴訟案件中，雙方當(dāng)事人利用相關(guān)手段惡意進(jìn)行事實(shí)的隱瞞和證據(jù)的捏造，他們之間有著一定的特殊關(guān)系。雙方當(dāng)事人之間存在的特殊關(guān)系是他們進(jìn)行虛假訴訟案件的重要基礎(chǔ)，是促使著雙方存在相關(guān)不法行為的可能性條件。一般民事虛假訴訟案件中的雙方當(dāng)事人大多是有著較為密切的關(guān)系，比如親戚朋友關(guān)系、家人同事關(guān)系等。

（四）訴訟過程的無阻性

民事虛假訴訟案件中，因?yàn)殡p方當(dāng)事人大多存在著比較特殊的利益關(guān)系，他們?yōu)榱吮M快獲取相關(guān)利益，對(duì)訴訟的過程不再過于注重，只關(guān)心整個(gè)案件的處理結(jié)果，只為達(dá)到獲取利益的最終目的。在具體案件訴訟過程中，當(dāng)事人自己不參與出庭和開庭審理，只委托相關(guān)訴訟人出庭，由人進(jìn)行相關(guān)訴訟。同時(shí)，在訴訟過程中，即使當(dāng)事人出庭，雙方也配合得相當(dāng)默契，基本沒有激烈的辯論和爭(zhēng)執(zhí)，盡量縮短訴訟時(shí)間，結(jié)束訴訟過程。

（五）案件類型的聚集性

民事虛假訴訟案件相比于普通的民事訴訟案件，其類型顯得尤為集中，主要是婚產(chǎn)分割、企業(yè)破產(chǎn)改制、房屋拆遷、借貸以及商標(biāo)認(rèn)證等方面的案件，在這些案件中，案件當(dāng)事人可以更為直接地利用彼此的特殊關(guān)系和手段進(jìn)行虛假民事訴訟，獲取非法利益。

三、民事虛假訴訟的形成原因

（一）不斷弱化的法院職權(quán)

由于在開庭審理過程中，當(dāng)事人的舉證責(zé)任不斷得到加強(qiáng)，以滿足民事訴訟案件證據(jù)的充足性和客觀性，促進(jìn)審判的公正性和人性化，從而獲得更好的審理突破點(diǎn)。但與此同時(shí)也相應(yīng)地弱化了法院的審判職權(quán)，使法院在審判過程中的相關(guān)職權(quán)受到了嚴(yán)重的淡化和削弱。現(xiàn)代民事訴訟的根本特點(diǎn)就是依據(jù)證據(jù)的證據(jù)裁判主義，法院在進(jìn)行民事訴訟案件的辨別中的困難變得越來越大，法院要對(duì)民事訴訟案件進(jìn)行審理裁決，就必須先確定相關(guān)的案件證據(jù)和事實(shí)，這種情況下就給了民事虛假訴訟相關(guān)當(dāng)事人制造虛假事實(shí)證據(jù)的可乘之機(jī)，會(huì)在很大程度上影響法官對(duì)民事訴訟真假的辨別和判斷。

（二）不斷缺失的社會(huì)誠信

人們思想觀念的變化是依賴于社會(huì)的不斷發(fā)展的結(jié)果，社會(huì)的轉(zhuǎn)型和變化使各種不同的思想和觀念交匯融合，新的價(jià)值體系有待確立和完善，社會(huì)整體信仰和思想出現(xiàn)危機(jī)。各種拜金主義、享樂主義及利己主義等思想在社會(huì)中滋生蔓延，產(chǎn)生了極大的危害，一些人的社會(huì)誠信意識(shí)慢慢變得淡薄，對(duì)個(gè)人利益的追求達(dá)到了狂熱化的階段，使一些人試圖通過民事虛假訴訟的方式謀取不法利益。

（三）意思自治原則的干擾

意思自治原則是現(xiàn)代很多民事活動(dòng)的處理方式，是指在民事訴訟中，案件當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要對(duì)自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利加以支配，影響和制約法院行使審理和判決的職權(quán)，而且法院不能夠?qū)ζ湫袨榧右越槿牖蚴歉蓴_等。這種意思自治原則使民事訴訟當(dāng)事人可以進(jìn)行惡意串通，對(duì)彼此的行為和證據(jù)相互承認(rèn)，影響法官的判斷，這種虛假事實(shí)和證據(jù)可能就會(huì)成為法官采納的案件審理依據(jù)，破壞法庭的公正和法律的威嚴(yán)。

（四）法院的具體現(xiàn)實(shí)因素

民事案件越來越多的事實(shí)使法院的工作壓力變大，由于法院的辦案工作人員有限，使很多民事訴訟案件的處理顯得較為簡(jiǎn)單化，對(duì)一些民事訴訟審理和判決也存在著一定的誤區(qū)，影響案件處理的質(zhì)量。單從表象上看，民事虛假訴訟案件與其他普通的民事案件無異，都有清晰明了的事實(shí)和充足的證據(jù)，法院大多數(shù)采用簡(jiǎn)單的處理程序進(jìn)行判決和處理，沒有刻意重視其中的一些細(xì)節(jié)，致使民事虛假訴訟案件得不到有效的遏制和治理，對(duì)案外人的利益以及法院的公正都有極大的損害。同時(shí)，法院自身的相關(guān)考核機(jī)制不夠完善，法院推行“調(diào)節(jié)優(yōu)先”的處理辦法，對(duì)法官的考核僅限于其調(diào)解案件數(shù)、結(jié)案數(shù)等，再加上調(diào)解的風(fēng)險(xiǎn)和難度相對(duì)較小，花費(fèi)時(shí)間短，使很多法官首先進(jìn)行的解決方式就是調(diào)解雙方當(dāng)事人，使其自行達(dá)成協(xié)議，卻又忽視對(duì)相關(guān)證據(jù)的審查，使民事虛假訴訟有機(jī)可乘。

四、民事虛假訴訟的現(xiàn)狀

（一）民事虛假訴訟的“造假”方式

民事虛假訴訟的“造假”方式主要有制造假合同、制造假證據(jù)、制造假借據(jù)、制造假公正書等形式。

1.制造虛假的合同

虛假合同是民事虛假訴訟中常見的一種造假方式，它是運(yùn)用假合同編造虛無的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系，形成相應(yīng)的債權(quán)和債務(wù)糾紛，造成民事虛假訴訟。通過這樣的方式，當(dāng)事人可以在判決勝訴的情況下用合法的方式將另一當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，進(jìn)而獲得較大的經(jīng)濟(jì)利益。

2.制造虛假的證據(jù)

證據(jù)是在民事訴訟審理判決中非常重要的參照依據(jù)和基礎(chǔ)，但在民事虛假訴訟中，很多案件當(dāng)事人為最大程度地獲取經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)案件所需的證據(jù)加以捏造，試圖干擾法官的審理和判決，從而達(dá)到獲取更大索賠的目的。

3.制造虛假的借據(jù)

虛假借據(jù)也是民事虛假訴訟中一個(gè)重要的部分，當(dāng)事人往往在民事訴訟過程中，制造多種借據(jù)或欠條，在提前串通好的情況下，讓對(duì)方當(dāng)事人起訴自己，從而逃避法院執(zhí)行，獲得相應(yīng)的利益。

4.制造虛假的公證書

在民事虛假訴訟中以虛假的產(chǎn)權(quán)公證和遺囑公證較多，也時(shí)有以制造虛假公證書或虛假文件辦理的虛假公證書等手段來從而獲取經(jīng)濟(jì)賠償、謀取經(jīng)濟(jì)利益。

（二）不斷類型化的案件趨勢(shì)

1.以虛假民間借貸為主的民事訴訟

這類訴訟多為一些非金融機(jī)構(gòu)的兩方當(dāng)事人利用虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，制造虛假事實(shí)和證據(jù)，進(jìn)行虛假的債權(quán)民事訴訟活動(dòng)，從而獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。主要通過制造虛假欠條，使能夠清晰地掌握通謀的當(dāng)事人，謀取不法利益。

2.以虛假離婚為由的訴訟

虛假離婚訴訟在民事虛假訴訟中所占的比例很大，發(fā)生的頻率也較高。夫妻雙方利用離婚糾紛訴訟可以使夫妻雙方逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)和規(guī)避法律義務(wù)等，而他們并不是真正的離婚，只是借離婚的形式獲取更大的利益，具體通過制造虛假的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，達(dá)到相應(yīng)的目的。

3.為認(rèn)定馳名商標(biāo)而進(jìn)行的虛假訴訟

由于通過正常的渠道進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序多、時(shí)間長(zhǎng)、成本相對(duì)較高，許多企業(yè)試圖通過虛假訴訟進(jìn)行司法認(rèn)定，這樣的方式使認(rèn)定時(shí)間大大縮短，成本也相應(yīng)減少很多，企業(yè)通過利用虛假訴訟判決勝訴來實(shí)現(xiàn)認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的。

五、民事虛假訴訟對(duì)社會(huì)的影響

（一）嚴(yán)重?fù)p害法律尊嚴(yán)和司法公正

民事虛假訴訟案件中，當(dāng)事人私自制造法律關(guān)系和糾紛、捏造事實(shí)證據(jù)，為獲取利益進(jìn)行各種虛假活動(dòng)，欺騙法院的判決。對(duì)案外人的合法權(quán)益造成了巨大的損害，也破壞了民事訴訟的秩序，當(dāng)時(shí)人運(yùn)用法院裁決書對(duì)案外人加以侵害，無視司法的權(quán)威，利用司法的公信力進(jìn)行謀取利益的活動(dòng)，嚴(yán)重?fù)p害了法律的威嚴(yán)和司法的公正。

（二）嚴(yán)重侵犯了案外人的民事權(quán)益

在民事虛假訴訟中，案件當(dāng)事人只以自己的利益為出發(fā)點(diǎn)，利用虛假的手段蒙騙司法機(jī)關(guān)，使其侵害案外人的權(quán)益活動(dòng)“合法化”。直接或間接地阻止案外人進(jìn)行相關(guān)權(quán)利的實(shí)施，可能會(huì)損害個(gè)人利益、集體利益甚至是國家的利益。而案外人在遭受侵害后，卻得不到相關(guān)的處理，致使案外人可能遭受巨大的損失。

（三）社會(huì)誠信問題更為嚴(yán)重

民事虛假訴訟違背了社會(huì)誠信的相關(guān)要求，與我國當(dāng)前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展有著很大的沖突和矛盾，破壞了社會(huì)誠信機(jī)制，造成民眾對(duì)法律規(guī)制的信仰的削弱。同時(shí)，受到民事虛假訴訟侵害的案外人因?yàn)榈貌坏较嚓P(guān)的法律保護(hù)，就會(huì)運(yùn)用其他方式來彌補(bǔ)所受的損失和心理的失衡，也會(huì)對(duì)社會(huì)誠信產(chǎn)生較大副作用。

第3篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；實(shí)體法；關(guān)系

民事訴訟法與民事實(shí)體法分屬不同法律部門，二者既展現(xiàn)出一定個(gè)性，也表現(xiàn)出極強(qiáng)的聯(lián)系。本文中，筆者將從存在形式、規(guī)定內(nèi)容、價(jià)值取向、價(jià)值目標(biāo)、功能實(shí)現(xiàn)五個(gè)角度描述二者關(guān)系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實(shí)體法一般存在各自獨(dú)立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現(xiàn)一種相互交融的形勢(shì)。我國雖未制定民法典，但實(shí)際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規(guī)范構(gòu)成的民事實(shí)體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對(duì)立。然而，獨(dú)立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實(shí)體法中的某些規(guī)定，如《民法通則》中的訴訟時(shí)效制度、《侵權(quán)責(zé)任法》中舉證責(zé)任分配等，究其實(shí)質(zhì)，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實(shí)體法規(guī)范：民事訴訟法規(guī)定，在公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為無效。財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。先予執(zhí)行申請(qǐng)人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。[1]

上述內(nèi)容交錯(cuò)之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認(rèn)為，并非如此，民事程序制度與民事實(shí)體制度本身就相輔相成，互相補(bǔ)充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實(shí)體法規(guī)定完全納入實(shí)體法中，或許會(huì)適得其反，使民事制度在銜接上不連續(xù)、內(nèi)容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規(guī)定內(nèi)容

從規(guī)定內(nèi)容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關(guān)法院司法程序的法律；民商法是實(shí)體法，是規(guī)定和確認(rèn)民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容的法律。二者表現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系，即民事訴訟法要以民事實(shí)體法為依托，民事實(shí)體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學(xué)者常依據(jù)程序與實(shí)體角度來論證訴訟法與實(shí)體法的學(xué)理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實(shí)體法并重”三個(gè)重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實(shí)體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對(duì)于程序法的重要性，甚至有學(xué)者認(rèn)為：事實(shí)和法律是一輛車的兩個(gè)輪子，程序推動(dòng)了兩者的發(fā)展，因此程序是帶動(dòng)車輪的馬。[4]

關(guān)于二者的法理地位，筆者同意通說，認(rèn)為手段與目同等重要，另外，還認(rèn)為手段的作用應(yīng)該被賦予更大程度的關(guān)注。因?yàn)槭〉氖侄慰赡苁菇Y(jié)果徹底偏離預(yù)期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個(gè)存在欠缺的目的。現(xiàn)行程序制度中關(guān)于法官自由裁量的規(guī)定似乎可對(duì)上述論述進(jìn)行證明：法官可以運(yùn)用自由裁量權(quán)（一種好的手段）來規(guī)避法律中有缺陷的條文或填補(bǔ)法律空白，以實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，即實(shí)體公正。

三、價(jià)值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現(xiàn)民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內(nèi)在規(guī)律，承載民事訴訟程序價(jià)值的要求”。[5]筆者通過對(duì)比、觀察民事訴訟法和民事實(shí)體法的基本原則發(fā)現(xiàn)：民事訴訟法與民事實(shí)體法有著相似的價(jià)值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調(diào)解民事糾紛、糾正相悖于民事實(shí)體法精神、目的的個(gè)案，可視作民事實(shí)體法的延伸：民事實(shí)體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實(shí)信用、處分原則與其相對(duì)應(yīng)。

另外，民事訴訟實(shí)體法與民事訴訟法的部分基本也體現(xiàn)出較大差異，筆者認(rèn)為此差別實(shí)質(zhì)上是源于二者規(guī)定內(nèi)容有實(shí)體與程序之別，具體體現(xiàn)在：1、民事實(shí)體法無需所謂辯論原則、監(jiān)督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實(shí)信用原則在二者中的適用存在差異，民事實(shí)體法中，其重在補(bǔ)充法律漏洞，彌補(bǔ)成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴(yán)格性決定了誠信原則應(yīng)該改力求具體化。[6]

四、價(jià)值目標(biāo)

程序法與實(shí)體法在具有共同的價(jià)值目標(biāo)的同時(shí)，又具有各自的獨(dú)立價(jià)值。[7]過去學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為民事訴訟法的價(jià)值目的即其保障民事實(shí)體法的實(shí)施，即保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。但如今，民事訴訟法的另一價(jià)值，也是其獨(dú)立存在的價(jià)值――“程序正義”已得到普遍承認(rèn)。筆者認(rèn)為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價(jià)值。民事活動(dòng)中的實(shí)質(zhì)正義主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：1.民事實(shí)體法按照正義的理念對(duì)民事權(quán)利民事義務(wù)進(jìn)行最初分配，2.民事訴訟法對(duì)其中不和諧的個(gè)案進(jìn)行調(diào)整；然而，當(dāng)法院依法定程序、公開地對(duì)糾紛進(jìn)行審理，程序正義價(jià)值就開始獨(dú)立體現(xiàn)其魅力，這種魅力表現(xiàn)為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結(jié)果即使存在不公正之處，也較容易得到當(dāng)事人的理解和自覺接受。因此，當(dāng)實(shí)質(zhì)正義在現(xiàn)實(shí)生活中難以實(shí)現(xiàn)（這種情形并不少見，如因證據(jù)缺乏無法查明事實(shí)等），人們往往會(huì)轉(zhuǎn)而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨(dú)立價(jià)值。有學(xué)者將民事訴訟法的價(jià)值歸納為目的性價(jià)值（也稱內(nèi)在價(jià)值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價(jià)值（也稱外在價(jià)值，如實(shí)體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價(jià)值目標(biāo)，亦值得我們深思。

五、功能實(shí)現(xiàn)

從功能實(shí)現(xiàn)角度探究，二者能相互促進(jìn)，共同實(shí)現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)益保護(hù)、維護(hù)社會(huì)秩序的終極目標(biāo)。一方面，民事訴訟法是民事實(shí)體法內(nèi)在生命力的表現(xiàn)，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權(quán)威的方式，當(dāng)民事實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容沒有得到實(shí)施，民事訴訟法對(duì)其進(jìn)行個(gè)案糾正以保證民事實(shí)體法規(guī)定的有效落實(shí)，此觀點(diǎn)已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實(shí)體法規(guī)定為基礎(chǔ)，并且，筆者以為，在一定意義上民事實(shí)體法的一些規(guī)定也有助于民事訴訟的進(jìn)行：在事實(shí)難以查明或查明事實(shí)代價(jià)過大之時(shí)，立法者經(jīng)過各角度思量，進(jìn)行價(jià)值判斷、抉擇，使法院默認(rèn)一種“擬制的事實(shí)”（但同時(shí)亦規(guī)定有證據(jù)證明事實(shí)情況可作為例外，以保障實(shí)質(zhì)公正），避免法院耗費(fèi)過多財(cái)力物力，如《民法通則》司解中對(duì)相互有繼承關(guān)系的人在同一場(chǎng)合死亡情況下對(duì)死亡順序事實(shí)的擬制規(guī)定等。此類規(guī)定能夠幫助法官在解決糾紛時(shí)更快地進(jìn)行“事實(shí)”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據(jù)上述兩點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)，二者能夠相互促進(jìn)其功能的實(shí)現(xiàn)，共同實(shí)現(xiàn)保障主體民事權(quán)益、維護(hù)社會(huì)秩序的終極目的。

上述五個(gè)角度的論述，層層遞進(jìn)、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系特點(diǎn)：即在相互獨(dú)立，相互區(qū)別，體現(xiàn)出本身個(gè)性的基礎(chǔ)上又始終存在聯(lián)系，分享一定共性的同時(shí)共同在現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)揮其保障權(quán)利、維護(hù)秩序之功能，有機(jī)依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學(xué)中的應(yīng)用――民事訴訟法與民事實(shí)體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實(shí)體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)綜述》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系――以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為考察對(duì)象》，《北方法學(xué)》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實(shí)體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻(xiàn)：

[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)2013年版。

第4篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實(shí)守信

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質(zhì)與特點(diǎn)，指導(dǎo)民事訴訟的整個(gè)過程，并具有廣泛的使用范圍和指導(dǎo)意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學(xué)界對(duì)民事訴訟法的基本原則看法不一，為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)首先明確它的特征。基本原則的基本特征有：一是效力的始終性。基本原則的效力在民事訴訟法中的領(lǐng)域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內(nèi)容的規(guī)范性。人們一般認(rèn)為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導(dǎo)性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性。基本原則是關(guān)于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內(nèi)在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性。基本原則是制定民事訴訟法中各項(xiàng)具體程序、制度的基礎(chǔ)，是民事訴訟總的指導(dǎo)原則，在整個(gè)民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性。基本原則是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導(dǎo)向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動(dòng)和法院審判活動(dòng)的基本行為準(zhǔn)則。

根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對(duì)整個(gè)民事訴訟活動(dòng)起著指導(dǎo)性作用的根本性準(zhǔn)則，是人民法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)必須遵循的基本行為準(zhǔn)則，對(duì)民事訴訟具有普遍的導(dǎo)向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進(jìn)步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，體系不科學(xué)

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別。基本原則貫穿于整個(gè)民事訴訟制度之中，是總的指導(dǎo)法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個(gè)階段，只對(duì)該階段起指導(dǎo)作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個(gè)，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關(guān)系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調(diào)整民事審判工作的某個(gè)方面，對(duì)法院審判民事案件起關(guān)鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的。基本原則具有抽象概括性和指導(dǎo)性的特點(diǎn)，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導(dǎo)，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點(diǎn)。由此可見，二者有著本質(zhì)性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應(yīng)該分開規(guī)定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復(fù)的問題，一直存在著爭(zhēng)議。民事訴訟法關(guān)于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應(yīng)有之義，勿需重復(fù)，如獨(dú)立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經(jīng)在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時(shí)，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復(fù)一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關(guān)規(guī)定再重復(fù)一遍。這樣既具有針對(duì)性，又可以避免重復(fù)，節(jié)約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當(dāng)中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應(yīng)該掌握的原則，而并非貫穿于整個(gè)民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會(huì)模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎(chǔ)性地位，不利于其功能的發(fā)揮。

（二）基本原則的內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對(duì)其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內(nèi)容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導(dǎo)性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實(shí)踐還存在沖突，這與基本原則的實(shí)質(zhì)不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關(guān)于這兩項(xiàng)基本原則的規(guī)定則弱化了當(dāng)事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權(quán)力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調(diào)解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導(dǎo)作用，這有悖于訴訟法理，會(huì)造成訴訟實(shí)踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關(guān)誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有效成果，隨著我國公民對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)和我國法制建設(shè)的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時(shí)，也需要加入適應(yīng)時(shí)展和符合法律規(guī)范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對(duì)基本原則認(rèn)識(shí)不足的問題，這些弊端應(yīng)當(dāng)在修訂民事訴訟法時(shí)加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構(gòu)

（一）對(duì)基本原則統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個(gè)原因是確立的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。首先應(yīng)確立一個(gè)統(tǒng)一的原則標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置確實(shí)能貫穿整個(gè)民事訴訟程序制度、指導(dǎo)和規(guī)范具體制度及行為準(zhǔn)則、體現(xiàn)其價(jià)值的民事訴訟法的基本原則。基本原則是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導(dǎo)訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價(jià)值的負(fù)載者，它對(duì)法律諸價(jià)值的承載通過兩個(gè)方向進(jìn)行：第一，以其自身的模糊形式負(fù)載法律的靈活、簡(jiǎn)單、安全價(jià)值；第二，通過它對(duì)其他法律的結(jié)構(gòu)成分運(yùn)行的干預(yù)實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值并實(shí)現(xiàn)其整合功能。”

（二）對(duì)基本原則的內(nèi)容進(jìn)行充實(shí)完善

對(duì)基本原則內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對(duì)其辯論原則、處分原則加以充實(shí)完善。辯論原則強(qiáng)調(diào)的是法院的職權(quán)干預(yù)，法官可依據(jù)職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，但未對(duì)法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權(quán)。民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)依法行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但法院又對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙。當(dāng)事人的處分行為對(duì)法院存在約束力，但也不能濫用處分權(quán)，因?yàn)椤白杂墒亲龇稍S可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯右矔?huì)有這個(gè)權(quán)利。”可見，我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補(bǔ)充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導(dǎo)意義。調(diào)節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認(rèn)為是司法工作的有效途徑，但法院調(diào)節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因?yàn)槠溥\(yùn)作不具有普遍性，不符合基本原則的內(nèi)涵。因此，支持原則和調(diào)解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實(shí)守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中講究信用、恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當(dāng)事人雙方充分平等地行使訴訟權(quán)利，程序公正才有實(shí)現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人若為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實(shí)信用原則對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)控制。同時(shí)，誠實(shí)信用原則也符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體，且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實(shí)守信原則。

參考文獻(xiàn)：

[1][3]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.19，356.

[2]黃永盛.行政訴訟的理論與實(shí)踐[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，1997，34.

第5篇

在法治社會(huì)，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當(dāng)然地遵行憲法，是對(duì)憲法的具體實(shí)踐，在這個(gè)意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領(lǐng)域如何充分實(shí)踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認(rèn)真面對(duì)的問題。

對(duì)于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題，我們擬就以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測(cè)性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進(jìn)行探討，旨在認(rèn)識(shí)上和立法上對(duì)我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實(shí)現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應(yīng)在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進(jìn)行。這一點(diǎn)須始終貫徹于民事訴訟的立法和運(yùn)作之中。

人們從事活動(dòng)或建立制度，通常確實(shí)抱有不止一個(gè)目的，并且在這些目的相沖突時(shí)，人們要對(duì)之進(jìn)行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動(dòng)以及人們對(duì)法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價(jià)值的多元化和相對(duì)性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價(jià)值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價(jià)值觀的沖突，如訴訟之促進(jìn)與正確裁判的要求、程序保障與擴(kuò)大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益的維護(hù)等。

因此，我們認(rèn)為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護(hù)、糾紛解決、維護(hù)和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護(hù)整個(gè)社會(huì)的秩序和國家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對(duì)于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護(hù)、糾紛解決則是其運(yùn)用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護(hù)國民之責(zé)，所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護(hù)、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強(qiáng)加于當(dāng)事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機(jī)構(gòu)和制度所存在的理由。在我國法治建設(shè)的進(jìn)程中，也愈來愈強(qiáng)調(diào)訴訟所具有的保護(hù)法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強(qiáng)調(diào)：保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二十世紀(jì)以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認(rèn)的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實(shí)上又必須解決這些糾紛和保護(hù)這些正當(dāng)利益。在此情形中，必須遵從憲法保護(hù)國民的基本目的和價(jià)值，運(yùn)用法解釋學(xué)的解釋，尋求裁判的實(shí)體法根據(jù)，解決糾紛和保護(hù)正當(dāng)利益。對(duì)于現(xiàn)行實(shí)體法還未承認(rèn)的正當(dāng)利益給予訴訟保護(hù)，特別是二十世紀(jì)以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實(shí)體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應(yīng)當(dāng)依從社會(huì)的發(fā)展，特別是應(yīng)當(dāng)依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實(shí)踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認(rèn)為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴訟法理、非訟法理和強(qiáng)制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認(rèn)識(shí)和確立民事訴訟（爭(zhēng)訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中的原則問題。

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對(duì)平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭(zhēng)訟）機(jī)理之一，即是說，民事訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對(duì)抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢(shì)，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進(jìn)行辯論，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實(shí)。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一。事實(shí)上，起訴狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事爭(zhēng)訟程序和爭(zhēng)訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭(zhēng)議的案件，即沒有對(duì)立當(dāng)事人要求法院依實(shí)體法確定實(shí)體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。處分原則或者當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時(shí)由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治，允許當(dāng)事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人對(duì)其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問題。

當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。

現(xiàn)代社會(huì)，為了維護(hù)公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認(rèn)公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認(rèn)為，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟(jì)受到損害或處于受損害危險(xiǎn)中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會(huì)弱者的合法權(quán)益、國家和集體財(cái)產(chǎn)等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。如果從權(quán)利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[5]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭(zhēng)議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭(zhēng)訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒有拘束力。

第6篇

盡管學(xué)術(shù)界一直對(duì)民事訴訟基本理論非常“尊崇”，但遺憾的是，這些基本理論并沒有真正實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)民事訴訟制度構(gòu)建應(yīng)該有的“統(tǒng)領(lǐng)”作用。目前，正值民事訴訟法面臨新一輪修訂之時(shí)，學(xué)術(shù)界已經(jīng)展開了關(guān)于民事訴訟相關(guān)制度修改和完善的諸多討論，這些討論無疑是有益的。但與此同時(shí)，筆者認(rèn)為，具體制度構(gòu)建時(shí)所存在的許多爭(zhēng)議，本質(zhì)上是因?yàn)閷W(xué)術(shù)界并未對(duì)民事訴訟法學(xué)的基本理論達(dá)成共識(shí)；而缺乏基本理論“關(guān)照”的制度構(gòu)建，其基礎(chǔ)、價(jià)值和目標(biāo)必然缺乏一貫性和統(tǒng)一性。為此，如何建構(gòu)我國的民事訴訟基本理論體系并以此來協(xié)調(diào)和整合民事訴訟法學(xué)的學(xué)科體系，在此基礎(chǔ)上再展開民事訴訟法的修訂工作，就成為一項(xiàng)必須面對(duì)和解決的重大課題。

一、民事訴訟法律關(guān)系理論

1訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的重要內(nèi)容

1868，德國法學(xué)家標(biāo)羅率先提出民事訴訟法律關(guān)系概念。他認(rèn)為，訴訟是一個(gè)產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進(jìn)，并一步步發(fā)展的法律關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系的著眼點(diǎn)是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關(guān)系，而且是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但對(duì)于這種權(quán)利關(guān)系究竟是誰與誰之間的關(guān)系這一問題，則又不同的學(xué)說，包括一面關(guān)系、兩面關(guān)系、三面關(guān)系和多面關(guān)系。其中一面關(guān)系認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系；兩面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是法院與原告以及被告之間的關(guān)系；三面關(guān)系說認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系不僅是法院與原告、法院與被告的關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括原、被告之間的關(guān)系。多面法律關(guān)系說則認(rèn)為訴訟法律關(guān)系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗(yàn)人員之間的多層次、多側(cè)面的關(guān)系。

在上述各學(xué)說中，一面關(guān)系說“將訴訟當(dāng)作純粹的體育競(jìng)技，法院只是競(jìng)技場(chǎng)的裁判”，過于放任當(dāng)事人自行解決爭(zhēng)議，從而被學(xué)者認(rèn)為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學(xué)說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學(xué)說之間存在多大的差異，卻無一例外地認(rèn)為，法院與原被告之間的關(guān)系是民事訴訟關(guān)系中不可缺少的一個(gè)重要內(nèi)容。而當(dāng)事人與法院之間訴訟法律關(guān)系的主要內(nèi)容之一就體現(xiàn)為訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。正如有學(xué)者所指出的那樣：“民事訴訟法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是人民法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系，說到底，是審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系。”

2訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系的辨證分析

民事訴訟法作為規(guī)范國家公權(quán)力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。一般認(rèn)為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強(qiáng)調(diào)公共秩序的意義，甚至將其視為公共權(quán)力或公法唯一的或主要功能，那么公共權(quán)利就很容易走向自由的反面，成為公民實(shí)現(xiàn)其公法權(quán)利的障礙。我國現(xiàn)有民事訴訟法律關(guān)系理論長(zhǎng)期將審判權(quán)作為主導(dǎo)地位，以及長(zhǎng)期存在的職權(quán)主義模式制度所造成的對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學(xué)者提出了“以權(quán)利制衡權(quán)力”的命題；還有學(xué)者提出，對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認(rèn)為，訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系也可以概括為：審判權(quán)以保護(hù)訴權(quán)為目的，而訴權(quán)則是制約審判權(quán)的根據(jù)。其具體理由包括以下幾點(diǎn)：

首先，這是法律制度現(xiàn)代化的要求。回顧20世紀(jì)全球法律變革的歷史進(jìn)程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點(diǎn)有所不同，但是作為一種模式或姿態(tài)，法制現(xiàn)代化都是這一歷史過程的基本表現(xiàn)，而法治則是作為法制現(xiàn)代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個(gè)人權(quán)利，并且強(qiáng)調(diào)法律是對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)民事訴訟制度現(xiàn)代化的歷史使命，并應(yīng)通過對(duì)作為個(gè)人權(quán)利的訴權(quán)的重視而滿足法治的要求。

其次，根據(jù)國家學(xué)說，在國家權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系上，“國家權(quán)力本身不具有獨(dú)立的價(jià)值……其產(chǎn)生、存在、實(shí)施和發(fā)展總是與公共的需求有關(guān)，而這種公共需求最集中的表現(xiàn)在為個(gè)人權(quán)利提供保護(hù)。”換言之，國家權(quán)力設(shè)定的基本目的就是為了保障社會(huì)每個(gè)主體基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，“政治國家存在的合理性基礎(chǔ)就在于它是服務(wù)于市民社會(huì)的重要手段。”既然權(quán)力實(shí)質(zhì)上是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基本保障機(jī)制，作為規(guī)范國家權(quán)力和公民權(quán)利的民事訴訟法理所當(dāng)然就應(yīng)以保護(hù)訴權(quán)為己任。

第7篇

內(nèi)容提要: 及時(shí)原則是各國民事訴訟法普遍遵循的一條原則，其具有保障人權(quán)、促進(jìn)訴訟進(jìn)行、提高訴訟效率的重要價(jià)值。我國現(xiàn)行民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋初步體現(xiàn)了這一原則，但其并未在立法上得到明確規(guī)定。為了充分發(fā)揮及時(shí)原則的功能，促進(jìn)民事訴訟程序的進(jìn)行，建議在修改民事訴訟法時(shí)明確規(guī)定及時(shí)原則。

一　我國民事訴訟法確立及時(shí)原則的必要性及立法基礎(chǔ)

（一）我國民事訴訟確立及時(shí)原則的必要性。首先，及時(shí)原則是正當(dāng)程序的應(yīng)有之義。所謂正當(dāng)程序（Due Process）又稱法律的正當(dāng)程序或正當(dāng)?shù)姆沙绦颍抵浮鞍凑辗梢?guī)定，對(duì)受指控者的合法權(quán)利加以保護(hù)的一種法律程序”。[1]正當(dāng)程序原則起源于英國法中的“自然公正”（Nature Justice） 原則，發(fā)達(dá)于美國法所繼承的“正當(dāng)法律程序”（Due Process ofLaw） .其次，及時(shí)原則有利于裁判請(qǐng)求權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)是現(xiàn)代各國民事訴訟法普遍承認(rèn)的一項(xiàng)權(quán)利，是人權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。當(dāng)事人裁判請(qǐng)求權(quán)真正實(shí)現(xiàn)的程度反映著一國人民享受法律保障的程度。在現(xiàn)代法治國家，“接受審判”的權(quán)利是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。而要真正實(shí)現(xiàn)這一基本權(quán)利，讓普通民眾真正接近正義或真正享受司法福利，真正能夠運(yùn)用司法程序?qū)崿F(xiàn)應(yīng)有的權(quán)利，貫徹訴訟的及時(shí)原則是相當(dāng)重要的。第三，及時(shí)原則是實(shí)現(xiàn)訴訟效率價(jià)值的重要保障。民事訴訟的價(jià)值包括公正、效率、自由、秩序等多個(gè)方面，其中效率價(jià)值是所有訴訟程序價(jià)值中最為重要的價(jià)值之一。波斯納說，只有在效率提高的前提下才能實(shí)現(xiàn)更高層次的公正，正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。[2]第四， 及時(shí)原則有助于樹立司法權(quán)威。訴訟是解決糾紛的最權(quán)威方式，當(dāng)事人放棄其它的糾紛解決方式而選擇程序復(fù)雜、成本相對(duì)較高的訴訟方式來解決糾紛，說明他們對(duì)訴訟寄予厚望，對(duì)訴訟的公正性充分信任。最后，及時(shí)原則是訴訟運(yùn)行本質(zhì)規(guī)律的要求。從訴訟運(yùn)行的本質(zhì)規(guī)律來看，訴訟活動(dòng)是一種不同于歷史學(xué)研究的事實(shí)回溯和認(rèn)定過程。在歷史學(xué)研究過程中，史學(xué)家們可以在無限的時(shí)空內(nèi)對(duì)過去發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行緩慢細(xì)致的探索和考證，只要能夠發(fā)現(xiàn)真實(shí)，再遲再慢也算他們有所貢獻(xiàn)。而主持訴訟活動(dòng)的法官則不同，其必須在特定的時(shí)空內(nèi)對(duì)事實(shí)作出認(rèn)定，必須及時(shí)進(jìn)行判決。如果法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定過于遲緩，哪怕最終的認(rèn)定結(jié)果是完全符合案件真實(shí)的，這種判決活動(dòng)也是非正義的。

（二）在我國民事訴訟法中確立及時(shí)原則的的立法基礎(chǔ)。

首先，及時(shí)性要求作為任務(wù)或目的出現(xiàn)在民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中。例如，《民事訴訟法》第二條規(guī)定:“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)， 是保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，??，及時(shí)審理民事案件， ??； ”《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第一條規(guī)定，“為維護(hù)海事訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利， ??及時(shí)審理海事案件，制定本法”。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第一段指出，“為了??，公正及時(shí)審理民事案件， ??制定本法； ”《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的引言指出，“為了?及時(shí)審理民事案件， ??制定本規(guī)定。”其次，在民事訴訟法及相關(guān)條文中有許多直接體現(xiàn)及時(shí)原則的具體規(guī)定。例如，《民事訴訟法》第9 條規(guī)定，人民法院審理民事案件， ??； 調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。第三，在民事訴訟法及相關(guān)條文中有許多間接體現(xiàn)及時(shí)原則的具體規(guī)定。例如，《民事訴訟法》第86條第二款規(guī)定， 人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以用簡(jiǎn)便方式通知當(dāng)事人。最后，我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋還規(guī)定了一些可以體現(xiàn)及時(shí)原則的具體制度。例如，各種訴訟期間制度、缺席判決制度和簡(jiǎn)易程序制度等。這些規(guī)定無疑為我國在立法上明確規(guī)定及時(shí)原則奠定了良好的基礎(chǔ)。

二　落實(shí)及時(shí)原則的制度保障

（一）確立及時(shí)裁判請(qǐng)求制度。所謂及時(shí)裁判請(qǐng)求制度是指在法院無故拖延訴訟進(jìn)行時(shí)當(dāng)事人有權(quán)要求法院及時(shí)裁判的一項(xiàng)制度。當(dāng)事人要求法院及時(shí)進(jìn)行裁判的權(quán)利叫作及時(shí)裁判請(qǐng)求權(quán)，這一權(quán)利來自于憲法及國際條約關(guān)于人權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，是當(dāng)事人訴權(quán)的重要內(nèi)容之一。設(shè)立這一權(quán)利的主要目的是為了限制法院無限期地拖延訴訟，從而避免浪費(fèi)有限的訴訟資源和當(dāng)事人的時(shí)間、金錢和精力，進(jìn)而更好地保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。目前，兩大法系大多數(shù)國家的憲法及相關(guān)法律、有關(guān)人權(quán)保護(hù)的國際條約等都對(duì)當(dāng)事人的及時(shí)裁判請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。例如，日本新《憲法》第37 條第l款規(guī)定，“??被告人享有接受法院公正迅速的公開審判的權(quán)利。”印度《憲法》第21 條間接地承認(rèn)了及時(shí)地接受法院公正審判是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。在我國，理論界已有不少學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人的及時(shí)裁判請(qǐng)求權(quán)是程序基本權(quán)的重要內(nèi)容。例如，劉榮軍教授認(rèn)為，憲法和民事訴訟法規(guī)定的程序基本權(quán)大致包括獲得及時(shí)裁判權(quán)等四種。[3]陳剛教授等則認(rèn)為程序基本權(quán)主要包括請(qǐng)求有效性權(quán)利保護(hù)的權(quán)利等四個(gè)方面的內(nèi)容。[4]但在立法上暫時(shí)還沒有關(guān)于當(dāng)事人及時(shí)裁判請(qǐng)求權(quán)的相關(guān)規(guī)定，有待于進(jìn)一步完善。

（二）建立集中審理制度。法庭審理是解決民事糾紛的關(guān)鍵階段，該階段所耗費(fèi)的時(shí)間長(zhǎng)短在很大程度上決定了整個(gè)案件的審理進(jìn)程，為了加快這一進(jìn)程兩大法系國家都普遍確立了以訴訟程序的集中化為要求，以一次言辭辯論期日即可終結(jié)訴訟為理想的集中審理原則。集中審理原則又稱作不中斷審理原則，其是指法院開庭審理案件，應(yīng)在不更換審判人員的條件下連續(xù)進(jìn)行，不得中斷審理的訴訟原則。集中審理原則的內(nèi)容主要包括:一個(gè)案件組成一個(gè)審判庭進(jìn)行審理；法庭成員不可更換；集中證據(jù)調(diào)查與法庭辯論；庭審不中斷并迅速作出裁判。該原則最先是英美法系國家審理案件所遵循的一項(xiàng)原則，其與陪審團(tuán)制度緊密相連。由于陪審團(tuán)不可能被頻繁的召集，開庭審理就必須采取集中審理或連續(xù)審理的方式進(jìn)行，即一旦開庭就必須在短時(shí)間內(nèi)將案件審理完畢并作出最終判決。在傳統(tǒng)上，大陸法系國家雖然沒有陪審團(tuán)制度，開庭審理也是采用間接審理的原則，但由于這種審理方式帶來了明顯的訴訟遲延問題，使得他們不得不向英美法系國家學(xué)習(xí)，將間接審理的原則改為集中審理原則。目前，兩大法系的主要國家?guī)缀醵疾捎眉袑徖淼姆绞絹韺徖戆讣覈⒎ㄉ形匆?guī)定集中審理原則。為了貫徹訴訟及時(shí)原則，提高訴訟效率，我國有必要確立集中審理原則。值得慶幸的是，最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》體現(xiàn)了集中審理原則的精神，為明確確立這一原則奠定了良好的基礎(chǔ)。

（三）完善簡(jiǎn)易程序。二戰(zhàn)后，由于全球經(jīng)濟(jì)全面恢復(fù)，有限的司法資源機(jī)械地依常規(guī)訴訟程序進(jìn)行運(yùn)作已無法滿足日益增多的訴訟案件的需要，各國逐步建立了能減低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)訴訟進(jìn)行的簡(jiǎn)易程序。例如，美國1976年開始進(jìn)行的對(duì)于民訴規(guī)則的全面修改，以及1990 年頒布的《民事司法改革法》；英國1994 年4 月正式生效的《民事訴訟規(guī)則》；日本1998年正式實(shí)施的《新民事訴訟法》等，都不同程度地對(duì)簡(jiǎn)易程序制度進(jìn)行了構(gòu)建或完善，使之成為了現(xiàn)代世界各國民事訴訟制度體系中必不可少的一種程序制度。[5]在我國，現(xiàn)行《民事訴訟法》142條至146條規(guī)定了民事訴訟簡(jiǎn)易程序，其對(duì)簡(jiǎn)易程序的適用范圍、起訴方式和受理程序、傳喚方式、獨(dú)任審理以及審理期限等問題進(jìn)行了規(guī)定。此外， 1992年7月4日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第170條、《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限的若干規(guī)定》第2 條對(duì)民事簡(jiǎn)易程序進(jìn)行了進(jìn)一步的完善。但是，我國的民事簡(jiǎn)易訴訟程序依然存在不少的問題。例如，立法規(guī)定過于簡(jiǎn)單粗疏、簡(jiǎn)易程序與普通程序適用混亂。這些問題都會(huì)影響訴訟的及時(shí)進(jìn)行，有必要對(duì)其進(jìn)行修訂。

第8篇

中圖分類號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2014）15-0269-01

一、相互聯(lián)系

二者的聯(lián)系非常密切，對(duì)此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。”①具體而言， 民事訴訟法與實(shí)體法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）二者在內(nèi)容上往往相互交融，牽連難分

一方面，民事實(shí)體法中常常包含程序性規(guī)范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現(xiàn)民事主體實(shí)體權(quán)利義務(wù)的條款。而諸如法人、、訴訟時(shí)效等制度則很難由單個(gè)的法律部門規(guī)定完全，需要由民事訴訟法與實(shí)體法相互協(xié)調(diào)予以規(guī)定。

（二）民事實(shí)體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處

在目的方面，訴訟法上有私權(quán)保護(hù)說、維護(hù)司法秩序說等等，可無論是哪一種學(xué)說，實(shí)體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實(shí)信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調(diào)整民事法律關(guān)系而服務(wù)。

（三）民事訴訟法與民事實(shí)體法相互為用

1.實(shí)體法對(duì)程序法：民事實(shí)體法為民事訴訟法提供裁判依據(jù)，脫離實(shí)體法，訴訟也將無法進(jìn)行，訴訟程序?qū)⒆優(yōu)橐患埧照劇?/p>

2.訴訟法對(duì)實(shí)體法：

（1）民事訴訟法為民事實(shí)體法提供了適用的程序，保障其實(shí)現(xiàn)，雖然，民事實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)有多重解決方式，如和解、調(diào)節(jié)、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權(quán)威、最基本、最主要的途徑。

（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當(dāng)事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設(shè)計(jì)的公開審判、舉證、質(zhì)證、辯論、合議等一系列科學(xué)的程序制度，能為當(dāng)事人提供平等和充分陳述的機(jī)會(huì)，并尊重其處分權(quán)的行使。②

（3）為審判結(jié)果提供公信力。裁判結(jié)果本身是否公正又不可能有一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人往往是通過對(duì)訴訟程序過程的直接感受來評(píng)價(jià)裁判結(jié)果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權(quán)威，賦予裁判結(jié)果正當(dāng)性的重要根據(jù)。

（四）民事訴訟法具有補(bǔ)充、發(fā)展民事實(shí)體法內(nèi)容的功能

因?yàn)榉沙晌幕臏笮裕罅啃滦偷拿袷录m紛沒有相對(duì)應(yīng)的實(shí)體法，這種情況下，人民法院往往會(huì)依據(jù)法律原則以及法官的自由裁量權(quán)予以判決，這些新型的實(shí)體權(quán)利能夠被法院判決確定下來，從這個(gè)意義上說，民事訴訟可彌補(bǔ)實(shí)體法的不足。

二、相互獨(dú)立

（一）民訴法具有獨(dú)立的價(jià)值

民訴法的存在不僅僅是為實(shí)體法服務(wù)，其本身也具有自己的價(jià)值。實(shí)體法的規(guī)定都是出于公正，而訴訟法的立法目標(biāo)不僅要顧及實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。

（二）適用觀念不同

民法的適用，有就具體的個(gè)案尋求妥當(dāng)解決的觀點(diǎn)傾向；而民訴法的性質(zhì)，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標(biāo)準(zhǔn)，原則上不再個(gè)案中作便宜行事的解釋。④有時(shí)候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個(gè)體的實(shí)體正義。

（三）民事訴訟當(dāng)事人與民事主體可以是分離的

在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當(dāng)事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人之外，訴訟當(dāng)事人還包括當(dāng)事人的人及訴訟人等等。

（四）訴權(quán)與民事實(shí)體權(quán)利的分離

根據(jù)訴訟時(shí)效的規(guī)定，超過訴訟時(shí)效的當(dāng)事人雖然還擁有自然權(quán)利，但是已經(jīng)失去了勝訴權(quán)。可見只有在訴訟時(shí)效內(nèi)的實(shí)體權(quán)利才會(huì)得到訴訟法的保護(hù)。⑤

（五）用語上有差異

近代民訴法學(xué)從民法學(xué)中獨(dú)立出來以后，表達(dá)概念的用語有時(shí)會(huì)詞同意異，不能混為一談。如民法上“請(qǐng)求”、“連帶責(zé)任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標(biāo)的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結(jié)點(diǎn)的履行地時(shí)，奉行不同的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，為了強(qiáng)調(diào)民訴法的特殊性，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)異詞同意現(xiàn)象，如“民事權(quán)利能力”與“訴訟權(quán)利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時(shí)效”“”與“訴訟”等等。⑥

在社會(huì)與經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下，民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系“并重論”得到越來越多人的認(rèn)可。他們的關(guān)系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進(jìn)民事法律的前進(jìn)與發(fā)展。

注釋：

①江偉，趙金山.簡(jiǎn)論民事訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系.

②江偉，趙金山.簡(jiǎn)論民事訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系.

③李歡.試論民事訴訟法和民事實(shí)體法的相互關(guān)系.中國商界，2008年第5期192頁.

④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第6頁.

第9篇

一民事訴訟價(jià)值論與當(dāng)事人處分原則

民事訴訟價(jià)值論問題涉及到民事訴訟法和民事實(shí)體法（私法）的關(guān)系和民事訴訟的獨(dú)立存在價(jià)值問題。從權(quán)利的救濟(jì)角度上看，私權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)從自力救濟(jì)到國家救濟(jì)的歷史過程，但即使在現(xiàn)代法治國家，合理性的自力救濟(jì)仍未泯滅，民事訴訟只是在私權(quán)無法自力救濟(jì)時(shí)，求助于國家強(qiáng)制力保障的制度安排。因此，通說認(rèn)為：實(shí)體法是內(nèi)容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實(shí)體法的保護(hù)法和輔助法而存在的，離開實(shí)體法，程序法并無獨(dú)立的存在價(jià)值，不能獨(dú)立地發(fā)揮功能和作用”。②此種處理實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的主導(dǎo)觀點(diǎn)被稱為“重實(shí)體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實(shí)體和程序合為一體，甚至作為一個(gè)法律規(guī)范出現(xiàn)的。著名法學(xué)家耶林在考察實(shí)體法生成過程中就指出“實(shí)體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結(jié)合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實(shí)體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實(shí)體法和程序法借助于訴權(quán)形式結(jié)合成為一個(gè)法律規(guī)范。實(shí)體法和程序法的關(guān)系猶如體育競(jìng)賽中的比賽規(guī)則和游戲程序，二者統(tǒng)一于同一體育競(jìng)賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進(jìn)行民事訴訟并作出裁判所必要的規(guī)范。實(shí)體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個(gè)輪子，對(duì)訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關(guān)系”。④即使是私權(quán)自力救濟(jì)，也要有一定的游戲規(guī)則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇規(guī)則和神明裁判程序。據(jù)此，實(shí)體法和程序法都同為保障私權(quán)而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨(dú)立的存在價(jià)值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨(dú)自的“法益”，民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一個(gè)揉合性地實(shí)現(xiàn)“實(shí)體利益”和“程序利益”的過程。程序價(jià)值與程序利益的關(guān)系是“心素”和“體素”的關(guān)系。程序價(jià)值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會(huì)以一定的程序利益形式體現(xiàn)出來。由于程序價(jià)值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經(jīng)濟(jì)與公正裁判的沖突，當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益維護(hù)的沖突。當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，是程序自由價(jià)值的外在表現(xiàn)形式，由于其處分的客體包括實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，其法律依據(jù)分別為實(shí)體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個(gè)當(dāng)事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當(dāng)事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是保護(hù)私權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為既然國家禁止當(dāng)事人自力救濟(jì)，那么，一旦民事權(quán)利被侵害，國家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，因此，民事訴訟的目的就是保護(hù)民事權(quán)利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護(hù)私法秩序說。該學(xué)說認(rèn)為民事訴訟目的不僅僅是保護(hù)私權(quán)更重要的是維護(hù)整個(gè)私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學(xué)理是由日本學(xué)者兼子一首倡的，兼子一通過研究當(dāng)代羅馬法以來民事訴訟制度的發(fā)展史后得出結(jié)論：在實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護(hù)私法秩序和保護(hù)私權(quán)作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認(rèn)為，民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利關(guān)系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達(dá)到案件的客觀真實(shí)”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢(shì)，正如權(quán)利救濟(jì)從自力救濟(jì)上向公力救濟(jì)，法律本位從個(gè)人本位走向社會(huì)本位的趨勢(shì)一樣，所謂公力救濟(jì)一直沒有消滅自力救濟(jì)，社會(huì)本位也絕不可能泯滅個(gè)人本位，相反的是，后者是以前者為基礎(chǔ)的，是對(duì)前者的辯證否定，是一種“揚(yáng)棄”。在民事訴訟中，由于存在著當(dāng)事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯(cuò)，存在著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護(hù)私權(quán)”，“維護(hù)私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利或維護(hù)實(shí)體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當(dāng)事人處分原則中蘊(yùn)涵著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的保障和促進(jìn)以及實(shí)體（權(quán)利）利益和程序利益的實(shí)現(xiàn)。其處分權(quán)內(nèi)容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側(cè)重。例如，在物權(quán)和人格權(quán)等絕對(duì)權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是保護(hù)私權(quán)（物權(quán)），在合同等相對(duì)權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是維護(hù)私法秩序。而在一些權(quán)利義務(wù)界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據(jù)司法自由裁量權(quán)創(chuàng)制規(guī)則來解決原無法律界定自然權(quán)利之間的爭(zhēng)端。例如，相鄰關(guān)系糾紛、環(huán)境權(quán)糾紛便是法官通過價(jià)值判斷和利益衡量來界定權(quán)利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創(chuàng)造、確立了一種新的權(quán)利”日照權(quán)“。此就是通過司法自由裁量權(quán)從土地所有權(quán)或人格權(quán)等法定權(quán)利上引申解釋，形成”日照權(quán)“的法律權(quán)利和利益關(guān)系范疇。民事訴訟目的多維結(jié)構(gòu)中的主要方面決定著當(dāng)事人處分原則的結(jié)構(gòu)。在主要以維護(hù)私權(quán)的目的中，法官只是”中介“人，當(dāng)事人可以自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動(dòng)的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當(dāng)事人雙方平等地提供訴訟進(jìn)攻和防御的‘武器’。19世紀(jì)末，法國對(duì)1806年民事訴訟法進(jìn)行了修改，對(duì)當(dāng)事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行了調(diào)整。1935年法國了加強(qiáng)法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監(jiān)督訴訟程序的法令》，這一法令，規(guī)定了法院有權(quán)對(duì)訴訟進(jìn)行監(jiān)督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對(duì)當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行過多過分的干預(yù)，法官的積極作用頂多就是要求當(dāng)事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護(hù)私法秩序的目的中，強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)國家的整體私法秩序，個(gè)人權(quán)利不再是不受限制的絕對(duì)自由權(quán)利，而是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由權(quán)，以不侵害和妨害他人權(quán)利和私法秩序?yàn)榍疤帷．?dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利“之規(guī)定上看，其結(jié)構(gòu)類似維護(hù)私法秩序目的下的當(dāng)事人處分原則的規(guī)定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權(quán)主義訴訟模式，因此也對(duì)當(dāng)事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內(nèi)的限制，但相對(duì)于我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要轉(zhuǎn)變職能的訴訟法治的歷史任務(wù)上看，有些法律規(guī)定明顯有”超職權(quán)“的痕跡，并非時(shí)代性的”良法“。由于我國長(zhǎng)期以來并未有”民本“社會(huì)的主導(dǎo)意識(shí)，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經(jīng)濟(jì)糾紛“，并以此進(jìn)行案件歸類，在當(dāng)事人處分權(quán)和法官（法院）審判權(quán)中，后者遠(yuǎn)遠(yuǎn)比前者居于十分優(yōu)越的地位，法官自始自終是程序的主導(dǎo)者，其職權(quán)行為決定或影響著訴訟程序的發(fā)動(dòng)，實(shí)體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結(jié)，當(dāng)事人處分應(yīng)經(jīng)法官準(zhǔn)許，并采取批準(zhǔn)性裁定方式，而對(duì)很多裁定都是最終性的法官職權(quán)，沒有形成當(dāng)事人處分權(quán)和法官審判權(quán)相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)和維護(hù)私法秩序的法律變革過程，應(yīng)對(duì)”超職權(quán)“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當(dāng)?shù)丶右匀趸?/p>

三訴訟法律關(guān)系與當(dāng)事人處分原則

法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系是民事程序主體間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“對(duì)訴訟法律關(guān)系的性質(zhì)，即這些訴訟關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系上存在不同的看法。因此產(chǎn)生了三種學(xué)說：一面關(guān)系說；二面關(guān)系說；三面關(guān)系說。其中一面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系。法官只起仲裁者的作用。二面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系為公法關(guān)系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關(guān)系存在，訴訟法律關(guān)系只能是法院與原告與被告之間的兩面關(guān)系。三面關(guān)系說主張法院與當(dāng)事人之間及當(dāng)事人彼此之間形成的訴訟法律關(guān)系”。⑧在一面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系是私權(quán)關(guān)系，根據(jù)意思自治原則得以絕對(duì)化，法官不加以干預(yù)。在二面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系為公權(quán)關(guān)系，任何私權(quán)的處分都必須得到公權(quán)的批準(zhǔn)和確認(rèn)，當(dāng)事人之間不可能形成直接有效的法律關(guān)系。對(duì)當(dāng)事人的法律效力只能是人民法院公權(quán)行為的后果，從而排除當(dāng)事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關(guān)系說中，由于既存在人民法院和雙方當(dāng)事人之間的公權(quán)關(guān)系，又存在當(dāng)事人間基于實(shí)體權(quán)利的私權(quán)關(guān)系。形成審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)二者相互分工、相互制約和監(jiān)督的復(fù)合法律關(guān)系，在我國超職權(quán)訴訟模式采取的是二面關(guān)系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權(quán)主義逐步地走向弱職權(quán)主義乃至當(dāng)事人主義，民事訴訟法律關(guān)系始由雙面關(guān)系說轉(zhuǎn)向三面關(guān)系說，以保障當(dāng)事人的實(shí)體利益和訴訟利益得以充分實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人處分原則在訴訟法律關(guān)系上表現(xiàn)為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認(rèn)了當(dāng)事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同雙方的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”，第211條規(guī)定“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入記錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行”。此都可以視為當(dāng)事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規(guī)定有“當(dāng)事人有權(quán)委托人，提出回避申請(qǐng)，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請(qǐng)求調(diào)解，提起上訴，申請(qǐng)執(zhí)行”，第52條規(guī)定“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規(guī)定中所承認(rèn)的訴訟行為合法性和自由性，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)當(dāng)事人間存在著某種訴訟法律關(guān)系和當(dāng)事人可以在一定程度上自主處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。對(duì)于訴訟行為，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關(guān)于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據(jù)此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內(nèi)答辯，也不當(dāng)然發(fā)生訴訟法上的負(fù)效果。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則明確“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權(quán)利也是訴訟義務(wù)。對(duì)于不答辯所產(chǎn)生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當(dāng)事人處分原則

關(guān)于什么是民事訴訟模式，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權(quán)行為）和當(dāng)事人的訴訟行為之間關(guān)系上，由于民事訴訟立法上采取不同態(tài)度或傾向，可以按人民法院職權(quán)或當(dāng)事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，“可以將當(dāng)事人主義定義為對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為實(shí)行意思自治的民事訴訟模式，職權(quán)主義則為注重法院職權(quán)并以此限制當(dāng)事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關(guān)于當(dāng)事人主義主要包括以下二個(gè)方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財(cái)產(chǎn)保全程序，先予執(zhí)行程序等等）的啟動(dòng)繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據(jù)材料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象和主張只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍之外，主動(dòng)收集證據(jù)。按照大陸法系訴訟理論的一般認(rèn)識(shí)，還把當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在民事訴訟程序啟動(dòng)，訴訟終了和訴訟對(duì)象的決定等方面擁有主導(dǎo)權(quán)的原理稱為處分權(quán)主義，當(dāng)事人對(duì)訴訟程序繼續(xù)擁有主導(dǎo)權(quán)的稱之為當(dāng)事人進(jìn)行主義，作為法院判斷的對(duì)象的主張受當(dāng)事人的限制，證據(jù)材料只能根據(jù)當(dāng)事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)”，⑩職權(quán)主義是當(dāng)事人主義的對(duì)立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關(guān)于職權(quán)主義一般認(rèn)識(shí)是“承認(rèn)法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)的原則總稱為職權(quán)主義。具體為（法院）對(duì)（1）程序的進(jìn)行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對(duì)象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導(dǎo)權(quán)。對(duì)（1）的主導(dǎo)又具體稱為‘職權(quán)進(jìn)行主義’，對(duì)（2）（3）的主導(dǎo)稱為職權(quán)探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權(quán)主義。“在大陸法系民事訴訟中，訴訟的進(jìn)行采取職權(quán)進(jìn)行主義，而程序的開始、終了和訴訟對(duì)象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權(quán)主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據(jù)此論述，我們可以斷定，當(dāng)事人主義包括了當(dāng)事人處分原則，而職權(quán)主義必然排斥當(dāng)事人處分原則。在我國1982年3月8日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動(dòng)在民事訴訟過程中，始終起著主導(dǎo)作用，對(duì)訴訟的開始、發(fā)展和終結(jié)具有決定性的意義，故又稱之為超職權(quán)主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現(xiàn)主要有，（1）對(duì)訴訟程序的開始進(jìn)行職權(quán)干預(yù)，該法第90條規(guī)定”起訴或者應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人“；第91條規(guī)定”必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟“。該法第149條規(guī)定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對(duì)當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解和批準(zhǔn)（準(zhǔn)許）手續(xù)。該法第97條規(guī)定”人民法院受理的民事案件能夠進(jìn)行調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議“；該法第114條規(guī)定”宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定“。同時(shí)，當(dāng)事人和解、變更或者增加訴訟請(qǐng)求，提起反訴，認(rèn)諾都要經(jīng)過人民法院審查認(rèn)可，（3）、當(dāng)事人對(duì)人民法院的職權(quán)性程序裁定，不具有對(duì)抗性的自主救濟(jì)權(quán)。該法第22條規(guī)定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關(guān)于訴訟保全和先行給付；（三）準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)撤訴；（四）中止或者終結(jié)訴訟；（五）補(bǔ)充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項(xiàng)。對(duì)（一）項(xiàng)裁定可以上訴“。而對(duì)大部分裁定都不準(zhǔn)上訴，從而大大地限制了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍，此種超職權(quán)訴訟模式是我國歷史文化因素、政治因素、經(jīng)濟(jì)（體制）因素綜合作用的產(chǎn)物，其顯然不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和依法治國的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》對(duì)其進(jìn)行了修改，弱化了法院職權(quán)，取消了一些不必要的職權(quán)干預(yù)規(guī)定，在處分權(quán)主義上主要表現(xiàn)為：縮小了人民法院主動(dòng)通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規(guī)定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴的請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查“；將原法院調(diào)解必經(jīng)程序改為第85條”依當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解“；該法第140條規(guī)定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對(duì)管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行；（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。對(duì)前款（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴。“在此擴(kuò)大了當(dāng)事人對(duì)裁定上訴的范圍。其他有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)事人處分原則的新規(guī)定有：（1）、增設(shè)了當(dāng)事人對(duì)合同糾紛的協(xié)議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務(wù)中增加了”保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利“的原則規(guī)定；（3）、執(zhí)行程序和財(cái)產(chǎn)保全的啟動(dòng)方式，由法院的職權(quán)移送改為當(dāng)事人申請(qǐng)為主，先予執(zhí)行（先行給付）只能因當(dāng)事人申請(qǐng)而開始；（4）、在證據(jù)制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實(shí)行當(dāng)事人舉證和人民法院調(diào)查相結(jié)合的制度。即由原來”人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調(diào)查證據(jù)“改變?yōu)椤比嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實(shí)證據(jù)“。法諺云”無救濟(jì)、即無權(quán)利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個(gè)體系上貫徹當(dāng)事人處分權(quán)原則。具體表現(xiàn)如下：關(guān)于當(dāng)事人承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求、撤訴、撤回上訴等處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利仍然采取人民法院依職權(quán)批準(zhǔn)（裁定）制度，而且對(duì)眾多裁定，只許對(duì)不予受理、對(duì)管轄權(quán)有異議、駁回起訴三種情況進(jìn)行上訴，對(duì)其他與當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者損害緊密相關(guān)的財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，中止或終結(jié)訴訟，不予執(zhí)行等訴訟裁定，則剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利（上訴權(quán)）。對(duì)地域協(xié)議管轄也只限于合同糾紛，對(duì)其他民商法中可以自由處分和領(lǐng)域不允許協(xié)議管轄。對(duì)當(dāng)事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規(guī)定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，并促使其轉(zhuǎn)化為以當(dāng)事人主義為主的訴訟模式，切實(shí)使當(dāng)事人處分原則落到實(shí)處。