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第1篇

一、我國民事再審程序的主要弊端

我國民事再審程序繼承了前蘇聯(lián)的立法理念，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的主導(dǎo)作用，削弱了當(dāng)事人的處分權(quán)。同時(shí)由于規(guī)范本身的不完善性，在實(shí)踐中出現(xiàn)了“申訴的時(shí)間沒有限制，次數(shù)沒有限制，申訴的級別法院沒有限制，案件的種類沒有限制”的四無限現(xiàn)象。結(jié)合現(xiàn)行民事訴訟法和司法實(shí)踐，民事再審程序的主要弊端體現(xiàn)在：

1、再審程序發(fā)動(dòng)主體范圍過寬。根據(jù)民事訴訟法第177、179、185條的規(guī)定，人民法院基于審判監(jiān)督權(quán)可以引發(fā)再審，當(dāng)事人行使申請權(quán)可能引發(fā)再審，人民檢察院基于檢察監(jiān)督權(quán)可以引發(fā)再審。這看似完備的啟動(dòng)機(jī)制中，隱含著不合理的因素：民事再審程序的民事性質(zhì)決定了其應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，而法院依審判監(jiān)督權(quán)而發(fā)動(dòng)再審，實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大了法院的自由裁量權(quán)，違反了裁判中立與訴審分離的原則；檢察院因抗訴而發(fā)動(dòng)的再審，檢察權(quán)的介入會(huì)改變當(dāng)事人雙方對立、平等對抗的格局，使另一方當(dāng)事人將會(huì)面對權(quán)力強(qiáng)大的檢察機(jī)關(guān)。同時(shí)，檢察院監(jiān)督只針對已發(fā)生法律效力的裁定、判決，對于沒有參與庭審的檢察機(jī)關(guān)也很難主動(dòng)發(fā)現(xiàn)裁判的錯(cuò)誤，實(shí)踐中主要是根據(jù)當(dāng)事人的申請，而法律已賦予當(dāng)事人申請?jiān)賹彊?quán)利，再引入權(quán)力對權(quán)利的救濟(jì)，違背了私法自治的法則。從私權(quán)糾紛，意思自治的角度講，應(yīng)當(dāng)排斥法院、檢察院的再審程序啟動(dòng)權(quán)。

2、當(dāng)事人申請?jiān)賹彸绦虿缓侠?。?dāng)事人申請?jiān)賹彽臋?quán)利主要源自民事訴訟法第178條、179條的規(guī)定，但這些相應(yīng)規(guī)定都比較抽象和原則，主要體現(xiàn)在：第一，人民法院對再審申請的審查程序缺省，導(dǎo)致審查的暗箱操作可能出現(xiàn)，誘導(dǎo)司法腐敗，造成當(dāng)事人申請?jiān)賹忞y。第二，再審次數(shù)沒有限制，久訟不決，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人可以在訴訟的任何階段提供證據(jù)，以原判決，引發(fā)再審。這對保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利是有一定益處的。但無休止的訴訟，不僅與既判力理論不相容，破壞法院判決的權(quán)威性，而且及于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，都是有害的。第三，法院審級設(shè)置不合理。在對再審受理法院的規(guī)定中，原審法院和上級法院一樣對案件享有再審受理權(quán)。筆者認(rèn)為，這是一個(gè)并不合理的規(guī)定，原審法院一般多為基層法院，審級低，法官素質(zhì)不高，不易發(fā)現(xiàn)自身裁判的錯(cuò)誤，難以滿足當(dāng)事人追求實(shí)體公平的訴訟心理。同時(shí)作為一種糾錯(cuò)程序，原審法院自己否定自己在實(shí)踐中不太現(xiàn)實(shí)，也違反了“任何人不得為自己案件法官”的自然正義原則。所以應(yīng)將再審案件一并由上級法院審理，對于由此而增加的負(fù)擔(dān)，可以通過撤銷基層法院告訴申訴庭來實(shí)現(xiàn)平衡。

3、當(dāng)事人權(quán)能受限過度，申請?jiān)賹彊?quán)難以充分實(shí)現(xiàn)。在強(qiáng)職權(quán)主義立法理念的作用下，民事再審強(qiáng)調(diào)了國家的干預(yù)色彩，對當(dāng)事人的權(quán)能進(jìn)行了限制。在程序啟動(dòng)上，當(dāng)事人享有的只是一種對生效裁判不服的“投訴”，并不能直接轉(zhuǎn)化為主觀的法權(quán)，當(dāng)事人享有的“投訴”成為法院發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤判決的一種線索；在申請審查上，由于固有的地方保護(hù)，很多案件在法院、檢察院、人大、政府等的共同作用下，在某種程度上演化成一種博奕。再審程序中的各種權(quán)力或利益（正當(dāng)或不正當(dāng)）相互較量，因而很難用獨(dú)立的程序來規(guī)范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實(shí)際上成為權(quán)衡各種力量大小的檢測儀，從而使正義的天平常常傾斜。

民事訴訟程序是一種引導(dǎo)糾紛良性解決的機(jī)制，程序的缺陷必然會(huì)導(dǎo)致矛盾的不良演變，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)秩序的正軌化。應(yīng)當(dāng)尋找一種合理的改革途徑，改進(jìn)現(xiàn)行的民事再審制度，使其更好地發(fā)揮效用和體現(xiàn)程序正義價(jià)值。

二、重構(gòu)民事再審程序的基點(diǎn)2、受理。由原審法院的上級法院審查受理。借鑒世界上實(shí)行三審終審與再審之訴國家的立法例，均對再審之訴作出了限制，明確可以引發(fā)訴訟的法定事由。這就要求法院在受理時(shí)，必須進(jìn)行審查，對于符合條件的，予以立案受理，不符合訴訟條件的，應(yīng)用裁定駁回，而不再適用《〈民事訴訟法〉若干問題意見》第206條所規(guī)定的使用通知駁回形式，體現(xiàn)再審之訴的性質(zhì)。關(guān)于具體審查程序方面，應(yīng)當(dāng)考慮再審之訴性質(zhì)的特殊性：一是其是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判提起的訴訟；二是當(dāng)事人程序救濟(jì)的終局性。這就要求審查程序應(yīng)做到公開、公平、公正，可以借鑒英美法系的作法，舉行聽證會(huì)，以確保審查程序的公正性，聯(lián)系我國國情實(shí)際，應(yīng)當(dāng)從訴訟標(biāo)的性質(zhì)，標(biāo)的額大小兩方面確立聽證會(huì)條件，對重要、重大影響案件予以聽證，這既有利于驅(qū)導(dǎo)程序、實(shí)體公正的統(tǒng)一，也符合我國司法資源不足的現(xiàn)狀。

對于確定原審法院的上級法院受理，筆者認(rèn)為應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面予以考慮：第一，原審法院審級低，法官素質(zhì)不高。一般民事案件一審法院一般為基層法院或者中級法院。一定程度上存在法官素質(zhì)不高，案件定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。再審之訴作為當(dāng)事人的終局救濟(jì)途徑，必然應(yīng)對其民事法律關(guān)系作出盡可能正確的判決，確立穩(wěn)定的民事法律關(guān)系，這就要求由較高審級的法院受訴，對案件作出正確裁判。第二，滿足當(dāng)事人訴訟心理的需要，當(dāng)事人提起再審之訴的目的就是為了追求實(shí)體的公正，心理上希望由較高審級的法院來審理，取得一種獲取公正判決的藉慰。如果法律規(guī)定由原審法院來審理，對當(dāng)事人訴訟心理來講，可能是難以滿足的。同時(shí)，基于規(guī)定的統(tǒng)一性和司法偏差率的擴(kuò)大，也應(yīng)反對由原審法院和上級法院共享受訴權(quán)的作法。第三，原審法院自己否定自己不現(xiàn)實(shí)。在前面的論述中已經(jīng)提到，原審法院對自己作出的判決進(jìn)行否定，這在實(shí)踐中是比較困難的，即使原審法院作出了否定性判決，這是否合理，同樣值得商榷。根據(jù)訴訟法的原理，正確的判決可能只有一個(gè)，合理的判決可能有多個(gè)，同一法院中素質(zhì)相近的法官的認(rèn)識(shí)卻是不會(huì)相同的，原審法官依據(jù)其對證據(jù)的采信和案件事實(shí)的把握作出的合理判決卻被再審法官用另一合理判決予以否定，用合理的判決否決合理的判決，這本身是否也意味著不合理。

3、再審理由。民事訴訟法第179條對可以申請?jiān)賹彽睦碛勺鞒隽肆信e性規(guī)定，將民事再審改進(jìn)為再審之訴發(fā)動(dòng)后，對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利同時(shí)也應(yīng)予以限制，實(shí)現(xiàn)與有限司法資源的匹配和判決維護(hù)穩(wěn)定。第一，既判力要求維護(hù)法院判決權(quán)威。法院判決是公權(quán)力對民事法律關(guān)系作出的確定，體現(xiàn)了國家干預(yù)色彩。判決一經(jīng)作出，非依法定事由，不得啟動(dòng)可能變更判決的任何程序。德國民事訴訟法第579條、第580條，日本新民事訴訟法第338條也對再審理由作出了限制性規(guī)定，主要體現(xiàn)在兩類事由，即重大嚴(yán)重缺陷。第二，民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和程序的及時(shí)終結(jié)性要求限制再審。民事訴訟的目的就是為了及時(shí)解決糾紛，便于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。反復(fù)訴訟，久訟不決不符合經(jīng)濟(jì)效益原則，造成司法資源的浪費(fèi)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙。第三，法律真實(shí)與客觀真實(shí)的差異性。眾所周知，法院判決構(gòu)建于證據(jù)所組構(gòu)的法律真實(shí)，與客觀真實(shí)之間存在差異，那是必然的，更何況我國《民事訴訟證據(jù)若干問題的若干規(guī)定》第41至46條確立了優(yōu)勢蓋然性規(guī)則，使這種情形更成為可能。對當(dāng)事人來講或許是不公平的，但從程序正義角度分析，這是公正的。如果允許以客觀事實(shí)質(zhì)疑法律真實(shí)，將會(huì)陷入永無終局的尷尬境地，所以應(yīng)當(dāng)作出限制。參照德國、日本立法體例以及相關(guān)學(xué)者的論述，可以確定以下的再審事由：（1）適用法律明顯錯(cuò)誤。（2）判決主張與判決理由矛盾。（3）審判人員組織不合法。（4）審判人員未適用回避程序。（5）未經(jīng)合法。（6）審判人員發(fā)生與本案相關(guān)的職務(wù)犯罪。（7）當(dāng)事人的訴訟人，對方當(dāng)事人及人存在與本案有關(guān)的犯罪行為，影響案件裁判的。（8）證人、鑒定人、翻譯人、勘驗(yàn)人在本案中存在犯罪的。（9）作為裁判依據(jù)的另一生效判決或行政決定、公正文書被撤銷。（10）作為裁判依據(jù)的文書或物證是偽造或變造的。（11）本案裁判與已生效的相關(guān)裁判相矛盾的。（12）法院違反專屬管轄受案。（13）其他可能影響判決公正的事由。

4、審理。再審之訴作為一級獨(dú)立的訴訟，則應(yīng)按照訴訟程序予以審理。在前面已論述到，再審之訴依照一審程序，則相關(guān)的送達(dá)程序也應(yīng)依照一審程序規(guī)定。這里所主要討論的僅僅是再審是依據(jù)書面審理還是開庭審理，結(jié)合大陸法系國家立法規(guī)定，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)國情，筆者認(rèn)為應(yīng)確立書面審為主，庭審為輔的審理原則，對于重大疑難，影響較大的案件應(yīng)當(dāng)公開開庭審理，一般民事再審則適用書面審理。第一，再審之訴都是基于明確再審理由而提出的，原審當(dāng)事人雙方的狀、答辯狀和原審筆錄材料，可以明確案件事實(shí)和有針對性地查明人再審理由在原判決的影響力和作用力，作出公正的裁判。針對原審中雙方均無異議的事實(shí)可以直接予以認(rèn)定，而對于當(dāng)事人雙方意見分歧很大的事實(shí)部分，可以創(chuàng)設(shè)聽證制度，通過雙方證據(jù)交換來達(dá)到明辨真?zhèn)蔚哪康?。第二，對于重大疑難，影響較大的案件則應(yīng)當(dāng)公開開庭審理，嚴(yán)格履行訴訟審理程序，以期正確探明案件事實(shí)，作出合理的公正判決。

5、判決。再審之訴確立目的之一就是為了更好地解決累訟的現(xiàn)象，所以再審判決一經(jīng)作出，即為終局判決，當(dāng)事人不得再以任何理由提出訴訟或再審。關(guān)于檢察院的檢察權(quán)配置應(yīng)允許檢察院通過抗訴而敦促法院對再審判決再行合議一次，對于合議結(jié)果法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知檢察院和當(dāng)事人。但檢察院抗訴權(quán)的行使，僅以一次為限。需要注意的是，配置檢察院抗訴權(quán)，不是要對當(dāng)事人主體地位的削弱，而是對法院的判決監(jiān)督，同時(shí)，只賦予檢察院一次為限的抗訴權(quán)對法院的中心地位不會(huì)構(gòu)成威脅。這是否會(huì)產(chǎn)生公權(quán)力對權(quán)利的排擠問題，應(yīng)當(dāng)是利弊相存，如果取消檢察院監(jiān)督權(quán)，在法官并非身份象征的中國社會(huì)里，或許是行不通的。

6、訴訟費(fèi)用?，F(xiàn)行民事再審是不用交納費(fèi)用的，但再審之訴引發(fā)的再審是針對原審已經(jīng)終結(jié)，判決已經(jīng)發(fā)生效力的新訴訟，有著獨(dú)立的訴訟標(biāo)的和訴訟請求，是一級獨(dú)立訴訟，應(yīng)當(dāng)收取相關(guān)的訴訟費(fèi)用，既有利于解決司法經(jīng)費(fèi)緊張的局面，也有利于加強(qiáng)社會(huì)成員的法制觀念，防止濫用訴訟權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。但再審畢竟是對原審未明確的法律關(guān)系的后續(xù)解決，與原審有著密切的聯(lián)系，可以依照現(xiàn)行的《收費(fèi)辦法》減半收取。

據(jù)中國法律年鑒的統(tǒng)計(jì)，1997年全國共審理一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件4760928件，其中上訴270147件，占案件總數(shù)的5.8%，其中終審裁判被再審的65442件，占二審案件總數(shù)的24.4%，其中原判決被變更的14480件，占再審案件總數(shù)的22.11%，如此高的再審率和改判率一方面說明了民事再審制度的功用，另一方面也說明了判決的權(quán)威性未能彰顯，民事再審程序本身存在很大的問題。結(jié)合對現(xiàn)行民事再審程序弊端的分析，可以看出有兩個(gè)傾向：

1、偏重實(shí)體公平，忽略程序正義。民事再審程序設(shè)計(jì)上就是本著“實(shí)事求是，有錯(cuò)必究”的追求實(shí)體公平的理念，從民事訴訟法第179條規(guī)定的再審理由基本上是由實(shí)體引發(fā)的可以看出立法上對實(shí)體的追求和程序正義的忽略，對客觀真實(shí)的追求固然重要，但如果拋開程序的正義，允許案件反復(fù)再審，勢必會(huì)造成訴訟效率的低下和司法資源的浪費(fèi)。“實(shí)體正義與程序正義是統(tǒng)一的，為追求一種價(jià)值觀念的實(shí)現(xiàn)，而破壞另一種價(jià)值觀念的實(shí)現(xiàn)，將會(huì)影響法律的正常運(yùn)作。實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)應(yīng)予制約，制約的方式就是再審程序的設(shè)計(jì)須體現(xiàn)出實(shí)體公正與程序公正同等的價(jià)值?！?/p>

2、強(qiáng)調(diào)權(quán)力壓制權(quán)利。在再審啟動(dòng)中，當(dāng)事人的申請權(quán)顯得最為弱小和淡化，受到了法院審查權(quán)的限制，在有限的司法資源和數(shù)量龐大的再審申請的矛盾中，當(dāng)事人的申請權(quán)并未得到充分的尊重。而法院和檢察院啟動(dòng)的再審，是一種沒有限制的自由發(fā)動(dòng)，對于勝訴的當(dāng)事人來說，隨時(shí)會(huì)擔(dān)心來之不易的勝利果實(shí)會(huì)因兩院發(fā)動(dòng)的再審而拱手讓出，使確定的民事關(guān)系再度處于不穩(wěn)定之中，之于判決的權(quán)威，之于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定，都應(yīng)擴(kuò)張權(quán)利而限制權(quán)力。

這兩個(gè)傾向充分突出了民事再審的弊端所在，在對民事再審程序的重構(gòu)中，只有從實(shí)體與程序并重，擴(kuò)張當(dāng)事人的權(quán)利為基點(diǎn)，才能克服和解決現(xiàn)行民事再審程序的癥結(jié)，將當(dāng)事人的申請?jiān)賹彊?quán)引入合理的訴訟軌道，縱觀世界各國的立法例，大多數(shù)大陸法系國家再審程序的啟動(dòng)均由當(dāng)事人的再審之訴引發(fā)。作為一種獨(dú)立的訴訟，根據(jù)“有法益則有訴權(quán)”的法則，再審程序的發(fā)動(dòng)只能由當(dāng)事人，而非法院和檢察院，這無疑是擴(kuò)張了當(dāng)事人的權(quán)利能力。同時(shí)，再審之訴作為有獨(dú)立訴訟標(biāo)的一級新的訴訟，則必須有相應(yīng)的訴訟程序，彰顯當(dāng)事人的處分權(quán)和平等抗辯權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義與程序正義的并重，實(shí)現(xiàn)效益效率原則?；诖?，筆者認(rèn)為，要妥善解決民事再審程序問題，就應(yīng)當(dāng)借鑒德國、日本等大陸法系國家的立法例，并結(jié)合我國國情實(shí)際，確立再審之訴制度。在我國確立再審之訴制度，加強(qiáng)當(dāng)事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規(guī)范再審程序的運(yùn)行，改變現(xiàn)在發(fā)起再審主體過多且不合理的混亂狀態(tài)，而且也有利于當(dāng)事人訴權(quán)的行使，從程序上更有效地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、再審之訴設(shè)計(jì)構(gòu)想

我國目前的再審程序并不是一種獨(dú)立的訴訟程序，而是承接在一、二審之后的一種非獨(dú)立的糾錯(cuò)程序。將民事再審程序依照“實(shí)體與程序并重，擴(kuò)張當(dāng)事人權(quán)利”的基點(diǎn)演進(jìn)為民事再審之訴后，其將變成一種規(guī)范意義上的訴，內(nèi)容上必然會(huì)發(fā)生一系列重大變化，涉及到再審之訴、審查受理、判決等等一系列方面。結(jié)合對日本新民事訴訟法、德國民事訴訟法的借鑒性分析，作出如下構(gòu)想：

第2篇

1 我國民事訴訟法中第三人撤銷之訴的立法背景

在目前的司法實(shí)踐中，如何保護(hù)因他人之間進(jìn)行的民事訴訟而使得自身權(quán)利受到侵害的第三人成為了一個(gè)急需解決的問題。當(dāng)原告和被告虛構(gòu)一個(gè)原本并不存在的糾紛并訴諸司法程序，通過進(jìn)行民事訴訟得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，將原本屬于第三人的財(cái)產(chǎn)占為己有，這樣一來嚴(yán)重地?fù)p害了第三人的合法權(quán)利。

我國民事訴訟法中增設(shè)了第三人撤銷之訴，這一修訂對于保護(hù)案外第三人的合法權(quán)益起到了重大的作用。我國目前的第三人撤銷之訴制度主要借鑒了法國和臺(tái)灣地區(qū)的立法例，但與此同時(shí)也與法國和臺(tái)灣地區(qū)的第三人撤銷之訴有顯著區(qū)別。在此次對民事訴訟法進(jìn)行修訂之前，原《民事訴訟法》第204條規(guī)定，執(zhí)行過程中案外人可對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議，案外人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理。從具體的實(shí)施情況來看，對于案外人合法權(quán)益遭受侵害的，主要可以有三種救濟(jì)方式，即案外人提出異議、法院依職權(quán)提起再審以及檢察機(jī)關(guān)向法院提出抗訴。而事實(shí)上，除案外人異議之外，其余兩種方式在實(shí)踐中的真正適用寥寥無幾，僅僅停留在法條的規(guī)定上。并且，案外人的這些救濟(jì)途徑僅僅在“執(zhí)行過程中”才能得以適用，而實(shí)踐中某些當(dāng)事人為了快速謀取不正當(dāng)利益與他人合謀另行提訟對涉案財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，這類惡意訴訟案件往往在案件尚未進(jìn)入執(zhí)行程序時(shí)就早已經(jīng)履行完畢，當(dāng)然也無法適用該規(guī)定。

正是基于上述情況，為新民事訴訟法中增設(shè)第三人撤銷之訴制度制造了可能。

2 第三人撤銷之訴制度的比較法考察

對于第三人撤銷之訴的制度，世界上各個(gè)國家和地區(qū)都有著自己的規(guī)定。筆者擬以法國和我過臺(tái)灣地區(qū)為例，將其對第三人撤銷之訴的規(guī)定與我國新民事訴訟法中的規(guī)定作一對比。

2.1 法國

在法國，在民事訴訟中的上訴制度包括非常上訴和上訴，其中非常上訴還包括第三人異議、再審之訴和向最高司法法院上訴三種類型，而這三者的訴訟對象都是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決。而對第三人異議制度而言，法國的民事訴訟法在第一章第582條至第592條對此制度進(jìn)行了較為全面的規(guī)定，主要包括第三人提出異議的條件、程序和法律效果。

1）條件。法國民事訴訟法對第三人異議程序的啟動(dòng)主體做出了明確規(guī)定。該法第583條對此規(guī)定，任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)人進(jìn)行訴訟為條件。

2）程序。第三人提出異議的形式包括本訴請求和附帶請求兩種。本訴請求是指在任何訴訟之外提出；附帶請求是指在已經(jīng)開始的訴訟過程中一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人主張某一判決之時(shí)提出。除此之外，該法第587條對第三人提出異議管轄法院也做出了規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)向作出受到攻擊的判決的法院提出，而且必須由相同的法官審理。

3）法律效果。首先，第三人所提出的異議之訴，其自身并不能直接中止對判決的執(zhí)行，對此法官有著自由裁量權(quán)，其可以自行判斷中止與否。其次，異議之訴的效果當(dāng)然只有兩種，即勝訴或駁回訴訟請求。那么，在異議被法院駁回的情況下，原判決效力得以產(chǎn)生或維持，第三人的異議行為被認(rèn)定為濫訴行為或拖延訴訟行為，則可能被判處罰款或損害賠償。

2.2 臺(tái)灣地區(qū)

我國臺(tái)灣地區(qū)在2003年對其民事訴訟法做出了重大修改，在修改立法時(shí)，在該法第507條之一至之五對于第三人撤銷之訴做出了明確的規(guī)定。第507條之一規(guī)定：有法律上利害關(guān)系之第三人，非因可歸責(zé)于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應(yīng)循其他法定程序請求救濟(jì)者，不在此限。即規(guī)定第三人撤銷之訴制度的救濟(jì)對象以及提起條件。第507條之二規(guī)定具有此訴管轄權(quán)的法院，一般為作出原判決的法院管轄，但對于二審的判決提出異議的則有二審法院管轄。第507之三規(guī)定第三人撤銷之訴的效力，即原則上不具有中止原判決的效力，但法院亦可以根據(jù)具體情形自由斟酌。第507條之四規(guī)定撤銷判決的效力，即若法院支持第三人訴訟請求，則撤銷原判決對第三人不利益之部分，必要時(shí)可就此部分更改判決。原判決其他部分對原審當(dāng)事人之間仍具有終局性的拘束力。從上述規(guī)定可以看出，臺(tái)灣地區(qū)對于第三人撤銷之訴的規(guī)定與法國基本相同。其具體程序也大致與之相符。

3 第三人撤銷之訴的適用程序

當(dāng)一種新的訴訟制度建立時(shí)，因?yàn)槠渑c其他制度相異的特殊性，必須要輔之相配套的程序。否則，該制度雖已建立，卻不具有可操作性。新《民事訴訟法》在創(chuàng)設(shè)第三人撤銷之訴時(shí)，對于第三人提起撤銷之訴的時(shí)間、受理法院等都作出了明確的規(guī)定。但同時(shí)，遺憾的是對如何審理此類案件、對前訴裁判的效力如何確定、如何防止第三人濫用訴權(quán)等為題卻沒有作出規(guī)定。

3.1

3.1.1 案件當(dāng)事人

在訴訟中，因?yàn)檎埱蟪蜂N的生效判決當(dāng)然是對案件的當(dāng)事雙方做出的，那么由于關(guān)乎當(dāng)事雙方的具體權(quán)益，所以應(yīng)該明確規(guī)定提起撤銷之訴的第三人必須要以前訴中雙方當(dāng)事人作為共同被告。

3.1.2 關(guān)于提起第三人異議之訴的期限

在對期限的規(guī)定上，法國、我國臺(tái)灣地區(qū)和我國新修訂的《民事訴訟法》的規(guī)定有所區(qū)別。在法國，一般第三人單獨(dú)提起第三人撤銷之訴時(shí)，可以在判決宣示后30年內(nèi)提起，除非法律另有規(guī)定；但是如果是作為附帶請求在其他訴訟中提出，就沒有時(shí)間地限制。在臺(tái)灣地區(qū)的立法中規(guī)定，第三人提起的撤銷之訴必須在判決確定之日起30日之不變期間內(nèi)提起，判決于送達(dá)前確定的，自送達(dá)時(shí)起算；若撤銷事由發(fā)生或知悉在后的，自知悉時(shí)起算，但判決確定后超過5年的，不得提起（臺(tái)灣“民事訴訟法”第507條之五）。我國新《民事訴訟法》中將第三人撤銷之訴的期限定為“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)”。幾種規(guī)定比較而言，期限越長，對第三人利益的保護(hù)就越有利，但對裁判效力、法律秩序和法律權(quán)威的沖擊就越大，反之，期限越短，越有利于維護(hù)判決效力和法律秩序的穩(wěn)定，而第三人的合法利益就無法得到充分地保護(hù)。目前，我國新民事訴訟法中對期限的規(guī)定同時(shí)兼顧了這兩種價(jià)值，是值得肯定的。

3.2 受理

3.2.1 關(guān)于受理的法院

新修訂的《民事訴訟法》中規(guī)定，第三人撤銷之訴的受理法院只能是作出原裁判的法院。這樣的明確規(guī)定，對于方便相關(guān)當(dāng)事人的應(yīng)訴和法院快速高效地審理和查明案件事實(shí)起到了有益的作用。

3.2.2 關(guān)于受理的效力

為了使得第三人撤銷之訴對原生效判決的沖擊盡量地降低，第三人撤銷之訴即使經(jīng)過立案受理，但是卻不當(dāng)然地中止原生效判決執(zhí)行。和法國的立法不同的是，對原生效裁判是否停止執(zhí)行的裁量權(quán)不是憑借法官的主觀判斷，而是有著具體的程序規(guī)定，即在原生效裁判地執(zhí)行可能使第三人的合法權(quán)益繼續(xù)遭受損失的，在經(jīng)過第三人提供相應(yīng)的擔(dān)保后，才能停止執(zhí)行原生效裁判。

3.3 審理

對于提起異議之訴的第三人來說，第三人撤銷之訴是司法上的首次救濟(jì)，應(yīng)該采用第一審程序進(jìn)行審理。在我國的民事訴訟第一審程序中，具體包括普通程序、簡易程序和新設(shè)的小額訴訟程序，但是筆者認(rèn)為基于該訴所具有的特殊性，是一種比較復(fù)雜的制度，會(huì)對當(dāng)事人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)起到重要的作用，就像再審程序一樣會(huì)對原生效裁判產(chǎn)生巨大的沖擊，所以第三人撤銷之訴僅應(yīng)該按照普通程序?qū)徖?/p>

3.4 裁判

3.4.1 關(guān)于裁判的效力

新修訂的《民事訴訟法》中規(guī)定，對于第三人撤銷之訴，“人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”在此規(guī)定中，當(dāng)?shù)谌说漠愖h請求成立時(shí)，到底怎樣對原裁判進(jìn)行“改變”或“撤銷”卻并沒有予以明確，在其中對第三人的效力和對原審當(dāng)事人的效力是否應(yīng)該做出區(qū)分，立法也沒有明確，筆者認(rèn)為這也是相關(guān)司法解釋中應(yīng)當(dāng)予以說明的一個(gè)重大問題。

3.4.2 關(guān)于裁判的救濟(jì)

當(dāng)當(dāng)事人認(rèn)為對第三人撤銷之訴的裁判不服，認(rèn)為其有誤的，到底還是否存在后續(xù)的救濟(jì)途徑，我國新修訂的《民事訴訟法》中對此沒有明確地規(guī)定。而法國和臺(tái)灣地區(qū)均規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)措施。據(jù)法國《民事訴訟法》第592條，“對于第三人撤銷訴訟之判決，得提起如對該法院系爭裁決所得提起之訴訟救濟(jì)”，即可以提出上訴。我國地區(qū)“民事訴訟法”第507條之五也規(guī)定，準(zhǔn)用關(guān)于各該審級訴訟程序之規(guī)定，可為上訴或抗告。

從第三人撤銷之訴的性質(zhì)來觀察，其雖然與再審一樣是一種特殊的打破原生效裁判的救濟(jì)制度，但是對于提起異議的第三人來說，其實(shí)是他的第一次司法救濟(jì)，那么在適用第一審普通程序進(jìn)行審理的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)賦予其上訴甚至再審的機(jī)會(huì)，這樣才能符合筆者在上文中提到的民事訴訟重視程序保障的基本原則。

第3篇

【案件點(diǎn)評人】薄曉波

【案件類型】評價(jià)類

【案件名稱】中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)訴德州晶華集團(tuán)振華百限公司環(huán)境公益訴訟案

【主要污染類型】大氣污染

【主要污染行為】工業(yè)廢氣排放

【違法企業(yè)所屬行業(yè)】工業(yè)生產(chǎn)制造行業(yè)

關(guān)鍵詞 環(huán)境公益：民事訴訟：法律責(zé)任：賠償責(zé)任

【案件概要】德州晶華集團(tuán)振華百限公司（以下筒稱”德州晶華公司”)多次因排污被當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門處罰，并曾被環(huán)保部點(diǎn)名批評。周邊小區(qū)居民因不堪忍受其持續(xù)排放污染廢氣，向中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)（以下簡稱“中環(huán)聯(lián)”）投訴。中環(huán)聯(lián)經(jīng)過實(shí)地走訪調(diào)查，確認(rèn)授訴內(nèi)容屬實(shí)，并于2015午3月19日向德州中院提起環(huán)境民事公益訴訟。五日后，德州中院公告央定受理該案。

【案件啟示】本粲是新《環(huán)保法》實(shí)施后第一起針對大氣污染的環(huán)境民事公益訴訟，環(huán)境民事公益訴訟不同于環(huán)境侵權(quán)訴訟，其歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件、因果關(guān)系舉證等不應(yīng)直接套用環(huán)境侵權(quán)訴訟相關(guān)規(guī)定，面需要形成單獨(dú)的制度體系。還有一個(gè)焦點(diǎn)問題在于賠償金額的計(jì)算以及賠償金接受主體的確定，也需立法進(jìn)一步予以明確。

繼《民事訴訟法》、《環(huán)境保護(hù)法》相繼修訂并確定環(huán)境民事公益訴訟條款后，最高人民法院于2015年初了《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對環(huán)境民事公益訴訟相關(guān)問題作出了具體規(guī)定。至此，我國環(huán)境民事公益訴訟制度立法工作看似已經(jīng)塵埃落定，但立法的滯后性決定了實(shí)踐中案例的審理過程往往會(huì)對法律的進(jìn)一步完善提出新的要求。。

案件基本情況

2015年3月19日，中環(huán)聯(lián)以德州晶華公司為被告，向德州市中級人民法院遞交了民事起訴狀，這是新《環(huán)保法》生效以來第一起針對大氣污染行為的環(huán)境民事公益訴訟案件，引發(fā)了廣泛關(guān)注。3月24日下午，德州中院公告決定受理該案。

被告德州晶華公司是玻璃生產(chǎn)企業(yè)，曾多次因排污被當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門處罰，并曾被環(huán)保部點(diǎn)名批評其玻璃窯中一條生產(chǎn)線無治理設(shè)施，煙氣直排，另一條生產(chǎn)線氮氧化物排放濃度超標(biāo)。2015年初，據(jù)當(dāng)?shù)孛襟w報(bào)道，該公司因鍋爐口氮氧化物超標(biāo)，并未最大限度降低生產(chǎn)負(fù)荷要求，沒有臨時(shí)減排措施，因企業(yè)搬遷問題和沒有治污設(shè)施改造完成的時(shí)間表，已被行政處罰三次，生態(tài)補(bǔ)償考核扣分。周邊小區(qū)居民因不堪忍受其持續(xù)排放污染廢氣，向中環(huán)聯(lián)投訴。經(jīng)過實(shí)地走訪調(diào)查，中環(huán)聯(lián)確認(rèn)投訴內(nèi)容屬實(shí)。經(jīng)過一系列案前準(zhǔn)備工作，中環(huán)聯(lián)向德州中院提起環(huán)境民事公益訴訟，訴訟請求包括：要求被告立即停止超標(biāo)排放大氣污染物，增設(shè)大氣污染防治設(shè)施，在省級及以上媒體公開賠禮道歉，由被告承擔(dān)訴訟、鑒定、律師費(fèi)等支出。此外，還要求被告賠償因超標(biāo)排放污染物造成的損失2040萬元，以及因拒不改正超標(biāo)排放污染物行為造成的損失780萬元，合計(jì)近3000萬元。訴狀請求賠償款項(xiàng)支付至地方政府財(cái)政專戶，用于德州市大氣污染治理。

案件涉及的關(guān)鍵問題

本案在中環(huán)聯(lián)提交起訴書五日后即得以立案，一改以往環(huán)境民事公益訴訟立案難的突出問題，表明司法機(jī)關(guān)以實(shí)際行動(dòng)嚴(yán)格執(zhí)行新《環(huán)保法》，彰顯了《環(huán)保法》的執(zhí)行不是“棉花棒”，而是“殺手锏”。本案原告提出的訴訟請求，基本貼合了《解釋》第18條關(guān)于環(huán)境公益訴訟責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，但仍存在一些問題需要厘清。要求被告“在省級及以上媒體公開賠禮道歉”屬于“賠禮道歉”自不待言，而“立即停止超標(biāo)排放大氣污染物，增設(shè)大氣污染防治設(shè)施”是否屬于“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”？索賠近3000萬元并要求支付至地方政府財(cái)政專戶是否適宜？值得探討。

環(huán)境民事公益訴訟中的責(zé)任構(gòu)成要件

超標(biāo)排放大氣污染物中的“標(biāo)”是指環(huán)境行政管理中的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)標(biāo)排放屬于合法行為，而超標(biāo)排放則屬違法。這里的合法與否僅從行政管理層面去度量，與該排放行為是否侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益并沒有直接關(guān)聯(lián)。

由于我國污染物排放標(biāo)準(zhǔn)不盡合理，致使排污達(dá)標(biāo)卻造成他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的情形時(shí)有發(fā)生。《環(huán)保法》中規(guī)定污染者承擔(dān)環(huán)境污染民事法律責(zé)任無需違法性要件。那么，本案原告僅要求被告“停止超標(biāo)排放大氣污染物”是否足以“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”？假設(shè)此項(xiàng)訴求得到法院支持，且被告也切實(shí)履行“停止超標(biāo)排放大氣污染物”，實(shí)現(xiàn)“達(dá)標(biāo)”排放，但達(dá)標(biāo)排污仍造成環(huán)境污染、社會(huì)公共利益受損害的話，“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”的目標(biāo)顯然無法達(dá)成。因此，環(huán)境民事公益訴訟中被告承擔(dān)民事責(zé)任是否應(yīng)以“違法性”為必要條件，有待進(jìn)一步討論。

環(huán)境民事公益訴訟中損害賠償責(zé)任的確定

本案作為第一起針對大氣污染行為的環(huán)境民事公益訴訟案件，備受關(guān)注。較之于水污染、固體廢物污染等其他類型污染，大氣污染的損害結(jié)果評估難度更大。某一個(gè)企業(yè)排放的廢氣對于整個(gè)空氣環(huán)境污染究竟作出了多大“貢獻(xiàn)”，極其難以給出定量的精確結(jié)論。因此，中環(huán)聯(lián)在本案中計(jì)算索賠金額時(shí)，回避了直接對污染損害結(jié)果進(jìn)行鑒定評估，而是依據(jù)《解釋>第23條規(guī)定計(jì)算出索賠金額。根據(jù)中環(huán)聯(lián)督查訴訟部部長馬勇介紹，索賠金額中約有2040萬元系根據(jù)被告未安裝治污設(shè)施的生產(chǎn)線數(shù)量，核算其由此省下的運(yùn)營成本而得出的金額；另有780萬元是比照按日計(jì)罰的行政處罰得出的，是對企業(yè)屢禁不改行為的懲罰性賠償。

雖然最高院在《解釋》第23條中對于生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用難以確定或者確定具體數(shù)額所需鑒定費(fèi)用明顯過高的案件作了變通計(jì)算，但中環(huán)聯(lián)在本案中計(jì)算索賠金額的合理性仍有待商榷。一方面，按日計(jì)罰是新《環(huán)保法》對違法排污者進(jìn)行的一種較為嚴(yán)厲的行政處罰方式，與民事公益訴訟中的賠償不應(yīng)混為一談，也沒有理由將其作為索賠金額的計(jì)算依據(jù)；另一方面，環(huán)境民事公益訴訟中原告系出于維護(hù)環(huán)境公共利益而提起訴訟，因此其索賠并非用于彌補(bǔ)自身遭受的損害，而是用來恢復(fù)遭受損害的環(huán)境公共利益。本案中，被告排放大氣污染物引起空氣污染，導(dǎo)致周邊居民身心健康遭受侵害。在此要恢復(fù)環(huán)境公共利益，就需要恢復(fù)潔凈的空氣。由于空氣具有流動(dòng)性的典型特征，被告所在地區(qū)的空氣污染并非單純由其排污行為造成，因此，被告究竟應(yīng)當(dāng)賠償多少用于大氣污染治理是個(gè)相當(dāng)棘手的問題。

案例啟示

盡管案件剛剛進(jìn)入立案程序，法院尚未做出裁判結(jié)果。但環(huán)境公益訴訟能夠順利進(jìn)入司法程序，已經(jīng)是對原先“立案難”僵局的一大突破，標(biāo)示著我國環(huán)境民事公益訴訟將進(jìn)入常態(tài)化。但此種特殊類型訴訟中十分重要的法律責(zé)任制度仍有缺漏，亟需盡快予以明確。

環(huán)境民事公益訴訟的責(zé)任構(gòu)成要件與無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則

眾所周知，我國立法和學(xué)界關(guān)于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的三項(xiàng)構(gòu)成要件（侵權(quán)行為、損害后果及因果關(guān)系）已達(dá)成共識(shí)。但侵權(quán)法領(lǐng)域中備受關(guān)注的責(zé)任構(gòu)成要件問題在環(huán)境民事公益訴訟中卻鮮有人探討。侵害環(huán)境公益的行為不能簡單等同于侵犯人身、財(cái)產(chǎn)等私權(quán)的行為，因而，此種行為承擔(dān)法律責(zé)任的要件也不宜直接套用環(huán)境侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，須單獨(dú)探討?！督忉尅返?8條的規(guī)定可供參考：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經(jīng)損害社會(huì)公共利益或者具有損害社會(huì)公共利益重大風(fēng)險(xiǎn)的行為，原告可以請求被告承擔(dān)民事責(zé)任。”

首先，應(yīng)當(dāng)具備環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為。《解釋》中環(huán)境民事公益訴訟針對的行為范圍較之于《民事訴訟法》第55條有所拓展，不僅限于污染環(huán)境行為，還包括破壞生態(tài)行為，與新《環(huán)保法》保持一致，對《民事訴訟法》有所突破。

其次，應(yīng)當(dāng)具備社會(huì)公共利益損害結(jié)果（或損壞之虞）。《解釋》對何謂“社會(huì)公共利益”并未予以闡釋，但根據(jù)《解釋》中出現(xiàn)的“生態(tài)環(huán)境損害”、“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”等概念可推導(dǎo)出“社會(huì)公共利益”主要是指生態(tài)環(huán)境本身所蘊(yùn)含的價(jià)值以及不特定多數(shù)公眾對環(huán)境享有的生態(tài)利益。排污或自然資源開發(fā)利用行為都會(huì)對生態(tài)環(huán)境造成不利影響，此種影響達(dá)到何種程度可界定為社會(huì)公共利益受損害（或有損害之虞），需立法者進(jìn)一步予以明確。

再次，環(huán)境污染或生態(tài)破壞行為與社會(huì)公共利益遭受損害（或有損害之虞）之間應(yīng)存在因果關(guān)系。對因果關(guān)系的探討焦點(diǎn)在于其舉證責(zé)任由誰承擔(dān)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《侵權(quán)責(zé)任法》均對環(huán)境污染侵權(quán)案件采用因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由污染者負(fù)舉證責(zé)任。但最高人民法院2014年的《關(guān)于全面加強(qiáng)環(huán)境資源審判工作為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見》第8條的規(guī)定首次提出環(huán)境案件中原告的初步證據(jù)舉證責(zé)任。對于環(huán)境民事公益訴訟來說，此項(xiàng)規(guī)定可有效避免“濫訴”，有利于平衡原被告雙方的舉證義務(wù)。唯需注意的是，原告對因果關(guān)系的舉證責(zé)任僅須達(dá)到“初步證據(jù)”即可，亦即只要原告出示的證據(jù)能夠證明社會(huì)公共利益受損（或有損害之虞）可能系由被告行為引起即可，不必達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。本案中，中環(huán)聯(lián)對被告排污導(dǎo)致大氣污染進(jìn)行了取證，完成了初步證據(jù)舉證責(zé)任。

最后，過錯(cuò)是否應(yīng)作為環(huán)境民事公益訴訟中被告承擔(dān)民事責(zé)任的責(zé)任構(gòu)成要件？我國立法和學(xué)界通說認(rèn)為環(huán)境污染侵權(quán)采用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則?！督忉尅费匾u了《侵權(quán)責(zé)任法》對環(huán)境侵權(quán)采用的無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，《大氣污染防治法》第62條對造成大氣污染危害的單位排除危害責(zé)任也未規(guī)定“過錯(cuò)”要件。環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為造成環(huán)境不利影響并損及社會(huì)公共利益時(shí)，行為人一般都能從該行為中獲利，而其行為造成了外部不經(jīng)濟(jì)性后果，行為人主觀上可毹并無過錯(cuò)。且判斷行為人是否存在主觀過錯(cuò)須運(yùn)用客觀標(biāo)準(zhǔn)，而“違法性”常常被作為此種標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境民事公益訴訟采用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)意即無論排污達(dá)標(biāo)與否，在無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則體系下，只要造成了社會(huì)公共和益損害（或有損害之虞），均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在本案中，因?yàn)椤斑_(dá)標(biāo)”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我國污染物排放標(biāo)準(zhǔn)制定得不夠科學(xué)、合理），應(yīng)考慮以“（暫時(shí)）停止排污”替代“停止超標(biāo)排污”的訴訟請求。

擴(kuò)大環(huán)境民事公益訴訟賠償金額的計(jì)算范圍

環(huán)境公益訴訟本就是有別于傳統(tǒng)私益訴訟的訴訟類型，其涉及的實(shí)體權(quán)利不應(yīng)局限在傳統(tǒng)民法范圍內(nèi)。民法中的損害賠償以人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，而環(huán)境公益訴訟目的在于維護(hù)環(huán)境相關(guān)的社會(huì)公共利益，因此，當(dāng)此種公共利益受損害時(shí)，除了恢復(fù)原狀之外，公共利益遭受的損失也應(yīng)得到賠償。盡管原告不是直接的利益受侵害方，但其作為公共利益代言人，有理由要求被告對公共利益造成的損害進(jìn)行賠償。 《解釋》也明礁將“賠償損失”納入環(huán)境民事公益訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)之上，需要考慮賠給誰以及賠多少。

《解釋》沒有回答“賠給誰”的問題。本案中原告請求將賠償款項(xiàng)支付至地方政府財(cái)政專戶。此前其他環(huán)境公益訴訟案件中，也有支付至環(huán)保公益基金的經(jīng)驗(yàn)。無論是支付到政府財(cái)政專戶還是公益基金，都存在后續(xù)信息公開和監(jiān)督問題。如何保證被告支付的賠償金真正用于案件所涉環(huán)境問題的治理，值得進(jìn)一步深思。

至于“賠多少”的問題， 《解釋》試圖予以解決。這里的賠償金額應(yīng)從廣義上理解，既包括賠償生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失（狹義的賠償損失），也包括生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用（包括制定、實(shí)施修復(fù)方案的費(fèi)用和監(jiān)測、監(jiān)管等費(fèi)用）。環(huán)境損害具有滯后性、潛在性、復(fù)合性等典型特征，對環(huán)境公共利益所受損失進(jìn)行鑒定評估難度極大，且需花費(fèi)巨額鑒定費(fèi)用和大量時(shí)間成本。有鑒于此，《解釋》第23條對生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用的確定作了變通性規(guī)定。中環(huán)聯(lián)正是以此為依據(jù)在本案中計(jì)算德州晶華公司節(jié)省下的治污設(shè)備運(yùn)行成本作為索賠金額中的重要部分（2040萬元）；而其索賠金額中的另一部分（780萬元）系依按日計(jì)罰的罰款額度計(jì)算所得，缺乏合理依據(jù)，得到法院認(rèn)可的幾率很小。即使2040萬元索賠額能得到法院支持，對于治理大氣污染來說也只是杯水車薪。而僅僅將排污企業(yè)不運(yùn)行治污設(shè)備節(jié)約下的成本作為索賠額度，意味著企業(yè)僅需將自己省下的成本補(bǔ)足，對其排污造成的環(huán)境公共利益損害并未真正付出代價(jià)，這會(huì)助長排污企業(yè)不主動(dòng)運(yùn)行治污設(shè)備的僥幸心理。因此，有必要擴(kuò)大賠償金額計(jì)算范圍。

若能夠通過鑒定計(jì)算出生態(tài)修復(fù)費(fèi)用及生態(tài)環(huán)境受損至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失當(dāng)然最好，但如果鑒定難度太大或所費(fèi)甚巨，可以考慮采用專家證人形式，讓案件所涉領(lǐng)域的專家運(yùn)用專業(yè)知識(shí)合理估算損失額度，中環(huán)聯(lián)在以往的環(huán)境公益訴訟中也成功運(yùn)用過此種方法。

最后，當(dāng)被告存在嚴(yán)重過錯(cuò)時(shí)，還可以考慮引入懲罰性損害賠償制度。目前我國立法中懲罰性賠償主要適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域。較之于補(bǔ)償性損害賠償，懲罰性賠償額外具有制裁和遏制功能，這與環(huán)境公益訴訟不僅要彌補(bǔ)已受侵害的環(huán)境公益、更要預(yù)防新環(huán)境問題發(fā)生的初衷相吻合。如果企業(yè)可能在環(huán)境公益訴訟中面臨高額的懲罰性損害賠償，其必然會(huì)選擇謹(jǐn)慎行事。此外，賠償金的接受主體是環(huán)境公共利益機(jī)構(gòu)，其得到的賠償金越多，用于生態(tài)環(huán)境恢復(fù)和公共利益維護(hù)的經(jīng)費(fèi)越充裕，也就越有利于支付原告用于調(diào)查取證、專家咨詢、檢驗(yàn)、鑒定等項(xiàng)目的必要費(fèi)用。

值得一提的是，中環(huán)聯(lián)提起本次訴訟的次日，德州市市長、副市長約談了德城區(qū)政府和德州晶華公司的主要負(fù)責(zé)人，提出整改措施。由此可見，環(huán)境公益訴訟對地方政府及環(huán)保部門執(zhí)法能夠起到補(bǔ)充、監(jiān)督乃至是倒逼的作用。因此，即便最終沒有通過環(huán)境公益訴訟來落實(shí)污染企業(yè)的民事法律責(zé)任，也間接督促了行政部門通過執(zhí)法手段來維護(hù)環(huán)境公益。

主要

參考文獻(xiàn)：

[1]環(huán)保組織起訴山東污染企業(yè)索賠3千萬[EB/OL]. news. sina. com. cn/c/2015-03-20/023931625344. shtml, 2015-3-25．

第4篇

內(nèi)容

我國《民事訴訟法》第110條規(guī)定：“狀應(yīng)記明下列事項(xiàng)：（一）當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所?！泵袷聽顑?nèi)容包括：

1.首部，全國公務(wù)員共同天地

(1)標(biāo)題。居中寫明：“民事狀”。（2）當(dāng)事人的基本情況。分別寫明原告、被告的姓名、性別、出生年月日、民族、職業(yè)、工作單位和職務(wù)、住址等。如果同案原告為二人以上，應(yīng)一一寫明。如果同案被告有二人以上，應(yīng)按責(zé)任大小的順序?qū)懨?。如果原告或被告系無訴訟行為能力人，應(yīng)在其項(xiàng)后寫明法定人的姓名、性別、職業(yè)、工作單位和住址，及其與原告或被告的關(guān)系。如果被告是法人、其他組織的，應(yīng)寫明其名稱和住所，以及其法定代表人（或主要負(fù)責(zé)人）的姓名和職務(wù)。如果有第三人，應(yīng)寫明第三人的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和住址等。如果第三人是法人或者其他組織的，應(yīng)寫明法人或者其他組織的名稱和住所，以及法定代表人（或主要負(fù)責(zé)人）的姓名和職務(wù)。如果原告委托律師訴訟，應(yīng)在其項(xiàng)后或其法定人項(xiàng)后寫明律師姓名及律師所在的律師事務(wù)所名稱。（3）案由。（4）訴訟請求。寫明原告請求人民法院依法解決的有關(guān)民事權(quán)益爭議的問題，即訴訟標(biāo)的。依確認(rèn)之訴、變更之訴和給付之訴的不同請求，具體寫出。

2．正文

（1）事實(shí)部分。應(yīng)寫明原告、被告民事法律關(guān)系存在的事實(shí)，以及雙方發(fā)生民事權(quán)益爭議的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、經(jīng)過、情節(jié)和后果。一般應(yīng)以時(shí)間順序，既要如實(shí)地寫明案情，又要重點(diǎn)詳述被告侵權(quán)的行為后果。（2）理由部分。要根據(jù)案情和有關(guān)法律、法規(guī)和政策，

闡明原告對本案的性質(zhì)、被告的責(zé)任以及如何解決糾紛的看法。（3）證據(jù)。寫明向人民法院提供的能夠證明案情的證據(jù)的名稱、件、數(shù)或證據(jù)線索，并寫明證據(jù)來源。有證人的，應(yīng)寫明證人的姓名和住址。

3．尾部

（1）致送人民法院的名稱。（2）原告簽名，如果是法人應(yīng)加蓋公章。如果僅委托律師為原告代書狀，可在訴狀的最后寫上代書律師的姓名及代書律師所在的律師事務(wù)所名稱。（3）時(shí)間。

4．附項(xiàng)

（1）本訴狀副本份數(shù)，訴狀副本份數(shù)應(yīng)按被告（含第三人）的人數(shù)提交。（2）其他有關(guān)證據(jù)證明材料。

民事狀

格式

民事狀（一）

（公民提訟用）

原告：（寫明姓名或職務(wù)等基本情況）

被告：（寫明姓名或職務(wù)等基本情況）

案由：

訴訟請求：

事實(shí)與理由：

證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住址：

此致

人民法院

人：×××

年月日

第5篇

「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中有時(shí)對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動(dòng)對象的范疇?；谶@種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請求。這種請求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰也不會(huì)去請求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會(huì)接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請求。一方當(dāng)事人的具體請求實(shí)質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請求直接反映爭議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎埱髾?quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況對訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實(shí)理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實(shí)際上包含了訴的兩個(gè)要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。我國訴的理論一般認(rèn)為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個(gè)有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個(gè)要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標(biāo)志。當(dāng)然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標(biāo)的。但是不能獨(dú)立地研究訴的標(biāo)的，而應(yīng)把它放在整個(gè)訴的理論之中去研究。

第6篇

你院請示王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣一案，經(jīng)研究，我們同意湖北省高級人民法院審判委員會(huì)的傾向性意見，即房屋買賣關(guān)系有效，但未履行完的協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行；被上訴人應(yīng)到縣人民政府補(bǔ)辦審批手續(xù)。

附：湖北省高級人民法院關(guān)于王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣一案的請示報(bào)告

                             　鄂法（89）民行字第9號

最高人民法院：

關(guān)于我省咸寧地區(qū)王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣關(guān)系是否有效一案。請示如下：

王三槐之父王甫騰原在通城縣雋水鎮(zhèn)民主路88號處有磚木結(jié)構(gòu)住房一棟。通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司（原為通城縣商業(yè)科城關(guān)合作商店）雋水鎮(zhèn)北門橋頭飲食店地處后街，生意蕭條。該合作商店負(fù)責(zé)人黎炳龍為增加營業(yè)額。于1968年9月向王甫騰提出暫時(shí)租用其門面房開飲食店。王甫騰以人口多，其子王三槐要結(jié)婚用房等理由不愿出租。經(jīng)做工作。雙方口頭約定：王甫騰將其鋪面房一間，賬房一間，走廊一段計(jì)面積58.81平方米租給雋水商業(yè)綜合公司使用。月租金8元。租期至王三槐結(jié)婚時(shí)止。次年3月王三槐結(jié)婚前。王家要求退房，黎炳龍違背口頭約定，執(zhí)意不退。王三槐婚后，與父親、兄嫂、侄兒，祖孫三代八口擠在未出租的房屋內(nèi)居住。1970年，王三槐夫婦只好在外先后三次租房居住，王甫騰也搬至所在單位單人宿舍居住。在此期間，王家多次要求解除租賃關(guān)系。并采取提高租金、停收租金等辦法要求退房，合作商店飲食店以無處可搬為由堅(jiān)持不退房。1975年11月15日，王甫騰將房產(chǎn)分給了二個(gè)兒子，王三槐分得了出租的那部分房產(chǎn)，從同年12月份起營業(yè)。1976年初，王三槐夫婦在外租不到房住。除口頭要求對方退房外，還于同年四、五月間三次書面要求停租退房，王三槐所在單位也出具了王三槐無房居住的證明。對方以“正街門面不能作住房，要由國家統(tǒng)一安排、繁榮市場”等理由不愿意退房，只同意將承租的房屋作價(jià)購買。王家父子在迫不得已的情況下，與通城縣城關(guān)合作商店飲食店達(dá)成賣房協(xié)議。其內(nèi)容為：我飲食業(yè)于1968年租了王甫騰的房子。可今時(shí)情況有變化，王甫騰的兒子王三槐在外面租住的房子，租主已斷了租路。在這種情況下，飲食業(yè)既沒有房子換給三槐住，也更不能將門面退還原主，在這種進(jìn)退兩難的情況下，雙方同意達(dá)成如下協(xié)議：一、將房屋出售給飲食業(yè)，其價(jià)格樓房每平方30元。有樓腳無樓板房每平方20元；二、用賣房金額另做房子，木材由合作商店解決杉木指標(biāo)一立方米，其它材料由賣方（王甫騰）自理。買方（飲食業(yè)）一概不負(fù)責(zé)任。“該協(xié)議由房管部門審查，將樓板房每平方30元降至25元，無樓板房每平方20元降至18元，按審定價(jià)格折算為1382.26元。原雙方協(xié)定為1，800元，在給付價(jià)款時(shí)，賣方要求按1，800元執(zhí)行，買方將1，800元與1382.26元之間的差額417.74元采取變通的辦法作為搬家費(fèi)補(bǔ)給了王三槐。1976年5月28日辦理了房屋過戶手續(xù)。協(xié)議第二條買方至今未予履行。王三槐賣房后，自建平房二間，后又增建三間，建筑面積為96.23平方米。1988年6月15日，王三槐向通城縣人民法院起訴，要求認(rèn)定原房屋買賣關(guān)系無效。將其房屋返還，第一審法院于1989年6月22日裁定駁回起訴。王三槐不服裁定提出上訴。第二審法院在審理該案中請示我院。經(jīng)我院審判委員會(huì)討論有二種意見：一種意見認(rèn)為，這起房屋買賣關(guān)系無效，法律不予保護(hù)。其理由：一是買賣關(guān)系實(shí)質(zhì)要件不具備，賣方不是真實(shí)意思的表示，是在迫不得已的情況下簽訂的房屋買賣協(xié)議；二是這起房屋買賣沒有經(jīng)過縣以上人民政府的批準(zhǔn)，根據(jù)最高法院1984年4月17日〔84〕法研字第5號批復(fù)精神，這起房屋買賣關(guān)系原則上無效；三是房屋買賣合同（協(xié)議）不具備書面合同的必要形式，均未載明買賣房屋的位置、面積、結(jié)構(gòu)、價(jià)款、合同訂立的日期等。第二種意見認(rèn)為，這起房屋買賣關(guān)系應(yīng)有效，法律應(yīng)予保護(hù)。一是買賣雙方簽訂了協(xié)議，經(jīng)過房管部門準(zhǔn)許買賣，并過了戶；二是價(jià)款基本合理，是等價(jià)有償?shù)?；三是買方交付了房款，實(shí)際占有使用該房屋十余年，賣方住房困難問題已經(jīng)解決。從本案的實(shí)際出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定這起房屋買賣關(guān)系有效。我院傾向后一種意見。

第7篇

    一、在民事訴訟法律關(guān)系理論的研究上存在多種不同的學(xué)說

    民事訴訟法律關(guān)系是指民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的以訴訟上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系理論是關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素及其性質(zhì)和特點(diǎn)等方面的理論。該理論的著眼點(diǎn)是把訴訟看作程序主體之間的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)上，也即這種訴訟法律關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系存在不同的認(rèn)識(shí)，形成不同的學(xué)說。

    第一種是一面關(guān)系說，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告同被告之間的法律關(guān)系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關(guān)系不存在于法院與當(dāng)事人之間。第二種是二面關(guān)系說，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是一種公權(quán)關(guān)系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關(guān)系，訴訟法律關(guān)系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關(guān)系。第三種是三面關(guān)系說，即認(rèn)為法院與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人彼此之間形成三面的訴訟法律關(guān)系。另外，前蘇聯(lián)將訴訟法律關(guān)系看作不僅是法院同原告、被告之間的關(guān)系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關(guān)系，是一系列的多元法律關(guān)系。與三面關(guān)系說的區(qū)別在于，除了原告、被告同法院之間發(fā)生訴訟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關(guān)系，但沒有承認(rèn)原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系。

    我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關(guān)系問題，反映了我國法制建設(shè)的進(jìn)步。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論將民事訴訟法律關(guān)系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①以新民訴法的制定與頒布為契機(jī)，我國民事訴訟學(xué)界及實(shí)務(wù)中開展了以弱化法院職權(quán)為主要內(nèi)容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關(guān)于民事審判方式改革的若干規(guī)定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關(guān)系理論的研究而言，學(xué)界也開始重視訴訟中當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，有的學(xué)者提出將民事訴訟法律關(guān)系分為審判法律關(guān)系和訟爭法律關(guān)系兩部分，認(rèn)為審判法律關(guān)系是法院同當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系；訟爭法律關(guān)系是指當(dāng)事人之間，當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②也有學(xué)者提出了大致相同的觀點(diǎn)。③這些觀點(diǎn)都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現(xiàn)了當(dāng)事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實(shí)現(xiàn)民事訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論問題的協(xié)調(diào)，無法實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論的完整與統(tǒng)一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統(tǒng)民事訴訟法律關(guān)系理論的聯(lián)系。基于以上原因，我們認(rèn)為借鑒德國及我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟理論的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在新形勢下可以將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

    二、我國傳統(tǒng)民事訴訟關(guān)系理論的形成是建國初期的意識(shí)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)體制和法律體制受蘇聯(lián)模式影響的結(jié)果

    民事訴訟法律關(guān)系的概念最早是由德國學(xué)者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關(guān)系概念提出以前，德國民事訴訟法學(xué)界占支配地位的是訴訟行為論，學(xué)者們將民事訴訟理解為一個(gè)個(gè)孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關(guān)系理論的啟示創(chuàng)建了民事訴訟法律關(guān)系論。④在民法中民事法律關(guān)系理論的提出旨在協(xié)調(diào)民事主體論、民事行為論、民事權(quán)利論和民事責(zé)任論，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)民法理論的協(xié)調(diào)與完整。⑤所以民事訴訟法律關(guān)系理論的提出不僅在客觀上將各個(gè)孤立的、互不聯(lián)系的訴訟行為聯(lián)系起來，而且其根本的目的還在于實(shí)現(xiàn)訴訟法律關(guān)系論同訴權(quán)論、訴訟目的論的協(xié)調(diào)。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標(biāo)的篇中從訴訟標(biāo)的與訴訟法律關(guān)系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關(guān)系同舊訴訟標(biāo)的說和私權(quán)訴權(quán)有密切的聯(lián)系，并且與實(shí)體訴權(quán)論相協(xié)調(diào)。而同二面說的訴訟法律關(guān)系理論相對應(yīng)的則是訴訟標(biāo)的訴訟法說、訴權(quán)公權(quán)說以及訴訟目的秩序維護(hù)說。這也是旨在說明當(dāng)事人實(shí)施積極訴訟行為的訴訟狀態(tài)說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因?yàn)楸嚷宸騽?chuàng)建了訴訟法律關(guān)系理論，歷史學(xué)派的薩維尼進(jìn)一步推廣與發(fā)展了訴訟法律關(guān)系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。

    民事訴訟法律關(guān)系理論產(chǎn)生及其發(fā)展的另一個(gè)極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權(quán)的權(quán)力主體法院同行使訴權(quán)的權(quán)利主體當(dāng)事人之間的相互關(guān)系?！霸V訟權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)歷來是訴訟法律關(guān)系理論所要解決的課題。訴訟法律關(guān)系在本質(zhì)上系訴訟權(quán)與審判權(quán)相克相生的關(guān)系。……訴訟法律關(guān)系可以準(zhǔn)確地界定為：訴訟程序規(guī)范所調(diào)整的作為權(quán)利載體的權(quán)利主體與作為權(quán)力載體的訴訟客體之間的事實(shí)關(guān)系和價(jià)值關(guān)系?！雹迣Υ?，意大利民事訴訟法學(xué)訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認(rèn)為民事訴訟制度的中心問題是法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當(dāng)事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯(lián)系?！雹?/p>

    蘇聯(lián)社會(huì)主義革命以后，蘇聯(lián)的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎(chǔ)上，吸收了德國的訴訟法律關(guān)系理論，并且將其進(jìn)行了脫胎換骨的改造。蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)界的代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：“民事訴訟法律關(guān)系是發(fā)生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機(jī)關(guān)、法院同當(dāng)事人的人、法院同每個(gè)訴訟參加人之間的關(guān)系，”⑧并認(rèn)為法院在整個(gè)訴訟中居于絕對的主導(dǎo)和支配地位。顯然，蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系同德國的民事訴訟法律關(guān)系理論有不同的著眼點(diǎn)?？梢哉f德國的訴訟法律關(guān)系理論，旨在協(xié)調(diào)各民李訴訟法律理論，統(tǒng)籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯(lián)的民事訟訴法律關(guān)系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預(yù)和支配提供理論依據(jù)。既然當(dāng)事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協(xié)助法院查明案情、適用法律，以最終實(shí)現(xiàn)對違法行為的制裁和對蘇維埃社會(huì)主義共和國利益的維護(hù)，那么代表蘇維埃政權(quán)的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導(dǎo)地位，包括當(dāng)事人在內(nèi)的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關(guān)于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系的理論也同列寧論述的“我國不承認(rèn)一切私的東西”的理論相時(shí)應(yīng)。

    建國以后，我們不僅在意識(shí)形態(tài)上輸入了列寧的指導(dǎo)思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯(lián)模式，無論是當(dāng)時(shí)的意識(shí)形態(tài)亦或是當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權(quán)主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機(jī)關(guān)，而是表征為行政機(jī)關(guān)的組成部分。這可以從法院領(lǐng)導(dǎo)的產(chǎn)生、法院體制的設(shè)里、法院上下級之間的關(guān)系方面得到印證。法院對整個(gè)民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據(jù)的取得由法院以職權(quán)為之，而且實(shí)體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發(fā)動(dòng)也由法院依職權(quán)為之。當(dāng)事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協(xié)助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應(yīng)，我國民事訴訟的傳統(tǒng)理論一致將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間所發(fā)生的受民事訴訟法調(diào)整的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)關(guān)系。并且認(rèn)為該法律關(guān)系的主要特征是體現(xiàn)了權(quán)力性質(zhì)，人民法院在其中居于主導(dǎo)和支配地位。

    三、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠正確反映民事訴訟的規(guī)律

    以往我們將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系中，片面強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權(quán)糾紛的本質(zhì)，不能體現(xiàn)民事訴訟特殊的質(zhì)的規(guī)定性。而我們所倡導(dǎo)的三面說，在法院與當(dāng)事人的關(guān)系中，既承認(rèn)法院在整個(gè)訴訟程序中的指揮權(quán)，又承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟主體地位。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴訟請求、提出的證據(jù)對法院的約束，強(qiáng)調(diào)法院在司法解決民事糾紛中的被動(dòng)性、消極性、中立性。能夠體現(xiàn)民事訴訟的特殊的質(zhì)。因?yàn)槊袷略V訟的對象是平等主體之間的私權(quán)糾紛，當(dāng)事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權(quán)，為了保證司法公正的實(shí)現(xiàn)，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權(quán)、指揮權(quán)。國外學(xué)者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點(diǎn)。其一，法院只能在當(dāng)事人訴訟請求的范圍內(nèi)解決糾紛，對當(dāng)事人沒有提出請求的內(nèi)容，法院不能依職權(quán)為判斷。這被稱為處分權(quán)主義；其二，法院對當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)即使取得心證也不能作為裁判的證據(jù)，對于當(dāng)事人沒有爭議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)排除于當(dāng)事人的爭點(diǎn)之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權(quán)主義；其三，法院對訴訟的進(jìn)行有指揮權(quán)，這稱為職權(quán)進(jìn)行主義，同職權(quán)進(jìn)行主義相對應(yīng)的是當(dāng)事人進(jìn)行主義。⑨同時(shí)，我們同樣關(guān)注當(dāng)事人在訴訟中的相互關(guān)系，認(rèn)為只有承認(rèn)當(dāng)事人之間訴訟法律關(guān)系的存在，才能夠解釋訴訟中當(dāng)事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當(dāng)事人之間無爭議的事實(shí)的法律約束力，正確理解對一方提出的證據(jù)不予質(zhì)證、異議所產(chǎn)生的認(rèn)同證據(jù)的證明的效果。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系能夠?qū)υV訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構(gòu)做出解釋。我們不僅承認(rèn)兩種訴訟法律關(guān)系的存在，而且強(qiáng)調(diào)兩種法律關(guān)系的相互聯(lián)系、相互制約。在這種關(guān)系中，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當(dāng)事人的自認(rèn)，法院必須承認(rèn)其效力，并受其約束，從而當(dāng)事人之間的關(guān)系，在一定程度上決定了法院與當(dāng)事人相互關(guān)系的性質(zhì)。而法院與當(dāng)事人之間的相互關(guān)系服務(wù)于當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，并為之給予引導(dǎo)，目的是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間私權(quán)糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關(guān)系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)系起來，而且也能夠真正建立起法院與當(dāng)事人三角構(gòu)架的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)。

    四、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論的協(xié)調(diào)與衡平

    在訴訟目的論方面，我國有傳統(tǒng)的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關(guān)系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)結(jié)起來，實(shí)現(xiàn)了訴訟法律關(guān)系理論同訴訟目的論的協(xié)調(diào)。在訴訟標(biāo)的論方面，我國主要有傳統(tǒng)的舊實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的論和新二分肢說的訴訟標(biāo)的論。舊實(shí)體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內(nèi)外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標(biāo)的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識(shí)別功能三面訴訟法律關(guān)系說由于在當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系之上承認(rèn)法院審判權(quán)的積極功能，有利于實(shí)現(xiàn)同新的訴訟標(biāo)的理論的協(xié)調(diào)。因?yàn)榉ㄔ簩徟袡?quán)的導(dǎo)入使得當(dāng)事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實(shí)體法之上，當(dāng)事人的訴訟請求或訴的聲明對整個(gè)訴訟有重要的意義。這樣訴訟標(biāo)的論就不可能在純粹實(shí)體法域里尋求依據(jù)，而只能在訴訟法域里尋求支撐點(diǎn)。在訴權(quán)理論上也是如此。

    此外應(yīng)當(dāng)看到德、日等國的民事訴訟法律關(guān)系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關(guān)系之外，特別是日本的法律狀態(tài)說，完全將訴訟看成當(dāng)事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和。可是他們又都承認(rèn)其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設(shè)專節(jié)對人證和鑒定分別作了規(guī)定，法國新民事訴訟法則將之規(guī)定在第二編的審前預(yù)備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質(zhì)就成為我們必須解決的一個(gè)問題。

    其他訴訟參與人參訴性質(zhì)在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當(dāng)事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當(dāng)事人或他的律師進(jìn)行，并將其作為主訊問?！俺堑玫剿性V訟當(dāng)事人同意，在民事案件中法院無權(quán)傳喚證人，但能對證人作進(jìn)一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現(xiàn)為他們與一方當(dāng)事人發(fā)生的平等關(guān)系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當(dāng)事人申請，并由法院依職權(quán)傳喚。如德國民事訴訟法第373條規(guī)定：“申請人證應(yīng)表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實(shí)?！钡?77條規(guī)定： “對證人的傳票，應(yīng)由書記科根據(jù)證據(jù)裁定作成，并依職權(quán)送達(dá)?！狈▏旅袷略V訟法也明確規(guī)定證人、鑒定人出庭均由法庭職權(quán)傳喚。該法第206條規(guī)定：任何人依法受到要求出庭作證時(shí)，均有義務(wù)作證。第263條規(guī)定：“在經(jīng)過驗(yàn)證或咨詢?nèi)圆蛔阋圆榍迨聦?shí)的情況下，始有必要命令進(jìn)行鑒定?！逼渌V訟參訴人表面上與法院發(fā)生法律關(guān)系，實(shí)際上其他訴訟參與人都是與當(dāng)事人一方發(fā)生法律關(guān)系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報(bào)酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費(fèi)用的形式交給敗訴的當(dāng)事人承擔(dān)。勝訴當(dāng)事人對于自己申請的證人等費(fèi)用，實(shí)際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補(bǔ)償，由敗訴方當(dāng)事人支付。

    各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規(guī)定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結(jié)論，其他訴訟參與人必然同法院之間發(fā)生了訴訟法律關(guān)系呢？我們認(rèn)為證人拒證及作偽證等在本質(zhì)上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協(xié)助調(diào)查人、協(xié)助執(zhí)行人的制裁不能得出結(jié)論說以上人員均屬于民事訴訟法律關(guān)系的主體，那么我們?yōu)楹我欢ㄒ獙⒎ㄔ旱倪@種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關(guān)系主體的重要依據(jù)呢。

    在法學(xué)及其他研究領(lǐng)域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準(zhǔn)的理論模式，結(jié)果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導(dǎo)致理論研究的形而上學(xué)和機(jī)械性，民事訴訟理論中長期倡導(dǎo)的客觀事實(shí)說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關(guān)系理論的目的，我們認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系應(yīng)界定為法院與當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人相互之間發(fā)生的三面關(guān)系。

    注釋：

    ①柴發(fā)邦：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社，1992年版，42頁。

    ②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。

    ③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關(guān)系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.

    ④張衛(wèi)平：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁。

    ⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社，1998，61一116頁。

    ⑥章武生等：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社，2000，16頁。

    ⑦卡佩萊蒂：《當(dāng)事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。

    ⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。

    ⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。

    ⑩李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000，5頁。

第8篇

    附帶民事訴訟反訴建立的必要性與建立附帶民事訴訟在理論上是一致的。建立附帶民事訴訟程序,是為了簡化訴訟程序,提高訴訟效率,實(shí)現(xiàn)訴訟效益。附帶民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一種特殊的民事訴訟;其特殊性在于,刑事被告人的同一行為既觸犯了刑法,又違反了民法,同時(shí)引起了刑事、民事兩種法律責(zé)任,并在同一刑事訴訟過程對之加以解決。相對來說,解決刑事責(zé)任的刑事訴訟是主訴訟,解決民事責(zé)任的民事訴訟是從訴訟,由于引起這兩種性質(zhì)不同的訴訟的法律事實(shí)具有同一性,即被告人的犯罪行為,合并進(jìn)行兩種訴訟,由于刑事案件的情節(jié)對于有關(guān)民事賠償要求是相互關(guān)聯(lián)的,在主訴訟查明、確認(rèn)所涉及法律事實(shí)的同時(shí),也一并解決了從訴訟需要查明、確認(rèn)的法律事實(shí)。而且,作為主訴訟的刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn),一般高于民事訴訟。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn),即公訴機(jī)關(guān)或自訴人所提供的證據(jù)只有可以合理地排除被告人沒有犯罪的可能性,被告人才能被證明是有罪的;而民事訴訟采取的是優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明標(biāo)準(zhǔn),即看當(dāng)事人雙方誰舉的證據(jù)可靠性更大。因此,刑事訴訟比民事訴訟更接近客觀真實(shí)。這樣經(jīng)刑事訴訟所確認(rèn)的事實(shí)可作為民事訴訟中的免證事實(shí),不需要再解決事實(shí)問題而直接適用民事法律確認(rèn)賠償金額?？傊?由于刑事訴訟順便解決了附帶民事訴訟需要解決的同一法律事實(shí)問題,刑事附帶民事訴訟充分體現(xiàn)了訴訟效益的目的性。同理,從前面所列舉的案例可以看出,刑事訴訟所解決的同一法律事實(shí)問題,也包含了附帶民事訴訟反訴需要解決的法律事實(shí)問題。這樣,附帶民事訴訟反訴實(shí)際上也只是直接適用民事法律確認(rèn)賠償金額。因此,刑事附帶民事訴訟反訴的確立,更能充分實(shí)現(xiàn)訴訟效益,完善刑事附帶民事訴訟制度。

    刑事附帶民事訴訟中,承認(rèn)反訴制度,并不違反刑事附帶民事訴訟的性質(zhì)。首先,刑事附帶民事訴訟提起的前提條件,雖然必須是因被告人的犯罪行為造成了物質(zhì)損失;但附帶民事訴訟反訴在形式上是以本訴的存在為前提的,沒有本訴也談不上反訴。所以,提起附帶民事訴訟反訴,并不要求具備提起刑事附帶民事訴訟(本訴)的前提條件。它是附帶解決的民事訴訟中訴的合并,合并的基本意義在于通過一個(gè)審判程序解決多宗訴訟的請求,起到恰當(dāng)和平等地保護(hù)當(dāng)事人各自的合法權(quán)益,實(shí)現(xiàn)訴訟效益目的。其次,表面上看,引起附帶民事訴訟本訴與反訴的行為似乎不同,引起附帶民事訴訟,是犯罪行為,而反訴的是民事侵權(quán)行為;實(shí)質(zhì)上,附帶民事訴訟的犯罪行為具有兩面性,即在刑事訴訟中為犯罪行為,在民事訴訟中與反訴的行為相同仍為侵權(quán)行為。

    對于刑事附帶民事訴訟反訴,《刑事訴訟法》雖然沒作明確的規(guī)定,但是,最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第100條作了原則性規(guī)定:“人民法院審判附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上是一種民事訴訟,它的損害賠償與民事訴訟中的損害賠償是一樣的,都是由侵權(quán)行為引起的民事責(zé)任,自然應(yīng)當(dāng)與獨(dú)立的民事訴訟程序?qū)徖淼耐惷袷掳讣粯幼裱餐姆煞ㄒ?guī)。當(dāng)然,附帶民事訴訟又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事訴訟過程中解決引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任的同一法律事實(shí)之外,再就是它的損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,不能適用一般的民事侵權(quán)損害責(zé)任原則,即只能適用過錯(cuò)責(zé)任原則,不能適用民事責(zé)任中的無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。這兩方面,對于附帶民事訴訟反訴同樣適用。

    同時(shí),《解釋》第266條規(guī)定:“在第二審案件附帶民事部分審理中,第一審民事原告人增加獨(dú)立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴?！庇捎凇督忉尅返?9條對附帶民事訴訟的提起時(shí)間限制在“刑事案件立案以后第一審判決宣告以前”,第二審法院審理附帶民事部分時(shí),自然不能受理第一審民事原告人增加獨(dú)立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出的反訴。但既然第二審法院可以進(jìn)行調(diào)解,可見第一審法院也可以受理民事被告人提出的反訴。

第9篇

民事實(shí)體權(quán)與民事權(quán)的對應(yīng)與分離問題，我國的法律規(guī)定還不夠具體、明確，在司法實(shí)踐中也缺乏應(yīng)有的規(guī)范。現(xiàn)行民事訴訟法第108條第3項(xiàng)規(guī)定：必須“有具體的訴訟請求和事實(shí)理由”。其目的就在于放寬條件，解決“難”的問題。正如前最高人民法院副院長唐德華所言：“為什么要作這樣的改動(dòng)呢是因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中，有的審判人員分不清證據(jù)和勝訴證據(jù)的區(qū)別，因此要求原告在時(shí)，不但要提出證明自己有權(quán)的證據(jù)，而且要提出能證明勝訴的證據(jù)。對‘事實(shí)根據(jù)’，許多審判人員就作這種理解，從而加重了當(dāng)事人‘告狀難’。

至于能否勝訴，‘官司’是打贏，還是打輸，則是另一回事?！北M管我國民事訴訟立法，已就民事訴訟的條件作了改進(jìn)，但直到目前，司法實(shí)踐中有些法官從民事實(shí)體權(quán)的有無來判斷民事權(quán)的依據(jù)，這是缺乏程序法意識(shí)的慣性導(dǎo)致的后果。因?yàn)槊袷略V訟法的立案條件是“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”，即只要有事實(shí)、理由即符合立案條件。至于說事實(shí)理由是“充分”，還是“缺乏”，那完全是實(shí)體審理階段要解決的問題。如果公民、法人的民事權(quán)得不到保障，就無法啟動(dòng)民事訴訟程序，當(dāng)事人的合法權(quán)益就難以得到國家法律的維護(hù)和保障。

民事權(quán)是指當(dāng)自然人、法人之間或他們相互之間的民事權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)，一方向法院，請求法院依法裁決的權(quán)利。民事權(quán)的義務(wù)主體是法院，當(dāng)公民行使民事權(quán)，依法律規(guī)定的形式和要件向法院后，法院就有受理民事義務(wù)。

正是這個(gè)意義上講，民事權(quán)是司法救濟(jì)請求權(quán)，屬于公法（憲法）上的權(quán)利。民事權(quán)與民事實(shí)體法是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。民事權(quán)與民事實(shí)體權(quán)的聯(lián)系表現(xiàn)為民事權(quán)的基礎(chǔ)是民事實(shí)體權(quán)，民事實(shí)體權(quán)應(yīng)包含民事權(quán)。但民事實(shí)體權(quán)與民事實(shí)體又是相對分離的。即享有民事權(quán)的人未必一定享有民事實(shí)體權(quán)。當(dāng)事人向法院時(shí)，是在自己的生活秩序中出現(xiàn)糾紛，對方對實(shí)體權(quán)利的判斷與自己相左，自己對實(shí)體法或?qū)嶓w權(quán)利的判斷持肯定態(tài)度時(shí)，才作出的選擇。原告時(shí)是這樣認(rèn)為的；被告與原告不能達(dá)成共識(shí)，實(shí)際上也是對自己的權(quán)利持肯定態(tài)度，才不惜耗費(fèi)各種資源去與原告對簿公堂。

因此，民事權(quán)是以民事實(shí)體權(quán)為基礎(chǔ)的，當(dāng)事人如認(rèn)為自己沒有這種實(shí)體權(quán)，他是不會(huì)去法院的（當(dāng)然，惡意訴訟、濫訴除外）。

另外，從民事實(shí)體權(quán)的本質(zhì)要求分析，實(shí)體權(quán)應(yīng)包含民事權(quán)，即民事權(quán)是民事實(shí)體權(quán)的表現(xiàn)形式，是完整意義上的民事實(shí)體權(quán)的屬性之一。試想，享有民事實(shí)體權(quán)的人，如果不享有民事權(quán)，那么他的實(shí)體權(quán)利，肯定得不到法律的保護(hù)。當(dāng)一種權(quán)利可以被任何人限制或剝奪而不必承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，這種權(quán)利就是虛假的，沒有意義的。

在日常生活中，這兩種權(quán)利有時(shí)也會(huì)分離的，即這兩種權(quán)利也有一定區(qū)別。他們的區(qū)別表現(xiàn)在：首先，享有民事權(quán)，未必真正享有實(shí)際上的民事實(shí)體權(quán)。如前所述，當(dāng)權(quán)利主體對其權(quán)利尺度的判斷與對方不一致時(shí)，才行使權(quán)，但在時(shí)，對權(quán)利尺度的判斷，只是權(quán)利主體自己主觀的判斷，是否符合客觀的實(shí)體權(quán)利要求，還有待于法官的裁判。因此

當(dāng)事人在（即行使民事權(quán)）時(shí)，他是在行使形式意義上的訴權(quán)，至于實(shí)體意義上的訴權(quán)（即民事實(shí)體權(quán)）的有無，則有待法官的判定。法律上認(rèn)可民事與民事實(shí)體權(quán)的適當(dāng)分離，目的在于給當(dāng)事人提供司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)和場所。如果只有真正享有實(shí)體權(quán)才有權(quán)，那等于法官在立案時(shí)就判定了案件的勝負(fù)，此后的程序及證據(jù)規(guī)則就沒有意義了。

其次，行使民事權(quán)的主體，未必是享有民事實(shí)體權(quán)的主體。民事實(shí)體權(quán)的存在是行使民事權(quán)的基礎(chǔ)和前提。有時(shí)民事實(shí)體權(quán)利的主體不存在了，但其民事實(shí)體權(quán)利仍然存在。

如我國著作權(quán)法規(guī)定，作者的著作權(quán)的保護(hù)期限為：作者有生之年再加死后五十年。當(dāng)作者死后，因?qū)ζ渲鳈?quán)的保護(hù)需要而時(shí)，行使權(quán)的主體一般是作者的繼承人，但該作者的部分民事實(shí)體權(quán)（如作者署名權(quán)等）則不能由其繼續(xù)人享有。使民事權(quán)的主體與民事實(shí)體權(quán)的主體分離，能夠有效地解決權(quán)利保護(hù)的主體真空，這維護(hù)私法秩序至關(guān)重要。最后，民事權(quán)沒有時(shí)間限制，而民事實(shí)體權(quán)的行使則有時(shí)效限制。我們說，凡有民事實(shí)體權(quán)則必有民事權(quán)，即只要民事實(shí)體權(quán)存在一天，民事權(quán)就會(huì)隨之存在。