引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實(shí)踐，為您精心挑選了九篇行政的概念和特征范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時(shí)聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

    行政訴訟的裁定和行政訴訟判決一樣都是人民法院行使國(guó)家行政審判權(quán)的體現(xiàn),具有權(quán)威性和法律效力,但二者有許多區(qū)別,正是這些區(qū)別體現(xiàn)了行政訴訟的裁定的特點(diǎn):

    第一,行政訴訟的判決解決的是行政案件的實(shí)體問(wèn)題,而行政訴訟的裁定解決的是行政案件審理過(guò)程或者是案件執(zhí)行過(guò)程中的程序問(wèn)題;

    第二,行政訴訟的判決一般是在行政案件審理的最后階段作出的,而行政訴訟的裁定在行政訴訟的任何階段都可能作出。通常一個(gè)法院在一個(gè)審理程序中只能作出一個(gè)判決,而人民法院在一個(gè)審理程序可能作出多個(gè)裁定;

    第三,行政訴訟判決依據(jù)的是行政實(shí)體法和行政程序法,而行政訴訟裁定依據(jù)的是行政訴訟法;

第2篇

[關(guān)鍵詞]幼兒；“我也”行為；從眾；虛榮；攀比

[中圖分類號(hào)]G610

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1004-4604(2011)09-0043-06

一、引子

先來(lái)看兩則案例。

案例1：晨間活動(dòng)時(shí)，洛洛說(shuō)：“我家的花有球的。”邊上的小華聽(tīng)了說(shuō)：“我家的花也有球的，有6個(gè)球。”洛洛說(shuō)：“我家的有8個(gè)。”琪琪神氣地介入其中：“我家的有一百個(gè)呢。”洛洛也不服輸：“我家的有一萬(wàn)個(gè)。”其他幼兒不應(yīng)聲了。過(guò)了一會(huì)兒，小華說(shuō)：“我家的最多了，好多好多。”邊說(shuō)邊用手在空中比劃出一個(gè)很大的圓。洛洛說(shuō)：“明天把你家的球帶來(lái)看看。”琪琪也附和：“帶來(lái)看看。”小華這時(shí)卻顧自哼起歌來(lái)，琪琪也跟著開(kāi)始唱，而洛洛比劃著動(dòng)作。

案例2：戶外游戲時(shí)，月月對(duì)含含說(shuō)：“我們玩游戲吧，我當(dāng)姐姐，你當(dāng)妹妹吧。”含含問(wèn)：“我們不是好朋友嗎?”月月說(shuō)：“是的。”含含又說(shuō)道：“我是變色公主。”月月說(shuō)：“我也是變色公主。”含含笑著對(duì)月月說(shuō)：“我們都是變色公主!”過(guò)了一會(huì)兒含含說(shuō)：“我不玩了!”月月說(shuō)：“我也不玩了!”兩人就跑到“小豬套圈”游戲區(qū)去玩了。

幼兒與同伴之間的互動(dòng)是幼兒社會(huì)生活的重要內(nèi)容，研究幼兒的同伴互動(dòng)行為及對(duì)其社會(huì)性發(fā)展的影響，有助于我們認(rèn)識(shí)幼兒的社會(huì)生活，把握幼兒在社會(huì)性發(fā)展過(guò)程中的基本特征，尋找促進(jìn)幼兒社會(huì)性發(fā)展的適宜性目標(biāo)與策略。

研究者通過(guò)觀察，注意到幼兒同伴互動(dòng)中經(jīng)常出現(xiàn)一種行為，即如以上兩個(gè)案例中所描述的“我也”行為。根據(jù)哈里德的理論，語(yǔ)言具有三種功能：理念表達(dá)功能、人際交往功能、文本功能，通過(guò)對(duì)話語(yǔ)功能的分析可以了解說(shuō)話者的思想觀念和人際交往意圖。而語(yǔ)言功能的發(fā)揮必須借助于特定的語(yǔ)言情境和社會(huì)文化情境。在不同情境中，幼兒的行為意圖、心理狀態(tài)等都是不同的。因此，有必要對(duì)幼兒在不同情境中出現(xiàn)的“我也”行為作細(xì)致的分析。

二、“我也”行為的定義、類型與特征

(一)“我也”行為的界定

在一個(gè)互動(dòng)事件中，當(dāng)幼兒在互動(dòng)過(guò)程中出現(xiàn)“我也……”“我家也……”或“我的也……”等語(yǔ)言時(shí)，我們就將這一事件判定為“我也”行為事件。

(二)“我也”行為的類型

通過(guò)對(duì)收集到的30個(gè)幼兒“我也”行為事件案例的編碼分析，按照幼兒發(fā)出“我也”行為的動(dòng)機(jī)，研究者將其分為三個(gè)類型。

1、求同型

所謂求同型，指的是幼兒發(fā)出“我也”行為的目的是為了表達(dá)自己想要或?qū)⒁蛣e人擁有同樣的事物或能力，即發(fā)出“我也”行為時(shí)幼兒尚不擁有“我也”行為對(duì)象所擁有的事物或能力。

求同型“我也”行為的發(fā)生主要包括以下三種情形。

(1)表達(dá)意愿

幼兒會(huì)通過(guò)發(fā)出“我也”行為來(lái)表達(dá)自己的意愿。

a)意在加入游戲而發(fā)出的“我也”行為。如，當(dāng)皓皓看到兩名同伴在理發(fā)區(qū)玩角色游戲時(shí)，就搬凳子過(guò)來(lái)對(duì)她們說(shuō)：“我也想玩這個(gè)!”

b)意在占有同樣的資源而發(fā)出的“我也”行為。如，當(dāng)玲玲看到同伴在擺弄玩具手機(jī)時(shí)，說(shuō)：“我也要!”

c)意在獲得相同待遇而發(fā)出的“我也”行為。如，當(dāng)老師詢問(wèn)哪些小朋友沒(méi)帶盒子時(shí)，藍(lán)藍(lán)說(shuō)她沒(méi)有帶，但老師沒(méi)有回應(yīng)。坐在一旁的齊齊對(duì)藍(lán)藍(lán)說(shuō)：“我?guī)Я巳齻€(gè)，可以借給你一個(gè)。”航航聽(tīng)到后對(duì)齊齊說(shuō)：“我也沒(méi)有帶。”

d)意在對(duì)未來(lái)作出計(jì)劃安排而發(fā)出的“我也”行為。如：

案例3：收拾好玩具，幼兒坐在椅子上等待吃飯。蕊蕊問(wèn)：“你在娃娃家賺了多少錢?”莉莉答：“我沒(méi)有賺到錢。”蕊蕊說(shuō)：“我和小寶賺了9塊錢，都存到銀行里了。”莉莉說(shuō)：“下次我也要去賺錢。”

(2)賭氣

有時(shí)幼兒發(fā)出“我也”行為是因?yàn)楹蛯?duì)方賭氣，是對(duì)對(duì)方語(yǔ)言行為的一種條件性反應(yīng)。如：

案例4：晨間活動(dòng)時(shí)，瑞瑞、冉冉和樂(lè)樂(lè)在同一張桌子上玩穿環(huán)的游戲，書(shū)書(shū)獨(dú)自一人在鄰桌玩圖板接龍游戲。瑞瑞看到書(shū)書(shū)接龍時(shí)接錯(cuò)了，向他指出：“你這邊兩個(gè)放一起了。”書(shū)書(shū)問(wèn)：“哪個(gè)?”瑞瑞說(shuō)：“這邊兩個(gè)。”說(shuō)著還用手指了指。書(shū)書(shū)聽(tīng)后一把推亂了桌上的圖板，還邊推邊對(duì)瑞瑞說(shuō)：“我不和你玩了!”瑞瑞說(shuō)：“我本來(lái)也沒(méi)和你玩!”書(shū)書(shū)繼續(xù)說(shuō)：“我不跟你玩了!”瑞瑞賭氣說(shuō)：“我也不跟你玩了，哼!”

(3)尋求關(guān)注

有時(shí)幼兒希望自己能與同伴一樣得到教師或他人的關(guān)注，因而發(fā)出“我也”行為。

a)意在尋求同伴關(guān)注的“我也”行為。如：

案例5：區(qū)域活動(dòng)中，木子說(shuō)：“我?guī)Я四Х〞?shū)。”小美很親昵地?fù)ё∧咀拥牟弊樱骸白屛铱纯础！闭驹谝慌缘男?qiáng)也拿出了一本書(shū)，木子說(shuō)：“是《哆啦A夢(mèng)》。”小強(qiáng)點(diǎn)頭：“對(duì)。”這時(shí)小雨和小麗也被吸引過(guò)來(lái)了。小雨說(shuō)：“我?guī)Я恕赌倪浮贰！毙←愸R上說(shuō)：“我也帶了《哪吒》，你們看!”說(shuō)著揚(yáng)了揚(yáng)手中的書(shū)。

b)意在尋求教師關(guān)注的“我也”行為。如：

案例6：美工區(qū)，遙遙帶來(lái)的水彩筆有很多種顏色，教師想要數(shù)一數(shù)，遙遙說(shuō)：“不用數(shù)了，48色。”教師贊嘆道：“這么多種顏色啊!”坐在一旁的妮妮說(shuō)：“我的36色。”青青說(shuō)：“我的也36色。”

2、認(rèn)同型

認(rèn)同即認(rèn)可和贊同。認(rèn)同型“我也”行為是指幼兒因認(rèn)可和贊同別人的態(tài)度和行為而發(fā)出的“我也”行為。主要包括兩種情形。

(1)意在認(rèn)同別人的想法而發(fā)出的“我也”行為

當(dāng)他人說(shuō)出自己的想法后，幼兒用“我也”行為表示贊同和認(rèn)可。如：

案例7：波波因?yàn)樽鲥e(cuò)事被教師批評(píng)。教師讓波波坐到自己身邊來(lái)，波波開(kāi)始大聲哭喊，其他幼兒都扭頭看著她。教師想把波波拉到一邊，波波哭得更厲害了。教師生氣了，把波波拉到了門外。大家都看到了這一幕，慧慧說(shuō)：“我不原諒她。”琴琴說(shuō)：“我也不原諒她!”

(2)因自己想法與對(duì)方不謀而合而發(fā)出的“我也”行為

這一情形與上述情形有些相似，不同的是因感覺(jué)對(duì)方與自己志趣相投、心有靈犀而更多了幾分驚喜。

案例8：晨間游戲時(shí)，三個(gè)女孩在拼搭積木。貝貝問(wèn)迎迎：“你拼的沙發(fā)是送給誰(shuí)的啊?”迎迎回答：“是送給莎莉哥哥的。”貝貝說(shuō)：“我的正方形也是送給莎莉哥哥的。”說(shuō)完兩個(gè)人就哈哈大笑起來(lái)。

3、炫耀型

每個(gè)人生活在社會(huì)中，都不可避免地會(huì)拿自己的能力、生活條件等方面與別人作比較。當(dāng)自

己擁有某種物品、能力，或所擁有的物品比別人的好、擁有的能力比別人強(qiáng)時(shí)，就可能想通過(guò)炫耀而讓自己獲得滿足感。幼兒也會(huì)對(duì)自己的成就或所擁有的物品感到自豪。當(dāng)同伴有某種物品和能力時(shí)，幼兒就會(huì)說(shuō)自己也同樣擁有。包括以下兩種情形。

(1)因擁有某物而發(fā)出的“我也”行為

案例9：吃完點(diǎn)心后幼兒到植物角去活動(dòng)了，書(shū)書(shū)看到一旁的桌子上放了很多玩具車，他指著其中的吊車說(shuō)：“我們家也有這個(gè)吊車!”巨恒聽(tīng)了立即說(shuō)：“我家也有!”怡怡也湊過(guò)來(lái)：“我家也有這個(gè)!”

(2)因擁有某種能力而發(fā)出的“我也”行為

案例10：戶外游戲時(shí)，星星指著器械區(qū)的吊環(huán)說(shuō)：“好久不玩了，我都快不會(huì)了。”冰冰說(shuō)：“我也會(huì)吊環(huán)。”星星立刻接上：“我還會(huì)倒立呢。”冰冰說(shuō)：“我也會(huì)倒立，我還會(huì)很快地往下爬。”星星搶著說(shuō)：“我還會(huì)花樣……”

在與同伴的比較中，幼兒會(huì)運(yùn)用不同的策略來(lái)證明自己擁有的物品或能力并不比同伴差。當(dāng)幼兒覺(jué)得自己在某一方面并不比別人占優(yōu)勢(shì)時(shí)，就會(huì)尋求新的比較維度來(lái)證明自己確實(shí)比對(duì)方強(qiáng)。如上述案例中，幼兒星星和冰冰都是通過(guò)強(qiáng)調(diào)自己擅長(zhǎng)的體育項(xiàng)目比對(duì)方多來(lái)證明自己比對(duì)方強(qiáng)的。在另一個(gè)案例中，當(dāng)幼兒發(fā)現(xiàn)同伴擁有一本和自己一樣的書(shū)后，說(shuō)：“我也有這本書(shū)，你這本是舊的，我的是新的。”以此來(lái)獲得一種優(yōu)越感和滿足感。

值得一提的是，在這一類型的“我也”行為案例中，有的幼兒出于爭(zhēng)強(qiáng)好勝之心，甚至?xí)霈F(xiàn)夸大其詞和說(shuō)謊的現(xiàn)象。如本文的案例1就淋漓盡致地展現(xiàn)了這一現(xiàn)象。但幼兒這些謊言是在當(dāng)時(shí)的情境中生成的，是無(wú)意的說(shuō)謊，目的是為了維護(hù)自尊，滿足虛榮心。

(三)“我也”行為的特征

1、內(nèi)容的豐富性

幼兒的“我也”行為極為常見(jiàn)，在游戲中，在教學(xué)活動(dòng)中，在過(guò)渡環(huán)節(jié)中，只要有同伴互動(dòng)的地方，就有可能出現(xiàn)“我也”行為。“我也”的內(nèi)容豐富多樣，如“我也要玩”“我也是游戲高手…‘我也不原諒她”“我家也有吊車”“我也會(huì)吊環(huán)”“我的也是送給莎莉哥哥的”“我也想的是平衡木”，等等。涉及學(xué)習(xí)和生活的方方面面。

2、肯定多于否定

幼兒“我也”行為所涉及的內(nèi)容主要以肯定為主，如當(dāng)一名幼兒說(shuō)“我有……”或“我會(huì)……”時(shí)，另一名幼兒常常會(huì)接著說(shuō)“我也有……”或“我也會(huì)……”。反過(guò)來(lái)，當(dāng)一名幼兒說(shuō)“我不會(huì)……”或“我沒(méi)有……”時(shí)，很少會(huì)有幼兒跟著說(shuō)“我也不會(huì)……”或“我也沒(méi)有……”。在我們收集的30個(gè)案例中，幼兒發(fā)出的“我也”行為共計(jì)40次，其中34次都是肯定型的，占85％。否定型“我也”行為只有案例2中月月的“我也不玩了”，案例4中瑞瑞的“我也不跟你玩了”以及案例7中琴琴的“我也不原諒她”，等等。從這些案例中我們可以看出幼兒發(fā)出的否定型“我也”行為很少涉及自己擁有的能力和物品方面。這可能是因?yàn)樵谂c同伴交往的過(guò)程中，幼兒更愿意向別人展現(xiàn)自我積極的一面，如自己擁有某種物品或自己的能力很強(qiáng)，這樣才可以得到別人的肯定和贊美，從而確定自我的價(jià)值。這也是幼兒追求上進(jìn)的本能使然。

3、情境性與互動(dòng)性

幼兒的“我也”行為常常受情境左右。一方面。幼兒總是在聽(tīng)了他人的表述之后，才發(fā)出“我也”行為的，因此“我也”的具體內(nèi)容直接與他人表述的內(nèi)容有關(guān)；另一方面，雖然在當(dāng)時(shí)的情境下幼兒會(huì)通過(guò)“我也……”的方式與同伴進(jìn)行攀比或條件反射式地賭氣說(shuō)“我也不跟你玩了”“我也不和你做好朋友了”，但時(shí)過(guò)境遷，不一會(huì)兒兩個(gè)人又高高興興地一起玩了。

4、策略性

幼兒發(fā)出的“我也”行為有時(shí)容易導(dǎo)致同伴之間的比較。案例10就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。人際比較是一種普遍存在的社會(huì)心理現(xiàn)象，是人類在相互作用的過(guò)程中不可避免的，是個(gè)體自我保護(hù)、自我完善和自我滿足的一種手段。有研究者發(fā)現(xiàn)維護(hù)積極的自我價(jià)值感是人類的根本需要，當(dāng)個(gè)體面臨消極的社會(huì)比較信息時(shí)，會(huì)采取各種各樣的社會(huì)比較策略來(lái)應(yīng)對(duì)威脅，例如回避比較和選擇新的比較維度。這些都屬于自我保護(hù)性策略，目的是應(yīng)對(duì)消極的情緒體驗(yàn)，如：“你的是舊的，我的是新的”“我也會(huì)吊環(huán)，我還會(huì)倒立”。可見(jiàn)，幼兒會(huì)通過(guò)關(guān)注自己占優(yōu)勢(shì)的領(lǐng)域，達(dá)到維護(hù)自我價(jià)值感的目的。這些策略的運(yùn)用都體現(xiàn)了幼兒自我概念的發(fā)展。

5、從眾性

許多幼兒的“我也”行為具有較大的從眾性，容易受到同伴尤其是在群體中具有權(quán)威性的同伴的影響，缺乏明確的目標(biāo)導(dǎo)向。別人說(shuō)什么，自己也跟著說(shuō)什么，常常會(huì)模仿他人，順應(yīng)他人的意志。如，當(dāng)別人說(shuō)“我不玩了”，幼兒也跟著說(shuō)：“我也不玩了”，這其實(shí)與幼兒的自信心、自尊心以及社會(huì)贊譽(yù)需要等心理密切相關(guān)。因?yàn)橛休^高社會(huì)贊譽(yù)需要的人，往往更重視社會(huì)的評(píng)價(jià)，希望得到他人的贊許，也就更易表現(xiàn)出從眾傾向。

三、“我也”行為的心理動(dòng)因

通過(guò)對(duì)30個(gè)案例的分析，我們發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)案例中幼兒的“我也”行為都是因?yàn)槁?tīng)到同伴說(shuō)了什么或看到同伴做了什么之后產(chǎn)生的。那么，是什么樣的心理導(dǎo)致他們出現(xiàn)這一行為的?其心理機(jī)制是什么?根據(jù)對(duì)案例的分析，我們總結(jié)出以下幾種心理。

(一)羨慕心理

羨慕是指“看見(jiàn)別人有某種長(zhǎng)處、好處或有利條件而希望自己也有”。上文提到的表達(dá)意愿型“我也”行為的四種情況，包括想加入游戲、想得到別人的玩具、想獲得幫助及想要實(shí)現(xiàn)愿望而發(fā)出的“我也”行為，都表明其想擁有自己缺乏而別人擁有的東西。這四種情況實(shí)際上都反映出幼兒當(dāng)時(shí)的一種羨慕之情。

(二)虛榮心理

虛榮心指的是“一個(gè)人追求一種表面上的榮耀、光彩的心理”。虛榮是人的一種本性，是由于人們太過(guò)看重外界的榮譽(yù)和贊美而引發(fā)的，是人追求自尊的一種表現(xiàn)。隨著年齡的增長(zhǎng)，幼兒的自我意識(shí)和自我評(píng)價(jià)能力逐漸增強(qiáng)，自尊心和自信心也逐步建立起來(lái)，在日常活動(dòng)與交往中他們常常會(huì)表現(xiàn)得十分爭(zhēng)強(qiáng)好勝，希望得到教師、家長(zhǎng)、同伴的認(rèn)可，這是幼兒相信自己的價(jià)值并渴求獲得他人肯定的表現(xiàn)。在虛榮心的驅(qū)使下，幼兒有時(shí)為了證明自己比別人強(qiáng)，甚至?xí)浯笞约旱哪芰Γ詫?shí)現(xiàn)把別人比下去的目的。

(三)從眾心理

社會(huì)學(xué)家?jiàn)W爾波特(Allport F.)認(rèn)為：“我們從屬于多數(shù)人的意志，當(dāng)大眾站起來(lái)時(shí)，我們亦自然地站起；當(dāng)大眾鼓掌時(shí)，我們亦隨之鼓掌；當(dāng)大眾表示反對(duì)時(shí)，我們也不會(huì)提出異議。”不可否認(rèn)，“從眾”的確是一種普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象。

在我們收集到的案例中，許多幼兒發(fā)出“我也”行為也反映了他們的從眾心理。當(dāng)別的幼兒說(shuō)了什么或做了什么時(shí)，自己也跟著說(shuō)和做。同伴為他們提供了行為榜樣。在還沒(méi)有足夠的能力來(lái)評(píng)價(jià)自己行為的效果之前，同伴的行為便成為衡量的尺度。研究者在觀察中發(fā)現(xiàn)，“我也”行為有時(shí)候是可以“傳染”的。一名幼兒舉著餅干對(duì)教師說(shuō)餅干上的圖案是寶劍，教師給予了積極的回應(yīng)，接下來(lái)立即有許多幼兒跟風(fēng)似地都說(shuō)自己的餅干上

印的也是寶劍。誠(chéng)然，這些幼兒手上的餅干確實(shí)印著寶劍圖案，可是在教師給出積極回應(yīng)之前，沒(méi)有其他幼兒說(shuō)自己的餅干上印的是寶劍圖案。

(四)自卑心理

奧地利心理學(xué)家阿德勒認(rèn)為，自卑是每個(gè)人在追求價(jià)值和完美人生的過(guò)程中必然要出現(xiàn)的心理反應(yīng)。每個(gè)人都有不同程度的自卑感，在它的刺激下，人們會(huì)試圖改善自我的處境，以減弱自卑感。而優(yōu)越感即是自卑感的補(bǔ)償。

人天生有一種爭(zhēng)強(qiáng)好勝、追求優(yōu)勢(shì)地位的本能沖動(dòng)，因?yàn)槿藦某錾鹁吞幱谌跣　⒈拔ⅰ⒂字伞⒁蕾嚭蜔o(wú)助的境地，就體驗(yàn)著自卑，對(duì)優(yōu)越感的追求是所有人的通性。當(dāng)一名幼兒聽(tīng)到同伴說(shuō)“我是游戲高手”“我報(bào)了好多項(xiàng)目”時(shí)，一種本能的沖動(dòng)促使他說(shuō)“我也是游戲高手”“我也報(bào)了好多項(xiàng)目”。幼兒希望通過(guò)這種方式消除同伴的優(yōu)越感：當(dāng)你聽(tīng)到我和你擁有同樣的東西或能力時(shí)，你的優(yōu)越感還會(huì)存在嗎?這樣，幼兒的自卑感自然就獲得了補(bǔ)償。

(五)同伴認(rèn)可的需要

福祿貝爾指出，兒童設(shè)法在同伴中看到自己，在同伴中感覺(jué)自己，從同伴那里衡量自己，通過(guò)同伴了解自己和發(fā)現(xiàn)自己。因此，同伴對(duì)兒童社會(huì)性發(fā)展的作用是不容忽視的。同伴之間的認(rèn)可度體現(xiàn)在被同伴視為值得交往的伙伴而受到重視的程度上。幼兒有著強(qiáng)烈的歸屬需要，渴望得到同伴的認(rèn)可。在幼兒園，幼兒之間通過(guò)長(zhǎng)期相處，已經(jīng)出現(xiàn)了友誼的萌芽，他們?cè)诤跬閷?duì)自己的評(píng)價(jià)，不喜歡被同伴排斥，因此會(huì)為了維護(hù)自己在同伴心目中的形象而作出努力。當(dāng)同伴說(shuō)自己會(huì)什么或有什么時(shí)，他們也會(huì)跟著說(shuō)自己也會(huì)什么或也有什么，以獲得同伴的認(rèn)可，得到一種集體歸屬感。

(六)尋求關(guān)注的需要

“需要”是個(gè)體心理活動(dòng)與行為的基本動(dòng)力，在人的身心發(fā)展過(guò)程中扮演著重要的角色。普林格爾曾著重考察了兒童的社會(huì)心理需要，將它們分作四類：愛(ài)及安全感的需要，對(duì)于新體驗(yàn)的需要，被贊揚(yáng)和被認(rèn)可的需要，責(zé)任感的需要。所謂被贊揚(yáng)和被認(rèn)可的需要，就是幼兒需要得到他人特別是在自己心目中具有權(quán)威性的人對(duì)自己行為表現(xiàn)的稱贊與鼓勵(lì)。如案例6中幼兒的“我也”行為就表現(xiàn)出其渴望得到教師關(guān)注的心理需求。

四、分析與討論

通過(guò)上述分析，我們可以看出幼兒發(fā)出“我也”行為的原因是多樣的，我們要正確對(duì)待幼兒“我也”行為中所反映出的說(shuō)謊、攀比以及虛榮的現(xiàn)象。

(一)說(shuō)謊

在案例1中，幼兒為了能勝過(guò)同伴而說(shuō)了謊，夸張地說(shuō)自己家的花有一百朵、一萬(wàn)朵。盧樂(lè)珍、徐丹丹(1999)提出幼兒說(shuō)謊的動(dòng)因主要有以下6種：一是天真幼稚的無(wú)意說(shuō)謊；二是因愿望與幻想導(dǎo)致的無(wú)意說(shuō)謊；三是爭(zhēng)強(qiáng)好勝、滿足虛榮心的無(wú)意說(shuō)謊；四是為幫助同伴逃避懲罰而有意說(shuō)謊；五是因恐懼、焦慮而說(shuō)謊；六是面對(duì)誘惑時(shí)，為得到利益而說(shuō)謊。顯然，本案例中幼兒的說(shuō)謊行為是一種無(wú)意說(shuō)謊，并無(wú)是非善惡之分。

對(duì)待這類說(shuō)謊行為，教師和家長(zhǎng)不必給予過(guò)多的關(guān)注。這種說(shuō)謊行為多是幼兒在特定的情境下為滿足自己的虛榮心而無(wú)意發(fā)生的，不足以責(zé)之為品行不良，只要家長(zhǎng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)、注意引導(dǎo)，改正是比較容易的。

(二)攀比

許多幼兒發(fā)出“我也”行為是為了與別人作比較。攀比是一種普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，指的是刻意拿自己的能力、生活條件等與別人比較，意在超越別人，獲得滿足感。當(dāng)代大多數(shù)孩子是在稱贊聲中長(zhǎng)大的，他們自然事事不肯落于人后，期望能超越他人。

其實(shí)我們也不能一概以否定的眼光去看待攀比現(xiàn)象。董光恒認(rèn)為，可以從積極和消極兩個(gè)方面辯證地看待攀比心理對(duì)幼兒個(gè)性發(fā)展的影響。從積極方面來(lái)看，攀比是一種不滿足于現(xiàn)狀，不甘落后于他人的意識(shí)，在特定的情況下能對(duì)幼兒起到積極的促進(jìn)作用，激發(fā)幼兒的上進(jìn)心。但也要注意其消極影響，過(guò)度攀比會(huì)影響同伴關(guān)系，如果攀比心理得不到滿足還可能產(chǎn)生嫉妒、沮喪、自卑甚至憎恨他人等不良情緒，長(zhǎng)此以往，必然會(huì)影響幼兒個(gè)性的健康發(fā)展。

因此，成人要關(guān)注幼兒之間的攀比行為。從幼兒自身角度看，其純真幼稚、好奇心強(qiáng)、善于模仿的年齡特點(diǎn)為攀比提供了心理基礎(chǔ)；從成人影響角度看，有的教師對(duì)衣著、玩具等外在特征的頻繁夸獎(jiǎng)和幼兒園里一些不恰當(dāng)?shù)谋容^會(huì)促使幼兒攀比心理的形成，而有些家長(zhǎng)的教養(yǎng)方式和價(jià)值取向的偏頗也是引發(fā)幼兒攀比心理的重要原因。因此教師和家長(zhǎng)應(yīng)注意自己的言行，給予幼兒正確的引導(dǎo)，別助長(zhǎng)幼兒不良的攀比之風(fēng)。

(三)虛榮

虛榮心是人們?yōu)榱司S護(hù)自尊而產(chǎn)生的。虛榮心也有積極和消極的兩重性，既可以成為積極的推動(dòng)力，又可以成為消極的阻礙力；既可以促進(jìn)幼兒蓬勃向上、力爭(zhēng)上游，又可使幼兒養(yǎng)成片面追求虛榮，不惜弄虛作假的壞習(xí)慣。如果過(guò)分愛(ài)慕虛榮，會(huì)造成許多危害，不利于幼兒身心的健康發(fā)展，例如，造成幼兒同伴之間關(guān)系的緊張；引發(fā)不良的攀比行為；使幼兒失去對(duì)活動(dòng)過(guò)程的興趣，變得只關(guān)注結(jié)果。

幼兒盡管自我意識(shí)在增強(qiáng)，但由于尚不能科學(xué)地認(rèn)識(shí)自我，大半要依賴于他人對(duì)自己的評(píng)價(jià)來(lái)獲得自我概念，因此往往會(huì)通過(guò)夸大自己的能力或自己所擁有的東西來(lái)獲得他人的贊賞。另外，父母的言行會(huì)直接影響孩子的言行，父母的虛榮攀比之心會(huì)催生孩子的虛榮心理，他們會(huì)因?yàn)榧议L(zhǎng)的虛榮心而產(chǎn)生心理負(fù)擔(dān)，為了追求這種虛榮而產(chǎn)生一些不誠(chéng)實(shí)的行為。因此，家長(zhǎng)要注意自己的言行，為孩子做好榜樣；可以通過(guò)講故事之類的方式引導(dǎo)孩子獲得正確的認(rèn)識(shí)；對(duì)孩子的一些無(wú)理要求要堅(jiān)決拒絕，努力將孩子的虛榮心轉(zhuǎn)化為產(chǎn)生良好行為的動(dòng)機(jī)。

參考文獻(xiàn)：

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第3篇

關(guān)鍵詞：公共行政；公共性

公共行政的公共性內(nèi)涵述評(píng)。

公共性是公共行政的核心概念和根本性質(zhì)，是行政實(shí)踐的最基本范疇，決定著政府的目標(biāo)和行政的行為取向。然而，受工具理性和管理主義的“毒害”，公共行政的公共性已幾乎喪失殆盡，嚴(yán)重偏離了其原有的價(jià)值理性，亟需實(shí)現(xiàn)公共行政本質(zhì)的回歸。故公共行政的公共性成為近年來(lái)理論界研究和關(guān)注的熱點(diǎn)，學(xué)者們對(duì)其進(jìn)行了不懈地探索，但理解視角有所差異，眾所紛紜。

在馬克思恩格斯經(jīng)典著作中，公共性與階級(jí)性關(guān)系是目的性與手段性的辯證統(tǒng)一，總體發(fā)展趨勢(shì)是公共性的不斷擴(kuò)大與階級(jí)性的不斷縮小，追求人類從政治解放到社會(huì)解放，實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力與社會(huì)的分離與復(fù)歸[1]。

根據(jù)字源的意義，學(xué)者H. Rainey以三個(gè)不同的因素來(lái)分析“公共性”，并說(shuō)明公共組織的特征，分別是環(huán)境因素（公共組織缺乏市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，并受立法、 司法等規(guī)范），組織與環(huán)境的互動(dòng)（公共組織之生產(chǎn)常涉及外部性、懲罰性、獨(dú)占性等）以及組織角色、結(jié)構(gòu)與過(guò)程（公共組織需以公共利益為目標(biāo)，并需對(duì)民眾公平、響應(yīng)等）[2]。

從公共行政的公共性在多大的空間范圍上存在，即其作用范圍的角度來(lái)研究公共性，最典型的是漢娜?阿倫特和尤根?哈貝馬斯。阿倫特認(rèn)為，古希臘的城邦實(shí)質(zhì)上是一個(gè)公民政治倫理組織的概念，其公共性主要是指城邦之中公民政治生活方式中所包含的一種價(jià)值屬性。哈貝馬斯認(rèn)為，公共性的問(wèn)題并不是歷來(lái)就有的，而是與近代社會(huì)一道成長(zhǎng)起來(lái)的，在公共性問(wèn)題的早期存在中，只能到咖啡館、信息欄、俱樂(lè)部小報(bào)中去發(fā)現(xiàn)公共性的雛形……而且公共性作用的領(lǐng)域和范圍僅限在公共領(lǐng)域，它解決的是社會(huì)公共問(wèn)題，滿足的是社會(huì)公共需要。

從公共行政是否存在公共性及在多大的時(shí)間范圍上存在的角度，張康之認(rèn)為，“所謂奴隸社會(huì)的公共行政、封建社會(huì)的公共行政”是站不住腳的，最多可以稱為“統(tǒng)治行政”，而不是公共行政，“如果說(shuō)古代的政府有什么公共性的表現(xiàn)的話，那么也只存在于馬克思所說(shuō)的第三個(gè)部門中，而對(duì)于整個(gè)行政體系來(lái)說(shuō)，卻不具有什么公共性的問(wèn)題，即使是存在于這第三個(gè)部門中的公共性，也是從屬于階級(jí)統(tǒng)治的目的的，所以，它只是以手段的形式存在而不能看作為這種行政的性質(zhì)”。同時(shí)，他也認(rèn)為，“公共性是一個(gè)歷史地生成的概念，它是隨著公共領(lǐng)域的出現(xiàn)而出現(xiàn)的”，是一個(gè)自然的過(guò)程，而不是像有些學(xué)者所說(shuō)的，公共性是后來(lái)的研究者強(qiáng)加給公共行政而出現(xiàn)的。

學(xué)者張雅勤對(duì)公共性的概念從兩個(gè)方面來(lái)描述，從歷史描述來(lái)看，公共行政“公共性”經(jīng)歷了管理行政時(shí)期的“形式公共性”向服務(wù)行政時(shí)期的“實(shí)質(zhì)公共性”的演變；從規(guī)范建構(gòu)來(lái)講，公共行政“公共性”實(shí)質(zhì)上是公共行政對(duì)公共利益的追求，可以將其在形而上層面定義為一種基于公共利益至上原則的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，在形而下層面可以看作是行政主體對(duì)公民現(xiàn)實(shí)利益與權(quán)利的極力維護(hù)。

也有學(xué)者從公共行政的過(guò)程角度闡釋公共性的內(nèi)涵，認(rèn)為公共性應(yīng)該包括： 一是作為一種價(jià)值理念，要貫穿于制度設(shè)計(jì)的各個(gè)層面；二是作為一種行為指針，要體現(xiàn)在民主決策、依法行政的各個(gè)階段；三是作為一種績(jī)效工具，行政的效能評(píng)估要以公共性的實(shí)現(xiàn)程度為準(zhǔn)繩。

雖然上述公共性內(nèi)涵的探討基于不同的角度，中西方學(xué)者對(duì)公共性的解讀也存在差異，但其中不乏一些共識(shí)點(diǎn)。可概括為：在倫理價(jià)值層面上，公共性必須追求公平，體現(xiàn)公正與正義；在公共權(quán)力運(yùn)作過(guò)程中，公共性要體現(xiàn)人民和政府行為的合法性，更要體現(xiàn)民主，避免國(guó)家和政府對(duì)公共領(lǐng)域的侵蝕和損害；在利益取向上，公共性必須追求和實(shí)現(xiàn)公共利益，它是公共活動(dòng)的起點(diǎn)和終點(diǎn)；在理念表達(dá)上，公共性是一種理性、道德和精神。

綜上，學(xué)者們的研究大大豐富了公共行政公共性的內(nèi)涵，其中不乏一些真知灼見(jiàn)，但難免有些泛泛而談。一方面，公共行政的公共性最終體現(xiàn)在追求公平及正義等價(jià)值體系、回應(yīng)公眾訴求、實(shí)現(xiàn)公共利益上，其根本立足點(diǎn)在于造福公眾所形成的共同體，即在于為公眾謀求公共利益，而這里的公共利益不僅包括經(jīng)濟(jì)利益、政治參與、文化需求，還包括公平、正義等公眾合理合法的集體訴求。所以，公共行政的公共性歸根結(jié)底在“人”，要“以人為本”。這里的“人”有兩層含義，一是指公眾，因?yàn)楣残缘母臼菍?shí)現(xiàn)公眾所要求的公共利益；二是指行政人員，因?yàn)楣残缘膶?shí)現(xiàn)要靠他們，此外他們也是公眾的一部分。因此，考慮到公共性的根本特征并預(yù)設(shè)行政人員為公共經(jīng)濟(jì)人，本文將公共行政的公共性界定為：憑借作為公共經(jīng)濟(jì)人的行政人員的公共行政活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)公共利益的一種價(jià)值取向。

參考文獻(xiàn)：

第4篇

【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過(guò)程

【正文】

   

行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見(jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求

在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無(wú)效。可見(jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。可見(jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟(jì)法（對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì)）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見(jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

（二）行政具有過(guò)程性的特征

“過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。

行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性[2]的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬定方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”[3]而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見(jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。[8]第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。

（一）擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。[10]在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性（針對(duì)外部的行政相對(duì)人）、權(quán)力性（具有強(qiáng)制性）、法律效果性（變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對(duì)特定相對(duì)人）、單方性（由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”[16]，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開(kāi)論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開(kāi)放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見(jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動(dòng)”[25]等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動(dòng)”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡

“行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)ottomayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

（二）行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

“行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程。“行政過(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。[35]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]

行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法ⅰ》（1978年）中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。[41]在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開(kāi)發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》[48]，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。

四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義

行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。[52]從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。

從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開(kāi)發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開(kāi)發(fā)計(jì)劃、開(kāi)發(fā)指導(dǎo)、開(kāi)發(fā)許可、建筑許可等行為。可見(jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過(guò)程的要素之一。現(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的。“國(guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”[54]也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。[56]“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。[57]其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

（二）“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一。可見(jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書(shū)院1979年版，第139頁(yè)。

[2]在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。

[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。

[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。

[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。

[8]參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

[9]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[10]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。

[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。

[14][日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》（第五版），法學(xué)書(shū)院2005年版，第18頁(yè)。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

[17]參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁(yè)。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。

[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。

[22]例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[24]參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。

[25]參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。

[26]參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[27]參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。

[28]參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[29]參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開(kāi)》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

[30]參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

[31]參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。

[32]參見(jiàn)[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第140頁(yè)。

[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。

[34]在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第287頁(yè)。

[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。

[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。

[39]參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1976年版。

[40]參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書(shū)院2000年版，第131頁(yè)。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書(shū)店1966年版，第99頁(yè)。

[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

[46]從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過(guò)程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號(hào)，第585頁(yè)以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過(guò)程論の諸問(wèn)題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號(hào)、第11號(hào)、第59卷第3號(hào)、第7號(hào)、第11號(hào)（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過(guò)程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號(hào)，第206頁(yè)以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第91卷第2號(hào)，第317頁(yè)（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動(dòng)へ行政介入》，《公法研究》第44號(hào)，第158頁(yè)（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過(guò)程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。

[53]也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。

[55]參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。

[56]參見(jiàn)[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

第5篇

關(guān)鍵詞 文化 行政文化 政治文化

上世紀(jì)80年代以來(lái),隨著我國(guó)當(dāng)代行政學(xué)的重建和發(fā)展,行政文化作為一個(gè)外來(lái)的研究術(shù)語(yǔ)也被一同引入到行政研究的工作中。現(xiàn)在,行政文化研究已經(jīng)成為我國(guó)當(dāng)代公共行政研究的重要領(lǐng)域。不過(guò)作為一種學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域,它還處在一個(gè)探索發(fā)展階段,對(duì)其研究對(duì)象、研究范圍、研究方法甚至行政文化的概念都還沒(méi)有形成一致的認(rèn)識(shí)。這無(wú)疑對(duì)行政文化研究的深入帶來(lái)極大的困惑。本文針對(duì)目前行政文化概念的不一致認(rèn)識(shí),試圖對(duì)行政文化的概念進(jìn)行界定。

一、行政文化概念的提出

(一)文化―行政,當(dāng)代行政學(xué)研究的新視野。早期行政理論和現(xiàn)代行政理論都是建立在傳統(tǒng)實(shí)證主義方法基礎(chǔ)之上的,在這種方法指導(dǎo)下,行政學(xué)理論盡管取得了一系列成果,但無(wú)法從根本上擺脫其局限。70年代以后,這些思想受到了批判,胡格韋爾特在分析里格斯的行政生態(tài)理論后尖銳地指出:行政生態(tài)理論“象所有功能主義有關(guān)現(xiàn)代化的理論一樣是有缺陷的。這是因?yàn)楣δ苤髁x者忽視了把發(fā)達(dá)的世界和欠發(fā)達(dá)的世界之間歷史的和當(dāng)代的結(jié)構(gòu)關(guān)系考慮在內(nèi)”。這一缺陷“造成了特殊的不良后果[1]”。在這里,胡格韋爾特所批評(píng)的缺陷也就是缺乏具體對(duì)應(yīng)的、實(shí)在的具體環(huán)境。行政不僅與環(huán)境相關(guān),而且是特定條件下的特定環(huán)境,對(duì)任何行政的分析必須建立在其所賴以存在的特定環(huán)境基礎(chǔ)之上。

而要研究特定的、具體的環(huán)境下的行政問(wèn)題,就必然地與文化聯(lián)系在一起。因?yàn)樵诤艽蟪潭壬蟻?lái)說(shuō),正是文化高度體現(xiàn)了一個(gè)社會(huì)、民族所特有的那種特殊意義,也正是特殊性的影響才使得行政研究的具體化要求顯得格外強(qiáng)烈。當(dāng)代西方管理學(xué)者也都強(qiáng)調(diào):“管理不僅是一門學(xué)問(wèn),還是一種文化,即有它自己的價(jià)值觀、信仰、工具和語(yǔ)言的一種文化。”至此,文化與行政的問(wèn)題就成為當(dāng)代行政學(xué)關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題,行政文化也正是在這一認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上被提出的。從此,文化作為一個(gè)新的角度,為行政學(xué)的研究開(kāi)辟了新的空間,也提供了一個(gè)更為科學(xué)恰當(dāng)?shù)姆治鲂姓姆椒ā＊?/p>

(二)政治文化概念的誕生,是行政文化引起世人關(guān)注的邏輯原因。我們知道,行政學(xué)是從政治學(xué)分出來(lái)的一門學(xué)科,自從威爾遜的《行政學(xué)研究》以來(lái),行政作為“國(guó)家意志的執(zhí)行”才徹底獨(dú)立出來(lái)。但是,在研究行政學(xué)的同時(shí)不能完全撇開(kāi)政治學(xué),它始終都是受政治的影響的。概括地說(shuō),就相對(duì)而言,行政與政治關(guān)系緊密;就被包含而言,行政與政治不可分割。因而,在阿爾蒙德的“政治文化”概念提出以后,行政文化也相應(yīng)地引起人們的關(guān)注。

二、目前我國(guó)關(guān)于行政文化概念的各種認(rèn)識(shí)

行政文化不論是作為一門學(xué)科還是一種研究行政學(xué)的方法論,在我國(guó)都引起學(xué)術(shù)界的重視,但是究竟行政文化是什么這一概念性的問(wèn)題學(xué)界還沒(méi)有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。人們對(duì)行政文化概念的概念有各種不同的看法,主要有以下幾種代表性的觀點(diǎn):

(一)第一種觀點(diǎn)是從行政文化的主體界定的,臺(tái)灣著名學(xué)者張金鑒認(rèn)為“行政文化是政府官吏和公務(wù)人員所應(yīng)共同信守的行為模式、生活方式、人群關(guān)系及價(jià)值觀念[2]”。這種觀點(diǎn)揭示了作為行政主體的政府官吏和公務(wù)人員所表現(xiàn)的環(huán)境主體的行政文化,不過(guò)對(duì)于行政文化的內(nèi)涵卻沒(méi)有明確的指出來(lái)。

(二)第二種觀點(diǎn)從精神層面界定,“行政文化的內(nèi)涵,有廣義和狹義的不同界定,就廣義而言,行政文化是指行政意識(shí)形態(tài),以及與之相適應(yīng)的行政制度和組織機(jī)構(gòu)。從狹義來(lái)說(shuō),行政文化僅指行政意識(shí)形態(tài),即在行政實(shí)踐活動(dòng)基礎(chǔ)上所形成的,直接反映行政活動(dòng)與行政關(guān)系的各種心理現(xiàn)象、道德現(xiàn)象和精神活動(dòng)狀態(tài)[3]”。這種觀點(diǎn)突出了行政文化的觀念形態(tài),卻沒(méi)有明確指出行政文化的主體。

(三)第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,“行政文化是文化在行政管理中表現(xiàn)出來(lái)的一種獨(dú)特的文化樣式,是一定行政組織中行政員工集體創(chuàng)造并公認(rèn)的文化,是行政物質(zhì)文化、行政制度文化和行政精神文化的有機(jī)結(jié)合的整體[4]”這是從文化與行政的關(guān)系揭示了行政文化的內(nèi)涵,但這里的文化是包含了物質(zhì)、制度、精神三個(gè)方面的大文化的概念。不符合行政文化是社會(huì)文化在行政這一特殊領(lǐng)域內(nèi)的表現(xiàn)這一說(shuō)法。

(四)第四種觀點(diǎn)從心理層面定義的,“行政文化是人們?cè)谛姓?shí)踐中產(chǎn)生的并反映行政實(shí)踐的觀念意識(shí),是客觀行政進(jìn)程在社會(huì)成員心理反映上的積累和積淀,是人們?cè)谝欢ㄉ鐣?huì)內(nèi)由學(xué)習(xí)和社會(huì)傳遞獲得的關(guān)于行政的態(tài)度、道德、思想、價(jià)值觀等觀念[5]。”行政文化是“是在特定歷史階段,社會(huì)民眾在社會(huì)化過(guò)程中所形成的關(guān)于公共行政系統(tǒng)的普遍性認(rèn)知、情感態(tài)度和價(jià)值取向等心理活動(dòng)的總和,是公共行政系統(tǒng)及其運(yùn)行過(guò)程在社會(huì)成員心理上的穩(wěn)定反映與沉淀[6]。”從心理層面定義行政文化比較準(zhǔn)確地突出了它的本質(zhì),也與政治文化的概念相一致,都是狹義方面的定義。但這兩個(gè)概念把行政文化的主體界定為社會(huì)大眾,顯然擴(kuò)大了其狹義的范圍。

三、合理界定行政文化概念需要澄清的幾個(gè)基本問(wèn)題

我們認(rèn)為,合理的界定行政文化概念必須弄清它與文化、政治文化的關(guān)系,搞清楚這一概念的內(nèi)涵與外延的準(zhǔn)確定位,從而才能得出比較科學(xué)合理的定義。

(一)行政文化概念的理論前提。

1、合理界定行政文化概念必須找準(zhǔn)“行政”與“文化”的契合點(diǎn)行政是國(guó)家意志的執(zhí)行,是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家目標(biāo)而依法管理國(guó)家政務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的執(zhí)行性活動(dòng)。而文化作為一種深藏于心的精神積淀,是人的一切目的的心理動(dòng)力,是推動(dòng)行政過(guò)程有序進(jìn)行的精神動(dòng)力。可以說(shuō),將文化引入行政學(xué)研究,具有一定的必然性。但是,我們要清楚的是,將國(guó)家政務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的管理視為一種文化現(xiàn)象,將文化引入行政的領(lǐng)域是為了行政學(xué)領(lǐng)域開(kāi)拓一種新的研究方法。要知道,行政文化首先是公共行政研究的一個(gè)領(lǐng)域或者是研究公共行政的一個(gè)視角。對(duì)行政文化的研究主要是為了揭示社會(huì)文化對(duì)行政主體在行政活動(dòng)中的影響以及如何發(fā)揮影響作用的。所以絕對(duì)不能文化全能論的傾向,行政文化也不是萬(wàn)能的工具。



關(guān)于文化的定義眾說(shuō)紛紜,主要是人們界定的角度不同。對(duì)于文化這樣一個(gè)內(nèi)容豐富、復(fù)雜的概念來(lái)講,只能用哲學(xué)抽象的方法給文化確定一個(gè)大致的范圍,一般包括三種文化觀:廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。廣義文化觀就是人類社

會(huì)歷史實(shí)踐過(guò)程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的總和。中義文化觀是指社會(huì)的意識(shí)形態(tài)以及與之相適應(yīng)的制度和組織機(jī)構(gòu)。狹義文化觀是指社會(huì)的意識(shí)形態(tài)或社會(huì)的觀念形態(tài)。為了便于對(duì)行政文化下定義,不使概念過(guò)于寬泛,我們從狹義文化觀的角度對(duì)進(jìn)行分析。因此,分析行政文化的概念我們也主張狹義的角度。 2、合理界定行政文化必須理順其與政治文化概念的關(guān)系行政是政治過(guò)程的一部分,政治主導(dǎo)行政,行政反作用于政治,與行政活動(dòng)有關(guān)的行政文化以及與政治活動(dòng)有關(guān)的政治文化是一種既有共性,又有個(gè)性的辯證統(tǒng)一關(guān)系。政治文化主導(dǎo)行政文化,政治文化的改變必將帶動(dòng)行政文化的改變,行政文化是政治文化中的一種特殊文化形態(tài),政治文化引導(dǎo)著行政文化的前進(jìn)方向,從這一意義上說(shuō),其概念的內(nèi)涵必須與政治文化概念相吻合。

二戰(zhàn)后,隨著比較政治學(xué)研究的興起,政治文化研究開(kāi)始引起學(xué)者的關(guān)注。特別是隨著大批民族國(guó)家的建立,西方國(guó)家極力向新興民族國(guó)家輸出政治制度和行政制度,但西方模式在廣大發(fā)展中國(guó)家的推廣并沒(méi)有達(dá)到預(yù)想的效果,有的甚至引起了嚴(yán)重的社會(huì)動(dòng)蕩和社會(huì)危機(jī)。于是,部分學(xué)者將研究眼光深入到制度背后的文化因素,研究文化與制度的互動(dòng)關(guān)系,指出一定的制度必須建立在相應(yīng)的文化基礎(chǔ)之上,必須不斷培育相應(yīng)的社會(huì)文化氛圍,并提出了“政治文化”這一嶄新的概念,開(kāi)啟了比較政治學(xué)新的研究領(lǐng)域。其中,以阿爾蒙德為代表的比較政治學(xué)體系最具權(quán)威性,他給政治文化下的定義也得到學(xué)術(shù)界的承認(rèn)。“政治文化是一個(gè)民族在特定時(shí)期流行的一套政治態(tài)度、信仰、和感情[7]。”我們認(rèn)為,政治文化從狹義角度即從觀念形態(tài)來(lái)界定可理解為人們?cè)陂L(zhǎng)期的政治生活和政治實(shí)踐中所形成和發(fā)展的,對(duì)政治活動(dòng)、政治關(guān)系、政治形式及自身在政治活動(dòng)中的地位和角色的政治意識(shí)形態(tài)、政治心理傾向和政治價(jià)值取向的總和。那么作為和政治文化如出一轍的行政文化也應(yīng)該從狹義的角度來(lái)界定,從觀念形態(tài)、心理傾向等精神意識(shí)的角度去把握行政文化概念。

(二)行政文化內(nèi)容的合理界定。

1、行政文化主體的確定。對(duì)于行政文化的主體,我比較認(rèn)同臺(tái)灣學(xué)者張金鑒的看法,把行政文化的主體界定為政府官員和公務(wù)人員。有的學(xué)者從生態(tài)學(xué)的角度認(rèn)為,行政文化是政府官員和人民大眾相互認(rèn)同、相互作用而形成的,所以行政文化的主體既包括政府人員,也包括行政系統(tǒng)外的廣大人民群眾。對(duì)此,我們認(rèn)為應(yīng)該從狹義的角度來(lái)界定行政文化的概念,是在行政人員之間的相互活動(dòng)之間即行政過(guò)程中形成的,而這一系統(tǒng)外的人民大眾是被影響者,他們雖然也參與了行政活動(dòng),但最終是通過(guò)行政人員來(lái)界入行政過(guò)程的,所以從根本上說(shuō)不屬于行政文化的主體。

2、合理界定行政文化概念的內(nèi)涵與外延。行政文化是從文化的高度來(lái)認(rèn)識(shí)和研究社會(huì)公共行政管理工作,從文化深層次來(lái)探討行政管理高效化、制度化、法制化的規(guī)律性,從文化底蘊(yùn)角度來(lái)研究如何全面提高國(guó)家公務(wù)員整體素質(zhì)的一種思想道德文化體系,一種精神文化的復(fù)合體,包含著極其豐富的內(nèi)涵。

首先,從文化的角度把握行政文化的本質(zhì)。行政文化是文化的下位概念,是社會(huì)文化中行政活動(dòng)中表現(xiàn)出來(lái)的一種獨(dú)特的政治文化形式,它與社會(huì)行政活動(dòng)有著直接的關(guān)系。政治文化是社會(huì)文化體系中的一個(gè)特殊方面,是上層建筑中意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的一種特殊文化,是人們參與政治活動(dòng)所形成的文化。行政文化是政府在行政活動(dòng)中表現(xiàn)出來(lái)的一種獨(dú)特的文化形式。它包括行政人員對(duì)行政系統(tǒng)的態(tài)度、感情、信仰、價(jià)值等。所以把握行政文化,要從文化的角度來(lái)看:既要把握行政中的文化,又要看到行政文化中的行政,從文化的角度看行政,把握行政中的文化,這才是行政文化的本質(zhì)。

其次,要充分認(rèn)識(shí)行政文化的特征。行政文化同文化一樣,是人的后天實(shí)踐的產(chǎn)物,是通過(guò)學(xué)習(xí)、傳遞而被社會(huì)成員接受掌握。具體來(lái)說(shuō),行政文化有三個(gè)特征:①時(shí)代性。行政文化是階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有鮮明的時(shí)代特征。另外,作為一種社會(huì)文化形態(tài),不是凝固不變的,它總是隨著社會(huì)的變遷而變化。②繼承性。任何行政文化都或多或少受到傳統(tǒng)文化的影響,并且相互滲透。新的行政文化總是在批判和繼承傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來(lái)的。③模式性。行政文化是客觀行政過(guò)程在社會(huì)成員心理反映上的積累和積淀,表現(xiàn)出模式性的特征。具體反映在因?yàn)闅v史背景、地理環(huán)境、民族性格、生活習(xí)慣及價(jià)值觀念的不同,各國(guó)行政系統(tǒng)所反映和表現(xiàn)出來(lái)的文化意識(shí)和特色,即不同的國(guó)家存在著不同的行政文化模式。

一個(gè)概念在正確反映對(duì)對(duì)象本質(zhì)的同時(shí),也要反映具有這些本質(zhì)屬性的對(duì)象,即概念的外延。行政文化的外延包括行政價(jià)值,行政態(tài)度,行政道德,行政思想以及行政習(xí)俗。

行政價(jià)值是行政文化核心的價(jià)值觀。行政價(jià)值觀是價(jià)值觀在行政領(lǐng)域內(nèi)的具體化,是行政主體對(duì)行政活動(dòng)及其目標(biāo)、結(jié)果的穩(wěn)定的心理取向、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和行為定勢(shì),實(shí)質(zhì)是行政主體需要和利益的內(nèi)化。行政價(jià)值觀是人的行為的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力,是一定社會(huì)行政管理的整體化、意志化、個(gè)體化的群體意識(shí),從根本上決定了行政活動(dòng)的走向。

行政態(tài)度、行政道德、行政思想是行政文化外延的骨架。行政態(tài)度是行政主體在行政過(guò)程中所表現(xiàn)出來(lái)的比較穩(wěn)定的評(píng)價(jià)和行為傾向,突出表現(xiàn)為行政情感,即行政主體在行政過(guò)程中的直觀評(píng)價(jià)和內(nèi)心體驗(yàn),如好惡、愛(ài)憎等。行政道德是存在于人們內(nèi)心并以一定的善惡標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整行政關(guān)系、指導(dǎo)行政行為的規(guī)范準(zhǔn)則。行政思想是對(duì)行政活動(dòng)的一種高級(jí)的理性思維和高度抽象的精神活動(dòng)。它是對(duì)行政活動(dòng)的一種本質(zhì)的、自覺(jué)的反映,并通過(guò)一系列的概念、判斷、推理等思維形式表現(xiàn)出來(lái)。

行政習(xí)俗是行政文化的行為樣式 和載體,是行政主體在長(zhǎng)期共同生活中形成的具有普遍意義的習(xí)慣和風(fēng)俗。

第6篇

關(guān)鍵詞：行政；行政權(quán)；人權(quán)；邏輯起點(diǎn)

中圖分類號(hào)：D912.1　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007－5194{2007)05－0183－04

邏輯起點(diǎn)既是一個(gè)體系、一種理論、一個(gè)學(xué)科的出發(fā)點(diǎn)，也是其落腳點(diǎn)。作為出發(fā)點(diǎn)，該體系的所有命題都能從邏輯起點(diǎn)推導(dǎo)出來(lái)，它決定該體系的邏輯結(jié)構(gòu)。作為落腳點(diǎn)，該體系的所有結(jié)論最終能歸結(jié)到邏輯起點(diǎn)。這是邏輯起點(diǎn)的形式要求。另外，更重要的是邏輯起點(diǎn)決定體系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、價(jià)值目標(biāo)、理論基礎(chǔ)、學(xué)術(shù)導(dǎo)向和理論功能，這是邏輯起點(diǎn)的實(shí)質(zhì)要求。

一、關(guān)于行政法邏輯起點(diǎn)的主要觀點(diǎn)

(一)行政論

認(rèn)為“行政”是行政法的邏輯起點(diǎn)，這是目前我國(guó)行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。在已見(jiàn)的行政法學(xué)著作中，多把“行政”作為其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在為前提條件。“翻開(kāi)國(guó)內(nèi)任何一本行政法教科書(shū)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，行政法學(xué)的研究必然都是先從弄清行政的意義與范圍人手的。”李健順在《行政法與行政訴訟法教學(xué)參考書(shū)》中提出“行政的概念是行政法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，它決定了行政法的特征、內(nèi)容和范圍”，認(rèn)為“行政法學(xué)界對(duì)行政概念研究的目的并不在于揭示行政的實(shí)質(zhì)，而在于通過(guò)對(duì)行政概念的分類找到一個(gè)通向行政法研究的切入點(diǎn)。”楊解君在《行政法學(xué)》的開(kāi)篇寫道：“從語(yǔ)義結(jié)構(gòu)來(lái)看，行政是行政法的核心概念。可見(jiàn)‘行政’一詞是我們理解行政法的關(guān)鍵性概念和起點(diǎn)。”任中杰在《行政法與行政訴訟法學(xué)》的緒論中明確指出“行政是行政法和行政法學(xué)的邏輯起點(diǎn)。”

(二)行政權(quán)論

沈榮華認(rèn)為行政法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該是行政權(quán)而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法學(xué)》中指出：“沒(méi)有行政就沒(méi)有行政法，但沒(méi)有行政權(quán)就不可能存在行政”。金國(guó)坤在《行政法論》中主張“行政權(quán)是行政的內(nèi)核”，“行政權(quán)是行政法學(xué)研究的核心內(nèi)容”。在這里金先生雖沒(méi)有明確提出行政權(quán)是行政法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，但據(jù)其論述，金先生是認(rèn)可這一觀點(diǎn)的。楊海坤在《中國(guó)行政法基礎(chǔ)理論》中寫道：“行政法及行政法學(xué)上的每一個(gè)原理、原則幾乎都可以在行政權(quán)上找到它的起因和歸屬”。章劍生認(rèn)為，重構(gòu)現(xiàn)代行政法的基本原則應(yīng)以有效率的行政權(quán)和有限的行政權(quán)為邏輯起點(diǎn)。

(三)市場(chǎng)論

袁署宏、宋功德指出，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政法的邏輯起點(diǎn)可以歸結(jié)為“政府、社會(huì)、市場(chǎng)”，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政法的邏輯起點(diǎn)可以歸結(jié)為“市場(chǎng)、社會(huì)、政府”。因此，在現(xiàn)在的歷史階段，行政法的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該是“市場(chǎng)”。曾祥華認(rèn)為該論點(diǎn)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上具有合理性，但從“市場(chǎng)”出發(fā)，無(wú)法構(gòu)建行政法的理論大廈。

(四)人權(quán)論

曾祥華提出“人權(quán)才是行政法的邏輯起點(diǎn)”。認(rèn)為“既然‘人權(quán)’可以通過(guò)法律轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，而‘權(quán)利’又是法學(xué)的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮性的特征，以人權(quán)作為行政法的邏輯起點(diǎn)，就能很好地體現(xiàn)‘權(quán)利本位’的法學(xué)價(jià)值和理念”。

二、“人權(quán)”不是行政法的邏輯起點(diǎn)

曾祥華提出的人權(quán)論并沒(méi)有真正解決行政法研究的邏輯起點(diǎn)問(wèn)題。如果按曾先生提出的人權(quán)有兩個(gè)基本的意義：道德權(quán)利和法律權(quán)利，那么關(guān)于道德與法律關(guān)系的爭(zhēng)論又會(huì)使這一問(wèn)題更加復(fù)雜化。而且法律權(quán)利是根據(jù)社會(huì)法律產(chǎn)生過(guò)程制定的，因此行政法是不是也應(yīng)該包含在社會(huì)法律之內(nèi)呢?如果是，那么這種論述就存在自然的有自我循環(huán)解釋的可能。如果人權(quán)既是行政法的邏輯起點(diǎn)，也是憲法的邏輯起點(diǎn)，那么憲法和行政法的位階關(guān)系又如何解釋呢?

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點(diǎn)，是可以說(shuō)明行政權(quán)、行政法的來(lái)源，也便于確定行政法的目標(biāo)和功能、以及為什么要控制行政權(quán)。實(shí)際上，如果把“人權(quán)”作為憲法、刑法甚至民法的邏輯起點(diǎn)，這些特征同樣地可以體現(xiàn)出來(lái)。因?yàn)橹灰獔?jiān)持自然法的傳統(tǒng)，堅(jiān)持天賦人權(quán)的理論假設(shè)，那么任何法律都是為了維持契約參與者的利益的。因此，我們是不是可以說(shuō)“人權(quán)”是所有法律的邏輯起點(diǎn)呢?如果是這樣，我們就把討論的話題轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺傻倪壿嬈瘘c(diǎn)是什么”了，而并沒(méi)有真正回答行政法的邏輯起點(diǎn)問(wèn)題。如果堅(jiān)持這樣的論證思路：因?yàn)樗蟹傻倪壿嬈瘘c(diǎn)都是人權(quán)，而行政法只是法律之一，所以行政法的邏輯起點(diǎn)也應(yīng)該是人權(quán)，那么就會(huì)產(chǎn)生這樣的問(wèn)題：一個(gè)理論系統(tǒng)的邏輯起點(diǎn)是應(yīng)該存在于系統(tǒng)內(nèi)部呢，還是應(yīng)該去外部環(huán)境尋找。如果可以在系統(tǒng)外部尋覓，那么人權(quán)是不是終極的邏輯起點(diǎn)呢?而且即使找到某一個(gè)邏輯起點(diǎn)，它又能代表什么?它還是你當(dāng)初期望尋找的東西嗎?人權(quán)一旦成為行政法的邏輯起點(diǎn)，那么任何法律的邏輯起點(diǎn)都應(yīng)該是人權(quán)。如果這樣，又如何體現(xiàn)公法與私法之間的區(qū)別?以人權(quán)為邏輯起點(diǎn)不能體現(xiàn)公法的特點(diǎn)，而且不能直接體現(xiàn)行政法的目的與意義。畢竟行政法是規(guī)范和調(diào)整行政權(quán)的法律，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。至于調(diào)整的目的與意義，那是在為這種調(diào)整尋求理論支撐而已。而這種支撐已經(jīng)超出了行政法自身的系統(tǒng)之外了。

三、“行政”也不是行政法的邏輯起點(diǎn)

筆者認(rèn)為“行政”不是行政法的邏輯起點(diǎn)，主要原因有以下兩個(gè)方面。

(一)形式原因――漢語(yǔ)思維模式

漢語(yǔ)詞組的構(gòu)成形式有并列式、偏正式、主謂式等。“行政”、“行政主體”、“行政權(quán)”三個(gè)概念中的后兩個(gè)概念，從漢語(yǔ)的詞組結(jié)構(gòu)上看屬于偏正式。“行政”同時(shí)修飾“主體”和“權(quán)”。按照漢語(yǔ)的思維方式，應(yīng)該先分析“行政主體”和“行政權(quán)”共有的修飾部分――“行政”。按照邏輯原理，概念的內(nèi)涵越大則其外延就越小。“主體”的外延大于“行政主體”的外延。“權(quán)力”的外延大于“行政權(quán)”的外延。“行政”給“主體”和“權(quán)”作出了一個(gè)范圍上的界定，也就是在現(xiàn)有“主體”和“權(quán)”的概念基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)“權(quán)”和“主體”在行政這個(gè)范疇與別的范疇有某種區(qū)別，當(dāng)然這種區(qū)別不是本質(zhì)意義上的，而是表現(xiàn)形式上的或別的非本質(zhì)意義上的。因?yàn)槿绻潜举|(zhì)意義上的區(qū)別，這樣“權(quán)”與“主體”將出現(xiàn)兩者不同質(zhì)的內(nèi)涵，這樣就不可能在漢語(yǔ)的詞組結(jié)構(gòu)形式上表現(xiàn)為偏正式。由于“主體”和“權(quán)力”是現(xiàn)存的，因此不論是借用“主體”與“權(quán)”來(lái)建立“行政”的研究領(lǐng)域，還是借用它們來(lái)分析“行政”研究方向上的問(wèn)題，“權(quán)力”、“主體”都是我們剖析“行政”這一對(duì)象的理論工具。在援用這個(gè)工具時(shí)，必然要結(jié)合分析對(duì)象進(jìn)行定位，利用這一定位來(lái)打開(kāi)分析的視角，建立起分析該領(lǐng)域的根本性概念理論。因此，“主體”和“權(quán)力”被援用到“行政”領(lǐng)域的過(guò)程中，產(chǎn)生了“行政主體”和“行政權(quán)”。從這個(gè)角度看，是“行政”導(dǎo)致了“行政權(quán)”與 “行政主體”概念的產(chǎn)生。就像沒(méi)有“中國(guó)”概念的產(chǎn)生就沒(méi)有“中國(guó)人”概念的出現(xiàn)一樣。是“中國(guó)”造就了“中國(guó)人”，而不是“中國(guó)人”促使“中國(guó)”的出現(xiàn)。“從語(yǔ)義結(jié)構(gòu)來(lái)看，行政是行政法的核心概念。”從這句話可見(jiàn)，“行政”與“行政法”之間的關(guān)系是從語(yǔ)義結(jié)構(gòu)分析出來(lái)的。這種語(yǔ)義分析的模式就是按照漢語(yǔ)詞組結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。目前學(xué)術(shù)界正是按照這種邏輯來(lái)分析“行政權(quán)”與“行政”的先后順序。因此，這種論證模式實(shí)際上是一種封閉系統(tǒng)的認(rèn)知模式，是從漢語(yǔ)語(yǔ)法中衍生出來(lái)的分析模式。

(二)實(shí)質(zhì)原因――政治與行政的絕對(duì)分離

這種認(rèn)知模式從行政的角度去研究“行政法”時(shí)往往把邏輯起點(diǎn)定位在“行政”上。因?yàn)槌诌@種認(rèn)知模式者認(rèn)為“行政法學(xué)”的前提是“行政”，同時(shí)也認(rèn)為行政學(xué)的研究前提也是“行政”，在這樣的研究前提下，區(qū)分出了行政學(xué)與行政法學(xué)在研究方向上的區(qū)別，即行政法學(xué)研究的是行政的合法性和合理性問(wèn)題，而行政學(xué)研究的則是行政的效率和效果問(wèn)題。因此，張成福、余凌云認(rèn)為“行政”不是行政法學(xué)研究的任務(wù)，而應(yīng)該是行政學(xué)所要解決的問(wèn)題，行政法只要全盤地接受行政學(xué)的研究成果與結(jié)論就可以了。在行政法學(xué)的絕大多數(shù)專著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，進(jìn)而展開(kāi)對(duì)行政法學(xué)的研究。這種研究方向上的劃分是無(wú)可非議的，但這種劃分只是確定了“國(guó)家行政是行政法的基本調(diào)整對(duì)象，從而是行政法學(xué)的基本研究對(duì)象”，即只是確定行政法學(xué)的研究對(duì)象而已。研究對(duì)象并不等同于研究的邏輯起點(diǎn)。不能因?yàn)檫@種劃分而抹殺了“行政權(quán)”在其中的起點(diǎn)地位，忽略了“行政”產(chǎn)生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治與行政的區(qū)別：政治是國(guó)家意志的表達(dá)，行政是國(guó)家意志的執(zhí)行。只有國(guó)家意志表達(dá)的存在，才會(huì)有國(guó)家意志執(zhí)行的需要和可能。在用“主體”和“權(quán)力”來(lái)分析“行政”的過(guò)程中，他們忘記了這兩個(gè)工具概念自身所具有的內(nèi)在含義，也忘記了作為工具概念的“主體”和“權(quán)力”來(lái)自何處及與其衍生物――“行政主體”和“行政權(quán)”――之間的聯(lián)系。行政法研究不述及行政權(quán)的直接來(lái)源和終極來(lái)源，是不可能做好這一研究工作的。它實(shí)際上把政治與行政二分絕對(duì)化，也就是還把行政學(xué)研究的思路停留在威爾遜及其以后的一個(gè)多世紀(jì)內(nèi)。行政法學(xué)研究的起點(diǎn)是“行政權(quán)”還是“行政”，雖然一字之差，卻一定程度上折射出對(duì)這一邏輯關(guān)系梳理的角度定位，也反映出對(duì)兩個(gè)不同邏輯起點(diǎn)的把握程度。

以“行政”為邏輯起點(diǎn)的研究模式是一個(gè)以“行政”為中心的封閉模式。雖然不同的著作中對(duì)“行政權(quán)”、“行政”、“行政主體”的具體定義不同，但這些定義都體現(xiàn)了概念的本質(zhì)內(nèi)涵。根據(jù)目前國(guó)內(nèi)行政法學(xué)界對(duì)行政、行政權(quán)和行政主體的各種界定。假設(shè)A代表行政，B代表行政權(quán)，c代表行政主體，我們可以抽象出這樣一個(gè)定義模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一個(gè)循環(huán)定義的邏輯錯(cuò)誤。但是這個(gè)邏輯錯(cuò)誤并不是因?yàn)槿咦陨淼膬?nèi)在上的必然如此，而是人為的產(chǎn)物。因?yàn)榘蜒酃饩窒拊谛姓ǖ姆秶畠?nèi)是必然要產(chǎn)生這樣的循環(huán)定義的。以“行政”為行政法學(xué)的邏輯起點(diǎn)的理論原因之一在于受到政治與行政二分法的影響，因?yàn)樾姓ㄊ怯嘘P(guān)行政的法，所有行政法的一切就停留在行政這一領(lǐng)域之內(nèi)。這種模式下的行政法研究只會(huì)導(dǎo)致學(xué)術(shù)視野的狹隘和沉迷于支離破碎的微觀研究，而不能建立一個(gè)相對(duì)完整的理論體系，因而缺乏系統(tǒng)思考的能力和習(xí)慣。這既是目前行政法學(xué)研究話語(yǔ)模式和思維模式趨同的原因，也是這種趨同導(dǎo)致的結(jié)果之一。

四、“行政權(quán)”才是行政法的邏輯起點(diǎn)

筆者認(rèn)為對(duì)行政權(quán)、行政主體、行政這三個(gè)概念的定義，應(yīng)該遵從其內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，從政治學(xué)的視角去定義行政權(quán)，去分析國(guó)家產(chǎn)生之后的國(guó)家權(quán)力的產(chǎn)生、分配和運(yùn)作模式。在完成了這個(gè)基礎(chǔ)研究之后，運(yùn)用已知的行政權(quán)來(lái)定義行政主體的內(nèi)涵。從邏輯上講，行政權(quán)產(chǎn)生之后必然要被賦予某個(gè)主體去行使，行使的過(guò)程才是行政。因此只有定義了行政主體才可能述及行政本身。

從社會(huì)契約論的國(guó)家產(chǎn)生理論來(lái)分析行政權(quán)、行政主體、行政，會(huì)發(fā)現(xiàn)另一種分析模式。筆者以為這種模式才能分析出三者的內(nèi)在聯(lián)系。從契約論來(lái)看，人民把天賦人權(quán)讓渡出來(lái)以公意的方式形成了公共權(quán)力。只有把公共權(quán)力賦予某一個(gè)道德的與集體的共同體，才能實(shí)現(xiàn)人民結(jié)成社會(huì)契約的目的，也就是社會(huì)契約所要解決的根本問(wèn)題――“要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)維護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人有只不過(guò)是在服從自己本人，并且仍然像以前一樣地自由。”此處的“社會(huì)契約”在《社會(huì)契約論》的初稿中意為“國(guó)家的創(chuàng)制”。因此，社會(huì)契約所要解決的根本問(wèn)題也就是回答創(chuàng)制國(guó)家的目的。國(guó)家基于公共權(quán)力的使用目的而產(chǎn)生，國(guó)家創(chuàng)制的目的就是為了實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力所能帶來(lái)的生命、自由和財(cái)產(chǎn)的保障和維護(hù)。但若仔細(xì)分析國(guó)家創(chuàng)制的過(guò)程，可以發(fā)現(xiàn)國(guó)家政治體制的建立必然經(jīng)過(guò)一定的過(guò)程。作為國(guó)家行為活動(dòng)的“行政”應(yīng)是由行政主體來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而行政主體的設(shè)立必然是因?yàn)槠鋼碛行姓?quán)的存在。雖然行政權(quán)與行政職權(quán)有區(qū)別，但在性質(zhì)上二者是一致的。因此，我們研究行政主體和行政行為必然要從行政權(quán)作為起點(diǎn)。行政權(quán)成了解開(kāi)行政法理論基礎(chǔ)的一把鑰匙，沒(méi)有這把鑰匙，任何關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)都是空中樓閣。

第7篇

德國(guó)學(xué)者厄斯特.福斯多夫在其論文《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》中系統(tǒng)闡述了他關(guān)于服務(wù)行政的理論，并提出“生存照顧”概念。“現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人無(wú)法僅靠自身?yè)碛械纳钪Y生存下去，必須仰賴公共服務(wù)的提供，國(guó)家因此負(fù)有廣泛照料人民“生存照顧”的義務(wù)，這種義務(wù)是國(guó)家的政治負(fù)責(zé)”。

干涉行政作為自由法治國(guó)時(shí)期的基本行為方式，體現(xiàn)著行政法的核心理念和特征。我們今天探討服務(wù)行政的興起，仍是以干涉行政為背景，二者的區(qū)別意義不在于以服務(wù)行政否定干涉行政，而是在于劃定二者的大致作用范圍，為不同的調(diào)整原則的適用提供基礎(chǔ)。

首先，從目的上來(lái)看，干涉行政或曰秩序行政是以自由主義法治國(guó)為背景，強(qiáng)調(diào)通過(guò)國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)用，對(duì)公民自由和權(quán)利進(jìn)行必要的限制，以達(dá)到維持社會(huì)秩序、國(guó)家安全和排除對(duì)人民及社會(huì)危害的目的。簡(jiǎn)而言之，自由主義要求將國(guó)家職能局限于維護(hù)個(gè)人自由所必不可少的盡可能小的范圍內(nèi)，即管得最少的政府就是最好的政府。而服務(wù)行政的背景是社會(huì)法治國(guó)，強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)當(dāng)為人民提供生存和發(fā)展所必須的服務(wù)和照顧。即強(qiáng)調(diào)國(guó)家行政在秩序維持之外，還應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)的謀求人民福利。

其次，從手段上來(lái)看，傳統(tǒng)的干涉行政多采用強(qiáng)制性措施，即行政處分。而服務(wù)行政所采用的措施基本上是非強(qiáng)制性的，更多的是運(yùn)用行政指導(dǎo)等方式，盡管在特殊情況下，也不排除國(guó)家采用行政處分的方式，比如強(qiáng)迫公民受教育。從服務(wù)行政和于涉行政的區(qū)分來(lái)看，在服務(wù)行政領(lǐng)域，對(duì)行政權(quán)力的限制要比秩序行政下少得多，它不受嚴(yán)格的法律優(yōu)先和法律保留的約束，并且涉及到廣泛的自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

在我國(guó)，秩序行政和服務(wù)行政已經(jīng)不再是理論上的探討，而是成為程度不斷擴(kuò)大的事實(shí)，建設(shè)服務(wù)政府的理念也在不斷深人人心。服務(wù)行政雖與干涉行政有質(zhì)的區(qū)別，但不能認(rèn)為服務(wù)行政就無(wú)須防止政府行政機(jī)關(guān)權(quán)力濫用了。服務(wù)行政的理念要求國(guó)家權(quán)力的行使更為積極，在該領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)，而傳統(tǒng)的“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則在該領(lǐng)域并不能得到嚴(yán)格的適用。所以實(shí)踐過(guò)程中還要警惕服務(wù)行政可能帶來(lái)的危險(xiǎn)：一個(gè)是對(duì)個(gè)人自由的威脅，另一個(gè)是對(duì)公共資源的浪費(fèi)，或者說(shuō)是政府提供公共產(chǎn)品時(shí)的低效率。

首先，由政府提供公共產(chǎn)品時(shí)，往往傾向于要求享有壟斷特權(quán)，阻止他人進(jìn)人該領(lǐng)域。而當(dāng)政府壟斷該項(xiàng)服務(wù)，成為公眾唯一的供應(yīng)者時(shí)，就會(huì)擁有無(wú)限的強(qiáng)制性權(quán)力，政府由服務(wù)者變成特權(quán)者和強(qiáng)制者，而公眾個(gè)人面對(duì)這種強(qiáng)權(quán)是沒(méi)有自由可言的。即要么按照政府設(shè)定的條件接受服務(wù)，要么則不享有服務(wù)。

其次，政府能夠提供公共服務(wù)的基礎(chǔ)是擁有公共稅收和其他財(cái)政收人，而公共稅收盡管具備合理性，仍舊是對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由的侵犯。應(yīng)以必要性為限度。

最后，由政府或其他公共機(jī)構(gòu)作為產(chǎn)品的提供方被經(jīng)濟(jì)學(xué)理論證明是最沒(méi)有效率的。政府提供公共服務(wù)的領(lǐng)域，往往因其壟斷地位而缺乏競(jìng)爭(zhēng)和自我發(fā)展的動(dòng)力，同時(shí)政府作為公共服務(wù)供給方，無(wú)法有效避免腐敗的產(chǎn)生和對(duì)部門利益甚至個(gè)人利益的追逐以及由此產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)膨脹和資源浪費(fèi)。我國(guó)市場(chǎng)化前后的電信業(yè)對(duì)比就足以證明這一點(diǎn)。

第8篇

    【關(guān)鍵詞】 合同  行政合同  行政行為 

    一、建立行政合同的可行性

    (一)外國(guó)關(guān)于行政合同的現(xiàn)狀

    英、美法系國(guó)家行政法上沒(méi)有明確的“行政合同”概念,對(duì)凡涉及政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購(gòu)合同”,并且一般都和商業(yè)有關(guān)。這些國(guó)家實(shí)行一元化普通法院裁判制度,并無(wú)公、私法之分,沒(méi)有必要嚴(yán)格理清行政合同的涵義與性質(zhì)以確定其法院管轄和法律依據(jù)。與英、美等國(guó)相比,大陸法系國(guó)家行政合同制度比較發(fā)達(dá),究其原因,這些國(guó)家公、私法區(qū)分明顯,對(duì)行政合同涵義及其法律性質(zhì)的認(rèn)定具有重要意義,它決定著合同的法律適用、責(zé)任規(guī)則、司法審查管轄和糾紛解決的法律依據(jù)。盡管西方各國(guó)在行政合同理念的指導(dǎo)思想和表述上不盡相同,但作為一種法律制度,還是有一些共通之處。如在行政合同的主體上,都認(rèn)為行政合同中必定有一方當(dāng)事人是行政主體,在行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)上,強(qiáng)調(diào)合同必須與公務(wù)有關(guān),或者是以公共利益為目的等。總之,行政合同以其獨(dú)有特性漸漸成為各國(guó)的共同選擇,已經(jīng)呈現(xiàn)出國(guó)際化趨勢(shì)。          

    (二)我國(guó)建立行政合同制度的可行性

    在我國(guó),行政合同制度的出現(xiàn)是近一、二十年的事。行政合同,作為行政領(lǐng)域的一種管理手段,在理論界和實(shí)務(wù)界均出現(xiàn)了否定的呼聲。對(duì)否定論者而言,其主要觀點(diǎn)有三:(1)從傳統(tǒng)的行政法理論的視角看,合同中的平等觀念在以支配與服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域能否有生存的空間,很成問(wèn)題。(2)傳統(tǒng)上依法行政原則,與合同概念中的合同自由難以并存, 在本質(zhì)上不易調(diào)和。(3)在傳統(tǒng)的行政行為之外構(gòu)筑行政合同理論,也會(huì)因原來(lái)行政訴訟僅為解決權(quán)力支配關(guān)系的行政行為而設(shè)計(jì),行政合同在其中無(wú)法尋找救濟(jì)的可能,而使從行政法角度構(gòu)筑行政合同理論沒(méi)有實(shí)際意義。

    ⒈對(duì)于第一種觀點(diǎn)我認(rèn)為,能否在行政法領(lǐng)域中引入合同制度,關(guān)鍵在于合同的本質(zhì)

    對(duì)于合同而言,其實(shí)質(zhì)是合意,也即當(dāng)事人意思表示的一致。傳統(tǒng)的法學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)事人只有法律地位平等,才能自愿作出某種意思表示,從而達(dá)成一致。其實(shí)從邏輯學(xué)的角度出發(fā),就會(huì)發(fā)現(xiàn)要在當(dāng)事人之間達(dá)成一致的意思表示,并非一定要求當(dāng)事人法律地位平等,只要當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)能夠在意思表示上達(dá)成一致,合同關(guān)系就能夠成立,當(dāng)事人的法律地位對(duì)此并不具有決定作用。也就是說(shuō)當(dāng)事人的法律地位平等與否,并不必然是決定合意的充分條件。隨著民主政治的發(fā)展,行政相對(duì)方參與行政的范圍與程度越來(lái)越廣,越來(lái)越深,行政權(quán)實(shí)際由國(guó)家行政機(jī)關(guān)單獨(dú)行使逐漸成為由國(guó)家行政機(jī)關(guān)、社會(huì)和公民共同行使了,行政管理手段的權(quán)利性、強(qiáng)制性也逐漸淡化,已不再是單純的以支配與服從為特征。因此我們認(rèn)為合同觀念完全可以在以支配與服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域得以存在。

    ⒉否定行政合同存在的另外一個(gè)理由是在依法行政的理念下,行政主體對(duì)行政權(quán)的行使要受到法律的約束,是不自由的

    合同的一個(gè)重要特點(diǎn)是具有一定的自由性。因此,這種不自由與自由是無(wú)法調(diào)和的。顯然這種權(quán)利行政的觀點(diǎn)是傳統(tǒng)的行政法學(xué)的觀點(diǎn),因?yàn)閭鹘y(tǒng)的依法行政特別強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)隨意性的約束。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的建設(shè),法治理念的確立,相應(yīng)的行政目標(biāo)和手段也由管理、強(qiáng)制向服務(wù)、指導(dǎo)、合作變遷,因此現(xiàn)代管理手段的權(quán)力性、強(qiáng)制性的色彩減弱、淡化,而越來(lái)越多地體現(xiàn)出民主、協(xié)商的特點(diǎn),體現(xiàn)出行政主體與行政相對(duì)人相互合作的精神。而且在實(shí)務(wù)中,行政合同多是行政主體在其自由裁量的范圍內(nèi)使用的。對(duì)行政主體來(lái)說(shuō), 行政合同就是建立在其自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上。在這樣的基礎(chǔ)上,行政合同中的行政主體是具有“相對(duì)自由”的,依法與合同是完全可以調(diào)和在行政主體的自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上的。

    ⒊否定論的第三個(gè)方面的理由認(rèn)為,由于圍繞著權(quán)力支配關(guān)系而建立的行政訴訟制度沒(méi)有給行政合同留下空間,從而有損于行政合同理論構(gòu)建

    實(shí)際上這是一個(gè)純立法技術(shù)方面的問(wèn)題,因?yàn)橹灰軌驅(qū)⑿姓贤^念引入,則這個(gè)問(wèn)題可以通過(guò)修改行政訴訟的受案范圍以及建立相關(guān)程序制度而加以解決。

    行政合同符合現(xiàn)代行政的發(fā)展和要求,它豐富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主體與行政相對(duì)方之間建立良好的合作關(guān)系,使行政主體和行政相對(duì)方的關(guān)系得以穩(wěn)定化和持續(xù)化,促進(jìn)了依法行政,其優(yōu)勢(shì)彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政之欠缺。基于以上三個(gè)方面的理由,我認(rèn)為合同完全可以引入行政法領(lǐng)域,而且在實(shí)踐中存在著的大量的行政合同也印證了這一觀點(diǎn)。

    二、行政合同的概念

    (一)合同的概念

    合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而我國(guó)的行政合同卻沒(méi)有包括在合同的范圍內(nèi),因此應(yīng)對(duì)行政合同的概念進(jìn)行單獨(dú)定義。

    (二)行政合同的概念

    我國(guó)行政合同的產(chǎn)生,與承包責(zé)任制的確立和經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌引發(fā)的政府職能和管理方式變化有關(guān)。但從理論上對(duì)行政合同進(jìn)行研究還是近幾年的事情,并且相關(guān)著述較少。理論上,關(guān)于行政合同概念有多種不同的觀點(diǎn),學(xué)者們對(duì)行政合同的定義各執(zhí)己見(jiàn),不能統(tǒng)一,因此亦可說(shuō)尚處于理論探討階段。但總的來(lái)說(shuō),主要包括兩種定義方法,即“行政目的說(shuō)”和“法律關(guān)系說(shuō)”。

    主張“行政目的說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為,行政合同的目的在于“以實(shí)施行政管理為目的”。行政合同指“行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的,與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議” 。“行政合同是指行政主體為了行使行政職能,實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),而與公民、法人或其他組織,經(jīng)過(guò)協(xié)商,相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。” ?在他們看來(lái),行政合同作為現(xiàn)代行政管理的一種方式,不能脫離行政管理的目的,這是確定行政合同的基本內(nèi)涵,區(qū)分行政合同與民事合同、行政合同方式與其他行政管理方式的依據(jù)。主張“法律關(guān)系說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為,行政合同是“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。”在他們看來(lái),這種界定方法“能夠清晰地說(shuō)明行政法將此類契約從民事契約中分離出來(lái)并進(jìn)行規(guī)范的理由與必要性。”

    通過(guò)對(duì)這兩種觀點(diǎn)的比較,我認(rèn)為,對(duì)行政合同的定義既要確認(rèn)行政合同的“行政性”,又要突出行政合同區(qū)別于其他行政行為的“合意性”。因此,我認(rèn)為,所謂行政合同,是指行政主體與相對(duì)人之間達(dá)成的能引起一定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅,而實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的合意。這樣定義有兩點(diǎn)優(yōu)點(diǎn):一是,明晰了行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理目的;二是,明確了行政主體與相對(duì)人通過(guò)協(xié)商,達(dá)成合意,實(shí)現(xiàn)行政管理目的,以區(qū)別于行政命令等其他行政行為。

    三、行政合同出現(xiàn)的背景及適用領(lǐng)域

    (一)行政合同的出現(xiàn)以及被廣泛認(rèn)可不是偶然的,它是在多重因素綜合作用下孕育而生的

    ⒈它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深度發(fā)展的產(chǎn)物

    市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為一種經(jīng)濟(jì)模式具有強(qiáng)大的生命力,它的深度發(fā)展,導(dǎo)致了社會(huì)各方面的變遷。首先,傳統(tǒng)的行政管制、行政命令手段顯然已不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展,行政合同與命令行政相比,表現(xiàn)出更大的靈活性,行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段,它所蘊(yùn)含的寬松、非權(quán)力的色彩,更易為相對(duì)人所接受。因此行政合同作為一種行政管理手段也由此應(yīng)運(yùn)而生。其次,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在不斷發(fā)展,政府的行為理念也由此發(fā)生轉(zhuǎn)變,行政行為也從基礎(chǔ)性、決定性地位轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)性、引導(dǎo)性和必要干預(yù)的結(jié)合,等等。行政合同的價(jià)值恰恰在于在行政行為中尊重了相對(duì)方的意志和參與,從而調(diào)動(dòng)了其積極性,符合了這一轉(zhuǎn)變。再次,行政合同以合同形式明確規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù),避免了一般行政行為中互相推諉、扯皮的現(xiàn)象,從而可以提高行政行為的效率。同時(shí),通過(guò)行政合同方式來(lái)約束各方的行為,對(duì)于限制行政權(quán)力的濫用,保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益也具有重要意義。

    ⒉從法理學(xué)角度分析,行政合同是公私法相互融合、滲透背景下的產(chǎn)物

    公私法是大陸法系國(guó)家法學(xué)理論對(duì)法的一種基本分類。在現(xiàn)代國(guó)家中雖出現(xiàn)了社會(huì)利益多元化的趨勢(shì),但從社會(huì)范圍來(lái)看,這些主體不同的利益并非絕對(duì)不相容的,從而更有著總體的社會(huì)利益。作為反映一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法律,公私法劃分亦不是絕對(duì)不可融合的,社會(huì)對(duì)政府提出了既要維護(hù)社會(huì)公共利益又要尊重私利益從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)總體利益的要求。行政合同是行政與合同的結(jié)合,是“行政中的權(quán)力因素和合同中的契約精神的統(tǒng)一,它可以自動(dòng)尋找政府權(quán)力與公民權(quán)利的最佳臨界點(diǎn)”。正是在這個(gè)意義上說(shuō),行政合同是一種富有彈性與生命力的管理方式。

    (二)行政合同的適用領(lǐng)域

    目前,我國(guó)的行政合同制度尚未得以正式確立。從今后的發(fā)展來(lái)說(shuō),我認(rèn)為在以下領(lǐng)域可以推行行政合同制度:

    ⒈需要更多地調(diào)動(dòng)相對(duì)人主動(dòng)性和積極性的領(lǐng)域

第9篇

公共行政的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。在專制國(guó)家時(shí)期,公共行政被視為君主之私器,一切行政職能都屬于君主的私人事務(wù),所謂“普天之下、莫非王土,率土之濱,莫非王臣”。到了“警察國(guó)家”時(shí)期,{①}國(guó)家在維護(hù)社會(huì)秩序與穩(wěn)定之外,還增加了謀求人民福利和社會(huì)進(jìn)步的任務(wù),出現(xiàn)了所謂“福利國(guó)家”(wohlfahrtsstaat)的傾向。但此時(shí)的公共行政仍然只是作為者的君主的私人事務(wù),國(guó)家所提供的福利更是君主對(duì)其子民的恩賜。{②}

18世紀(jì)以后,西方主要國(guó)家進(jìn)入了所謂形式法治國(guó)時(shí)期,意識(shí)形態(tài)上奉行自由主義,經(jīng)濟(jì)上奉行自由競(jìng)爭(zhēng)的資本主義,政治上三權(quán)分立制度得以確立,同時(shí)法治理念也日趨成熟。出于對(duì)國(guó)家權(quán)力的警惕,人們?cè)谫x予國(guó)家一定職能的同時(shí),又對(duì)國(guó)家職能進(jìn)行嚴(yán)格限定,防止國(guó)家權(quán)力的過(guò)分?jǐn)U張?jiān)斐蓪?duì)個(gè)人權(quán)利的侵害。這一時(shí)期,行政權(quán)的行使主要體現(xiàn)為“秩序行政”,即國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力來(lái)限制人民的自由權(quán)利,以達(dá)到維持社會(huì)秩序、國(guó)家安全和排除對(duì)人民及社會(huì)危害之目的。

隨著第二次工業(yè)革命的推進(jìn),資本主義世界進(jìn)入了所謂壟斷資本主義時(shí)期,社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了巨大成就,人們的物質(zhì)生活水平有了極大的提高,而人們間的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系也隨之日趨復(fù)雜化,各種以前所不曾出現(xiàn)的社會(huì)矛盾開(kāi)始涌現(xiàn)。在這種情況下,自由資本主義時(shí)期的公共行政理念受到了前所未有的挑戰(zhàn)。狄驥這樣論述道:“今天,作為某種復(fù)雜變革的一個(gè)結(jié)果,一方面歸因于知識(shí)進(jìn)步,另一方面歸因于經(jīng)濟(jì)與工業(yè)的發(fā)展,政府的事務(wù)已經(jīng)超出提供司法、警察和戰(zhàn)爭(zhēng)防御的范圍,人們要求它履行各種各樣的職能”。并且,“隨著文明的發(fā)展,與公共需要相關(guān)的政府活動(dòng)呈數(shù)量上升趨勢(shì),而這樣所帶來(lái)的一個(gè)后果是公共服務(wù)的數(shù)量也在不斷增加”。[1]也就是說(shuō),公共行政已經(jīng)不能再局限于秩序的維護(hù)領(lǐng)域,而必須將比此前更多的精力與關(guān)注投入到公共服務(wù)的提供方面。

政府所承擔(dān)的這種為公民提供公共服務(wù)的行政方式,就是服務(wù)行政。詳言之,服務(wù)行政是政府以維持人們生活、增進(jìn)人民福利和促進(jìn)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)與發(fā)展為目的,直接或間接向公民提供公民個(gè)人與市場(chǎng)機(jī)制所不能自行提供的公共服務(wù),保障公民基本生活的一種行政方式。

二、服務(wù)行政的性質(zhì)

(一)作為恩賜的服務(wù)行政

在中國(guó)歷史上,政府從事賑濟(jì)災(zāi)民、興修水利等事務(wù)是素有的傳統(tǒng),各個(gè)朝代莫不如此。但對(duì)于老百姓來(lái)說(shuō),國(guó)家的公共服務(wù)是來(lái)自君主的額外恩賜,體現(xiàn)的是皇恩之浩蕩、圣上之仁慈,而并非國(guó)民份內(nèi)所應(yīng)得的,更說(shuō)不上什么權(quán)利。

在德國(guó),謀求人民福利和社會(huì)進(jìn)步早在警察國(guó)時(shí)期即成了國(guó)家理念之一,但當(dāng)時(shí)所謂的“福利國(guó)家”亦非人們的固有權(quán)利,而僅僅是作為者的君主的恩賜。[2]

在英國(guó),政府的公共服務(wù)以歷史悠久的濟(jì)貧活動(dòng)為典型。1601年,伊麗莎白女王頒布了《濟(jì)貧法》,規(guī)定全國(guó)普遍設(shè)立濟(jì)貧院。1834年,維多利亞女王頒布了新《濟(jì)貧法》,加強(qiáng)了對(duì)貧民的控制。從英國(guó)濟(jì)貧制度的歷史發(fā)展看,濟(jì)貧在性質(zhì)上并非是政府的法律義務(wù),接受救濟(jì)更不是貧困者的法律權(quán)利,相反,濟(jì)貧從一開(kāi)始就帶有對(duì)貧困者的羞辱與懲戒性質(zhì),[3]即使政府在客觀上提供的幫助,也僅僅是政府對(duì)貧困者的恩賜。

總而言之,在二十世紀(jì)之前的大部分時(shí)間里,服務(wù)行政都是以政府(君主)的恩賜面目出現(xiàn)的事物,提供服務(wù)不是政府的法定義務(wù),獲取服務(wù)也不是公民的法定權(quán)利。

(二)服務(wù)行政從恩賜到權(quán)利的發(fā)展

十九世紀(jì)后期,歐洲各國(guó)的經(jīng)濟(jì)急劇發(fā)展,由政府提供更多的公共服務(wù)勢(shì)在必行。正是在這一時(shí)期以后,服務(wù)行政的性質(zhì)發(fā)生了根本的改變,從政府的恩賜而成為公民的權(quán)利──提供公共服務(wù)成了政府必須履行的法定義務(wù)。

1871年通過(guò)的德意志帝國(guó)憲法序言明確將“促進(jìn)德國(guó)人民的福利”作為國(guó)家的目的。此后,德意志帝國(guó)議會(huì)在1883—1889年間相繼通過(guò)了《健康保險(xiǎn)計(jì)劃》、《工傷事故保險(xiǎn)計(jì)劃》和《退休金保險(xiǎn)計(jì)劃》三項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)立法,首開(kāi)現(xiàn)代社會(huì)保障服務(wù)之先河。1919年《魏瑪憲法》規(guī)定,經(jīng)濟(jì)生活之組織,應(yīng)與公平之原則及人類生存維持之目的相適應(yīng)。{③}這一時(shí)期服務(wù)行政的發(fā)展,最大特點(diǎn)也在于國(guó)家承擔(dān)的服務(wù)職責(zé)加大,性質(zhì)發(fā)生了根本性變化。福斯多夫認(rèn)為,“生存照顧應(yīng)該視為一個(gè)獨(dú)立的概念,而與所謂的’濟(jì)助’并不相同,所謂的濟(jì)助,系指對(duì)陷于困境的人施予救濟(jì)。值得吾人注意的是生存照顧誠(chéng)然可包括濟(jì)助,但生存照顧概念卻非導(dǎo)源于濟(jì)助”。[4]也就是說(shuō),“生存照顧”在性質(zhì)上已迥然不同于過(guò)去的作為國(guó)家恩賜性質(zhì)的“濟(jì)助”,而成為公民的權(quán)利。

在英國(guó),Rowntree教授于1899年在調(diào)查約克城貧民狀況后,提出“貧窮文化”的理論,認(rèn)為貧窮的原因不在于其個(gè)人或家庭,而在于社會(huì),濟(jì)貧并非是一種施舍、慈善或恩惠,而是國(guó)家的責(zé)任,應(yīng)當(dāng)由政府來(lái)辦理濟(jì)貧工作。1908年,英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《養(yǎng)老金法》,對(duì)70歲以上的老人實(shí)施免費(fèi)養(yǎng)老金制;1911年頒布的《國(guó)民保險(xiǎn)法》,規(guī)定工人患病、失業(yè)時(shí)可以獲得安全保障;1925年頒布的《地方政府法》,把社會(huì)救助和福利事業(yè)視為地方行政,由地方政府負(fù)責(zé)主持。這樣,作為服務(wù)行政重要內(nèi)容的社會(huì)保障也從過(guò)去的政府恩賜性質(zhì)而轉(zhuǎn)向公民的法定權(quán)利性質(zhì)。[5]

服務(wù)行政由政府恩賜而向公民權(quán)利的轉(zhuǎn)變至今尚在進(jìn)行之中。在美國(guó),基于權(quán)利(right)與特權(quán)(privilege)的區(qū)分,當(dāng)事人在社會(huì)保障領(lǐng)域的利益是否享有“權(quán)利”的待遇還是一個(gè)在變動(dòng)中的問(wèn)題,有時(shí)是作為權(quán)利而受正當(dāng)法律程序保護(hù),有時(shí)是作為特權(quán)而不能受到正當(dāng)法律程序保護(hù)。如1966年法院以福利受領(lǐng)者沒(méi)有“權(quán)利”而駁回相關(guān)案件。[6]到1970年代以后 ,法院的態(tài)度有了改變,開(kāi)始放棄“權(quán)利─特權(quán)”的區(qū)分,將某些原來(lái)屬于“特權(quán)”的利益承認(rèn)為權(quán)利,例如工作和就業(yè),社會(huì)福利等。[7]在1970年的Goldberg v.Kelly一案中,最高法院第一次提出政府通過(guò)制定法而賦予公民的社會(huì)福利是一種“財(cái)產(chǎn)”,應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)法律程序的保護(hù)。{④}

三、服務(wù)行政的類型

(一)金錢、實(shí)物給付型服務(wù)與設(shè)施、組織提供型服務(wù)

根據(jù)服務(wù)的內(nèi)容與方式,服務(wù)行政可分為以下兩種類型:第一類是金錢或?qū)嵨锝o付型服務(wù)。這一類型的服務(wù)行政首先體現(xiàn)為服務(wù)主體向相對(duì)人提供一定的金錢與實(shí)物,如政府向符合最低生活保障條件的居民給付的生活保障金。此外,還可體現(xiàn)為免除相對(duì)人的一定義務(wù),從而使相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)得到消極增加,如根據(jù)《殘疾人保障法》的規(guī)定,國(guó)家對(duì)接受義務(wù)教育的殘疾學(xué)生免收學(xué)費(fèi)。第二類是通過(guò)一定的設(shè)施、組織提供的服務(wù)。在這一類服務(wù)行政中,政府不是將一定數(shù)額的金錢或?qū)嵨锝o付于相對(duì)人,而是先設(shè)立一定的組織或設(shè)施,進(jìn)而通過(guò)該組織,或允許相對(duì)人使用、利用設(shè)施而提供服務(wù)。如政府通過(guò)建立學(xué)校、醫(yī)院、圖書(shū)館等設(shè)施,以及煤氣、自來(lái)水、公共交通系統(tǒng)等設(shè)施,為公民提供服務(wù)。[8]

(二)維持型服務(wù)與發(fā)展型服務(wù)

這是根據(jù)服務(wù)行政的層次標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。維持型服務(wù)指該類服務(wù)的目的在于維持人們的基本生活,或者說(shuō),若離開(kāi)這些服務(wù),人們的生活將難以為繼。如電力、煤氣與自來(lái)水的提供,最低生活保障的給付,災(zāi)區(qū)民眾的食品、衣物、住所救濟(jì)等都基于維持人們的基本生活,因而屬于維持型服務(wù)。發(fā)展型服務(wù)則是指人們基本生活得以維持的基礎(chǔ)上,為進(jìn)一步提高民眾福利與生活水平而提供的服務(wù),如提供圖書(shū)館、博物館以滿足人們的精神文化需要,提供體育館、休息設(shè)施以促進(jìn)人們的身體健康與休閑娛樂(lè)等。

(三)收費(fèi)服務(wù)與免費(fèi)服務(wù)

這是根據(jù)服務(wù)行政是否直接向接受服務(wù)者收取費(fèi)用進(jìn)行的分類。收費(fèi)服務(wù)指接受該服務(wù)的每一位公民,都須向服務(wù)提供者交納一定的費(fèi)用,否則即不能得到這些服務(wù)。典型的收費(fèi)服務(wù)如城市公共交通服務(wù)、供水、供電服務(wù)等等。免費(fèi)服務(wù)則指公民在接受服務(wù)時(shí)并不需交納費(fèi)用的服務(wù),如城市道路的使用、接受政府的救濟(jì)、領(lǐng)取最低生活保障金、使用免費(fèi)圖書(shū)館與博物館等等。服務(wù)行政的收費(fèi)與否,并沒(méi)有一個(gè)依服務(wù)的性質(zhì)而截然分開(kāi)的界限,很多時(shí)候它取決于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與政府的政策,如博物館收費(fèi)與否、城市公共交通收費(fèi)與否、高速公路收費(fèi)與否等等。當(dāng)然,任何服務(wù)總是要耗費(fèi)一定的財(cái)力,所謂的免費(fèi)服務(wù)僅僅指其經(jīng)費(fèi)全部來(lái)自于公共資金,而不象收費(fèi)服務(wù)那樣至少部分經(jīng)費(fèi)來(lái)自于使用者。

四、服務(wù)行政的范圍

漢斯·j·沃爾夫等人認(rèn)為,行政的范圍受到人民的生活條件、國(guó)家權(quán)力和行政權(quán)力、被統(tǒng)治者的愿望、共同體和國(guó)家目的、科技的發(fā)展程度、行政的效率等因素的影響。[9]具體到服務(wù)行政的范圍,從該理論的首倡者福斯多夫開(kāi)始,一直不曾有人作出過(guò)明確詳盡的論述。

誠(chéng)然,生活于現(xiàn)代社會(huì)的人不可能僅依靠自己的力量有尊嚴(yán)地生存,而同時(shí)需要依賴他人、社會(huì)以及國(guó)家(政府)。但當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)決定了個(gè)人、市場(chǎng)與政府都對(duì)個(gè)人的生存與發(fā)展承擔(dān)義務(wù)的時(shí)候,同樣作為外在的力量,政府應(yīng)該在哪些范圍內(nèi)向已經(jīng)融入市場(chǎng)的個(gè)人提供服務(wù)?政府與市場(chǎng)各自的職能范圍如何確定?對(duì)此,法學(xué)本身是無(wú)能為力的,而經(jīng)濟(jì)學(xué)中的公共產(chǎn)品理論則在一定意義上為我們提供了分析工具。

所謂公共產(chǎn)品,是指那些能夠同時(shí)提供給許多人享用,并且供給它的成本與享用它的效果,并不隨著享用人數(shù)規(guī)模的變化而變化的產(chǎn)品。與私人產(chǎn)品相比較,公共產(chǎn)品具有不可分割性、非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性三大特征。[10]通常,公共產(chǎn)品一旦被生產(chǎn)出來(lái),任何人都可以自由地進(jìn)行消費(fèi),而不需要他人許可,從而出現(xiàn)了 “搭便車”現(xiàn)象。與此同時(shí),經(jīng)濟(jì)學(xué)理論還證明,由作為公共機(jī)構(gòu)而組織起來(lái)的政府提供私人產(chǎn)品,是缺乏效率的。這樣,行政的范圍似乎可從經(jīng)濟(jì)的角度推出:政府應(yīng)該并且只應(yīng)該向公眾提供公共產(chǎn)品,而不需要也不應(yīng)該涉足私人物品的生產(chǎn)。{⑤}

然而,公共產(chǎn)品理論只能一定程度上用以指導(dǎo)確定行政作用的范圍,而不能明確界定服務(wù)行政的范圍。首先,須由政府提供的公共產(chǎn)品并不都是服務(wù)性的,一些傳統(tǒng)的公共產(chǎn)品如國(guó)防的安全、治安的維護(hù)等等須運(yùn)用行政權(quán)力通過(guò)秩序行政來(lái)完成,并不在服務(wù)行政范圍之內(nèi)。其次,某些公共產(chǎn)品的提供,可能在結(jié)果上屬于服務(wù)行政,但在手段上卻屬于秩序行政。如建設(shè)一處水利設(shè)施屬于提供服務(wù),但在手段上可能需要強(qiáng)制搬遷一些居民,又屬于秩序行政。再次,公共產(chǎn)品理論是與市場(chǎng)的提供能力緊密聯(lián)系在一起的,但一些政府必須提供的服務(wù)可能很難與市場(chǎng)聯(lián)系起來(lái),卻又不得不由政府來(lái)提供。可見(jiàn),盡管在一般意義上我們可以說(shuō),服務(wù)行政的范圍是政府提供的公共產(chǎn)品中除秩序行政以外的、滿足公民的生存與發(fā)展需要,尤其是物質(zhì)方面需要的公共產(chǎn)品。但欲明確界定服務(wù)行政具體包括哪些內(nèi)容,還需進(jìn)一步的論證。

作為一種新型的行政方式,服務(wù)行政經(jīng)歷了從無(wú)到有、從少到多、從不受重視到受到高度重視、從政府的額外職責(zé)到政府的重要職責(zé)甚至主要職責(zé)的歷程,目前尚處于發(fā)展過(guò)程之中。因此,考察服務(wù)行政的范圍,須考慮到以下因素:1、服務(wù)行政的范圍是不斷發(fā)展變化的;2、必須考慮到一定的時(shí)代背景中一項(xiàng)服務(wù)對(duì)公民的重要性;3、必須考慮市場(chǎng)的可滿足性;4、必須考慮對(duì)工商業(yè)自由的保護(hù);{⑥}5、必須考慮人們生活水平的提高和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度,即服務(wù)行政的范圍應(yīng)隨著人們生活水平的提高和市場(chǎng)環(huán)境的變化而擴(kuò)展。

在上述考慮之下,可以認(rèn)為,服務(wù)行政的范圍不是一成不變的,由于其內(nèi)容繁多,分類繁雜,欲對(duì)其一一列舉,實(shí)際上也難以做到。目前來(lái)看,至少以下事項(xiàng)可納入服務(wù)行政的范圍:交通方面:市內(nèi)公共交通、鐵路系統(tǒng)、公路系統(tǒng)等;基本生活設(shè)施方面:供水、供電、供 氣系統(tǒng)等;衛(wèi)生方面:基本醫(yī)療系統(tǒng)、疾病預(yù)防體系等;教育方面:各類大中小學(xué)校,幼兒教育、特殊教育、職業(yè)教育等;社會(huì)保障方面:最低生活保障、基本住房保障、養(yǎng)老院、福利院、救災(zāi)賑災(zāi)體系等;文化設(shè)施方面:公共圖書(shū)館、文化館、博物館等;生活環(huán)境方面:環(huán)衛(wèi)設(shè)施、清掃隊(duì)等。但須注意的是,為推行經(jīng)濟(jì)政策而從事競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)的國(guó)有企業(yè),不應(yīng)屬于服務(wù)行政范圍。

五、服務(wù)行政的方式與途徑

(一)行政機(jī)關(guān)直接提供

由行政機(jī)關(guān)直接提供是指國(guó)家通過(guò)行政機(jī)關(guān)和人員,直接向公民提供相關(guān)服務(wù)。它以行政機(jī)關(guān)為服務(wù)的具體承擔(dān)者,人們接受服務(wù)時(shí)需要與行政機(jī)關(guān)打交道,感受到的是某一服務(wù)直接來(lái)自某一具體的行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)直接提供的公共服務(wù)往往是單方性的服務(wù),主要是金錢或?qū)嵨锝o付型服務(wù)。這是由這一類型的公共服務(wù)適宜由行政機(jī)關(guān)直接提供的特性所決定的,因?yàn)閷?shí)物與金錢給付型服務(wù)形式較為簡(jiǎn)單,由行政機(jī)關(guān)直接提供也不涉及相對(duì)于其它機(jī)構(gòu)的效率問(wèn)題,因而沒(méi)必要再經(jīng)過(guò)其它環(huán)節(jié)。

(二)通過(guò)公共設(shè)施提供

通過(guò)公共設(shè)施提供服務(wù)指政府投資建造公共設(shè)施,公民則自由免費(fèi)使用該公共設(shè)施。這一提供方式的特征是:首先,公共設(shè)施由政府直接投資建造,至于建造過(guò)程中如何發(fā)包、如何建造等等則在所不問(wèn)。其次,公民對(duì)該公共設(shè)施的使用是免費(fèi)的。再次,公民直接任意使用政府建造的公共設(shè)施,使用之時(shí)不須與任何主體打交道,既不須與行政機(jī)關(guān)打交道,也不須與管理該設(shè)施的組織打交道。公民在接受這一形式的服務(wù)時(shí),由于其不經(jīng)過(guò)任何環(huán)節(jié),因而所感受到的僅僅是在直接利用國(guó)家已經(jīng)提供的服務(wù),而不會(huì)感覺(jué)得在接受某一具體機(jī)關(guān)或組織提供的服務(wù)。因此,這種形式的服務(wù)不同于行政機(jī)關(guān)直接提供的服務(wù),也不同于政府通過(guò)其他主體間接提供的服務(wù)。

(三)通過(guò)公務(wù)法人提供

公務(wù)法人原是法國(guó)行政法上的概念,是國(guó)家或地方團(tuán)體認(rèn)為某種公務(wù)的管理需要一定程度的獨(dú)立性和靈活性,由行政機(jī)關(guān)直接管理不妥當(dāng)時(shí),為增加管理機(jī)構(gòu)的自主能力而創(chuàng)設(shè)的一種法人。公務(wù)法人是公法上的機(jī)構(gòu),其設(shè)立和運(yùn)行規(guī)則不受規(guī)范私法人的法律如公司法的規(guī)范,而有其獨(dú)特的規(guī)則。[11]

在中國(guó),公務(wù)法人還不是一個(gè)法律上的概念,而僅僅是學(xué)理上的概念,學(xué)者們將履行公共管理職能的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體定位為公務(wù)法人,認(rèn)為公務(wù)法人與其使用者之間的關(guān)系不僅僅存在民事法律關(guān)系,也存在行政法律關(guān)系。公務(wù)法人與利用者、使用者發(fā)生行政性糾紛后,應(yīng)通過(guò)行政訴訟途徑來(lái)解決。[12]

通過(guò)公務(wù)法人提供公共服務(wù)是服務(wù)行政的重要方式,如醫(yī)療服務(wù)、教育服務(wù)等都是通過(guò)公務(wù)法人提供的。在公務(wù)法人的意義上考慮服務(wù)行政的提供問(wèn)題,就不能不考察我國(guó)的事業(yè)單位現(xiàn)象。1984年《關(guān)于國(guó)務(wù)院各部門直屬事業(yè)單位編制管理的試行方法(討論稿)》規(guī)定,“凡是為國(guó)家創(chuàng)造或改善生產(chǎn)條件,從事為國(guó)民經(jīng)濟(jì)、人民文化生活、增進(jìn)社會(huì)福利等服務(wù)活動(dòng),不是以為國(guó)家積累資金為直接目的的單位,可定為事業(yè)單位”。隨著改革的深入與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,事業(yè)單位性質(zhì)與表現(xiàn)形態(tài)已經(jīng)變得復(fù)雜,一些名義上的事業(yè)單位實(shí)際從事的是經(jīng)營(yíng)性事務(wù),在性質(zhì)和功能上已經(jīng)向企業(yè)轉(zhuǎn)變,從名稱著眼,我們已經(jīng)難以將事業(yè)單位和服務(wù)行政直接聯(lián)系起來(lái)。但若從“為國(guó)家創(chuàng)造或改善生產(chǎn)條件,從事為國(guó)民經(jīng)濟(jì)、人民文化生活、增進(jìn)社會(huì)福利等服務(wù)活動(dòng)”這一要求著眼,事業(yè)單位與公務(wù)法人仍有著密切聯(lián)系。在這個(gè)意義上,我國(guó)公共服務(wù)中的很大一部分都是通過(guò)作為公務(wù)法人的事業(yè)單位提供的。

(四)通過(guò)公共企業(yè)提供

公共企業(yè)是以提供公共服務(wù)為目的的企業(yè)。它以服務(wù)公共利益為存立基礎(chǔ),在設(shè)立、運(yùn)營(yíng)等方面遵循一定的公法規(guī)則,但總體而言,其在運(yùn)行上卻按作為私法主體的企業(yè)的邏輯與規(guī)則進(jìn)行運(yùn)作,是企業(yè)與公共服務(wù)目標(biāo)的結(jié)合。公共企業(yè)都由政府投資設(shè)立,有時(shí)由某一行政機(jī)關(guān)具體負(fù)責(zé),但每一家公共企業(yè)在法律上都是獨(dú)立主體,而不從屬于特定的行政機(jī)關(guān)。通過(guò)公共企業(yè)提供公共服務(wù)是服務(wù)行政的重要方式之一,人們?nèi)粘Ｉ钏匦璧囊恍┗痉?wù)通常由公共企業(yè)提供的,如煤氣、電力、自來(lái)水都來(lái)自公共企業(yè)。

與一般的企業(yè)相比,公共企業(yè)往往在某一區(qū)域內(nèi)實(shí)行壟斷,但同時(shí)也受到更為嚴(yán)格的管制,如價(jià)格上可能完全由政府定價(jià),產(chǎn)品提供方式和標(biāo)準(zhǔn)上也受到嚴(yán)格控制。而與同為國(guó)家作為投資主體的競(jìng)爭(zhēng)性國(guó)有企業(yè)相比,公共企業(yè)最大的特點(diǎn)在于以提供公共服務(wù)為直接目的,而后者則以營(yíng)利為直接目的。與事業(yè)單位相比,公共企業(yè)的特點(diǎn)在于運(yùn)行規(guī)則的不同,它在提供服務(wù)時(shí),需要按企業(yè)的模式,出售產(chǎn)品并收取費(fèi)用,而事業(yè)單位盡管也可能實(shí)行收費(fèi)服務(wù),但所收費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)卻不是象公共企業(yè)那樣直接取決于所提供的產(chǎn)品。