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《條例》和《辦法》共規定了六種外資金融機構的形式，其中屬于外資銀行的有：
（1）外國銀行分行，這是外國銀行在華設立的分支機構，從數量上看占主要部分。
（2）外國銀行代表處，指外國銀行在中國境內獲準設立并從事咨詢、聯絡、市場調查等非經營性活動的派出機構。因為其所從事的主要是非經營性活動，對其監管比較簡單，本文不予討論。
（3）中外合資銀行，指外國金融機構同中國金融機構在中國境內合資經營的銀行。
（4）外資銀行：指依法在中國境內設立的總行在中國境內的外國資本的銀行。從《條例》對設立外資銀行的申請者的條件要求來看，[注釋]此處的外資銀行應理解為外國金融機構在華投資設立的子銀行，也有稱為附屬行的，為和標題中的總稱外資銀行相區別，本文將此類銀行稱為外資子銀行。
從這樣四種形式來看，對其管理均涉及到對跨國金融機構的監管問題，這個問題極為復雜，即涉及到技術問題，也涉及國際間的協作問題。本文擬首先討論近年來國際間所確立的對于跨國金融機構（主要是跨國銀行）的監管合作原則，然后再分析其在我國的適用。
一、對跨國銀行的監管原則
跨國銀行是跨國公司的一種特殊形式，各國一般普遍接受聯合國跨國公司中心在其提交的《世界發展中的跨國公司：第三次調查》中下的定義：“跨國公司是設在兩個或兩個以上國家的實體，它在一個決策體系下經營，各實體間通過股權或其他形式密切聯系”。跨國銀行在本世紀發展迅速，各國對它的監管一般是基于兩大類原則。
（一）股權原則和母國監管原則
所謂股權原則是指股東有權對其資產進行監督和管理，并承擔責任。依此原則，跨國銀行的總行必須對其所設立的分行和子銀行進行監督管理和承擔責任。而按照國際公法上的國籍原則，一國對其國民的行為、利益或其他關系，不論發生在境內境外，均可以行使管轄權，即跨國銀行的國籍國可對跨國銀行行使管轄權，由此可以推出母國負責監管跨國銀行的原則。
對跨國銀行實行控股權原則有一定的特殊性。公司法一般規定總公司對其分支機構應承擔民事責任；對子公司則僅以所投股份承擔有限責任。依此，跨國銀行母行對其在我國設立的分行應以其全部資產承擔責任；但對其在我國設立的子銀行和合資銀行只承擔有限責任。然而，普通公司法尚有對關聯企業之間相互轉移資產以逃避稅收和債務的規制，而銀行則本身既為經營貨幣的企業，在各個銀行、企業之間貨幣的流入注出為當然之事，在此，對關聯企業的限制就顯得蒼白無力了。很多國家因此禁止設立外資子銀行，只準設立分支行，而允許設立子銀行的國家也往往在立法中加重了母行的責任。如德國銀行法為了保護德國境內債權人的利益，就在對外資子銀行的設立條件中加重了總行的責任，要求（1）外國銀行總行應提交保護說明書；（2）根據存款保護基金會的規定，要求外國總行提交賠償保證書，保證賠償該基金會為挽救子銀行而可能遭受的損失。
（二）地方市場原則和東道國監管原則
地方市場原則引出的是東道國監管原則。外資銀行在東道國活動，對東道國的經濟秩序會造成影響，東道國家依據國際公法之領域原則當然有權對其進行管轄；另一方面，東道國為外資銀行提供市場，可以直接了解當地金融市場和跨國銀行分支機構的經營情況，由其對外資銀行的日常經營情況進行監管比較方便和直接。
在現實經濟生活中，正是上文所述的跨國銀行之間的資產流動性和銀行的特殊性致使這兩大原則在實踐中存在著嚴重沖突。如甲國的A銀行在乙國設立分行，因分行不具有獨立性，故應歸甲國監管。但如A行總行破產，則依法在乙國的分行也應同時宣布破產清算。但如該分行在乙國吸收存款，則其破產對乙國的經濟秩序影響極大，極有可能產生連鎖反應，乙國對此決不會坐視不管，從而產生了管轄權的沖突。
正是鑒于1974年原聯邦德國的赫斯塔特銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉風波，由國際清算銀行發起，十國集團和瑞士的中央銀行在巴塞爾開會討論對跨國銀行的國際監督和管理問題。1975年2月成立了常設監督機構“銀行管理和監督行動委員會”，簡稱巴塞爾委員會，又稱庫克委員會。1975年9月，該委員會達成了第一個文件，即《對銀行的外國機構的監督》。一般稱之為第一個“巴塞爾協議”。
該協議是對兩大原則沖突的第一次調和嘗試。該協議認為任何銀行的國外機構都不能逃避監管，母國和東道國都負有監管的責任，雙方應當分工合作。協議規定東道國監督外國分行的流動性和外資子銀行的清償力；總行則負責其外國分行的清償力，對于子行的流動性總行負道義上的責任。此外協議還要求監督當局之間互通信息，克服銀行保密法的限制，允許總行直接檢查其海外機構，否則東道國則代為檢查。該協議在世界范圍內產生了極大的反響，但由于對兩大原則的平行使用，不分主次，也引起監管責任的含混不清。
1978年巴塞爾委員會頒布了“綜合資產負債表原則”，確立了綜合管理法，即把跨國銀行的總行、國內外分行、子行作為一個整體，從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風險。綜合管理法的確立表明巴塞爾委員會逐漸偏向于以母國監管為主的原則，同時突破傳統股權原則的限制，將分行和子行均統一到一起計算，考慮到了跨國銀行業的特殊性質。
在綜合管理法的基礎上，巴塞爾委員會對巴塞爾協議進行了重大修改。1983年修改后的巴塞爾協議出臺，一般稱之為第二個巴塞爾協議。此協議規定，把分行的流動性由過去的東道國負責改為東道國和母國共同負責，即基于綜合管理法，總行從全球角度管理其流動性；子行的流動性則仍由東道國負責管理。同時，也要求總行開具保函，保證對子行提供備用信貸。關于清償力，其規定分行的清償力由母國負責；子行的清償力由東道國和母國共同負責。母行所以負責，當然仍是基于綜合管理法。對于合資銀行，則由東道國負主要責任，但如果外國銀行占有多數股權，則仍應由東道國和母國共同負責其清償力。對于外匯管理，則由母國和東道國共同負責，總行負責管理其全球的外匯頭寸，東道國則只管理其境內的外匯交易。由此我們可以看到，第二個巴塞爾協議體現了“以股權原則為主，當地市場原則為輔；母國綜合監督為主，東道國個別監管為輔”的總體思路，對監督責任的劃分比較明確，比第一個巴塞爾協議有顯著進步。
在此之后，巴塞爾委員會的努力成果又表現為1988年的《關于統一國際銀行的資本計算和資本標準的報告》，一般稱之為《巴塞爾報告》，它規定了對國際銀行的資本充足率的統一要求，是對巴塞爾協議的具體化。
綜合管理法當然也存在一些缺陷，主要表現在：
（1）綜合管理法要求總行對海外分行和子行實行全面控制。母國對總行的監管往往和東道國的國內法，如關于銀行保密等義務相沖突。1984年著名的香港美國大通銀行案即為一例。[注釋]
（2）綜合管理法注重強調母國的監管責任。一方面，目前著名的跨國銀行的母國多為發達國家，容易造成發達國家對發展中國家主權的侵害；另一方面，強調了母國監管責任，也會使東道國放松管制以吸引外資的進入，從而造成對外資銀行的監管不力。
（3）綜合管理法允許總行對其全球的分行和子行進行資金的內部調撥，這往往容易使東道國的有關管制落空；并且資金的內部轉移也有可能對東道國的經濟秩序、債權人利益造成損害。
盡管如此，綜合管理法在目前仍不失為比較合理和全面的一種監管辦法，為各國所采用。美國在1991年底通過的《加強外國銀行監督法》規定：除非外國銀行在其原籍國（母國）受到全面的監督，且承諾依美國金融管理機構之要求提供有關資料和信息，否則該銀行不得在美國境內營業。同時還規定：外國銀行在美分支機構與美國銀行一樣適用美國國內的銀行法規；美國聯邦儲備局有權核準外國銀行設立分支機構，命令其停止營業，或是對之實施金融檢查。美國對外國銀行的監管就是一個適當分配母國監管權和東道國監管權的好例證。而歐盟則一方面規定了各會員國金融機構應符合的最低標準，如最低資本額及經理、董事的任職標準等；另一方面采取“互相承認”原則，即各會員國（東道國）必須承認其他會員國就其金融機構所發之執照以及依該國法令所準許之營業項目。相比而言，歐盟的方法過于強調母國監管，但因過于放松東道國的監管，而不能同時保證跨國銀行受到全面的監管。所以，歐盟目前亦擬采用類似美國的監管制度。
二、我國對外資銀行的監管
從《條例》及其實施細則來看，我國對外資銀行的監管部分吸取了美國《加強外國銀行監督法》的優點。這主要表現在強調申請在我國設立各種外資金融機構的申請者，其所在國家或地區要有完善的金融監督管理制度。但從總體來看，我國是不承認以綜合管理法為基礎的第二個巴塞爾協議確立的母國監管為主的原則的。我國既允許設立分行，又允許設立子銀行和合資銀行，對業務范圍未加區分。但只要求設立外國銀行分行的，其總行要提供對該分行承擔稅務、債務的責任擔保書。從監督管理上，我國區分子銀行、合資銀行與分行，對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風險管理要求；對分行則無這些要求。可見，我國是以普通公司法原理來對待這兩類外資銀行的，將前者作為獨立法人處理，承認其總行只承擔有限責任，而這一點，我們前面已談過，是不符合跨國銀行的特殊性質的。同時，我國如果過于強調東道國的監管，會在國際合作方同遇到困難，與強調母國監管的國際慣例相沖突，容易受到他國的對等對待，既不利于引進外資，也不利于我國銀行在國際上的競爭。
總的來說，我國在對外資銀行的監管方面，面臨著兩個矛盾：一是吸引外資的需要和加強監管的矛盾；二是作為東道國監管原則與母國監管原則的矛盾。第一種矛盾主要表現在一方面引進外資銀行對我國會帶來諸多利益；另一方面我國又擔心外資銀行可能帶來的負效應而要對它進行監管，監管力度不夠的話，負效應無法抑制；但如監管過于嚴格，在當今世界各國競相放松金融管制的環境下，我國又會失去投資吸引力，達不到引進外資銀行的目的。如何保持適度的監管，看來確實是一個難題。第二種矛盾是對跨國銀行監管的基本矛盾，上面已著重討論過，此處不再贅述。
筆者以為，我國從國際金融業發展的實際出發，應適用母國監管為主的原則。如果我們選擇以母國監管為主的原則，我們是有可能擺脫矛盾的兩難境地的。首先，堅持以母國監管為主的原則，并不意味著放棄監管，第二個巴塞爾協議對此有明確的規定。依此，跨國銀行仍然受到母國的全面監管。而依照綜合管理法的話，總行的安全也可保證外國機構的一定安全。畢竟，監管只是手段，防范風險、安全經營才是我們追求的目的。其次，在堅持以母國監管為主的原則時，我們完全可以依照巴塞爾協議對監督責任的分工，輔之以東道國的監管，而不會使跨國銀行缺乏監管，有空可鉆。這樣我們就可以達到更好地吸引外資的目的，而不至于象現在這樣一味在“超國民待遇”和“次國民待遇”間追求平衡，以至造成中外雙方不能公平競爭，雙方均有怨言的情況。
那么，堅持以母國為主的原則，會不會造成對我國主權的侵害呢？應該承認，這是有可能的，這就需要立法者在立法時注意平衡，堅持維護國家主權和國家利益。如完善有關銀行為客戶保密的規定，可以規定一些材料和信息經審查后才能提供給外資銀行的總行等。
內容摘要:銀行業監管是一個動態的選擇過程,隨著金融市場的發展及風險的演變,各國監管當局的理念也在不斷更新。金融市場的環境變化始終會領先于監管的應對舉措和行動,任何監管規則均會滯后于金融市場的發展。同時,各銀行業金融機構的風險、資產質量、資本充足率也具有很大的差異性,這對轉向原則導向監管提出了要求。本文基于原則導向監管與規制導向監管的區別,分析了原則導向監管的核心、實施的基本條件及對我國銀行業監管的啟示,并探討了我國實施原則導向監管的路徑。
關鍵詞:原則導向監管 核心 基本條件 路徑
銀行業監管是一個動態的選擇過程,隨著金融市場的發展及風險的演變,各國監管當局的理念也在不斷更新。布雷頓森林體系解體后,風險不斷積聚并在全球市場傳遞。為更好地防范金融風險,各國銀行監管當局越來越注重監管法規的精細化、標準化和嚴格化,以約束和引導市場參與者的行為。然而,隨著金融創新、信息技術和金融全球化的迅猛發展,金融市場的環境變化始終會領先于監管的應對舉措和行動,任何監管規則均會滯后于金融市場的發展。同時,各銀行業金融機構的風險、資產質量、資本充足率也具有很大的差異性,這對轉向原則導向監管提出了要求。就新資本協議、國際財務報告準則以及英國金融監管局(以下簡稱FSA)的實踐來看,推動原則導向監管已成為國際金融監管模式發展的一種趨勢。
原則導向監管與規制導向監管的區別
(一)原則導向監管
原則導向監管是一種結果監管,更注重引導,強調效果而不是手段。監管者事前為銀行制定出良好的原則,鼓勵銀行采用合適的方法來遵守原則,監管者對結果進行檢查,并根據結果決定是否采用相應的強制措施。因此,原則導向監管可以減少被監管機構受到的具體監管措施的約束。在這種監管模式下,只要風險可以控制和消費者得以正確引導,監管者將不再對其進行具體的指導和干預,可以使金融機構更靈活地選擇履行職責的有效方式,幫助其更好地識別、控制各種風險,這既滿足了監管當局的監管要求,又能更好地實現金融機構自身的經營目標,提高被監管機構金融創新的主動性和積極性,有效推動金融創新。同時,原則導向監管可以降低被監管機構遵從監管規則的直接成本和間接成本。然而,在原則導向監管模式下,無論是監管當局還是被監管機構,都將面臨更大的不確定性。也正因為如此,直到2006年10月FSA才明確提出轉向原則導向監管。
需要指出的是,原則導向監管并不是完全廢除規則,而是更多的原則導向,是在規則和原則之間尋求一個平衡點,而且無論是規則導向還是原則導向監管,其核心都是以風險為本, 即都是將著眼點放在風險上,注重銀行內部的風險控制和管理,督促銀行建立風險管理的長效機制。
(二)規制導向監管
規制導向監管是一種過程控制監管,要求監管者對不同的機構、機構運營的不同階段、不同的產品制定詳細的規則,并檢查被監管機構的合規情況。該方法具有約束過度自由量裁權,增強監管穩定性的優點。但規則的制定者不能完全預計到規則所對應的業務領域的未來發展情況,也不能準確、清晰、完備地囊括規則制定者的目的,而且規則是否明晰或具有確定性取決于其被銀行業金融機構理解的程度,監管者和被監管者是否達成共識。此外,規則對被監管者的影響并不完全依靠規則本身,被監管者對監管的態度、對合規的激勵機制以及強制執行規則的方法等都很關鍵。隨著金融全球化、金融自由化進程的加快、金融創新水平的不斷提升以及信息技術在金融領域的廣泛應用,金融產品日新月異并且越來越復雜,各家金融機構產品的差異也越來越大,規制導向監管的缺陷越來越明顯,靜態的規則跟不上動態的發展,阻礙了金融創新,影響了金融效率,成為影響銀行業發展的主要因素之一。對監管者而言,過于繁雜、細致的規制導向監管導致其規則制定和合規成本很高,令監管者疲于監管。
原則導向監管的核心
(一)原則導向監管更強調監管導向或效果
采用原則導向監管的金融監管當局更加注重最終的監管目標,而不是監管方法或手段,也就是說注重引導,而不是實現方式。從這一意義上而言,監管當局實際上允許被監管對象去判斷和決策,它應該如何達到監管當局的要求,如何把監管的要求和機構經營能夠有效地結合起來。舉例而言,在實施新資本協議和新的國際金融會計報告體系時,涉及銀行賬戶的利率風險管理問題,FSA就此明確提出,FSA只會就該風險的原因、特征以及防范原則提出指引,具體的防范措施與模型設置等都要由各家銀行根據自己的風險狀況和風險口味自行選擇。
(二)原則導向監管更強調被監管機構高級管理層的責任
原則導向監管主要是為了改變過分依賴過于細節而繁瑣的法規規定,更加注重強調高級管理人員的責任,明確高級管理層對于機構的運營和風險管理應當承擔的全部責任,這是這種監管與法規導向監管的最大不同之處。英國過去在金融監管當中曾經也完全是法規導向監管,一個典型的標志就是其制定的監管法規有將近9000多頁。原則導向監管會促使被監管機構的高級管理層承擔更大的責任,同時,也將賦予其更多的創新空間,即在如何實現結果方面具有更大的自主性和靈活性。例如,在新資本協議的實施過程中,FSA特別看重一家銀行的高級管理層對于新的資本協議以及該銀行準備采用的內部評級模型的理解,把這個列為FSA是否批準其相關模型申請的第一位的要素。
(三)原則導向監管更強調監管者與被監管者之間的聯系和溝通
隨著英國金融機構在風險管理方面的不斷進步以及英國金融市場的不斷完善,尤其是監管當局與被監管機構之間的充分溝通和交流,監管當局的監管理念在20世紀90年代開始逐步變化。20世紀90年代后期和2000年以來,監管當局從市場上引起和充實了很多的實際銀行業從業人員(market practitioners),這對于促進監管當局改變與市場和被監管機構的關系,加深對于市場創新和風險監管的理解,幫助監管當局和被監管機構之間建立一種相互的積極信任關系發揮了重要作用。這種信任,特別是監管當局對于市場實際從業人員和機構在不斷創新過程中對于自身風險的管理和控制能力以及機構的內控文化的一種信任,是原則導向監管的重要基礎。FSA相信,英國的金融機構一般有比監管機構更高級的管理人員,更專業的風險管理人才和符合監管當局最低要求的內部風險控制機制。FSA還特別注重評估一家金融機構的文化,如果該金融機構與監管當局的溝通體現出開放、友好的文化,管理層又能體現其專業和審慎的經營態度,那么監管當局會給予這家機構更多的信任和更大的空間。
(四)原則導向監管對監管者提出了更高的要求
采用原則導向監管的金融監管當局要更好地進行監管,實際需要非常出色的判斷能力以及與被監管機構之間充分和坦誠的溝通。要做到這一點,對于監管人員而言,需要承擔更多的個人責任,也就是責任被個人化了。采用原則導向監管,監管人員在和被監管對象溝通以后,必須對于機構的風險狀況作出自己的主觀判斷,因此必須承擔相應的責任。這種判斷往往是沒有所謂的具體法規可以參考的。這種判斷對于監管人員的專業化素質、監管經驗以及職業操守提出了更高的要求。新資本協議以及新國際會計準則在許多方面都要求金融機構和監管當局同時具有良好的判斷能力。
(五)原則導向監管更強調激勵相容的監管理念
金融監管不能僅僅從監管的目標出發設置監管措施,而應參照被監管機構的經營目標,將金融機構的內部管理和市場約束納入監管范疇,引導這兩種力量來支持監管目標的實現。這種理念是巴塞爾新資本協議所提倡的,也正是原則導向監管所要求的。
實施原則導向監管的基本條件
監管機構不可能對每種風險或損失制定詳盡的監管要求,這決定了監管機構必然要實施原則導向監管。目前,很多國家也開始向原則導向監管轉變,但實施原則導向監管需要具備以下基本條件:
監管人員應具備較高的專業水平。采用原則導向監管的金融監管當局的監管人員必須能對被監管機構的風險狀況作出判斷,而這種判斷往往是沒有具體法規可以參考的,這就對監管人員的專業化素質、監管經驗以及職業操守提出了更高的要求,原則導向監管下的監管人員要有更高的專業水平和良好的專業判斷能力,對于金融市場和金融機構的運行狀況要足夠的熟悉和了解。
被監管對象應有完善的內控制度。在原則導向監管原則下,銀行而不是監管者對風險的識別、測量負責,銀行必須對各類風險都有一套具體的管理程序,涵蓋風險的識別計量檢測和控制。因此,被監管對象要有完善的內控和高素質的風險管理人才。
監管當局與被監管對象應有良好的溝通和充分的信任。監管當局對于市場從業人員和機構在不斷創新過程中管理和控制風險的能力以及機構內控文化的信任,是原則導向監管的重要基礎。
實施國家必須有一個健全的經營環境和監管環境。原則導向監管要求實施國家擁有一個相對發達的金融市場、良好的金融生態環境和完善的信息披露制度,而一個健全的金融機構經營環境和監管環境應該是一個社會絕大多數經濟體以誠信為價值取向,法制健全,市場體系完善,宏觀經濟環境穩定等。
原則導向監管對我國銀行業監管的啟示
就新資本協議、國際財務報告準則實施以及FSA的實踐來看,推動原則導向監管將是一種趨勢,很多國家也開始向原則導向監管轉變。但實施原則導向監管至少需要具備以下基本條件:監管當局和被監管對象良好的溝通和充分的信任;被監管對象完善的內控和高素質的風險管理人才;金融市場的相對發達和充分的信息披露;監管人員對于金融市場和金融機構運行狀況的熟悉和了解,以及監管人員個人較高的專業水準和良好的專業判斷能力。
就我國銀行業金融機構和銀行業監管現狀來看,尚不完全具備實施原則導向監管的外部環境和內部條件。一是大部份商業銀行尚未建立科學的公司治理結構,內部控制制度仍不健全且執行力不強,全面風險管理能力有待提高,專業風險管理人才仍匱乏;二是銀行業競爭有序化還需要一段時期,信息披露仍不充分,市場約束力不強;三是風險為本的監管體系尚未完全確立,監管信息系統有待完善,監管人員的素質有待提高;四是盡管銀監會也實行主監管員制度,但主監管員的自由裁量權仍很小,難以適應原則導向監管的需要;五是銀行業金融機構經營環境仍需要進一步改善,尤其是金融法制環境、信用環境仍是制約其可持續發展的主要因素。
盡管如此,銀監會仍有必要對這一重要的監管改革和動向作進一步的研究和關注。隨著我國銀行業的全面對外開放,金融創新加快,尤其是客戶理財產品的跨行業經營趨勢的不可逆轉,現在看來合理和審慎的監管規則,明天也許就會成為金融創新的障礙。及早研究和采取措施,吸收原則導向監管的做法,可以為我國未來的混業監管在監管理念、技術、人員和手段的轉變方面做好準備。
在高級管理人員任職資格監管方面,不能過分強調高級管理人員的學歷,而應該重視其職業操守、從業履歷、管理經驗和實際的風險管理能力,要重視其管理文化的取向。
再造監管流程,明確各級監管機構、部門和人員的職責。目前的監管流程存在一定的缺陷,主要表現在各級機構、內部各級部門、各級監管人員職責不明,權利不清,缺乏自由裁量權。建議逐步界定職責,允許監管人員在授權范圍內獨立行使其專業判斷和監管權,以提高監管效率和效果。
樹立監管權威。在以往的監管工作如案件治理、合規建設和現場檢查中,監管機構有時向被監管機構傳達了要求和提示就意味著監管行為的結束,導致被監管機構落實不力,不以為然,敷衍應付。今后應要求監管部門進一步提高監管要求和提示的專業性和可操作性,同時被監管機構也必須根據要求制定詳盡的整改時間表,列明哪些問題可以在短期內整改,哪些問題確因客觀原因在短期內難以整改的,必須讓監管當局看到被監管機構高層糾正問題的決心以及創造條件逐步整改的具體措施。
提高監管人員的專業素質和判斷能力。一方面,可以直接面向被監管機構招聘高級監管人員,改善與被監管機構的關系,加深對商業銀行風險管理的認識;另一方面,改善現有監管人員的培訓模式,側重案例授課,通過對具體案例的剖析提高判斷能力。特別需要指出的是,由于監管人員對于新資本協議以及新的國際財務報告準則的認識還存在著很大的差距,因此,加強這兩個方面知識的學習,充分理解其理念的精髓,是幫助監管人員應對監管變化與挑戰,逐步向原則導向監管轉變的必由之路。
我國實施原則導向監管的路徑
雖然我國尚不完全具備實施原則導向監管的外部環境和內部條件,但隨著我國銀行業的全面對外開放,金融創新加快,尤其是客戶理財產品的跨行業經營趨勢的加快,應及早研究原則導向監管的做法,積極探索我國實施原則導向監管的路徑。
(一)提高銀行業金融機構的風險管理能力
一是完善公司治理結構,建立自身的運作自律體系。良好的公司治理是建立風險硬約束的基礎,也是有效監管的前提。目前我國銀行業金融機構普遍缺乏良好公司治理的基礎,缺乏對管理者的有效監督,這種缺陷將直接導致內部風險管理和外部監管的失效。因此,不論是目前的監管需要,還是為轉向原則導向監管的準備,切實完善我國銀行業金融機構的公司治理都是當務之急。二是強化內控建設,構建和諧健康的銀行風險文化。FSA特別注重評估一家金融機構的文化,如果該金融機構與監管當局的溝通體現出開放、友好的文化,管理層又能體現其專業和審慎的經營態度,那么監管當局會給予這家機構更多的信任和更大的空間。當前各銀行金融機構需將推進合規文化建設作為合規性監管的重點,督促商業銀行從高層做起,認真落實《商業銀行合規風險管理指引》,并以此促進監管者與被監管者之間建立和保持良性互動關系,為原則導向監管奠定基礎。三是進一步完善風險管理體系建設,提高風險管理水平,著重加強風險預警工作,促進風險監測管理從單一向全面、從靜態到動態、從事后向事前轉變。
(二)提高監管有效性并適時轉向原則導向監管
一是進一步完善以風險為本的監管體系,為過渡到原則導向監管夯實基礎。二是再造監管流程,逐步明確各級監管機構、部門和人員的職責,允許監管人員在授權范圍內獨立行使其專業判斷和監管權。三是強調監管者和被監管者之間的互動,各項監管規則的制定要參照金融機構的經營目標,注重是否違背投資者和銀行管理層利潤最大化,注重激勵相容,調動金融機構自我管理風險的積極性。四是放松限制與強化監管并舉,在強化監管的同時,逐步放松對銀行在業務創新、業務經營等方面的限制。五是實行差別監管,逐步過渡。我國銀行業金融機構眾多,業務總量龐大,銀監會應根據不同的情況實行差別監管,根據風險為本的監管導向,進一步健全銀行風險評價和預警機制,按照風險大小進行高風險、中度風險和低風險的分類排序,靈活作出監管安排,對那些發展穩健、風險管理水平高的銀行,可以先試行原則導向監管。
(三)提高監管和被監管人員的專業能力
一是大力培養銀行經理人市場。原則導向監管是基于金融機構比監管機構更了解自己的業務,也因此更了解通過什么樣的程序,采取什么樣的方案可以最有效地滿足既定的監管目標這一理念,更加注重強調高級管理人員的責任,明確高級管理層對于機構的運營和風險管理應當承擔的全部責任,這就對銀行的高級管理人員提出了更高的要求,一方面要通過各種手段強化銀行董事會、股東和高級管理層的責任;另一方面要改進高級監管人員任職資格監管,重視其職業操守和風險管理能力,并創造條件,引導公平競爭的銀行職業經理人市場的形成。二是提高監管隊伍素質。我國目前基層監管人員素質參差不齊,大部分人員沒有監管經驗和銀行從業經驗,有的甚至不能適應目前的監管工作。銀監會可以借鑒FSA做法,在加強對現有人員培訓的同時,從銀行業金融機構引進一些專業人員充實監管隊伍,提高監管隊伍素質,改善與被監管機構之間的關系。
(四)完善信息披露制度且推進監管透明度建設
目前我國政府、市場披露和社會信用評級三個信息渠道,特別是后兩個渠道很不暢通,而信息是決定監管效率的關鍵,特別是在原則導向監管模式中,監管者主要依賴從銀行自身的風險管理系統中輸出信息來對銀行的經營狀況作出判斷,若無透明的信息,基于原則的監管則是混亂而失敗的。為此,應盡快完善信息披露制度。第一,國家要盡快完善信息披露的立法及制度安排。第二,各銀行金融機構要建立與相關信息披露要求相適應的內部控制運作流程,以現有的信息披露為基礎,借鑒國際經驗,逐步落實核心原則,按CorePrinciplesMethodologg2006(即CMP2006)的有關規定向監管者披露有關風險管理信息。第三,培育更專業更有公信力的評級機構,對金融機構進行客觀公正的評價。
(五)促進金融市場發展且改善銀行業金融機構經營環境
目前,我國銀行業金融機構經營環境仍需要進一步改善,雖然金融市場規模不斷擴大,市場參與主體日趨廣泛,但與國外成熟的金融市場相比,仍存在諸多亟待完善的地方,尤其是金融法制環境、信用環境仍是制約銀行業金融機構可持續發展的主要因素,也嚴重影響了監管的有效性。為此,首先要進一步建立、完善金融法規,出臺相應的監管法規,既保證監管當局的權威性和獨立性,同時又規范監管行為,保證監管的有效性;其次,要進一步促進金融市場建設,為銀行的業務發展、金融創新提供更大的平臺;最后,要進一步優化金融生態環境,營造誠實守信的信用環境,加強誠信體系建設,重視外部評級的作用,增強市場監督力度。
參考文獻:
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關鍵詞：原則導向；市場紀律；有效監管
Abstrace: Banking supervision reform is a hot topic in the current financial crisis. In these discussions, more and more evidences indicate that this turn reform should emphasize the principles-based regulation and market discipline. Core principles of effective banking supervision and Basel II, as guidelines of global banking supervision, advocate the principles-based regulation and market discipline. This paper first discusses the connotation of the principles-based regulation and market discipline, and then give some advises for how to implement effective banking supervision in China.
Key Words: principles-based regulation，market discipline，effective banking supervision
中圖分類號：F830文獻標識碼：B文章編號：1674-2265（2009）03-0052-03
一、引言
銀行監管的目標是促進銀行業的合法、穩健運行，維護公眾對銀行業的信心。金融體系的內在不穩定性是對銀行危機產生機制的主流解釋，而政府的干預可以有效防范危機的產生，這可以解釋政府實施銀行監管的理論基礎。而監管行為所產生的成本及其成本收益分析，是監管行為可持續性的關鍵考量。有效銀行監管就是權衡監管收益與成本，以最小的監管成本實現銀行監管收益的最大化，促進宏觀經濟發展。
美國次貸危機的發生與演變，充分顯現出金融危機快速傳導的特性和巨大破壞力，其原因之一就是監管體系未能及時預警并采取有效措施阻斷危機惡化。次貸危機引發人們對銀行監管有效性的反思，對現有監管框架、監管方式和監管理念重新審視。盡管金融監管改革的最終塵埃落定尚需時日，但原則導向與市場紀律配合的改革指向卻漸趨明朗。
次貸危機發生之后，美國財政部了《美國金融監管體制改革藍圖》，長期目標就是逐步改革“規則監管”方法，建立一個全新的“目標導向”的監管框架，其本質上是采用了原則導向監管的理念和做法，即根據市場的發展變化來調整監管資源，增加與市場的有效溝通，更好平衡監管的加強與市場紀律的培養。美聯儲主席伯南克也指出“監管最好的選擇就是用持續的、原則導向和風險為本的監管方法來應對金融創新。無論何時，只要可能，市場紀律的培育是防御的第一戰線；為確保投資者和管理人員對其金融決策負責，監管者所采取的任何措施都是對于市場紀律的加強；依靠市場紀律不應該同自由放任政策相混淆，市場紀律通常需要政府監督的支持。”
原則導向與市場紀律配合的監管思路，勢必對我國金融監管有效性建設產生深遠影響。如何根據我國銀行業改革
發展實際，因地制宜、穩妥地進一步加強監管有效性建設，是當前值得研究的重要課題。
二、原則導向與《有效銀行監管的核心原則》
原則導向監管是指更多地依賴于原則并且實踐結果導向的監管活動，同時以規則作為輔助以實現監管目標。盡量多的以原則為指導和盡量少的使用規則是原則導向的關鍵內涵。
顯然，與原則導向監管相對應的是規則導向監管。規則導向的實質是“邊界明確”，要求監管者明確說明什么是準許的，什么是不準的。“邊界明確”的優點在于監管者便于執行，被監管者也能清楚了解自己的責任。但是，規則制定要以市場活動為根據，其先天的滯后性總是為市場留下套利機會。而且由于規則太多，各個規則之間就可能出現矛盾。實際情況正是由于這些規則自身愈來愈復雜，最終不能夠被人們充分理解，市場開始發展出用以避稅或者逃避規則約束的產品和服務。美國次貸危機就被認為是規則導向監管缺乏彈性和前瞻性的后果。
原則導向監管理念的倡導者是英國金融服務局，并在全球范圍內被廣為接受。巴塞爾委員會制定的《有效銀行監管的核心原則》為各國監管當局設立了良好監管實踐的基本要求，體現了原則導向監管理念，我國也將核心原則作為評估監管體系的質量和明確未來工作要求的標桿。
《有效銀行監管的核心原則》規定了有效監管體系應遵循的25條原則。這些原則總體上可劃分為七個方面的內容：目標、獨立性、權力、透明度和合作，許可的業務范圍，審慎監管規章制度，持續監管的各種方法，會計處理與信息披露，監管當局的糾正及整改權力和并表及跨境監管。《有效銀行監管的核心原則》明確提出，有效的市場約束是實施有效銀行監管的先決條件。
原則導向監管的優點主要表現在幾個方面：（1）原則側重于目的而不是那些細節性的規定，增加了監管的彈性和靈活度，使監管要求更具“持久性”，監管者能夠根據市場變化調整監管重點，被監管者則不能輕易規避。（2）原則給予被監管機構和監管者一定的靈活度，能夠提高市場效率，促進業務模式、產品、戰略和內部流程的創新。（3）原則著眼于最重要的規則，有利于降低監管成本。（4）原則導向監管有利于金融機構內部培養風險管理與合規文化，使得風險管理與合規文化能貫穿在每個業務條線之中，而不僅僅只是合規部門或風險管理部門去了解和遵循監管者的要求。
三、市場紀律與《新資本協議》
市場紀律是指充分發揮市場在信息收集、傳導方面的作用，使市場參與者共同來監督銀行經營活動，通過及時發現風險來降低危機發生概率。因此，市場紀律是一種市場影響機制，這種機制不僅把監督和約束銀行的任務授權給監管機構，同時也授權給市場參與者，通過市場參與者的連續約束行為激勵銀行以安全、穩健的方式來經營。巴塞爾委員會于2004年頒布了《統一資本計量和資本標準的國際協議：修訂框架》（即《新資本協議》），將市場紀律引入銀行監管實踐。銀監會于2007年頒布了《中國銀行業實施新資本協議指導意見》，將于2010年底起在我國實施《新資本協議》。
顯然，市場紀律的理論基礎是有效市場假說，即市場參與者能夠獲取所有市場信息，并據此做出理性反應。但是，《新資本協議》并沒有偏執地相信市場能夠完美運行，而是通過最低資本要求、監管當局監督檢查、市場紀律三大支柱相互配合與完善，共同推動有效銀行監管。
對于市場紀律，《新資本協議》強調信息披露的重要性。監管者應當為銀行信息披露方式與披露內容設定原則，確保所披露信息的準確性、及時性，以利于市場參與者了解銀行經營范圍、資本情況、風險暴露、風險評估程序等信息。
市場紀律通過建立監管者與市場參與者相互補充的監管機制，能夠更加及時有效地防范銀行風險，促進銀行合規經營。市場紀律發揮作用，也依賴于嚴格明晰的會計準則、完善的銀行公司治理機制等先決條件。
四、對我國實施有效銀行監管的思考
（一）應當重視原則導向與市場紀律的監管理念
原則導向與市場紀律監管理念，重新確立了監管與市場紀律之間的關系，其實質在于將監管與市場有機地統一起來。監管的最終目標是金融穩定，實現金融穩定的路徑是通過原則導向監管來培養市場紀律。作為新興市場國家，中國的市場機制還很不完善，充分實施原則導向監管和發揮市場紀律的條件還不成熟，因此應當根據《有效銀行監管的核心原則》和《新資本協議》要求，積極推進銀行公司治理改革、建設良好信用環境、繼續堅持管內控和提高透明度，為進一步推動有效銀行監管創造條件。
（二）推進銀行監管由“規則導向監管”向“規則導向監管”與“原則導向監管”相結合的轉變
實施原則導向監管并不是要摒棄規則導向監管，而是要將一般原則與特殊規則相結合，通過實踐權衡不斷調整二者的平衡。就我國銀行業金融機構和銀行業監管現狀來看，尚不完全具備實施原則導向監管的外部環境和內部條件。但是，根據金融創新和日新月異的技術進步以及國際上推進良好規則和實施監管改革的發展趨勢，我國銀行監管既要基于審慎監管的需要堅持規則導向監管，又要基于鼓勵金融創新的需要逐步推行原則導向監管，從“規則導向監管”向“規則導向監管”與“原則導向監管”結合轉變。
（三）建立有效的“公共安全網”機制
《有效銀行監管的核心原則》指出，建立適度的“公共安全網”機制是實施有效監管的前提之一。“公共安全網”一方面能夠在正常時期幫助建立銀行機構的市場退出機制，加強市場約束、防范道德風險；另一方面能夠在危機發生時預防多米諾骨牌現象在金融體系發生，從而降低系統性危機發生的風險。在我國，政府一直被認為是銀行存款的最終擔保人，這可以視為一種“隱性的安全網”。但是政府對銀行實施保護的普遍觀念容易引發道德風險，最終會導致銀行部門的脆弱性，所以首要的任務是通過設立顯性的安全網，減少和明確政府保護的邊界。在當前的情況下，建立存款保險制度既可以減輕政府的壓力，又有助于良好市場秩序的形成，是必然的選擇。
（四）提高監管和被監管人員素質
原則導向監管的運用需要高素質的人力資源環境。與規則導向監管理念不同，原則監管意味著監管者和被監管者面對的不完全是清晰明確的法規條文，需要根據現實中的情形做出靈活審慎的職業判斷，這對人員素質提出更高的要求。需要指出的是，原則導向監管對高素質人員的需求不僅針對監管者，還包括被監管者。原則導向監管要求監管機構實現在理念、判斷和能力上的巨大進步，同時，由于原則導向強調監管者與被監管者之間的持續而充分地溝通，所以，也要求被監管者的人員素質要相應改變和提升。只有監管機構和被監管機構從業人員的共同進步，才能實現中國銀行業的真正進步。
（五）嚴格銀行業信息披露制度
目前我國上市銀行已經建立起規范的信息披露制度，城市商業銀行也依據《商業銀行信息披露暫行辦法》等法規要求進行信息披露。但是仍有大量的城信社、農信社沒有強制進行信息披露。已經實施信息披露的銀行業機構，信息披露的及時性和準確性也有待于進一步提高。我國要逐步發揮市場紀律的作用，就要進一步規范和嚴格銀行業的信息披露行為，使市場參與者能夠及時全面了解銀行經營信息。
（六）規范對評級機構和擔保機構的監管
次貸危機中，一些評級機構因給予次貸債券極高的信用評級，被外界批評為扮演了對次貸風暴推波助瀾的角色。我國擔保公司和評級公司也存在沒有嚴格的準入門檻、缺乏有效的行業監管等問題。評級機構和擔保公司作為市場紀律發揮作用的重要環節，理應對其加強監管，通過明確對評級公司行使全面監管職權的監管機構、統一行業準入標準和退出規則等手段規范市場秩序，為實施有效監管奠定基礎。
參考文獻：
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1974年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會對跨國銀行的監管合作從理論探討轉而進入實踐層面。1975年，在國際清算銀行的主持下，以十國集團為核心的中央銀行行長成立了“銀行業監管實施委員會”，又稱巴塞爾委員會。該委員會于同年發表了《對國外銀行機構監督的原則》，簡稱《巴塞爾協議》，首先明確了對外資銀行，東道國與母國共同負有監管責任。巴塞爾委員會于1983年對1975年的《巴塞爾協議》進行了修訂，改變了1975年協議中東道國監管原則與母國監管原則并行、不分主次的做法，采納了1978年巴塞爾委員會提出的“綜合管理法”，重新劃分了東道國與母國對外資銀行的監管責任，體現了“母國監管為主，東道國監管為輔”的總體思路。此后，巴塞爾委員會推出的一系列協議或報告中，都進一步強調了母國監管的重要性，如1997年影響廣泛的《銀行業有效監管核心原則》重申全球并表監管的重要性，強調母國監管為主，要求東道國從信息交流等方面配合母國實現有效監管。雖然“巴塞爾協議”的法律性質至今尚無定論，目前的主要觀點是“國際慣例說”。⑴也有的學者認為“巴塞爾協議”屬于軟國際法，但是不論是“軟法說”還是“慣例說”都承認了“巴塞爾協議”對國際銀行業監管的深刻影響及現時的指導意義，因此可以說“巴塞爾協議”所提出的“母國監管為主，東道國監管為輔”反映了各國對外資銀行監管總體趨勢。
本文將從國際法角度探討，東道國與母國對外資銀行監管合作的理論依據，即東道國與母國分別依據哪項國際法原則對外資銀行享有管轄權，當雙方管轄權發生沖突時如何解決，以求通過這樣的探討能更進一步地論證“母國監管為主，東道國監管為輔”原則的合理性。
國家管轄權主要是涉及每一個國家對行為和事件后果加以調整的權利的范圍。⑵那么如何確定一國對哪些行為與事件后果可以加以調整呢？“行使管轄權的權利決定于有關問題與行使管轄權的國家之間有相當密切的聯系，從而使該國有理由對該問題加以規定，而且也許也有理由超越其他國家的競爭性的權利。”⑶也就是說，一國只能對與其有緊密聯系的事項主張管轄權，當多個國家對同一事項都具有某種聯系時，以其中一國的管轄權為優先。那么現在的首要問題在于，東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯系，從而對外資銀行享有管轄權。
一、東道國
外資銀行實際上相對于東道國而言，即位于東道國境內但資本的全部或部分來自海外的銀行。各國對外資銀行在內國所允許開設的種類有不同的規定。我國《外資金融機構管理條例》中對外資銀行的規定包括三類：外國金融機構在國內設立的分行、全資子銀行、合資銀行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨立的法人資格，具有何國國籍，該外資銀行總是在東道國領域內從事日常營業活動，因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯系在于外資銀行在東道國領域內的存在，即屬地性。其次，對于子行與合資銀行，它們是在東道國境內成立的法人，如果東道國是依據成立地說確定法人國籍，那么子行、合資銀行與東道國之間的聯系還具有屬人性。但是，由于屬地性是管轄權的首要根據，即屬地管轄權優于屬人管轄權，因此，一般地，東道國會依據屬地原則對外資銀行主張管轄權。
二、母國
東道國對外資銀行主張管轄權的依據是簡單易見的，而母國對本國銀行海外機構主張管轄權的依據較之前者則要復雜得多。國際法上，確定管轄權的依據有四項原則，屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則。后兩項原則一般適用于刑法領域，下文主要探討母國是否能夠依屬地原則或是屬人原則對東道國境內的外資銀行主張管轄權。
（一）屬人原則
1.對于分行
分行是指外國銀行在東道國境內的分支機構，在法律上不具有獨立的法人資格，是外國銀行在東道國境內的延伸和組成部分。由于分行不具有獨立的法人資格，實際上只是母行的一部分，從而通過母行與母國具有屬人性的聯系。即，母國可以主張對分行的屬人管轄權。
2.對于全資子行與合資銀行
全資子行與合資銀行都是在東道國境內，依據東道國法律，注冊成立的獨立于母行的法人實體。那么問題就產生了，如何確定全資子行與合資銀行的法人國籍？
國際法上確定法人國籍的原則主要可以分為兩大類：本座說和成立地說。這兩大主張在國際上影響最大，適用最廣⑷。成立地說，即以法人注冊登記地做為法人國籍國。本座說，對本座有兩種理解：一種理解認為本座是法人實際控制管理中心地；另一種理解是認為本座指營業中心地或開發中心地，由于營業中心可能分處幾個國家，因此采用后一種理解的國家很少。而在國際法的理論和實踐中，法人實際管理機構所在地標準與其他標準相比，在某種意義上占有優先適用的地位，至少在國際稅法上有這種實例。⑸如果以成立地為標準，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行（由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以實際管理機構所在地為標準確定法人國籍，那么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。二戰后，國際上有一種明顯的傾向，即主張和實行以成立地和本座地相結合作為確認法人的法律人格的標準。⑹因此，全資子行與合資銀行就很有可能同時具有東道國國籍與母國國籍。
我國以成立地說作為確定內國法人國籍的標準，即在我國境內依據我國法律登記成立的法人具有中國國籍，同時對于外國法人在外國依據該國法律取得該國國籍予以承認，不論該國以何種標準確定法人國籍.也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時享有東道國與母國國籍。可見對于全資子行與合資銀行，母國也可以主張屬人管轄權。
（二）屬地原則
更進一步，我們探討一下母國是否可以依據屬地原則對本國銀行海外機構主張管轄權。屬地原則是指國家對其領土內的一切人和物都有管轄權，其延伸包括主觀屬地原則和客觀屬地原則。即對管轄權的屬地原則往往-特別是關于刑法的適用-采取一種推定解釋，允許基本的屬地原則有所謂主觀和客觀的適用。這項原則的主觀適用允許對在國家內開始而不在那里完成的罪行有管轄權；客觀屬地管轄權允許對在國家內完成而即使不在那里開始的罪行有管轄權。⑺以客觀屬地原則為基礎，美國首先在經濟法的域外適用中提出了“效果原則”，也可稱為“影響原則”。在1945年“合眾國訴美國鋁公司案”中，法官懷特（Hand）認為：“任何國家均可就發生在其境外但又在其境內產生了受國家所譴責的后果的行為，甚至不對該國負有忠誠義務的人施加責任。”由此確立了效果原則，并從此成為西方國家在反壟斷法中主張域外管轄權的一種新理論。效果原則，是指在國際經濟活動中，一國有權對發生在其領域之外但在其領域之內產生直接的，可預見的或實質上具有影響效果的行為實行管轄權的一種理論。⑻不論是分行、子行還是合資銀行，它們經營的安全性都與母行息息相關。分行的對外負債，本身就是母行對外負債的一部分，而子行與合資銀行倘若經營失敗，也會使作為股東的母行血本無歸，并且可能引發對母行的信心危機，而信心危機對于銀行業來說將是致命的打擊。更為重要的，母行可能利用海外機構，安排違規的資金調動，比如同時安排多個分支機構分別對同一貸款人貸款，從而繞過監管當局對銀行貸款集中度的限制，或者利用海外分支機構違規從事其它高風險業務，從而將自己陷于危險的境地。比如1983年德國SMH銀行危機⑼，以及前幾年著名的巴林銀行倒閉案⑽等。擁有多家海外分支機構的母行，往往被視為實力雄厚，享有良好的聲譽，尤其在母國經常都占有顯赫的位置，可想而之，這樣的銀行如果面臨倒閉，那么不僅對于該行的存款人是致命的打擊，甚至會危及該國銀行業整體的穩定性。譬如在SMH銀行危機中，原西德監管當局的任務就不僅是支持一個SMH，而是支持原西德的整個銀行業；不是挽救一個SMH，而是挽救原西德的整個銀行業⑾，因此它們不遺余力地組織了一次高度復雜的營救行動。可見，銀行海外機構的違規行為必然波及母行經營安全與穩健，甚至進一步對母國金融市場造成嚴重影響。那么是否母國可依此要求適用效果原則主張對海外機構的屬地管轄權呢？
我認為母國并不能就此要求適用效果原則主張對海外機構的屬地管轄權。首先，效果原則還遠未成為國際法上一項公認的原則，效果原則的合理性還受到廣泛的置疑。第一，作為效果原則基礎的客觀屬地原則是由國際常設法院在“荷花號案”中確立的，而國際常設法院當時所要解決的是國際刑事管轄權問題，而不是其它。那么問題就在于，在刑事領域具有合理性的原則是否在經濟領域也具有合理性呢？我們知道，刑事管轄權是國際法中一個比較特殊的問題，如保護性管轄原則與普遍管轄原則都只適用于刑事領域而不適用于其它領域。第二，效果原則對客觀屬地原則的擴張解釋是否具有合理性？客觀屬地原則要求，罪行在國內完成；但是，對于效果原則，“所依據的效果不是有關罪行的組成部分，而僅僅是所作行為的后果或反響，管轄權的屬地原則的正當界限就被超越了”⑿。第三，效果原則的實際適用也存在難題，由于各國經濟利益的不同，對于“不良效果”如何判定可能存在巨大差異。其次，單純以效果原則為依據主張管轄權，實際上在西方國家的司法實踐中也并不多見。歐洲共同體委員會和歐洲法院主張域外管轄權時，主要的原則是“履行地原則”，“效果原則”和“經濟實體原則”。“履行地原則”要求反競爭行為的履行地在歐盟境內，實際上對“效果原則”進行了修訂。而“經濟實體原則”將子公司與母公司視為一個整體，則徹底避免了“效果原則”的適用。即使是美國在行使域外管轄權的場合，單純依效果原則是極少也是最靠不住的，總是有當事人的國籍作為行使管轄的聯結點。⒀再次，效果原則是對“產生直接的，可預見的或實質上具有影響效果的行為”實行管轄權，也就是說，依據效果原則所主張的管轄是一種事后管轄，而在銀行監管中，很特殊的，它的管轄更強調的是一種事前管轄，保護性監管，而不是等待已經造成消極影響后才主動加以調整。因此，在銀行監管方面主張管轄權以效果原則為依據也并不妥當。
綜上所述，母國對本國銀行海外分支機構只能依據屬人原則主張屬人管轄權。
三、東道國與母國管轄權的沖突與協調
如上文所論述，東道國對外資銀行行使屬地管轄權，而母國對本國銀行海外分支機構則行使屬人管轄權。根據國際法原理，屬地管轄權優先于屬人管轄權。那么問題就在于，屬地管轄權的優先性是否就必然否定，在外資銀行監管中所采取的“母國監管為主，東道國監管為輔”的原則呢？
首先，當屬人管轄權與屬地管轄權相沖突時，母國受到的限制來自于東道國，但是東道國并非有義務進行限制，而是有權利加以限制。問題就在于為了實現對外資銀行的有效監管，東道國是否有需要對母國的屬人管轄權加以限制。
關鍵詞：新常態；外匯管理；規則監管；原則監管
中圖分類號：F832.6 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2015）12-0025-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2015.12.05
一、引言
隨著中國經濟步入新常態，在涉外經濟領域，我國外匯運行也已呈現一種新常態，主要有兩個標志：一是跨境資金流動從持續凈流入到趨向基本平衡。2014年以來，國際收支趨向基本平衡的態勢日趨明顯，當年經常項目順差與國內生產總值之比為2.1%，與2007年的歷史高點相比回落了近8個百分點。二是人民幣匯率由單邊升值趨向基本均衡，雙向波動成為常態。2015年4月和7月，國際貨幣基金組織兩次表示，近期人民幣匯率沒有明顯低估。2015年8月11日，人民幣兌美元匯率中間價報價機制調整，在人民幣匯率連續下跌后，曾有多次反彈。這表明人民幣匯率已經結束了長期以來的單邊升值趨勢，進入雙向波動階段。外匯運行進入新常態，需要對原有的外匯管理模式進行反思，轉變管理模式適應新常態。
一直以來，金融監管領域有兩種模式，一種是以美國為代表的“規則導向監管”（rules-based regulation），另一種是以英國為代表的“原則導向監管”（principles-based regulation）。規則監管通過制定具體的規則，規定金融機構能做什么，不能做什么，操作性強，但缺乏靈活性[1]。長期以來，我國外匯管理模式就是典型的規則監管，依賴數量龐大的規章制度對銀行和涉外經濟主體進行監管。隨著我國外匯運行步入新常態，外匯收支的規模在擴大、結構在豐富、工具在創新，原有的僵化的規則監管模式越來越難以適應涉外經濟發展的要求，外匯管理有必要轉向更富有彈性的原則監管，通過制定一些高層次的原則性規定來實現監管目標。
二、外匯管理轉向原則監管的必要性分析
（一）原則監管是宏觀審慎框架下系統性風險管理的要求
事實上，我國外匯管理方式從2009年開始已經逐步由事前審批轉為事中事后監管上來，開始實行外匯管理簡政放權。外匯管理簡政放權不能是一放了之，要管得住系統性風險。黨的十八屆三中全會《決定》明確提出要加快構建宏觀審慎框架下的跨境資本流動管理體系[2]。宏觀審慎強調的是宏觀的、系統性的風險，而注重微觀業務合規性的規則監管難以從宏觀角度識別與管理系統性風險。原則監管依靠的是高層次的規則，從風險管理的角度更能適應宏觀審慎管理的要求。
（二）原則監管更能適應外匯形勢和金融市場的變化
隨著匯率定價機制的市場化，人民幣匯率雙向波動日趨明顯，為滿足經濟主體防范風險和境內外市場套利的需要，金融機構的業務創新層出不窮。如果繼續實施規則監管就要求外匯局不斷制定新的細致規章制度，應對改革和金融市場上的變化。結果是數量龐大的規章制度使銀行望而生畏，對業務量不大的中小銀行尤其如此。截至2014年末，國家外匯管理局宣布廢止和失效規范性文件700余件，保留有效法規仍然有297件[3]。而原則是一些層次更高的規則，有效性更為長久。如無論如何改革和業務創新，經濟主體辦理外匯業務都不能背離真實性原則的要求。
（三）原則監管可以有效防止銀行的道德風險
詳細、具體的規則便于執行，但也可能導致銀行將主要精力投入到滿足監管形式上的要求，只注重業務的表面合規性，忽視背后的風險。也正因為表面合規后銀行不用承擔責任，一些商業銀行出于自身經濟利益的考慮，甚至與企業合謀避開外匯管理規定。即使是設計再嚴密的監管體系，頒布再多的法律法規都不免存在漏洞，這些漏洞往往被銀行和企業利用。原則監管更注重結果，將如何實現這些結果留給銀行，一旦政策執行出現問題，無論是疏忽還是惡意，銀行都將受到處罰。這種機制下，銀行不但不敢鉆法規的漏洞，而且還會積極主動執行相關法規，其目標和外匯監管部門的監管目標基本趨同。
（四）原則監管有利于業務創新
外匯管理要立足于服務實體經濟，而海量細節化的、高度復雜的規則可能會使銀行不敢冒政策風險進行業務創新，服務企業的實際需求。原則監管減少了對銀行條條框框的限制，在銀行保證業務真實性并遵循一些基本原則的前提下，賦予銀行更多自主經營的權力，有利于銀行發揮主動性和創新的積極性，滿足實體經濟的需要。
三、外匯管理轉向原則監管應當注意的問題
原則監管不只是制定幾個重要的原則，還應考慮與金融體系現狀是否適應、如何讓原則落地等因素。
（一）原則監管有效實施的前提是銀行業較高自律和內控水平
英國實施原則監管有其歷史文化傳統方面的原因，其金融體制是漫長的資本主義經濟發展過程中逐步演進的結果，銀行經歷了較長的自律發展階段。金融業監管建立在非正式的“道義勸說”和“君子協定”基礎上，基本上是通過銀行的自我約束來實現的。多數銀行都會自覺地在法律框架下經營，監管者的權利大部分情況下僅是一種威懾，很少使用。有研究表明，原則監管能夠有效實施是與一定的金融業基礎環境相適應的。銀行內控水平越高，越有利于原則監管的實施，若內控水平較差，原則監管的效率也差。原則監管要能在外匯管理中得到有效實施，銀行的自律和內部控制水平需要達到一個較高水準。
（二）實施原則監管不能放松監管要求
有觀點認為英國原則監管是“輕的監管”（light touch）或“軟的監管”（soft touch）。原則監管實際上既不輕，也不軟，可能比規則監管更有威懾力。原則監管能夠有效發揮效力一定程度上是以其處罰威懾力為基礎的，英國金融服務管理局（FSA）就把銀行對原則的嚴格遵守作為有效監管的根本。2005年6月，花旗銀行集團在進行歐洲政府債券交易時的做法頗具爭議，違反了行業中一些不成文的規定，被FSA罰款1390萬英鎊。FSA認為，花旗銀行違反基本原則第2、第3條，在業務過程中沒有體現投資銀行應有的技能、注意和審慎，而且沒有對業務進行有效的控制和管理。值得注意的是，花旗集團在法國也從事了類似交易，但是沒有被罰，因為法國當局認為沒有違反當時的法律。花旗集團在表示歉疚的同時，也指出公司并沒有違反英國的市場規范。從這個案例可以看出，實施原則監管后不但沒有放松監管要求，反而應該更加嚴格，提高監管威懾力，有效堵住規則制定中的疏漏之處，讓銀行不敢鉆空子。
（三）實施原則監管是一個漸進過程
原則監管與規則監管不是完全對立的，而是相互補充的。以英國為例，監管當局并不是放棄規則，在基本原則下面還保留了一些詳細的規則。實際上，所謂原則監管是一種“更多以原則為基礎的監管”（More Principles-Based Regulation），是將原則與規則相結合，并不斷地在二者之間尋找平衡點[4]。因此，外匯管理中實施原則監管是一個漸進的過程，原則監管并不是要拋棄所有規章和規則，而是由于目前實施外匯監管所依據的監管規章、規則過于繁雜，增加了操作的難度，需要對現有的規則進行改革，更多地依據注重結果的、高層次的規則和相應的原則實施監管。在一些情況下，仍然需要依靠詳細和描述性的程序確保政策得到落實。因此，外匯管理提倡的應是“更多的原則導向監管”，這是一個不斷改進的過程，不能一下子完全放棄規則，而是逐漸減少規則的數量，逐漸強調原則的作用。
（四）原則監管應以結果為導向
實施原則監管后，監管者應該更注重結果，而將如何實現這些結果留給被監管機構的高級管理層。目前，外匯管理逐漸開始強調銀行要遵循“展業三原則”，即“了解客戶”、“了解業務”和“盡職審查”。“展業三原則”的提出增強了外匯管理的靈活性，對商業銀行提出了更高的要求。銀行不能再像以前一樣，只要機械地遵守了某項規則，或者按照法定程序運作業務，即使最后證明經濟主體的業務真實性存在問題，也被認為合規守法經營。目前，“展業三原則”還處于探索階段，真正落地還存在一些困難，外匯局需要對這些原則進一步具體化，并制定一些輔原則，便于銀行執行。原則監管得到有效實施后，只要銀行在執行外匯管理政策中出現問題，銀行就要被追責。
四、相關政策建議
（一）加強商業銀行內控建設
由于歷史原因，各商業銀行以往注重的是如何從形式上機械地執行外匯局具體、明確的法規，內控制度方面是個薄弱環節。從外匯管理實踐來看，也確實如此，部分商業銀行在執行外匯管理法規方面內部控制乏力，自律能力還比較差，風險管理能力仍然不是很強。外匯局提出的 “展業三原則”屬于理念上的原則，不僅每家銀行都有各自的理解和解讀，即使在同一家銀行層面，從總行到分行，再到支行，每一級部門的理解都有差異。如果內控制度有效性缺失，“展業三原則”缺乏完備有效的制度作為支撐，直接導致合規性操作流于形式。這種情況下，如果只注重制定原則，不注重提高銀行內控水平，原則監管可能面臨失敗。因此，外匯局應大力促進商業銀行的內控建設，將內控制度建設作為外匯檢查的重點。
（二）可以考慮實行分類監管
我國從事外匯業務的銀行包括四大國有銀行、股份制商業銀行、政策性銀行、城市商業銀行、農村商業銀行以及外資銀行的分支機構。這些不同層次的銀行成立時間、業務水平、資產規模、管理成熟度、發展模式等都有所不同，用同樣的監管方式和方法效果不會很理想。我們可以借鑒英國金融監管中的一行一策的做法，對不同銀行采取不同的監管模式。對于公司治理良好、業務經營規范的商業銀行，如四大國有商業銀行以及部分股份制商業銀行考慮采用原則監管，賦予其更多的靈活性和自由。而對于那些成立時間較晚、公司治理水平一般、業務經營不夠規范的商業銀行應以規則監管為主、原則監管為輔，防范風險，對其業務種類和業務創新予以限制。在這些銀行公司治理和內部管理提升后，再逐漸轉向監管。
（三）嚴厲處罰違規的金融機構
對于內控制度存在缺陷以及內控制度未得到有效執行的銀行應予以嚴厲處罰，產生震懾效果。英國的經驗表明，具有高度權威的監管機構對商業銀行“道義勸說”的有效性是原則監管能夠成功的關鍵之一。嚴厲的巨額處罰是保持監管機構權威性的重要手段。在相關處罰方面，外匯管理可以參考國外反洗錢的相關規定。如2014年1月，英國的金融行為監管局對標準銀行處以700多萬英鎊的罰款，實際上監管當局并沒有發現其客戶有洗錢行為，而只是因為其制定的內控制度存在缺陷且未得到有效執行。
（四）加強外匯管理人員培訓，培養復合型監管人才
原則監管意味著監管者和被監管者面對的不完全是清晰明確的法規條文，要根據現實情形做出靈活審慎的職業判斷，這對人員素質提出更高的要求。監管人員需要具備更高的分析能力、更專業的知識和更高的判斷能力，才能體現監管的權威性。外匯管理部門應加大自身隊伍的培訓力度，加強對外匯市場運行、金融機構外匯業務運作等的了解，不斷提升監管效果。原則導向強調監管者與被監管者之間的持續而充分地溝通，因此，被監管者的人員素質也要相應改變和提升。
參考文獻：
[1] Anita I. Anand， Rules v. Principles as Approaches to Financial Market Regulation， Harvard International Law Journal， Vol. 49，2008.
[2]周琰.主動適應新常態 奮力開創外匯管理改革新局面[N].金融時報，2015-01-10.
并表監管是跨國銀行持續性監管的一種基本方法，也是有效銀行監管的一項巴塞爾原則。它以母國監管為主導，以持續監管為手段，強調將銀行或銀行集團作為一個整體，對其資本、經營以及風險狀況進行綜合評估和全面監管。20世紀80年代以來，跨境銀行監管合作機制主要是以并表監管原則為核心而形成的。美國次貸危機爆發之后，歐美眾多的大型銀行相繼倒閉，國際銀行體系陷入百年未遇的系統性危機。危機凸顯了強化銀行體系監管的極端重要性，同時也催生了國際銀行監管制度的重大變革。在新的歷史條件下，重新審視并表監管的內涵與特征，研究并表監管原則的作用及其實施面臨的主要問題，準確把握國際銀行監管政策環境的變化和發展趨勢，對于規范和加強跨境銀行的并表監管，促進監管信息的國際合作，以有效防范系統性風險，具有重要意義。
并表監管的涵義與特征
并表監管作為一種銀行監管方法，是相對于單一監管而言的，它強調對銀行或銀行集團在全球范圍內面臨的所有業務風險，無論其機構注冊于何地，應從整體上予以綜合識別、計量、監控和評估。并表監管作為銀行監管的一項基本原則，在巴塞爾文件和各國銀行法規中都有相應的表述。依中國銀監會的定義，并表監管是指在單一法人監管的基礎上，對銀行集團的資本、財務以及風險進行全面和持續的監管，識別、計量、監控和評估集團的總體風險狀況。分析起來，并表監管具有如下基本特征：
它是銀行或銀行集團的母國當局實施的監管。并表監管不同于東道國對外資銀行機構的監管，它的實施主體為母國監管當局。所謂母國監管當局，通常是指銀行或銀行集團的成立地國的銀行主管當局。當一家銀行或銀行集團具有復雜的組織結構且其中有多重股權結構的情形下，“母國當局”可能包括多個，如銀行集團的母國當局、為集團所擁有或控制的銀行的母國當局、擁有最大持股的銀行的母國當局等。
它是以銀行或銀行集團及其跨境機構的合并資產負債表為基礎所進行的監管。并表監管不同于針對單個銀行機構的“單一”監管，而是以銀行或銀行集團的合并財務報表為基礎進行的監管，其并表的范圍通常由各國銀行監管當局依特定銀行或銀行集團的股權結構和業務風險類別加以確定和調整。例如，中國銀監會就遵循“實質重于形式”的原則，以控制為基礎、兼顧風險相關性，來確定并表監管范圍。通常，并表的對象包括銀行總行或母行及其海內外分支行、子公司以及參與銀行等，在一定條件下還包括該銀行下屬的非銀行金融機構、金融附屬公司以及所涉及的金融企業集團，并表的范圍一般視其母行持股或參與的比例及其有效控制程度、附屬機構對母行的風險影響程度而定，并表的事項廣泛涉及母行及其海內外分支機構、子公司等在全球范圍內所從事的業務活動。
它是一種持續性銀行監管。并表監管不局限于會計意義上的并表，而是廣義的監管并表。它作為一種銀行監管制度安排，一般是通過制定和實施審慎法規和要求，運用現場檢查、非現場檢查等持續性監管方法來進行的，著重關注監管意義上的風險信息，包括資本充足率、大額風險暴露、內部交易、市場風險、流動性風險、聲譽風險以及銀行集團的并表管理能力等。實踐中，并表監管大都采用定量和定性兩種方法。其中，定量監管主要是針對銀行或銀行集團的資本充足率和杠桿率管理，以及大額風險、流動性風險、重大內部交易等狀況進行識別、計量、監測和分析，進而在并表的基礎上對集團的風險狀況進行量化的評價；定性監管主要是針對銀行或銀行集團的公司治理、內部控制、風險管理等因素進行審查和評價。并表監管的實質，在于使銀行或銀行集團的資本、財務以及風險狀況從總體上受到綜合評估和有效監控，以確保其安全性和穩健性，并及時發現可能威脅整個銀行體系穩定性的潛在風險。
并表監管在巴塞爾體制中的制度定位
并表監管作為銀行監管的一項技術，源于歐美等金融發達國家的國內法律實踐，后被巴塞爾委員會所采納，并經一系列巴塞爾文件加以制度化、規范化和標準化，現已成為世界各國普遍公認和通行的銀行監管原則和標準。
歷史地考察， 在2 0 世紀7 0 年代以前，東道國的法律管制曾是銀行跨境機構所面臨的最基本、最直接的管制。因此，在巴塞爾協定（Basle Concordat）即1975年《對銀行國外機構的監管原則》中并未提及“并表監管”。在后續的巴塞爾文件中，對“并表監管”先后有以下三種定位：
第一銀行海外機構監管的一般原則。1982年意大利安布羅西諾銀行的倒閉和1983年西德SMH銀行的倒閉等事件，凸顯了國際銀行監管體制的重大缺漏以及母國并表監管的必要性，促使巴塞爾委員會對1975年協定進行了重大修訂。經修訂的巴塞爾協定引入“并表監管原則”，強調“母國監管當局應對其所負責的銀行或銀行集團，基于其全球業務總體監控其風險狀況和資本充足性”，并以此為基礎，構建起母國與東道國對銀行境外機構的合作監管責任框架。
第二，國際銀行集團監管的最低標準。受1991年BCCI倒閉事件的震撼和推動，巴塞爾委員會于1992年7月了《對國際銀行集團及其境外機構的最低監管標準》，通稱（巴塞爾最低標準）（Basle Minimum Standards）。該文件將并表監管原則的某些部分細化為以下四項最低標準，即所有的國際銀行或銀行集團都應受到一個有能力實行并表監管的母國當局的監管；任何跨境銀行機構的設立均須獲得母國與東道國當局的雙重許可；母國監管當局有權收集銀行海外機構的信息；當東道國斷定某外資銀行機構的母國并表監管不存在或不充分時，可對該機構的設立予以限制或禁止。這就進一步確立了母國并表監管在國際銀行集團監管中的主導地位，使并表監管原則具體化為統一的最低監管標準。
第三，有效銀行監管的核心原則。 1997年亞洲金融危機爆發后，為指導新興市場國家的銀行監管實踐、防范銀行體系的系統性風險，巴塞爾委員會面向全球范圍推出了《有效銀行監管核心原則》，即巴塞爾核心原則（Basle Core Principles）。該文件將并表監管上升為有效銀行監管的一項核心原則，明確闡述 “銀行監管的一項關鍵內容就是監管當局對銀行集團進行并表監管，有效地監測并在適當時對集團層面各項業務的方方面面提出審慎要求。”這無疑強化了并表監管在跨國銀行監管中的核心地位，使之成為在全球范圍內普遍通行的銀行監管原則和國際標準。
研究表明，“并表監管”從一種“技術方法”上升為一項“監管制度”、從 “一般原則”固化為“最低標準”再提升到“核心原則”，既是20世紀70年代后期以來銀行業務國際化的必然要求，也是巴塞爾委員會對此起彼伏的銀行業倒閉事件所作出的制度回應。從理論上講，并表監管原則的確立，突破了銀行管制以“東道國管制優先”和“單一監管”為主的傳統理念和格局，適應了銀行業務國際化、綜合化發展的客觀需要。由于這一原則強調銀行集團的內部關聯性，注重基于銀行的全球業務總體來綜合評估和全面監控其資本及風險狀況，因而較好地解決了銀行業務國際化、風險管理集權化與銀行監管的地域性和單一性之間的矛盾。并表監管原則的實施，客觀上導致對跨國銀行監管的責任重心由東道國向母國的轉移。它的有效實施，可以使任何銀行及其跨境機構，無論在何地注冊，都不能逃避監管；無論在何地經營，其各項業務風險都能在集團整體層面上得到全面評估和審慎監管，從而最大限度地保證各個銀行或銀行集團的安全與穩健運行，進而防范整個銀行體系的系統性風險。
遺憾的是，在次貸危機爆發之前，國際社會對并表監管與系統性風險關系的認識并不充分，包括《巴塞爾新資本協議》在內的許多巴塞爾文件，均是將并表監管作為微觀審慎監管工具加以制度設計和具體運用的，因而對其功能和目標定位仍存在某種偏差，因為其所奉行的監管理念仍然是：只要確保每一家金融機構都能運行良好，就能實現整個金融體系的安全和穩定。從宏觀審慎的角度來看，并表監管對于有效防范銀行或銀行集團跨國境、跨行業維度的風險方面應當具有重要作用。因為并表監管不同于單一監管，銀行監管者不僅要關注單個分支機構、附屬機構特有的風險，而且要注重整個銀行集團的風險防范與穩健運行，還要及時捕捉可能威脅銀行體系的潛在風險，并從系統整體出發自上而下考慮其對整個銀行業風險狀況的影響。從這個意義上說，并表監管不僅是微觀審慎監管工具，而且可以充當微觀審慎監管與宏觀審慎覆蓋的橋梁，也是防范系統性風險的有效工具。
有效并表監管的關鍵要素及實施難題
隨著《巴塞爾核心原則》的與實施，并表監管迅速成為世界各國銀行監管當局關注的核心內容。許多發展中國家相繼出臺了有關并表監管的法律法規，美國、歐盟等發達國家和地區也先后修改了既有外資銀行監管法規和并表監管指令，以適應銀行機構跨境、跨業發展的形勢需要。目前，并表監管不僅是各國監管實踐的重要基礎設施建設項目，而且，母國的并表監管能力也成為許多國家準許外資銀行市場準入的必要條件之一。
依據《巴塞爾核心原則》及其評估方法，結合各國的相關法規和監管實踐，可將有效并表監管的關鍵要素歸納為以下兩個方面：
其一，母國銀行監管當局應有權實施全球性并表監管。有效并表監管的首要因素，在于母國監管機構有權對當地注冊的銀行或銀行集團的海外機構及其在世界范圍內所從事的所有業務進行監控并適用審慎要求。其中主要包括：能使銀行集團包括境外分行、子公司和合資機構等的資本充足率及各類業務風險在國際層面上受到總體評估和充分監控，并有權禁止故意妨礙并表監管的公司結構；能確保銀行組織具有完善的內部控制機制，銀行管理層對其境外分行、子公司和合資機構保持有效控制；能及時獲取銀行及其境外機構經營的全面信息，并能通過現場檢查和非現場監督等定期核實；能確保銀行海外業務受到當地的有效監管，如母國監管機構認定當地監管對其業務風險監管不力，則有權要求關閉該銀行的海外機構或對其業務實行限制。
其二，母國銀行監管當局能夠與各有關監管者建立聯系并交換信息。有效并表監管的另一項關鍵要素，就是母國監管當局能與各有關監管者，特別是東道國監管當局建立聯系并交換信息。其中主要包括：母國監管當局與東道國監管者應針對銀行的海外重要機構建立正式或非正式的制度安排，如諒解備忘錄等，以便就這些機構在東道國的財務和經營狀況分享信息，包括東道國監管者對該銀行機構當地業務的負面評價；如果某些國家的保密法或其他法規阻止充分監管所需的信息交換，則母國監管當局可以禁止銀行在這些國家設立業務機構；母國監管當局應就銀行所設海外機構向東道國監管者提供信息，包括對該銀行集團業務監管的總體框架，在適當時也應涉及該銀行集團總部或集團整體出現的重要問題。
分析起來，上述兩個要素是相互聯系、互為條件的。隨著《巴塞爾核心原則》的實施，母國當局有權對銀行海外業務風險實施全球性并表監管的問題在國際范圍內取得了廣泛認同，各國也通過制定或修訂相關國內法規對之加以制度確認，與此同時，一些國家之間還就系統重要性銀行機構的監管信息分享問題建立了某種雙邊或多邊的制度安排。然而，由于各國的法律和社會制度不同以及歷史文化傳統或其他因素的差異，加上銀行母國與東道國在金融敏感事件上所處地位和利益不盡相同，母國并表監管的實施仍面臨諸多問題，主要涉及母國當局的信息獲取問題、銀行保密法限制的排除問題、跨境現場檢查的實施問題、母國并表監管的有效性問題，當然也涉及東道國的信息分享問題。其中最大的難題在于并表監管信息獲取與交流問題。在銀行集團國際業務規模日益擴大、風險類型日益復雜的今天，母國監管當局如果不能與東道國監管當局建立有效的監管合作與信息交換機制，要想實行有效的并表監管，只能是一句空話。
監管聯席會議對加強跨境銀行并表監管的作用
監管聯席會議（ S u p e r v i s o r y College）是指專門針對某系統重要性金融機構如大型國際活躍銀行設立的一種常設性多邊監管合作機制，其目的在于提高跨境銀行集團監管的有效性。根據并表監管原則，監管聯席會議一般由母國監管當局負責牽頭，其成員包括相關的東道國監管者，其主要功能在于充分交流監管信息、評估集團風險及潛在的宏觀影響、開展跨境危機管理合作等。應當說，監管聯席會議是在借鑒監管諒解備忘錄、特定事項監管合作機制的基礎上所進行的一項制度創新。作為加強跨境銀行機構監管的一項措施，它兼具微觀審慎與宏觀審慎的政策特性，既有助于促進跨境銀行的并表監管，又有助于通過風險識別和早期預警，防范空間維度的系統性風險。
其實，監管聯席會議并非什么新事物。早在1987年，針對BCCI的監管問題，盧森堡、英國、法國、開曼群島及中國香港地區等為交流監管信息并協調監管行動就創建過監管聯席會議機制。雖然 BCCI最終倒閉并且暴露出該機制實際上并未發揮作用，但歐美等國并未停止這種機制實踐探索。美國次貸危機爆發之后，國際社會對監管聯席會議機制的功能和價值進行了重新審視。二十國集團（G20）華盛頓峰會將建立監管聯席會議作為加強跨境金融監管的一項有效措施加以推廣，明確要求各國為所有系統重要性跨境金融機構建立監管聯席會議，并授權金融穩定理事會（FSB）負責推動這一機制的建立與完善，以便為母國監管者與東道國監管者之間建立一個更好的交換監管信息、共同評價集團風險以及合作應對危機的框架。在FSB的推動下，巴塞爾委員會等金融標準制定組織則分別就監管聯席會議的組織、運作架構出臺了一系列指引。目前，監管聯席會議機制正在迅速發展和完善。
根據巴塞爾委員會2010年監管聯席會議良好實踐原則和各國建立監管聯席會議的做法，筆者認為，監管聯席會議對加強跨境銀行的并表監管具有十分重要的作用。
首先，從組成形式來看。監管聯席會議的組成形式，必須是在充分考慮銀行集團的經營規模、組織結構、復雜程度以及相應監管機構的監管需求的基礎上確定的。由于母國監管當局對銀行集團負有實施并表監管的重大責任，因而通常應對監管聯席會議的機制設計負總責，包括根據銀行集團的國際經營情況與東道國監管者和銀行本身展開持續對話，確保聯席會議專注于集團層面的相關問題，以促進并表監管為目的設計聯席會議的具體組織形式，協調日程安排和行動計劃，負責確保聯席會議正常運作的行政管理事務。無論是采用單一型聯席會議模式，還是采用核心成員會議和全體會議雙重組織型模式，母國監管當局都處于聯席會議運作的中心和主導地位，這無疑有助于促進其對銀行集團的并表監管。
關鍵詞:網絡銀行;網絡銀行業務;法律監管
一巴塞爾委員會在網絡銀行監管方面的重要經驗
在網絡銀行監管領域,巴塞爾銀行監管委員會(theBaselCommitteeonBankingSupervision)展開的研究工作和的一系列重要研究成果一直備受各國金融監管當局和國際銀行業界的重視和關注。在眾多公開的文件中,2003年8月的《電子銀行業務風險管理原則》,2003年7月的《跨境電子銀行業務活動的管理與監督》,以及2005年2月由巴塞爾銀行監管委員會、國際證券委員會組織、國際保險監管協會組成的聯合論壇所的《金融服務的外包》尤為重要,它們從不同視角對電子銀行業務帶來的新的風險特征進行了分析,并在此基礎上提出了對這些風險實施有效控制和監管的指導原則與方法。通過這些文件的,巴塞爾委員會充分闡釋了其在網絡銀行監管方面積累的主要經驗。歸納起來,大體反映在兩個方面:一是跨境電子銀行業務的合作監管;二是電子銀行業務風險的有效管理。
(一)跨境電子銀行業務活動的合作監管原則
通過《跨境電子銀行業務活動的管理與監督》,巴塞爾委員會在《巴塞爾協定》所確立之跨境銀行業務合作監管原則的基礎上,①進一步明確表達了其因應電子銀行業務跨境發展的實際而改進原有國際銀行合作監管框架的立場。關于跨境電子銀行業務活動的管理與監督,巴塞爾委員會提出了三大原則:
其一,母國與東道國之間就網絡銀行的國際監管合作極為重要。即母國與東道國當局之間的監管合作對于確保互聯網環境下跨境銀行業監管的有效性至關重要。
其二,監管重心在于母國監管當局。一般說來,母國監管在跨境網絡銀行業務監管合作中能夠發揮更為重要的作用。在有關跨境網絡銀行業務的監管工作中,在東道國監管當局能夠確信向東道國居民跨境提供網絡銀行業務的外國銀行機構已受到其母國當局有效監管的情況下,監管的重心應從東道國進一步向母國轉移。
其三,對于外國銀行在缺乏母國有效監管的情形下開辦網絡銀行業務,東道國監管當局應謹慎處置。當從事跨境網絡銀行業務活動的外國銀行機構缺少其母國監管者的有效監管時,對于是許可還是限制它們同東道國居民開展網絡銀行業務,東道國監管當局應更加謹慎對待,因為此時做出的許可決定可能使東道國監管當局承擔更多的監管責任和風險。這些原則的提出,對于各國銀行監管當局在網絡銀行業務活動方面加強和完善國際監管合作具有重要指導意義。
(二)各種電子銀行業務風險的有效管理經驗
在《電子銀行業務風險管理原則》中,巴塞爾委員會詳細闡明了14項電子銀行業務風險管理原則,②分別從強化董事會與管理層監控、加強安全控制和重視法律與信譽風險管理等三方面列舉了對各種電子銀行業務風險實施有效管理的重要經驗:
首先,在董事會與管理層監控方面,銀行應遵循3項原則:第一,董事會及高級管理層應對電子銀行業務風險建立有效的管理監控制度,包括建立管理這些風險的特定責任、政策及控制制度。第二,董事會與高級管理層應對銀行安全控制程序的關鍵部分實施審批。第三,董事會與高級管理層應確立一套綜合性、持續性的合理審慎與監測程序,以對銀行的外包關系及其他第三方附屬關系進行管理。借此,委員會試圖通過增強銀行內部管理機構在防范電子銀行業務風險方面的意識和職責,來推動監管當局所制定的各種風險監管要求在銀行業內部的具體實施。
其次,在安全控制方面,銀行應注意7大問題:一是驗證的問題,即銀行應采取適當措施以驗證與之通過因特網開展業務的客戶的身份和授權。二是不可否認性的問題,即銀行應運用能增強交易的不可否認性和確定電子銀行交易責任的交易方法。三是職責分離的問題,即銀行應確保具備合理措施,以促進電子銀行系統、數據庫及應用程序中的充分職責分離。四是授權控制的問題,即銀行應確保對電子銀行系統、數據庫及應用程序具有合理授權控制和進入權。五是數據與交易的完整性的問題,即銀行應確保其具備適當措施,以保護電子銀行交易、記錄和信息的數據完整性。六是追蹤審計的問題,即銀行應確保全部的電子銀行交易具有明確的追蹤審計監督。七是銀行關鍵性信息的保密問題,即銀行應采取適當措施為關鍵的電子銀行信息保密。這些原則主要是為處理電子銀行業務中的技術與操作風險而設,體現了巴塞爾委員會對因技術性、操作性風險而給銀行機構帶來的安全威脅的重視。再者,在法律與信譽風險管理方面,銀行應滿足這樣4個方面的要求:第一,遵守信息披露原則;第二,遵守客戶隱私權保護原則;第三,為確保電子銀行系統與服務的可用性,銀行還應具備有效的業務容量、業務連續性及應急計劃;第四,為管理、控制和減少意外事件所引發的問題,銀行應制定適當的應急計劃。③
此后不久,隨著電子銀行業務活動中跨境風險監控的重要性日益凸現,巴塞爾委員會又特別增加了兩項關于跨境電子銀行業務的風險管理原則:一是在從事跨境電子銀行業務活動之前,銀行應進行適當的風險評估,保持合理審慎,并制定有效的風險管理計劃;二是擬開展跨境電子銀行業務的銀行應在其網站上進行充分披露,以便潛在客戶確定銀行的身份、母國及其獲得許可的情況。④此外,為有效解決網絡銀行業務活動中日益突出的外包問題以及防控外包風險,包括巴塞爾委員會在內的聯合論壇還在其最新的《金融服務的外包》中提出了9項高級原則,分別就實施外包的受監管實體的責任問題以及監管者的作用與職責問題作出了規定。⑤
二主要國家和地區網絡銀行監管的普遍經驗
在確立和改進網絡銀行監管法律體系的過程中,世界各主要國家和地區均在本國或本地區法律框架內為網絡銀行確立了具體的監管法律制度,內容廣泛涉及市場準入監管、以風險管理為核心的持續性審慎監管及市場退出監管等各個環節。
這些國家和地區大多以巴塞爾委員會等重要國際組織闡發的網絡銀行監管原則為參照,以本國和本地區銀行業監管法律規范為依據,以當地銀行業監管機關為主體,以監管部門依法制訂的眾多具體監管規章為指南,規制和引導著當地的網絡銀行業務活動,使其依循安全、穩定、健康的軌跡運行和發展。從這些國家和地區的相關實踐中可歸納出一些較為普遍的國際經驗與共識,主要涉及這樣6個方面:
第一,在網絡銀行監管制度設計的指導思想上,各國都試圖使有關監管法制保留足夠的彈性空間,以便確保法律既具有穩定性與權威性,又具有一定的先進性和超前性。為此,各國在設計網絡銀行業務監管制度時,特別是在確定技術標準時,總是留有一定的發展余地,適當保持技術中立性,這樣不僅可避免將未來更具優越性的技術排除在法定范圍之外,還可避免法律被迫隨著技術的更新而頻繁改動。
第二,在網絡銀行監管方式的類型選擇方面,許多國家都是法定型監管與自律監管并重的。在依賴法定監管的同時,各國也十分重視自律組織及銀行業界對監管規范制訂過程的參與和推動,這將有助于提高這些監管規則的可接受性和實效性。
第三,在網絡銀行監管機構的選擇方面,各國一般都是在現有的金融監管機構格局基礎上,將網絡銀行業務納入原來銀行業監管機構的監管職權范圍,并注意加強不同金融業務部門的監管機構間的協調合作,以便對網絡銀行業務中超出傳統銀行業務范圍的新型業務品種及其相關風險實施充分有效的監控。
第四,在網絡銀行監管法律制度架構的選擇方面,理論上講一般有兩種模式:一種是在傳統銀行監管法律制度的基礎上進行修補、增添和調整;另一種則是完全摒棄傳統監管制度,另外制訂一套全新的專門調整網絡銀行業務方方面面的綜合性法律規范。目前各國主要采用的都是前一種模式,即在傳統銀行監管法律框架仍然適用于網絡銀行業務有關問題的同時,對該制度框架加以相應調整,納入新的針對網絡銀行業務特殊風險進行監管的專門性監管制度。本論文由整理提供這種“穩中求變”的法律變革模式在現階段是適當且務實的,理應受到推崇。因為,畢竟網絡銀行業務仍然與傳統渠道提供的銀行業務無本質上的不同,傳統監管框架的許多制度都能用于處理網絡銀行業務與傳統業務方式所共有的特點和風險。況且,目前該業務的發展仍處初期,其內含的各種矛盾和問題都未充分暴露和體現出來。在此情形下,再制訂一套完全脫離傳統監管框架的網絡銀行業務風險監管法律制度既無必要,也不現實。除制訂專門針對網絡銀行特殊問題的法律法規作為傳統監管法制的一個組成部分外,各國為解決網絡銀行相關法律問題,一般都重視在其他傳統法律領域做出相應的配套改革,以從根本上減少導致該業務風險發生的法律隱患和法律障礙。
第五,在網絡銀行監管的法律形式選擇上,不論是英美法系國家還是大陸法系國家,大都傾向于采用行政性法律規范的形式。一方面,網絡銀行業務高度的專業性決定了由具備相應專業知識與經驗的行政主管機關從事相關立法更具合理性和科學性;另一方面,行政立法本身兼具權威性與靈活性的雙重優勢,也即是說,它較之立法機關通過立法程序制訂法律更為高效、快捷,更加具體、靈活;雖然其法律效力層級不及后者,但其本身也具有一定的權威性,往往具有更為直接的實際法律效果。當然,具有判例法傳統的英美法系國家除行政法規外,還可借助更為靈活的司法判例形成相應的具體規則來對網絡銀行業務活動及其風險進行約束和監控。
第六,在網絡銀行監管的具體制度內容上,一方面,各國通常都堅持將原有銀行業監管法規中大部分可適用的內容延伸適用于銀行機構的網絡銀行業務。如資本充足性管理、流動性管理、貸款集中度管理、存款保險制度、最后放款人制度等傳統制度的沿用在客觀上為控制網絡銀行業務風險創造了有利的經營環境和條件;又如,傳統銀行監管制度中的審慎監管原則,單一監管和并表監管并重原則,以及現場檢查和非現場檢查等監管手段同樣也適用于網絡銀行業務風險監管。另一方面,由于網絡銀行本身存在著許多傳統銀行監管框架無法完全解決的問題,因此,許多國家和地區的監管者都在研究確立一些專門處理網絡銀行問題的特殊法律規范。例如,虛擬銀行的出現迫使各監管當局為這種沒有物理存在的特殊銀行機構明確市場準入要求與許可標準;互聯網安全、客戶身份驗證,以及技術外包等問題的存在需要各國銀行業監管當局有針對性地制訂具體監管政策與指南;網絡銀行業務跨境提供的日益增多則要求監管者之間加強國際合作。
三網絡銀行監管國際經驗對我國的重要啟示
從某種意義上說,這些源自各個國家和地區的普遍經驗與共識其實正代表了它們對網絡銀行監管法制建設的一些基本設想,具有一定的科學性和合理性,值得我國銀行監管當局認真研究、適當參考和合理借鑒。歸納起來,筆者認為,應在完善我國網絡銀行監管法律體系的過程中,把握如下一些主要原則和方法:
其一,確立安全與效率不可偏廢的監管立法指導思想。安全與效率這兩個價值目標缺一不可,政府介入監管從某種意義上說正是要努力在這二者之間尋求最佳均衡。⑥概言之,就是要在確保基本安全的前提下促進金融系統的高效運轉。
其二,運用政府主導的法定型監管與市場自律監管有機結合的監管方式。在我國,政府法定型監管方式運用得較為充分,但在市場自律監管方面卻存在明顯不足,如銀行業公會等行業自律組織的監督作用尚未充分發揮,銀行機構內部治理結構不健全的狀況也較嚴重。可見,在完善我國網絡銀行監管法制的過程中,不僅需借助外部有效的政府規管和充分的市場約束,還需重視銀行內部健全的法人治理結構。
其三,確定適當兼顧現階段國情實際與未來網絡銀行發展需要的監管理念與模式。具體地說,就是應在現階段“機構型監管”理念的指導下,適當吸收更能代表未來發展趨勢的“功能性監管”思想,從而作出適宜于網絡銀行業務功能全面實現之需要的靈活安排。也就是應在當前金融業依法分業經營、分業管理的格局下,在各個不同監管機構之間建立如信息交流與共享之類的協調與合作機制;而在未來市場條件成熟時再逐漸向“功能性監管”模式轉變。
其四,選擇立足傳統、適度創新的監管法律改革途徑。即應在將既存的傳統銀行監管法律規則繼續延伸適用于網絡銀行的基礎上,針對網絡銀行某些特有的突出問題進行適當的制度創新,以便充分利用現有的法律資源,避免不必要的資源浪費。
其五,借助行政法規與部門規章等法律形式承載有關監管制度內容。行政法規與部門規章因具有靈活性、專門性和細致性等特點而備受監管立法者的青睞,我國目前有關網絡銀行的監管規則也主要是以部門規章的形式出現。此外,還可借助行業慣例與指南等不具法律約束力的行為規范對有關監管規則進行豐富和細化。
其六,設計和完善包括市場準入、風險管理、市場退出等各環節在內的內容全面的具體監管制度。而且,在設計具體監管制度時,不但應注重合規性管理,更應突出以風險為本的管理;除注重現場檢查方式外,更應重視日常檢查與非現場檢查方式的安排與運用,強化信息披露與報告要求,貫徹和使用“憑信息監管”的現代監管技術;在監管制度內容方面,應進一步豐富有關風險管理的原則與細則,必要時針對諸如外包風險、跨境風險、網絡鏈接風險等表現突出的特殊網絡銀行業務風險確定相應的具體監管措施,以及強調銀行機構有效內部控制機制的建立等;在具體監管機構的安排方面,則應在有關監管機構內設置專門工作組以及在各個金融監管機構之間設置專門的協調小組,由它們對網絡銀行的最新發展與最新問題進行密切關注和跟蹤研究,以便采取及時有效的監管措施應對新情況新問題。⑦最后,在構建和完善我國網絡銀行監管法制過程中,筆者認為,我們還應具備全球視角,這是國際社會大量實踐向我們昭示的一條重要經驗。超級秘書網
市場準入監管的基本要求
《有效銀行監管核心原則》（以下簡稱《核心原則》）中涉及市場準入監管的一共有四條原則，即原則2、原則3、原則4和原則5。《核心原則》原則2首先強調，監管機構應明確界定被監管對象，界定對銀行機構的發照安排和執照允許的業務范圍，即銀行允許從事哪些業務活動、禁止從事哪些業務活動。只有持有營業執照并接受銀行監管的機構才能辦理吸收公眾存款的業務，未經批準吸收公眾存款的行為均屬于非法行為。
《核心原則》原則3具體規定了五個方面的銀行發照標準，包括銀行所有權結構，經營計劃、控制制度和內部組織結構，董事和高級管理人員的資格審查，財務預測以及對外資銀行的審批。《核心原則》要求，監管機構應當能控制銀行準入，制定準入標準，確保新的銀行機構所有權結構和經營計劃合理、董事和高級管理人員合格、內部控制和風險管理完善、包括資本金在內的預計財務狀況良好。如果認定申請人達不到標準，監管機構有權拒絕審批。當某家已成立的銀行機構不能達到上述標準時，可以據此吊銷其執照。
除審批新銀行外，《核心原則》原則4明確了對銀行股權變動的準入管理。它要求監管機構全面掌握銀行股權的變化情況，對于超過一定持股比例的銀行股權的變動，應當經過監管機構批準或備案同意；對于低于該持股比例的銀行股權的變動，監管機構也要關注其對銀行控制權和管理結構的任何不利影響。如果投資者不能滿足相關的監管規定，或者其資格條件與新設銀行股東的各項標準不相一致，監管機構應當有權制止這種投資，以此防止不符合條件的投資者或者惡意經營者規避市場準入監管，以投資方式間接進入銀行業。
由于銀行的收購與投資活動會影響銀行的財務狀況、內部控制和風險管理能力，因此，《核心原則》原則5中要求，為保持與發照標準的一致性，監管機構應當有權制定關于銀行重大收購、投資活動的審查標準，明確哪類收購或者投資需要事先批準、哪些需要事先報告。
我國市場準入監管的進展
按照我國現行規定，對銀行機構的市場準入監管主要包括機構審批、業務審查、高級管理人員任職資格審查三個方面的內容。我國法律和法規明確規定了銀行機構的市場準入監管標準，如銀行機構的設立需要符合國民經濟發展的客觀需要，符合金融業發展的政策和方向，符合最低資本金及股權結構和股東資格、公司治理和內部控制等要求；銀行開辦新業務需要根據業務風險特征建立完善的風險控制系統，并建立嚴格科學的業務操作規程和安全保障。總體上看，我國銀行市場準入監管的法律法規基本健全，監管機構對銀行市場準入和資格的監管比較嚴格。
中國銀監會成立以后，明確了“管法人、管風險、管內控、增強透明度”的監管理念和促進金融的穩定和金融創新共同發展等六項良好監管標準，通過宣傳和實施《銀行業監管管理法》，增強了依法監管的自覺性和主動性。在市場準入監管方面，中國銀監會具體開展的工作包括：明確新設商業銀行的六條標準，將風險評級結果作為商業銀行市場準入監管的重要依據，鼓勵城市商業銀行根據自愿和市場原則實施兼并重組；《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》，鼓勵民間資本和外國資本入股現有商業銀行；制定了《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》，加強對投資人及其關聯方入股金融機構的管理。此外，中國銀監會還了《關于調整銀行市場準入監管方式和程序的公告》、《商業銀行服務價格管理暫行辦法》、《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》和《關于非銀行金融機構開辦新業務有關審批事項的通知》等部門規章，通過對銀行業務行政審批事項的規范和清理，減少和簡化行政審批手續，促進銀行業的發展和對外開放。
但我們也清醒地看到，我國銀行市場準入監管與《核心原則》的要求相比還存在相當差距。例如，市場準入審批還不夠規范、高效和透明；對銀行股東資格和股權結構的監管還有待完善，如對關聯股東沒有明確的界定，致使有些投資者通過關聯企業投資入股商業銀行，使銀行的實際控制權發生變化；對商業銀行新業務的準入設限不科學，一定程度上影響了商業銀行的業務創新和有效監管；現行法律、法規和規章對銀行大額收購和投資行為以禁止性規定為主，與市場發展需求也不相適應；對高級管理人員的審核不夠全面，不能對擬任人的品行、專業能力和工作業績進行有效考核，未能建立起商業銀行高級管理人員的管理信息系統，包括“黑名單”制度。另外，市場準入與持續監管存在脫節現象，如對銀行高級管理人員的監管偏重于任職資格核準，未能對履行職責的情況定期作出評價。
當前比較突出的一個問題是如何較好地把握支持金融創新與審慎監管的關系。我國的商業銀行普遍存在公司治理不夠完善、風險管理和內部控制機制不夠健全的問題，有些銀行在開展新業務之前，缺乏深入的市場調研論證，甚至對該項業務及其風險缺乏了解，沒有制定成型的規章制度，也缺乏對業務風險進行監控的能力，因此，監管部門從我國銀行業實際出發，對商業銀行開辦的一些風險較高的新業務實行審批制是必要的。但是，由于多種原因，對商業銀行開辦新業務的準入設限怎樣算是科學和合理，在政策和法規上并不十分明確。例如，在我國金融業實行分業經營的大框架之下，對銀行業務范圍的內涵和外延缺乏詳盡的解釋和說明，對“新業務”的認定標準并不明確，在這種情況下，監管部門在審批商業銀行推出的部分具有混業經營傾向的創新產品時，往往需要較長時間，這就對商業銀行的業務創新帶來不利影響。又如，按照現有文件的規定，對商業銀行開辦新業務既有審慎性監管要求，也涉及許多具體規定，由于業務準入管理適用的部分規章是在過去若干年中由人民銀行、外匯局等部門分別、陸續的，客觀上存在本外幣業務之間、國有銀行和股份制銀行之間、中外資銀行之間業務準入標準和程序不統一的問題，對不同類別銀行開展同類業務形成了不同待遇。
進一步改進市場準入監管
面對我國銀行業改革和發展的新形勢，中國銀監會已經制定了提高我國銀行監管有效性的中長期規劃，并正在采取一系列改進措施，因此，今后一段時期我國銀行市場準入監管將會有進一步的發展，具體包括：
一是通過樹立良好的監管理念，明確監管事權和責任，完善市場準入監管審核機制，保證獨立、客觀和公正地履行審批職責，提高準入管理的權威性和有效性；按照《銀行業監督管理法》的相關要求，制定公開、透明的機構審批標準和程序，公示市場準入監管程序，提高審批效率。
二是結合對銀行業發展戰略、整體布局的研究，加強機構審批中對經營策略和業務計劃、公司治理、內部控制、財務狀況、資本金來源和補充能力等方面的審查。
三是進一步規范對關聯股東、銀行股權變更的管理，加強對股東資格的管理，對股東的資金來源、財務狀況、資本補充能力和誠信狀況進行審查。
關鍵詞:銀監會 銀行監管 監管理念
中國銀監會的成立,是從我國金融實際出發,深化金融改
革、加強金融監管的一個重大舉措。成立兩年多來,銀監會為推進銀行業改革開放和強化我國銀行體系做出了貢獻。銀監會的工作主要表現在兩個方面:一是規制,即法規建設;二是監督,即實施。這也正是《銀行業監督管理法》對銀行監管機構界定的職責。
首先,監管法制建設取得重大進展。截止到今年4月底,共了127件規章制度和規范性文件,在《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》的基礎上初步建立了以資本監管為核心的審慎監管體系。其次,狠抓落實,持續監管取得新成效。在銀行業全面推行了貸款五級分類制度,并及時推廣農村信用社貸款五級分類試點工作;落實降低不良貸款各項措施,高風險中小金融機構風險處置工作也在繼續推進。此外,銀監會積極推動金融制度和業務創新。借鑒國際經驗,引導我國有關政策性銀行和商業銀行加快面向小企業的金融產品和服務創新等等。
這些舉措都是銀監會履行監管職責、貫徹監管新理念的具體行動。在成立之初,銀監會就明確了把“通過審慎有效的監管保護廣大存款人和金融消費者的利益”作為監管的第一目標以及“三管一提高”的新的監管理念,即“管法人、管風險、管內控、提高透明度”。實際上,我們常說的理念就是指工作所應遵循的基本原則。雖然這些基本原則目前國際上已形成共識,這就是1997年巴塞爾委員會公布的有效銀行監管的核心原則。核心原則同樣存在面臨與時俱進的問題。目前針對核心原則的修改工作,正是與時俱進的具體表現。對照核心原則,檢查我們監管實踐,既可以發現問題,又可以明確方向,找到可行的解決方法。
根據銀監會的文件和會領導的講話,銀監會“三管一提高”的新的監管理念的內容如下:所謂“管法人”,即考慮到銀行監管指標集中體現在法人層面、銀行內控制度主要由法人制定、各類風險主要由法人承擔的實際,所以需要改變過去總部監管總部、分支機構監管分支機構的分割監管方式,實施法人集中監管。所謂“管風險”,即在加強對銀行機構合規性監管的基礎上,把監管著力點放在風險的防范和化解上,進而做到在資源分配上以風險為基礎,風險大,多監管,風險小,少監管。所謂“管內控”,即嚴格監管銀行內控制度建設和執行情況,提高銀行的自控能力。所謂“提高透明度”,即要求銀行真實、規范披露信息,讓監管部門知情,讓存款人知情,讓社會公眾知情,借此強化市場約束。同時,逐步提高監管部門自身依法行政的透明度。
應該看到,“三管一提高”的監管理念有效指導著銀監會的監管實踐。然而,隨著對我國銀行業監管工作的逐步深入和監管水平的不斷提高,銀監會在深入貫徹監管新理念方面要做的工作還很多,面臨的挑戰也很大。
一、“管法人”
“管法人”并不完全等同于國際視野上的“并表監管”。所謂“并表監管”,是指監管當局對銀行內的所有業務進行適當的監測并認真落實審慎監督各項原則,從機構角度看,其中不僅包括銀行的國內法人還包括銀行的國外分行、各類附屬機構和合資機構。從業務范圍上看,監管當局應該審查銀行直接或間接從事的各項銀行和非銀行業務,以及國內外機構從事的業務。
在一定程度上,銀監會提出的“管法人”是指對單個銀行法人實體的監管,但從總體風險的把握、防范和化解來看,即從并表監管來看,一方面,銀監會需要制定合理規劃,要求銀行法人向監管部門報送并表數據和管理信息,強化對銀行法人實體的監管。另一方面,銀監會要加強與證券、保險等監管部門的溝通,了解銀行集團所屬的各類非銀行金融機構的風險狀況,評估其對銀行的影響,并視情況采用適當的監管措施。具體來說,實現從“管法人”到并表過渡,銀監會要充分發揮與證監會、保監會建立的三方聯席會議制度的作用,根據“三會”在金融監管方面分工合作的備忘錄,落實好分業監管體制下的監管分工合作框架。
目前各監管部門的合作還是停留在互相“通氣”的階段,在監管工作的開展中,各個部門監管各自分管的行業。從實現對銀行有效的并表監管來說,要做的工作還很多。實際上,國際經驗也表明,并表監管能力較弱是許多國家共同的軟肋。
二、“管風險”
應該看到,目前銀監會提出的“管風險”的主要內容是強化審慎監管,而重點又放在解決長期以來銀行資產質量不高、資本充足率偏低的狀況。充分說明這一問題的是指導銀監會工作的“監管四部曲”,即“提高貸款五級分類的準確性--提足撥備--做實利潤--資本充足率達標”。更為具體地來說,首先,銀監會督促商業銀行根據風險變化情況,及時調整貸款質量形態,提高貸款五級分類的準確性和規范性,特別考慮到近期出臺的有關監測不良貸款遷移率和偏差率的新舉措;其次,嚴格執行充足的撥備制度,要求商業銀行足額提取各類損失準備,加大損失類貸款的核銷力度,做實利潤;再次,鼓勵商業銀行增資擴股、發行次級債,使資本充足率達到8%以上,從而恢復銀行的穩健性。
然而“管風險”并不完全等同于以風險為本的監管。所謂“以風險為本的監管”,是一種基于對銀行主要業務線的識別和全面了解,以及對各主要業務中可能存在的風險按類別進行風險水平、風險發展方向和風險管理能力的分析評估,在此基礎上規劃監管行動和檢查方案,確定風險評級并采取監管措施和持續監管的有計劃、有部署、前瞻式的監管方式。這種監管觀念對于發達國家來說,也是近幾年才系統建成并付諸實施的。而對于中國銀行業來說,只有全面完成了整個銀行業的財務重組、實現銀行業的穩定后,才可能具備向以風險為本監管過渡的客觀條件。
三、“管內控”
商業銀行內部控制是銀行為實現經營目標,通過制定和實施一系列制度、程序和方法,對風險進行事前防范、事中控制、事后監督和糾正的動態過程和機制。銀監會在促進商業銀行完善內部控制方面做了大量工作:制定并修改完善《商業銀行內部控制指引》;促進商業銀行不斷完善公司治理結構;促進商業銀行加強風險管理;促進商業銀行加強信息披露;加大對商業銀行內部控制的評估與監督等等。我國商業銀行的內部控制也有了較大的改善。
但是,商業銀行內部控制機制的完善和內控效率的提高不是一蹴而就的事情,需要經過長期的努力才能實現。首先,商業銀行應該按照《商業銀行內部控制指引》進一步加強內部控制的制度建設。在各項業務和管理活動中制定明確的內部控制政策,規定內部控制的原則和基本要求;著力培育內部控制文化。其次,商業銀行應該將內控和內審結合進行。為此,銀監會即將出臺《銀行業金融機構內部審計指引》,督促商業銀行建立專業、規范、敬業和具有獨立性的內部審計隊伍,從商業銀行內部構筑防范風險的防線。商業銀行應建立內部審計垂直管理體系,進一步提高內部審計的獨立性和內部審計質量,樹立內審權威,并建立內審部門與銀監會直接匯報渠道。再次,商業銀行,特別是擬上市的商業銀行應該結合本行的情況,認真考慮根據巴塞爾銀行監管委員會的指導原則組建專門的合規部門,以強化和改善商業銀行的內控管理,從根子上減少各類大案、要案和違規事件的發生。
四、“提高透明度”
“提高透明度”的監管理念,要求增強商業銀行的透明度和銀監會自身的透明度。2003年《商業銀行信息披露暫行辦法》要求商業銀行按照規定披露財務會計報告、各類風險管理狀況、公司治理和年度重大事項等信息;《商業銀行資本充足率管理辦法》要求商業銀行進行資本充足率相關方面的披露,內容包括風險管理目標和政策、并表范圍、資本、資本充足率、信用風險和市場風險。目前,銀監會已經做到按季披露主要商業銀行不良貸款的匯總數據,而且在制定法規時主動征求商業銀行的意見。
然而,我們應該看到,在近期要求我國商業銀行完全達到上述辦法的要求較為艱難。到2004年底,按照資本充足率新標準達標的銀行僅有30家。上市銀行特別是境外上市的銀行(如交通銀行)的信息披露與銀監會要求的差距較小,而其他非上市銀行的信息披露與辦法要求還有比較大的差距。這也表明只有財務狀況較好的銀行能夠更加充分和真實地信息披露,而財務狀況欠佳的銀行則難以做到。因此,對于商業銀行的信息披露,客觀上還要實事求是,采取審慎的態度,充分考慮到信息披露的結果可能對市場信心造成的負面影響和沖擊。
