時間：2024-01-06 16:57:41
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【關鍵詞】憲法規范;行政法規范;直接淵源
憲法是一國之母法,這是一個形成共識的命題。然而,憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關系。當然,從理論層面上講,憲法與其他下位法的關系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能與憲法相抵觸,憲法是下位法的依據等等。但是,一旦進入問題的細節,情況則可能是另一種情形,如憲法既然是其他法律之母,那么,憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進一步講,其他下位法與憲法有無一定程度的身份重合性。再如,從法律淵源上講,其他下位法能否從憲法那里得到相應的淵源,或者換句話說憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細節性的問題在憲法學界并沒有一個成熟的理論上的說法[1]。由于我國憲法之下的下位法有諸多部門法,不同的部門法在關系形式上與憲法有不同的表現,這些不同表現往往只有非常小的區別,但對這樣的區別我們應當有所認識,例如,憲法與刑法在淵源上的關系就是應當嚴格地予以區分的,即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關系則是另一種情形,即是說,憲法典中的一些內容是可以作為行政法之淵源的,正是基于這個初步認識,本文將從理論和實踐兩個方面對憲法作為行政法的直接淵源作一探討。
一、憲法作為行政法直接淵源的涵義
所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關內容起著行政法規范的作用,當憲法具有這種作用時,它只有形式上的憲法規范性,而其實質已經與行政法典設定的行為規則沒有質的區別。對于這個定義的理解應當從下列方面切入:一則,憲法作為行政法的直接淵源是對憲法與行政法關系的認識。當我們說憲法能夠作為行政法直接淵源時,實質上我們從一個側面進入了行政法與憲法關系的認識,只有從憲法與行政法關系的相關原理出發,這個問題才能夠得到解決,而這個問題解決的結果也反映在憲法與行政法的關系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則,憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規范及其關系的認識。憲法與行政法關系的分析有諸多進路,如我們可以從哲理上去分析兩個法律部門的關系,我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對二者規范及其關系的認識,是一個相對微觀的分析,就法律規范的性質而論,其是提供行為規則的,若我們離開行為規則便無法理解規范的內容。由此可見,憲法作為行政法直接淵源的分析,說到底是對二者所提供的行為規則及其關系的分析,這是另一個切入點。三則,憲法作為行政法直接淵源的分析是一個技術分析。憲法與行政法的關系在法哲學層面和法理學層面來講是清楚的,二者具有質的區別。憲法為統攝行政法的根本法,而行政法則為實現憲法的基本法或一般法。從實質上講,二者在法律屬性上的差異應當是非常明顯的。但是,一旦進入技術層面,二者的關系則不同了,即是說,在二者的實現和實施過程中,有諸多技術指數是兩個部門法的關系用質上的區分無法解決的。正因為這一點,當我們在分析憲法作為行政法直接淵源時,我們必須使分析過程不帶有相應的價值判斷,使分析過程中性化一些。深而論之,憲法作為行政法的直接淵源應當具有下列內涵:
第一,憲法內容是行政法規范的構成。憲法的內容是指憲法典中所包含的條文和規范。在成文憲法的情況下,憲法的內容都體現在憲法典中,或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下,憲法的內容則體現在相對零散的憲法性文件之中,或者體現于一定的憲法判例之中。這些內容僅從法律形式上看,只能歸于憲法這個單一的法律部門之中。換言之,從法律形式上講,每一個部門法的內容都是一個單一的定在,正是這樣的定在把不同部門法予以區別,且使不同部門法有了自己的質的規定性。而在憲法作為直接行政法淵源時,憲法的內容中有一些成了行政法規范的構成,這些內容從行政法的角度看是比較典型的行政法規范,例如,《中華人民共和國憲法》第89條雖然是憲法典的內容,但當我們從行政法角度觀察時,它是非常典型的行政法規范,因為其與行政機關的組織體系以及行政機關的職權行使有著直接關系。無論大陸法系國家,還是普通法系國家,幾乎都將憲法的這一部分內容或者其他類似的內容視為行政法規范的構成。正如德國行政法學家毛雷爾所言:“成文憲法和不成文憲法中旨在表達有關國家及其任務和權限、以及國家與公民之間關系規則的決定,必須在行政和行政法中體現出來?！眥1}13憲法內容作為行政法規范的構成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的,因為行政法是由諸多法律規范構成的法律群,在行政法的淵源構成中任何單一性的設想都是違背行政法現實的[2]。既然行政法規范是一個由不同層級的法律規范構成的法律群,那么,同屬于公法的憲法在這個法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。
第二,憲法的內容是行政行為的依據。憲法司法化的研究在我國前些年的憲法學研究中占有非常重要的地位[3]。人們對憲法的司法化都從不同側面作了界定,如有的認為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態而動態化的過程,有的則認為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據等等。在筆者看來,憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據。通常情況下,司法行為的依據是刑事法律和民事法律以及相關的訴訟法規范。而在憲法司法化的概念中,憲法便是司法行為的依據,這是憲法司法化最為本質的涵義。我們既然能夠說憲法具有司法化的趨勢,或者說憲法本身就具有司法化的特性,那么,我們為什么不能說憲法具有行政化的傾向,或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣,其本質同樣在于憲法能夠為行政行為提供依據。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內容能夠成為行政法的依據。從理論上講,行政行為的依據應當在行政法之中,甚至僅僅在行政法之中,而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據拓展于憲法內容之中。例如,《中華人民共和國憲法》第27條規定:“一切國家機關實行精簡的原則,實行工作責任制,實行工作人員的培訓和考核制度,不斷提高工作質量和工作效率,反對官僚主義。一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監督,努力為人民服務?！痹摋l文的內容是非常明確的,誰也不能否認其必然是行政行為作出時的依據這一事實。1940年“西弗吉尼亞教育委員會訴巴內特”案中,地方教育委員會的行為由于沒有依據憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見,憲法內容作為行政行為的依據是一個并非鳳毛麟角的問題,這是憲法作為行政法直接淵源的第二個內涵。
第三,憲法的內容是行政法關系主體權利義務的依據。行政法關系主體包括行政主體和行政相對人兩個方面,如果我們從行政職權的單向思維中走出來,即將行政主體與行政相對人置于平等的、雙向式的關系形式之中,行政法關系主體之間的權利與義務便是行政法調控社會關系的實質。進一步講,行政法要為行政法關系主體設定諸多權利和義務,并通過一定的規范形式使二主體之間的權利與義務在行政法中成為一種動態的東西,這樣的動態性既促成了行政法的實現,又促成了社會秩序的實現。毫無疑問,行政法關系主體的權利義務是基于行政法而產生的,又在行政法規范的作用下而運行,正如有學者指出的:“國家對行政權及其行政過程的控制是通過行政法關系的形式進行的,沒有行政法關系,不通過相應的規則設定行政法關系,立法者便無法對行政過程進行控制。這一原理具體化以后就是行政法規范設定行政法關系,一個行政法規范必然設定一個或者一個以上的行政法關系?！眥3}94這個一般性的原理是沒有錯的。但是,在行政法關系主體權利義務的實際運行中,憲法規范的內容有時起著非常重要的作用,一些權利和義務直接從憲法規范中產生,一些權利和義務是在憲法規范的導向下運行和實現的。而且在有些情況下,只有憲法規范才能提供行政主體和行政相對人之間的關系形式。例如,在憲法關于公眾受益權規定的情況下,行政相對人對行政主體有關用益權的主張只能從憲法中得到澄清,這樣的例子在行政法治實踐中是非常多見的。即是說,行政主體和行政相對人有關權利義務的運行發生在行政過程中,其關系形式也完全符合行政法關系的特性,但權利義務的實質性內容卻必須通過憲法典才能得到確認,才能得出合乎邏輯的結論,這便使憲法成了行政法的直接淵源。
第四,憲法的內容是行政救濟的依據。行政救濟有兩套機制,一套是行政系統內部的救濟機制,西方國家的訴訟制度和我國的行政復議制度就屬于此一救濟范疇,它是由行政系統作為救濟的主持者而進行的。另一套是存在于司法系統的救濟機制,指司法機關通過司法審查的方式對行政相對人權益進行救濟的制度,西方國家由法院進行的對行政行為的司法審查和我國的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟其權利客體是行政相對人所享有的人身權利、財產權利和其他權利,而侵權的主體是行政主體。行政上的救濟受兩套法律規范的調整:一是程序規范,即提起救濟的行政相對人首先必須享有程序上的救濟權,若沒有這個權利,其救濟行為就無法展開,調整和規范此類權利的規范就是救濟中的程序規范。二是實體規范,即行政相對人依據這類規范能夠得到實際救濟,而這種實際救濟是其獲得最后實惠的最高價值。通常情況下,程序性的救濟規則來源于調整司法程序和行政程序的規則,它們要么歸于訴訟法之中[4],要么歸于行政程序法之中,似乎與憲法沒有直接關系。但是,現代憲法之中有相當一部分規范是有關權利取得的程序規范,例如,我國憲法關于公眾對行政機關監督權的規范就是較為典型的程序規范。行政救濟中的實體規范比程序規范更加重要,行政相對人實體上的權利必須由實體規范取得。不言而喻,存在于行政法典中的實體規范是判定行政相對人是否獲得實體權利的基本根據,但它們并不是唯一根據,憲法典則的內容往往是行政相對人權益取得的根據。例如,我國著名的齊玉玲教育權被侵犯案,其實體權利最終是從憲法關于公民受教育權中取得的。在這里,憲法似乎是司法機關的行為依據,但從本質上講,它是行政相對人取得行政實體權利的根據。由此可見,憲法的內容可以成為行政救濟的依據,這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。
【關鍵詞】憲法規范;行政法規范;直接淵源
憲法是一國之母法,這是一個形成共識的命題。然而,憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關系。當然,從理論層面上講,憲法與其他下位法的關系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能與憲法相抵觸,憲法是下位法的依據等等。但是,一旦進入問題的細節,情況則可能是另一種情形,如憲法既然是其他法律之母,那么,憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進一步講,其他下位法與憲法有無一定程度的身份重合性。再如,從法律淵源上講,其他下位法能否從憲法那里得到相應的淵源,或者換句話說憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細節性的問題在憲法學界并沒有一個成熟的理論上的說法[1]。由于我國憲法之下的下位法有諸多部門法,不同的部門法在關系形式上與憲法有不同的表現,這些不同表現往往只有非常小的區別,但對這樣的區別我們應當有所認識,例如,憲法與刑法在淵源上的關系就是應當嚴格地予以區分的,即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關系則是另一種情形,即是說,憲法典中的一些內容是可以作為行政法之淵源的,正是基于這個初步認識,本文將從理論和實踐兩個方面對憲法作為行政法的直接淵源作一探討。
一、憲法作為行政法直接淵源的涵義
所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關內容起著行政法規范的作用,當憲法具有這種作用時,它只有形式上的憲法規范性,而其實質已經與行政法典設定的行為規則沒有質的區別。對于這個定義的理解應當從下列方面切入:一則,憲法作為行政法的直接淵源是對憲法與行政法關系的認識。當我們說憲法能夠作為行政法直接淵源時,實質上我們從一個側面進入了行政法與憲法關系的認識,只有從憲法與行政法關系的相關原理出發,這個問題才能夠得到解決,而這個問題解決的結果也反映在憲法與行政法的關系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則,憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規范及其關系的認識。憲法與行政法關系的分析有諸多進路,如我們可以從哲理上去分析兩個法律部門的關系,我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對二者規范及其關系的認識,是一個相對微觀的分析,就法律規范的性質而論,其是提供行為規則的,若我們離開行為規則便無法理解規范的內容。由此可見,憲法作為行政法直接淵源的分析,說到底是對二者所提供的行為規則及其關系的分析,這是另一個切入點。三則,憲法作為行政法直接淵源的分析是一個技術分析。憲法與行政法的關系在法哲學層面和法理學層面來講是清楚的,二者具有質的區別。憲法為統攝行政法的根本法,而行政法則為實現憲法的基本法或一般法。從實質上講,二者在法律屬性上的差異應當是非常明顯的。但是,一旦進入技術層面,二者的關系則不同了,即是說,在二者的實現和實施過程中,有諸多技術指數是兩個部門法的關系用質上的區分無法解決的。正因為這一點,當我們在分析憲法作為行政法直接淵源時,我們必須使分析過程不帶有相應的價值判斷,使分析過程中性化一些。深而論之,憲法作為行政法的直接淵源應當具有下列內涵:
第一,憲法內容是行政法規范的構成。憲法的內容是指憲法典中所包含的條文和規范。在成文憲法的情況下,憲法的內容都體現在憲法典中,或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下,憲法的內容則體現在相對零散的憲法性文件之中,或者體現于一定的憲法判例之中。這些內容僅從法律形式上看,只能歸于憲法這個單一的法律部門之中。換言之,從法律形式上講,每一個部門法的內容都是一個單一的定在,正是這樣的定在把不同部門法予以區別,且使不同部門法有了自己的質的規定性。而在憲法作為直接行政法淵源時,憲法的內容中有一些成了行政法規范的構成,這些內容從行政法的角度看是比較典型的行政法規范,例如,《中華人民共和國憲法》第89條雖然是憲法典的內容,但當我們從行政法角度觀察時,它是非常典型的行政法規范,因為其與行政機關的組織體系以及行政機關的職權行使有著直接關系。無論大陸法系國家,還是普通法系國家,幾乎都將憲法的這一部分內容或者其他類似的內容視為行政法規范的構成。正如德國行政法學家毛雷爾所言:“成文憲法和不成文憲法中旨在表達有關國家及其任務和權限、以及國家與公民之間關系規則的決定,必須在行政和行政法中體現出來?！眥1}13憲法內容作為行政法規范的構成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的,因為行政法是由諸多法律規范構成的法律群,在行政法的淵源構成中任何單一性的設想都是違背行政法現實的[2]。既然行政法規范是一個由不同層級的法律規范構成的法律群,那么,同屬于公法的憲法在這個法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。
第二,憲法的內容是行政行為的依據。憲法司法化的研究在我國前些年的憲法學研究中占有非常重要的地位[3]。人們對憲法的司法化都從不同側面作了界定,如有的認為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態而動態化的過程,有的則認為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據等等。在筆者看來,憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據。通常情況下,司法行為的依據是刑事法律和民事法律以及相關的訴訟法規范。而在憲法司法化的概念中,憲法便是司法行為的依據,這是憲法司法化最為本質的涵義。我們既然能夠說憲法具有司法化的趨勢,或者說憲法本身就具有司法化的特性,那么,我們為什么不能說憲法具有行政化的傾向,或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣,其本質同樣在于憲法能夠為行政行為提供依據。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內容能夠成為行政法的依據。從理論上講,行政行為的依據應當在行政法之中,甚至僅僅在行政法之中,而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據拓展于憲法內容之中。例如,《中華人民共和國 憲法》第27條規定:“一切國家機關實行精簡的原則,實行工作責任制,實行工作人員的培訓和考核制度,不斷提高工作質量和工作效率,反對。一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監督,努力為人民服務。”該條文的內容是非常明確的,誰也不能否認其必然是行政行為作出時的依據這一事實。1940年“西弗吉尼亞教育委員會訴巴內特”案中,地方教育委員會的行為由于沒有依據憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見,憲法內容作為行政行為的依據是一個并非鳳毛麟角的問題,這是憲法作為行政法直接淵源的第二個內涵。
第三,憲法的內容是行政法關系主體權利義務的依據。行政法關系主體包括行政主體和行政相對人兩個方面,如果我們從行政職權的單向思維中走出來,即將行政主體與行政相對人置于平等的、雙向式的關系形式之中,行政法關系主體之間的權利與義務便是行政法調控社會關系的實質。進一步講,行政法要為行政法關系主體設定諸多權利和義務,并通過一定的規范形式使二主體之間的權利與義務在行政法中成為一種動態的東西,這樣的動態性既促成了行政法的實現,又促成了社會秩序的實現。毫無疑問,行政法關系主體的權利義務是基于行政法而產生的,又在行政法規范的作用下而運行,正如有學者指出的:“國家對行政權及其行政過程的控制是通過行政法關系的形式進行的,沒有行政法關系,不通過相應的規則設定行政法關系,立法者便無法對行政過程進行控制。這一原理具體化以后就是行政法規范設定行政法關系,一個行政法規范必然設定一個或者一個以上的行政法關系?！眥3}94這個一般性的原理是沒有錯的。但是,在行政法關系主體權利義務的實際運行中,憲法規范的內容有時起著非常重要的作用,一些權利和義務直接從憲法規范中產生,一些權利和義務是在憲法規范的導向下運行和實現的。而且在有些情況下,只有憲法規范才能提供行政主體和行政相對人之間的關系形式。例如,在憲法關于公眾受益權規定的情況下,行政相對人對行政主體有關用益權的主張只能從憲法中得到澄清,這樣的例子在行政法治實踐中是非常多見的。即是說,行政主體和行政相對人有關權利義務的運行發生在行政過程中,其關系形式也完全符合行政法關系的特性,但權利義務的實質性內容卻必須通過憲法典才能得到確認,才能得出合乎邏輯的結論,這便使憲法成了行政法的直接淵源。
第四,憲法的內容是行政救濟的依據。行政救濟有兩套機制,一套是行政系統內部的救濟機制,西方國家的訴訟制度和我國的行政復議制度就屬于此一救濟范疇,它是由行政系統作為救濟的主持者而進行的。另一套是存在于司法系統的救濟機制,指司法機關通過司法審查的方式對行政相對人權益進行救濟的制度,西方國家由法院進行的對行政行為的司法審查和我國的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟其權利客體是行政相對人所享有的人身權利、財產權利和其他權利,而侵權的主體是行政主體。行政上的救濟受兩套法律規范的調整:一是程序規范,即提起救濟的行政相對人首先必須享有程序上的救濟權,若沒有這個權利,其救濟行為就無法展開,調整和規范此類權利的規范就是救濟中的程序規范。二是實體規范,即行政相對人依據這類規范能夠得到實際救濟,而這種實際救濟是其獲得最后實惠的最高價值。通常情況下,程序性的救濟規則來源于調整司法程序和行政程序的規則,它們要么歸于訴訟法之中[4],要么歸于行政程序法之中,似乎與憲法沒有直接關系。但是,現代憲法之中有相當一部分規范是有關權利取得的程序規范,例如,我國憲法關于公眾對行政機關監督權的規范就是較為典型的程序規范。行政救濟中的實體規范比程序規范更加重要,行政相對人實體上的權利必須由實體規范取得。不言而喻,存在于行政法典中的實體規范是判定行政相對人是否獲得實體權利的基本根據,但它們并不是唯一根據,憲法典則的內容往往是行政相對人權益取得的根據。例如,我國著名的齊玉玲教育權被侵犯案,其實體權利最終是從憲法關于公民受教育權中取得的。在這里,憲法似乎是司法機關的行為依據,但從本質上講,它是行政相對人取得行政實體權利的根據。由此可見,憲法的內容可以成為行政救濟的依據,這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。
二、憲法作為行政法直接淵源的價值
憲法究竟能否或者客觀上是否,擬或是否有必要成為行政法的淵源在公法學界存在非常大的爭議。一種觀點認為憲法不能成為行政法的直接淵源,我們把此種說法叫作憲法作為行政法直接淵源否定說。持此說的以德國公法學家奧托·邁耶為代表人物,他提出了一個著名的理論,即“憲法滅亡,行政法長存”{4}前言17的理論,該理論認為在現代法治國家,憲法已經趨于死亡,即憲法的功能已經基本上喪失了,而代之的是行政法。顯然,此說從法哲學層面上否認了憲法作為行政法直接淵源的事實,因為一個已經死亡了的法律是不可能為其他部門法提供規范的,在確認它自身規范效力已經不再存在的情況下必然能夠得出這一結論。另一種觀點認為憲法完全能夠作為行政法的直接淵源,我們將此說叫作憲法作為行政法直接淵源肯定說。持此說的主要代表人物是英國著名公法學者戴西,他認為在現代法治國家,行政法是不存在的,憲法完全可以取代行政法的功能,因此,他主張英國是沒有必要設立像法國那樣的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由憲法取代,即毫無疑問地肯定了憲法作為行政法直接淵源這一事物,而且毋須有什么條件限制。還有一種觀點則非常謹慎地認為憲法中的一些內容可以成為行政法的直接淵源,我們把這種說法叫做憲法作為行政法直接淵源選擇說。即根據憲法規范的內容以及其對行政權的規制狀態選擇憲法中的直接行政法淵源?？梢哉f,美國公法學家古德諾是此一觀點的倡導者。我們知道,古德諾提出了憲法規定公共權力的基本輪廓,行政法是憲法的具體化,在這種輪廓與具體的關系中,憲法作為行政法的直接淵源就必然是成立的,但必須是有所選擇的[5]。{6}1在上列三個關于憲法作為行政法直接淵源的論點中,似乎都有一定程度的合理性,在筆者看來,古德諾的論點似乎更加合理一些,我們通過憲法作為行政法淵源價值的分析就可以得到說明。同時,憲法作為行政法直接淵源價值的認識是十分重要的,它對于我們解決憲法與行政法的關系也具有深層次的意義。筆者試從下列方面對憲法作為行政法直接淵源的價值予以分析:
第一,憲法作為行政法的直接淵源具有體現憲法規制力的價值。憲法最為基本的特性在于:“它被用來描述國家的整個政府體制,即確立和規范或治理政府的規則的集合體?！眥6}1這個論斷既反映了憲法規范的性質,又反映了憲法規范的規制力。就憲法規范的性質而言,它以國家政權體制為基本的規制點,正是這個規制點將憲法與其他部門法區別開來了。就憲法的規制力而論,作為對政權體制進行規制的憲法應當有高于其他法律規范的規制力,因為對于政權體制的規制要比對主體行為的規制顯得更為重要。然而,這只是問題的一個方面。當我們沉浸在憲法對體制進行較高規制力這一客觀事實時,我們必須同時注意到,體制的構建常常是一次性的,即便后來有所修復也不具有普遍意義。這點便使本來具有較強規制力的憲法在國家實際政治生活中其規制力越來越小,正如有學者指出的:“憲法說什么是一回事,實踐中發生什么完全是另一回事。在思考憲法的形式和實質時,必 須考慮到這種可能的差別。更重要的是,必須要敢于承認:雖然世界上幾乎所有國家都有憲法,但在很多國家,憲法是受到忽略和輕蔑的。確實,在20世紀中期,可以說,世界上的大多數人生活在這樣的政府體制之下:政府本身尤其是其執行部門比較重要,而且要比憲法本身更受敬畏?！眥6}4表明憲法的規制力在客觀上是下降的,而這種下降的原因是主觀方面和客觀方面共同造成的。從客觀方面講,憲法規范的高高在上性使其遠離了豐富多彩的社會生活。主觀方面則是由于人們對憲法形而上學的認知方式。但是,現代法治國家都不愿意以高高擱置憲法而實現所謂的法治,這是一個邏輯前提。在這個前提下,人們還是愿意強化憲法的規制力,而這其中就存在一個技術問題。即用什么樣的方法和手段使憲法的規制力不是有所消弱而是有所強化。憲法作為行政法直接淵源則能夠從技術上提高憲法的規制力,既使憲法在行政體制的設計中達到所需要的結構化狀態,又使憲法能夠為行政過程提供具體的行為規則,這樣憲法的規制力就不是靜態的而是動態的,不是一次性的而是多次性的,不是結構性的而是功能性的,這便是憲法作為行政法直接淵源的第一個價值。
第二,憲法作為行政法直接淵源具有彌補行政法不足的價值。行政法是一個非常特殊的部門法,一方面,行政法處在公權和私權的結合點上,它既體現公權的行使又與私權發生非常密切的關系。我們知道,民事法律僅僅與私權有關,憲法和刑法僅僅與公權有關,行政法則處在公權與私權的結合點上。這一點使行政法在實質上要比其他部門法承載更多的功能,而且具有更加復雜的調控特性,如對社會關系調控過程中的多變性等。另一方面,行政法一般都沒有一個統一的法典,其是由諸多法律規范構成的法律群,甚至連一個牽頭性的法律典則也難以存在,因為任何人都無法清楚地說出在行政法體系中,哪一個典則是核心典則或牽頭性的典則。這種特殊的部門法構造使存在于社會生活中的諸多典則都可以歸于行政法的范疇。從各國編纂的行政法典則看,基本上沒有一個統一的構成和體系。筆者認為,行政法的法群構成的復雜性實質上是由行政法所調整社會關系的復雜性所決定的。這樣,行政法不僅僅是一個典則上的復雜性問題,而是一個在調整行政管理關系中如何應對的問題,在行政權行使的實踐中常常會出現一些游離于行政法之外的行政事態,但行政主體必須對這樣的事態作出應對。在其無法從行政法典則中找到根據的情況下,憲法便能夠彌補行政法之不足。憲法所規范的是國家政治生活和行政生活的基本輪廓,行政法能夠對它進行具體化。從邏輯關系上講,行政法規范存在不完善、不周延是合乎情理的,因為對于憲法勾畫出來的基本輪廓究竟作出怎樣的具體化是一個沒有標準答案的東西。反過來說,憲法所勾畫的基本輪廓并不必然存在疏漏,這是由輪廓的相對抽象性和原則性決定的。進一步講,當行政法在調整社會關系中出現不能應對的情形時,憲法便能夠彌補這一空缺,例如,在行政法典則沒有對見義勇為作出調控時,憲法中規定的社會救助制度便可彌補這個空缺。
在司法審查的過程中，會根據法律原則的適應性來對案件進行審查，這時法律的基本原則就是指導其行使審查權利的規范，也可以緩解特殊案件的正義與規則。行政法在執行的過程中非常穩定，也具備較高的社會效應，人們非常認可行政法的管理模式，所以其具備非常強悍的管理能力，同時也可以根據自身的靈活性，來對社會中出現的各種狀況進行觀察，而在司法審查中，根據行政法的執行情況，以及體現出的管理模式，來確定審查的最后一道正義防線。司法審查具備較高的現實需求，因此，行政法的基本原則就是充當這個正義的防衛者，進而來完善法律的判別制度，提高法律的效應。
二、凝聚行政法的執行力量
在行政法行使管理權利的過程中，可以發現法律的規范性文件非常多，針對社會變化無常的發展形式，才確立了統一、規范的基本原則，這種發展的歷史，使得行政法失去了統領全局發展的機會。這時就會體現出行政法基本原則的管理效應，同時要想把社會中的個體與總體聯系起來，就需要基本原則的統帥和整合。在社會管理中，也逐漸出臺了很多管理方面的對策和法律，使其在社會管理中，始終占據著舉足輕重的地位，而行政法在變動的過程中，無論是總論還是分論，都發生了很大的變化。因此，要想提高行政法的執行能力，使其可以更好的凝聚法律自身的力量，就必須按照基本原則的管理內容，去制定出法律修改和改進的方案，行政法在執行的過程中，依然具備很清晰的管理思路，也可以根據社會的發展現象去明確自身管理的目標。
三、行政法基本原則確立的標準方法
（一）明確形式標準與實質標準的區別
只有明確區分形式標準與實質標準的區別，才能掌握到行政法基本原則確立的方法和方向，在學者們討論的過程中，認為形式標準是貫穿行政法體系結構的基礎，也是行政法基本原則的行使標準，所以只有區分好二者的關系，才能更好的體現出法律的基本性原則。行政法在執行的過程中，具備一定的基礎性和價值觀，認為法律的執行必須要體現出執行的力度，并且要確立行政法的基礎地位，使其可以體現出管理社會現象的能力。因此，行政法基本原則既要能在宏觀上指導整個行政法體系的構建，又要協調好各個管理單位的工作，通過全方面的管理，來提高社會文明建設的水平，同時行政法的基本原則也可以在微觀上對整個案件進行合理的判斷和分析，這時就體現出行政法的可操作性。操作性在一定程度上也豐富了實質標準的內涵，使其可以與形式標準進行合理的區分，同時在行政法基本原則中，也可以通過形式標準與實質標準的區分，來明確基本原則的確立標準。
（二）要突出實質標準的重要性
在我國行政法基本原則的探討中，對于實質標準研究的過程中，通過與形式標準的比較和分析，逐漸明確實質標準的重要作用，并通過實際案例的管理過程，提高了法律的執行力度，很多學者認為實質標準可以基本指行政法的基本原則，也可以通過基本原則的內容，構建出法律行使的價值與目的。所以在研究實質標準時，要從標準的具體內容中去總結行政法基本原則的重要性，進而可以體現出基本原則確立的目標和結果。部分學者認為行政與法的關系就是法律的控制和管理效應，實質標準在這個過程中，只是通過形式層面的管理，來體現出法律的嚴明性，并沒有具體的實用價值，但是實質標準才是基本原則構建的邏輯起點。因此，在確立基本原則標準時，要根據構建的模式來體現出實質標準的重要作用，使其可以在構建中，就履行到管理的職責，同時具備高效的行政權，可以在行政管理的過程中，更全面的展現出管理力度。本文來自于《法制與社會》雜志。法制與社會雜志簡介詳見
（三）建立良好行政關系
一、英國、法國行政審判組織的概況及其區別
英國的行政審判組織是以普通法院為主導的，包括隸屬于普通法院的行政裁判所。英國的普通法院大致可以分為中央法院和地院。中央法院分為最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院分為治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院（內設有王座分院、大法官分院、家事分院），上訴法院和皇家法院組成。[1]
如果從審理案件的程序來劃分普通法院，可以把其分為民事法院和刑事法院兩個體系。英國普通法院審理行政案件適用一般的民事程序，即行政案件是由民事系統的法院管轄的。民事系統的法院按審級可以分為郡法院、高等法院、上訴法院民事庭和上議院四個審級，但并非每個審級的法院對行政案件都享有管轄權，行政訴訟的當事人如果對王座分院的判決不服，可以向上訴法院民事庭提出上訴；如果對上訴法院民事庭的判決不服，還可以上訴到上議院。至于英國的行政裁判所，是其普通法院相對低效率的代替物。[2]根據英國的實踐，可以分析出行政裁判所的性質是由議會設立的行使審判權的司法機關，是普通法院的補充，而不是行政組織。
法國的行政審判組織與英國有著明顯的不同，是與普通法院平行的行政法院。行政法院對絕大多數的行政案件進行審理，其判決是終審判決，不能再向普通法院提起上訴。但是，行政法院也不是審理一切行政案件，有些與行政有關的訴訟，如涉及個人自由、私人財產等某些方面，是由普通法院管轄的。
法國行政法院按其管轄的不同，可以分為專門行政法院和普通行政法院。前者只對特定的行政事項有管轄權，如審計法院、財政法院等。后者的管轄范圍廣泛，凡是不由專門的行政法院管轄的爭議，都由其管轄。
普通行政法院有最高行政法院、上訴行政法院、地方行政法庭和行政爭議庭四種。最高行政法院在法國的行政制度中，占有特別重要的地位，它既是中央政府最高的咨詢機關，又是最高行政審判機關，是全部行政法院共同的最高法院。上訴行政法院是根據1987年的《行政訴訟改革法》而設立的，旨在減輕最高行政法院的負擔，分擔最高行政法院大部分上訴審的管轄權。[3]地方行政法庭是法國本土和海外省的地方行政訴訟機構，而行政爭議庭是在沒有建省的海外領地的行政訴訟機構，二者都是普通行政法院。行政法庭的判決根據性質的不同，分別上訴到行政法院和最高行政法院。
通過以上的分析可以得知，英國的行政審判組織，不管是普通法院，還是行政裁判所，都屬于司法機關。而作為法國行政審判組織的行政法院，是與普通法院并列的，二者互不隸屬，行政法院自成一個獨立的法院系統，具有很強的行政色彩。所以，法國存在兩大系統的審判機關，前者是普通法院，后者是行政法院，二者有著不同的審判管轄權。
為了更加深入的分析和比較享有行政審判權的英國的普通法院和法國行政法院，有必要考察它們的形成過程。
二、英國、法國行政審判組織的形成
英國行政審判組織產生的過程實質上就是普通法取得和控制行政審判權的過程，也就是說普通法院享有對行政案件的司法審查權。這是來源于英國的普通法和法治原則的要求，同時又是歷史經驗的產物，而非的產物。[4]
在英國歷史上，在地方起各種行政管理作用的治安法官，受到巡回法院的法官的監督。巡回法官在他們自己的地區傳達國王的命令，處理違法和瀆職行為。都鐸王朝時期，樞密院加強了其上訴活動。而樞密院的上訴活動是通過星座法庭來行使的。星座法庭可以對不服從治安法官的人予以懲罰，有權譴責治安法官或自己取而代之。1642年星座法庭被廢除了。1688年的光榮革命取消了樞密院的很多權力。這樣，中央對治安法官的監督完全由普通法院來承擔。此時普通法院中的王座法庭乘虛而入，通過法庭實行行政控制的開始了。[5]王座法院強制令、調卷令，并且采用其他救濟手段。任何一個希望對行政執法的合法性以及其他當局的合法性提出挑戰的人都可以得到救濟。此時，真正意義上的行政審判組織就產生了，這就是高等法院中的王座法庭（又稱王座分院）。
法國行政審判的產生過程，就是行政法院的形成過程，最重要的就是最高行政法院的確立過程，最高行政法院創建于1799年，稱為國家參事院。國家參事院的淵源可以追溯到舊制時期的國王參事院。國王參事院是輔助國王統治的機關，行使國王所掌握的立法、行政和司法權力?？梢韵驀跆岢鲆庖?，沒有屬于自己的權力。在司法方面，國王參事院掌握民事、刑事和行政案件的最后審判權力。拿破侖仿效國王參事院，設立第一執政的顧問，以顧問資格向第一執政提出解決行政爭議的建議。因此，國家參事院在行政訴訟方面的裁決權力是行政國家元首所保留的權力。在1806年，國家參事院成立一個訴訟委員會集中執行行政爭議裁決職務，自此，行政爭議的裁決和咨詢職務分開。訴訟委員會的成立是行政審判向專業化和獨立化的開端。1872年的法律規定參事院以法國人民的名義獨立作出裁判，而不是行政國家元首所保留的審判權。這對于國家參事院來說有著重要的意義，它享有了法律上的審判權力，成為名副其實的最高行政法院。1889年最高行政法院以判例的形式推翻了起訴前要先向部長申訴的限制，最終確定了最高行政法院的獨立性。
三、英國、法國行政審判組織的形成因素及其比較
法國之所以建立行政法院作為其行政審判組織，是基于大革命時期對三權分立原則的理解和對司法機關的普通看法。[6]這與前面提到的英國的情況大不相同，主要表現為以下幾個方面：
（一）兩國的司法機關和法官的歷史地位和作用不同
法國大革命前的歐洲大陸正是封建后期，司法非常黑暗，法國則是其典型。當時，巴黎最高法院為貴族所把持，是一個反對任何改革的頑固封建堡壘。它除了擁有司法權外，還有一項重要的特權，即國王的敕令在公布前須登記。它常常利用這項權力維護封建特權，反對革命。因此，掌握在封建勢力中的法院和反映資產階級利益的行政部門之間矛盾激化。[7]從而，行政部門和法院之間漸漸產生了互不信任關系。如果國王向全國實行較開明和進步的法律，法院要么拒絕適用，以與新法的宗旨相對立的立場來解釋新法；要么就阻礙官員們實施新法，民眾對司法機關和司法權存在著普遍不滿的思想。法國大革命發生后，制憲會議為了避免法院對行政的干擾以及削弱法院的作用和，因而禁止普通法院受理行政訴訟案件。所以，在當時的法國，對行政的監督是不可能由司法機關來承擔的。
英國法律具有原生性，普通法是由威斯敏斯特法院發展起來的，英國的法官有著很高的聲譽。以普通法院大法官科克為代表的一批英國法官，不顧自身安危，敢于和專橫的王權斗爭，[8]這獲得了人民的普遍信任和尊敬。在英國人的心目中，普通法院是公民的自由和權利的最有利的工具。17世紀英國革命時期，普通法院和議會結成同盟與國王斗爭，在1642年廢除了星座法院和除大法官法院以外的其他特權法院。由于星座法院的不良影響，特別的行政法庭在英國人來看，是行政機關專橫權力的象征，因此反對設立特別的裁判機構。同時，英國不存在對于法官和司法干涉行政的恐懼。另外，普通法院也的確是一套行之有效的司法機關，沒有必要在此之外另設新的司法機關。所以，英國的普通法院而然地獲得了司法審查權，成為行政審判組織。
一、什么是經濟司法
所謂司法,就是指司法機構和一些相應的組織在辦理訴訟案件中的執法活動。司法按其內容不同可分作刑事司法、民事司法、經濟司法、行政司法。經濟司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機關運用強制力保證經濟法規實現的執法活動。在我國主要表現為人民檢察院經濟檢察機構和人民法院經濟審判庭,以及有關專門法院,對經濟案件進行檢察和審理的執法活動。同這種執法活動緊密相聯系的律師工作,公證機關的公證業務,人民調解組織調解,仲裁機關的仲裁也都是經濟司法的組成部分。
二、經濟司法的任務
經濟司法的任務概括起來是:通過受理經濟案件、調整生產和流通領域內的經濟關系,保護國家利益和集體、個人的合法權益,處理各種經濟糾紛、維護社會主義經濟秩序,打擊破壞社會主義建設的各種經濟犯罪、促進企業改善經營管理、提高經濟效益,保證國民經濟計劃的完成,處理涉外經濟案件維護國家和經濟利益,保護外商的合法權益,發展對外經濟聯系,從而為我國社會主義現代化建設事業服務。在經濟司法的多項任務中,以下二個方面的任務最為重要。第一,通過對經濟糾紛案件的審判,維護社會經濟生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經濟糾紛的經濟審判庭機構不健全,任務不明確,許多經濟糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴重的甚至影響了企業的資金周轉和正常的生產經營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經濟案件的經濟審判庭,從組織上保證了經濟糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經濟審判對于解決經濟糾紛、維護國家、集體和個人的合法權益十分重要,是維護經濟秩序不可缺少的保障。隨著經濟建設事業的發展,經濟審判的任務將會越來越重。經濟審判庭通過積極開展經濟審判工作直接參與國家的經濟管理活動,調整和維護有利于經濟改革、有利于現代化建設的生產關系和其他經濟關系,這是當前經濟司法的最主要的任務。第二,通過嚴厲打擊經濟犯罪活動,保護社會主義公有財產,鞏固社會主義經濟基礎。經濟犯界分子是社會主義經濟肌體的蛀蟲,嚴重的經濟犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經濟基礎,給國家和人民造成大量財產損失。因此,經濟司法的又一重要任務就是嚴厲打擊經濟犯罪活動,嚴懲嚴重破壞社會主義經濟秩序的犯罪分子。經濟犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經濟秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產、公民個人合法財產的犯罪。經濟犯罪中危害最大的是那些嚴重的走私套匯、投機倒把、貪污受賄等犯罪活動。三、經濟司法的原到經濟司法的基本原則,就是司法機關在適用各種經濟法規時,在處理各種經濟案件的各個階段上起著主導作用的準則。它對經濟司法具有普遍的指導意義,體現著經濟司法的精神實質。經濟司法的原則分為與其他司法制度共有的共有原則和自己本身特有的特有原則,最主要的有以下幾項:1、依法獨立行使司法權的原則。這條原則的含義是,經濟司法機關依法獨立行便其職權,不受其他機關、團體和個人的千涉。這是一條憲法明文規定了的原則,旨在保證法律準確無誤地實施,排除一切設置在司法過程中的障礙。依法獨立行使司法權的原則其實質就是一切服從法律,一切依法辦事。它的重要意義表現在:保證了國家法律的統一買施和嚴肅性,保證了司法機關堅持真理、堅持原則、乘公執法、大公無私、敢于向一切違法犯罪行為作斗爭,以保護國家,集體利益和公民的合法利益,保證了司法機關實事求是地認定事實、正明地適用法律,從而對訟案作出正確的處理。但是獨立原燦不意味著可以不接受人民群眾的監督,更不意味著可以削弱或者擺脫黨的領導。2、法律面前人人平等原則。經濟司法中無論是懲處具有敵我矛盾性質的經濟犯罪分子,還是審理屬于人民內部問題的經濟糾紛都必須堅持這一原則。前者這一原則主要體現在,對一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的歷史功績,只要觸犯了刑律,就必須嚴加追究,不允許有任何超越法律的特權。后者這一原則表現為,經濟糾紛的雙方當事人的法律地位平等,誰守法誰就受到保護,誰違法誰就要受到制裁。法律面前人人平等的原則的重要意義在于,它維護社會主義法制的嚴肅性和權成,它是反對個人特權的強大思想武器,它是保證正確、及時地處理經濟案件的重要條件。3、實事求是原則。“以事實為根據、以法律為準繩”原則是司法工作的基本原則,在經濟司法工作中它的重要性表現的更為突出。以事實為根據,就是處理各種經濟糾紛案件,各種經濟犯罪案件只能以客觀事實作根據,不能以主觀的想象、推洲或想當然為依據,必須依靠群眾調查研究,不能佑聽倪信。經濟案件一般都比較復雜、牽扯面廣,查清事實不是一件輕而易舉的事情,但是如果事實不清,案件就沒有辦法處理,免強處理了其客觀效果也一定是不好的。因此必須堅持調查研究,群眾路線,一切從事實出發。以法律為準繩,就是在查清案件事實的基礎上,以國家的法律為標準,對案件作出正確處理。國家制定頒布的各項經濟法規是以對客觀經濟規律的認識為基礎,反映了經濟發展的根本要求,因此經濟司法必須以國家的經濟法律為準繩,嚴格依法辦事,不漏不偏、不枉不縱。堅持依法辦事就是要求經濟司法工作者,有高度的法制觀念,有不畏權勢的革命精神,敢于堅持真理、堅持斗爭,這條原則是全面完成經濟司法任務的重要保障。四、經濟司法與其他司法制度的區別經濟司法與民事司法、行政司法、刑事司法都是一定的組織或機構執行法律的活動,它們有相同的一面,但由于它們有各自的任務,因而又是不相同的,它們的區別如下,1、經濟司法和民事司法的區別。經濟司法的主要任務是審理各種經濟組織之間和直接或間接由計劃而產生的以生產資料公有制為基礎的廠礦企業、生產單位之聞的產、供、運、銷合同糾紛以及羞建、財稅、專利、保險、商標等經濟爭議,正確運用法律確定其在經濟活動中的職責及應享受的權利的應盡的義務,用并一定的強制手段來保護當事人應享有的合法權利和保證履行應盡的義務,達到調整國家、集休、個人三者的經濟關系。從調整的經濟關系的性質來看,經濟法所調整的是生產領域中的商品關系,這種商品關系的基礎是生產資料公有制。民事司法主要是審理公民公民之間、公民與集體之間、因財產權益、家庭婚姻方面的問題而產生的糾紛案件,民法所調整的是一定的財產關系和人身非財產關系。這種財產關系是屬于消費領域的商品關系,是指公民以勞動所得用商品交換形式獲得自已所需要的消費品,這種商品關系的基礎是生活資料的個人所有。2、經濟司法和刑事司法的區別。經濟司法所處理的是屬于人民內部矛盾性質的間題。解決人民內部的矛盾,只能用解決人民內部矛盾的方法。因而,在經濟司法工作中要貫徹調解為主的原則,貫徹說服教育的方針。雖然在經濟司法中也有強制執行,這樣強制性比較明顯的處理案件的方法,但這也是在特殊情況下的一種補救措施,而且就是在強制執行之前和過程中,執行人員也都要反復向當事人講解法律,說服教育。刑事司法的任務是打擊敵人懲罰犯罪,在刑事司法工作中,堅持的是斗爭的原則,運用的手段主要是嚴厲的刑罰,因此強制性和非強制性的手段是經濟司法和刑事司法的重要區別。3、經濟司法和行政司法的區別。行政司法是規定國家行政機關的組織、職責、權限、活動原則、管理制度和工作程序的各種法律規范的總和。行政司法就是一定的司法機關適用行政法律,調整各種國家行政機關之間、以及國家行政機關同其他國家機關、企業事業單位、社會團體和公民之間的行政法律關系的活動。行政司法以上級領導下級、下級服從上級這樣的行政關系為基礎,而經濟司法中的雙方當事人的法律地位是平等的。兩種司法所調整的法律關系的性質是不同的,因而在解決問題的方法上,依據的原則上都是有區別的。一、什么是經濟司法所謂司法,就是指司法機構和一些相應的組織在辦理訴訟案件中的執法活動。司法按其內容不同可分作刑事司法、民事司法、經濟司法、行政司法。經濟司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機關運用強制力保證經濟法規實現的執法活動。在我國主要表現為人民檢察院經濟檢察機構和人民法院經濟審判庭,以及有關專門法院,對經濟案件進行檢察和審理的執法活動。同這種執法活動緊密相聯系的律師工作,公證機關的公證業務,人民調解組織調解,仲裁機關的仲裁也都是經濟司法的組成部分。二、經濟司法的任務經濟司法的任務概括起來是:通過受理經濟案件、調整生產和流通領域內的經濟關系,保護國家利益和集體、個人的合法權益,處理各種經濟糾紛、維護社會主義經濟秩序,打擊破壞社會主義建設的各種經濟犯罪、促進企業改善經營管理、提高經濟效益,保證國民經濟計劃的完成,處理涉外經濟案件維護國家和經濟利益,保護外商的合法權益,發展對外經濟聯系,從而為我國社會主義現代化建設事業服務。在經濟司法的多項任務中,以下二個方面的任務最為重要。第一,通過對經濟糾紛案件的審判,維護社會經濟生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經濟糾紛的經濟審判庭機構不健全,任務不明確,許多經濟糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴重的甚至影響了企業的資金周轉和正常的生產經營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經濟案件的經濟審判庭,從組織上保證了經濟糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經濟審判對于解決經濟糾紛、維護國家、集體和個人的合法權益十分重要,是維護經濟秩序不可缺少的保障。隨著經濟建設事業的發展,經濟審判的任務將會越來越重。經濟審判庭通過積極開展經濟審判工作直接參與國家的經濟管理活動,調整和維護有利于經濟改革、有利于現代化建設的生產關系和其他經濟關系,這是當前經濟司法的最主要的任務。第二,通過嚴厲打擊經濟犯罪活動,保護社會主義公有財產,鞏固社會主義經濟基礎。經濟犯界分子是社會主義經濟肌體的蛀蟲,嚴重的經濟犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經濟基礎,給國家和人民造成大量財產損失。因此,經濟司法的又一重要任務就是嚴厲打擊經濟犯罪活動,嚴懲嚴重破壞社會主義經濟秩序的犯罪分子。經濟犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經濟秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產、公民個人合法財產的犯罪。經濟犯罪中危害最大的是那些嚴重的走私套匯、投機倒把、貪污受賄等犯罪活動。
三、經濟司法的原到
經濟司法的基本原則,就是司法機關在適用各種經濟法規時,在處理各種經濟案件的各個階段上起著主導作用的準則。它對經濟司法具有普遍的指導意義,體現著經濟司法的精神實質。經濟司法的原則分為與其他司法制度共有的共有原則和自己本身特有的特有原則,最主要的有以下幾項:1、依法獨立行使司法權的原則。這條原則的含義是,經濟司法機關依法獨立行便其職權,不受其他機關、團體和個人的千涉。這是一條憲法明文規定了的原則,旨在保證法律準確無誤地實施,排除一切設置在司法過程中的障礙。依法獨立行使司法權的原則其實質就是一切服從法律,一切依法辦事。它的重要意義表現在:保證了國家法律的統一買施和嚴肅性,保證了司法機關堅持真理、堅持原則、乘公執法、大公無私、敢于向一切違法犯罪行為作斗爭,以保護國家,集體利益和公民的合法利益,保證了司法機關實事求是地認定事實、正明地適用法律,從而對訟案作出正確的處理。但是獨立原燦不意味著可以不接受人民群眾的監督,更不意味著可以削弱或者擺脫黨的領導。2、法律面前人人平等原則。經濟司法中無論是懲處具有敵我矛盾性質的經濟犯罪分子,還是審理屬于人民內部問題的經濟糾紛都必須堅持這一原則。前者這一原則主要體現在,對一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的歷史功績,只要觸犯了刑律,就必須嚴加追究,不允許有任何超越法律的特權。后者這一原則表現為,經濟糾紛的雙方當事人的法律地位平等,誰守法誰就受到保護,誰違法誰就要受到制裁。法律面前人人平等的原則的重要意義在于,它維護社會主義法制的嚴肅性和權成,它是反對個人特權的強大思想武器,它是保證正確、及時地處理經濟案件的重要條件。3、實事求是原則。“以事實為根據、以法律為準繩”原則是司法工作的基本原則,在經濟司法工作中它的重要性表現的更為突出。以事實為根據,就是處理各種經濟糾紛案件,各種經濟犯罪案件只能以客觀事實作根據,不能以主觀的想象、推洲或想當然為依據,必須依靠群眾調查研究,不能佑聽倪信。經濟案件一般都比較復雜、牽扯面廣,查清事實不是一件輕而易舉的事情,但是如果事實不清,案件就沒有辦法處理,免強處理了其客觀效果也一定是不好的。因此必須堅持調查研究,群眾路線,一切從事實出發。以法律為準繩,就是在查清案件事實的基礎上,以國家的法律為標準,對案件作出正確處理。國家制定頒布的各項經濟法規是以對客觀經濟規律的認識為基礎,反映了經濟發展的根本要求,因此經濟司法必須以國家的經濟法律為準繩,嚴格依法辦事,不漏不偏、不枉不縱。堅持依法辦事就是要求經濟司法工作者,有高度的法制觀念,有不畏權勢的革命精神,敢于堅持真理、堅持斗爭,這條原則是全面完成經濟司法任務的重要保障。
關鍵詞：辯訴交易；刑事和解；聯系；區別
一、美國辯訴交易制度概述
辯訴交易是美國刑事司法制度中的一項典型制度。在美國大部分案件都是通過辯訴交易得到解決的。根據《布萊克法律詞典》辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議。[1]這種協議只有得到法庭認可后才具有法律效力。通常情況下檢察官可以采取以下幾種方式促使被告人自動認罪：[2]（1）檢察官可以對被告人以較輕罪名提出為交換條件。（2）在被告人被控犯有多種罪行時，檢察官可以只對多種罪名中的一個或幾個提出為交換條件。（3）檢察官可以以向量刑法官建議對被告人處以較輕刑罰為條件。辯訴交易實際上是檢察官與被告人或被告人的辯護律師對被告人的定罪和量刑問題進行協商和討價還價，達到一個雙方都能接受的結果，促進刑事案件的迅速有效解決。
二、我國的刑事和解制度概述
刑事和解在西方被稱為“加害人與被害人”的和解。刑事和解，是指在刑事訴訟程序運行過程中，被害人和加害人以認罪賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式，即被害人和加害人達成一種協議和諒解，促使國家機關不再追究刑事責任或者從輕處罰的訴訟制度。[3]刑事和解的目的在于通過被害人與加害人面對面的交流和協商，給予加害人道歉的機會，恢復被其破壞的社會關系，使被害人受到的損失得到彌補；也可以使加害人免受刑事處罰或受到比較輕的刑事處罰，盡快回歸社會。同時，刑事和解也可以提高司法機關的辦案效率，減輕他們的負擔。
三、辯訴交易與刑事和解制度的聯系
1.所追求的價值目標相同
公正與效率是它們共同的價值目標。辯訴交易通過平衡各方的利益實現正義。刑事訴訟是實現刑罰目的的活動。某些情況下，如果沒有嫌疑人配合，案件將難以證實，責任將難以追究。而要求嫌疑人配合的過程，由于受到正當程序及人道原則的限制，不能以強力獲取，往往不得不采用交換利益即交易的方式。[4]并且，對于被告人來說，辯訴交易不僅可以減輕其經濟負擔還可以避免審判程序中的不確定性，還可能會獲得較為寬大的處理。對于司法機關來說，不僅可以提高辦案效率還可以節省司法資源。同樣，我國的刑事和解制度由于是在當事人自愿的基礎上進行的，并且有一系列的適用范圍和條件來確保它的公正性。能夠使他們處于某種利益的平衡點上，從而通過各方利益的平衡實現司法公正。辯訴交易與刑事和解制度都以司法效率為追求目標，避免了訴訟的拖延性，有利于刑事案件得到及時、有效的解決，從而提高司法效率，節省司法資源，使司法機關能夠在有限的司法資源和時間內，解決更多的案件，從而提高我們整個刑事司法制度的運作效率。
2.它們都以契約關系為基礎
契約是兩人以上相互間在法律上具有約束力的協議。通常，契約責任是以自由同意為基礎的。美國的辯訴交易與我國的刑事和解都是通過與犯罪者進行協商，從而在自愿的基礎上達成一種協議，使已經發生的社會糾紛得到解決。其中，辯訴交易是檢察官與犯罪人之間的契約，刑事和解是被害人與犯罪人之間的契約。它們都以這種契約關系為基礎，滲透了私法領域的一些色彩，從而促進了公共利益的維護和社會關系的修復。
四、辯訴交易與刑事和解制度的區別
1.發生合意的主體不同
美國的辯訴交易發生于檢察官與被告人之間，檢察官與被告人是辯訴交易的當事方，檢察官代表國家利益，通過提出一系列優厚的條件來換取被告人的有罪答辯。從而與被告人達成協議，促使刑事案件迅速并有效的解決。而我國的刑事和解發生于被害人與加害人之間，他們在自愿的基礎上，通過面對面的協商和交流，達成一個雙方都能接受的協議，使刑事案件及時有效的得到解決。另外，合意主體的不同也就決定了他們所代表利益的不同及對被害人的保護程度不同。在辯訴交易中檢察官由于代表的是國家利益，側重于對國家利益和公共利益的保護；而在刑事和解中，由于是被害人與加害人進行協商，側重于對被害人利益的保護。
2.啟動的原因不同
辯訴交易的啟動原因是控辯雙方為應對對抗制訴訟模式下判決的不確定而選擇對自己來說風險較小、損失更小的案件解決方式；而刑事和解由于刑事案件結果的確定性很高，對于被害人來說，選擇刑事和解是為了獲得對自己更有利的結果，也就是被害人能盡快獲得賠償和撫慰，加害人能獲得諒解和從輕處理。[5]
3.適用范圍和條件不同
美國的辯訴交易對辯訴交易的適用范圍沒有明確規定，即使是重罪案件也可以適用。而在我國的刑事和解制度中，對適用范圍進行明確具體的規定。在適用條件上，美國的辯訴交易只以被告人認罪為條件，而我國的刑事和解必須通過向被害人賠禮道歉、賠償等方式取得被害人的諒解，并使被害人同意自愿和解為條件。
綜上，美國的辯訴交易制度與我國的刑事和解制度存在著一些聯系，但也存在重要的區別，因此，在研究如何完善我國的刑事和解制度的時候要注意它們的區別和聯系，從而構建適合我國的中國特色的刑事和解制度。
參考文獻：
[1]Black’s Law Dictionary（7thed），West Group，2000，p.1173
[2]馬躍.美國刑事司法制度[M].北京：中國政法大學出版社，2004，289.
[3]陳光中.刑事和解的理論基礎和司法適用[J].人民檢察，2006 （5）.
1．1行政法與憲法之間的共同點
雖然行政法與憲法之間有很多的不同點，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點已經得到了普遍的認同。公法是因政府有關部門而存在，其主要目標是國家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應不同時期的社會局勢所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發生的事從而達成某種契約，通過這種契約而設立政府，解決社會上發生眾多的不公平事件，保護人民的權利，為建設和諧、民主、文明的社會打下堅實的基礎。公法是建立在政府的基礎上的，沒有政府的存在，公法就無法去實施其效應。公法的開展是以政府與公民的利益為基礎。公共權力是政府保障人民利益的依據，它由人民而存在。政府的權力在一定的基礎上是我國人民利用憲法來約束的，所以，政府在案件審判過程中將公法作為其行使政府權力的有利依據，只要有政府公共權力存在的地方就會有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權力的限制來規范政府。人們在最開始時設立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒有公法制約的基礎上，政府有關官員是不會自覺主動追求的。當然，有時政府官員甚至會利用自己所任職位帶來的權利來追求自己的利益，與最開始成立政府的目的好不相關。為了能夠更好的規范政府相關部門，公法設置有效的機制是非常必要的。
1．2行政法與憲法之間的差異性
行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現在效力與權利義務的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來源及程序有著很大的不同，所以，其產生的效力等級也有著很大的不同。憲法是我國的基本法，在我國的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據社會的意識形態而演變成的一種人民與政治的協議，它保護著我國每個公民的合法權利。我國的憲法是要經過全體公民公開討論、公開發表意見，經過整合修訂完善憲法，這個過程表明了我國的憲法制定和修改的過程是非常嚴格的，是普通法律所無法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權利義務的配置憲法是保障我國所用公民基本權利的一部法律，也不會對公民強加義務，憲法和行政法中的普通法律的區別就在于此，憲法權利義務在分配上具有單一流通性，在公共資源權利與受用者都具有憲法的責任主體，而私人的公民身份則不構成憲法的責任主體，對于憲法而言，憲法所適用的機構或人群是國家單位和政府任職人員，對于行政法來講其具有的是雙向流通性，私人權益與政府行政單位都要按照行政法來執行。
2、憲法對行政法的影響
2．1傳統觀點
憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統的觀點認為，憲法的存在只是靜態不動的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規定，而對行政法的認識則是動態的，有“生命”存在的。但是就我國法律的發展來說，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國法律的相對性來說，憲法與行政法又是相對靜止的。傳統觀點只注重行政法和憲法這兩個法律之間所存在的區別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關聯性。
2．2當前觀點
在當下時期，中國正處在轉型的重要時期，社會問題也日益突出，因此我們應該讓憲法與行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來得以了解。憲法和法律之間必然是存在區別但是也更應該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實施，不是拿下來就能用的，它要通過媒介來實施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過行政法來達到實施的目的，但是中間必定存在一個探索的過程，其過程就是讓憲法法律化。
3、憲法對行政法的制約
3．1理念方面的制約
的觀點和思想理念為行政法控制權利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對權利的完全絕對限制，其理解為國家行使的權利和法律必須要在的框架內或是所能允許的邊緣地帶，而在社會的制度發面則可以理解為限制權利過于集中，通過使權利在社會的各個層面，各個機構權利互相依存，互相牽制，使其對外的破壞能力逐漸減弱，從而能過實現人民權利的最大化行使和利用，近代的主要是通過以人民的自由權益為基礎，人民的權利來自于從而產生人民的權利，人民的權利又可以產生并且來限制國家的權利，但是從國家的角度來講國家的發展與權利又服務于人民，由此建立了行政法，行政法本質上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權利的核心，其思想要旨是發展和落實人民自由權利的實施。
3．2作為母法進行推廣
憲法作為我國的母法進行推廣，而行政法是我國的一項普通法律，依附于憲法，憲法對行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來是我國憲法的不斷發展所確立的民主、人權、法治等原則。依法行政就是根據我國的憲法來約束公民及政府的行政權利，并且相關的行政機構在行政過程中不得采用與我國法律相違背的措施。在我國的法律制度不斷健全的過程中，將憲法作為母法進行推廣有利于更好地保障人民的權利。首先，我國的相關行政部門在行政過程中，必須建立在人民的基礎之上，在得到人民的同意之后才能行使權利，不得利用權力做與人民有害的事情。行政部門在行使權利中，公民有權參與監督。其次，行使政權是國家權力中最為自由的一項權利類型，因而，行政權力有必要受到法律的監控。故我國的行政權利受公民和法律的雙重監控，有效地將我國建設成法治社會。最后，我國的相關執法部門必須將公民的基本權益落實到位，讓我國的公民充分享有國家所賦予的權利，充分落實人權原則。
4、結語
關鍵詞：法律平等保護；合理差別；立法歸類
“合理差別”是指“法律和政策可以對不同的主體進行分類，以便‘合理差別’對待；而如果這種分類措施的目的是正當的，而且分類措施也是實現這一目的所必需的，那么這種分類就是合理的?！雹僖簿褪钦f，“歸類必須合理而非任意，且須基于和立法目標具有正當和實質關系的某種區別，從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置?！雹趶母拍钌蟻砜?，“合理差別”要義是相同類型相同對待，不同類型區別對待。
一、平等理論的變遷與“合理差別”
平等，“是指個體不受特征差異影響而享受同樣權利或待遇的狀態?！雹鄹鲊鴳椃▽ζ降鹊谋硎龈饔胁煌?，或是“法律面前人人平等”，如中國憲法第十三條第二款；或是“法律下的平等”，如日本憲法第十四條第一款；亦或是“法律的平等保護”（Equal Protection of Laws），如美國憲法第十四修正案第一節。平等，是法律權利還是法律原則，或者即是權利又是原則雖無定論④，但對公民的平等保護已是各國憲法的必要表述。但是，與公民其它權利與比，對平等的保護有所不同。平等是一個抽象的概念，而且是作為社會整體概念而存在。因為對于公民個人來說，是無所謂平等與不平等，只有將其它社會成員作為權利參照物，對平等的保護才具有現實的意義。而且，平等權作為一項抽象的權利，無法脫離具體的公民權利而獨立存在，平等權“只是保護權利不以某種特定的形式受到限制或剝奪?！雹莼蛘哒f對平等的保護，只能在對公民具體權利的保護過程中得以實現。這并不是說，平等權沒有獨立存在的根基，而只能成為附著于其它權利之的幽靈。事實上，恰恰相反，平等權是如此的重要，它是所有權利的靈魂，失去平等權這個靈魂，任何權利只會淪為物質世界最為卑賤的奴仆。所以，平等可以理解為一項公民權利，但是，其更應當作為一項原則來對待。平等權，不但是不應當被隨意剝奪和限制的首要權利，而且是國家制定法律規范及社會政策時不得違反的根本原則。
（一）形式平等
眾所周知，形式意義上的“平等”原理是現代憲法所確立的一項平等原則，“是指法律面前的平等，即對所有人不分其身份地位同樣地適用法律?！雹奁涫滓康氖菑U除等級制度，其核心內容是“結果平等”與“機會平等”?！敖Y果平等”是指人們在相同情況下獲得同樣結果的權利，例如男女同工同酬；“機會平等”是指對于實現某個目的而獲得同樣的機會的權利，例如所有參加高考的學生，不分地域與種族，都可以按照同樣的標準獲得大學的錄取權利。但是，實際上人與人之間的關系并非像《人權宣言》中那理想化的描述一樣“生而平等”。人與人之間的不平等，自出生那一刻就被“天賦”。例如，要求男女同工同酬，但是因為男女生理條件本身差異，讓其參加同等勞動強度的工作獲得同樣的工資，顯然并不利于女性權利的保護。雖然說作家與伐木工之間的差別同獵狗與看門狗之間的異要小的多，但是卻不得不承認造成作家和伐木工之間的巨大差異卻不只是社會分工所造成的，家庭背景、社會地位、智力水平、教育程度、甚至身高與相貌都會成為造成巨大差異的影響因子。所以，抽象化的無差別的人人平等觀，是思想家們理想化的激情創作。而且，隨著資本主義的發展，不加區分個人差異而對形式平等嚴格追求，使在固有資源分配下形成的不平等近一步擴大，對社會上弱勢群體造成的傷害以及因此引發的社會問題不得不讓社會學家重新審視平等原則。
（二）實質平等
“法律面前人人平等”強調的是法律適用的平等，而現代社會，不但要求法律應當平等適用，而且還要求法律的內容本身應當是平等的，也就是法律制定本身應當符合平等原則，這就是“實質平等”?！皩嵸|平等”理論是伴隨著程序正義向實體正義過渡而產生發展的，在美國的司法實踐中有著重要的歷史地位。在這一階段，“司法至上”理念得到了發展與強化，至今影響著美國。對“實質平等”理論的發展，進而引申出了條件平等，即是相同的人相同對待，不同的人區別對待。即在承認人與人之間存在差別的情況下，根據不同主之間的不同屬性，分別采取不同的對待方式，以對各個主體的發展在合理干涉范圍之內換取社會整體的公平發展。
可見，對全體公民一概而論的無差別平等保護，顯然也不符合平等保護的原則。人與人之間的差別在客觀上無法消除，在立法中對公民的差別分類同樣無法避免，但如何使差別歸類更符合平等保護的原則，至今是一個值得深入研究的問題。但要實現區別對待，首先要對人群進行分類。進而形成了重要的憲法學規范理論――“合理差別”理論。
二、“平等保護”的理論實踐與“合理差別”
在美國，“平等保護”是美國在南北戰爭結束之后，首次寫入成文憲法的。就在內戰剛剛結束不久，南部各州迅速通過了《黑人法典》（Black Codes），從而使第13條憲法修正案形同虛設。為此，在1866年，美國國會著手制定《民權法案》，于此同時，戰后重建聯合委員會了也在商討制定新的憲法修正案，用來取代憲法第13條修正案，以保證“對各州及美國領土內的居民，他們的民事權利和豁免權都不應受到任何歧視，不論他們的種族、膚色、或者其先前的奴隸身份……”⑦而“合理差別”理論的形成與發展與“平等保護”的司法實踐密不可分?？梢哉f，正是美國法官們對憲法“平等保護”條款的不斷解釋與應用，才逐步形成了與發展了“合理差別”理論。
“平等保護”條款的早期實踐。1880年，“斯特勞斯訴西弗吉尼亞州”⑧一案中，西弗吉尼亞州法律明確將黑人排除與刑事審判陪審員資格之外，一個全由白人組成的陪審團判定一名黑人被告謀殺罪成立。黑人被告試圖將該案移送聯邦法院重審，但遭到州法院的拒絕。最終，聯邦法院判決州法違憲，并且州法院應當將該案移送至聯邦法院。以斯特朗法官為代表的多數人為，“第十四條修正案的起草主要是為了保護他們的權利，不得因為膚色而歧視他們……憲法修正案保證他們對膚色歧視的不友善立法的豁免權利……有色人種被一部法案排斥，盡管他們是公民，而且在其他方面完全符合公民的資格，但僅僅是因為他們的膚色就明文拒絕他們作為陪審員參與法律管理的所有權利，這實際上是固著在法律中的在他們身上貼的宣稱其為的標記……憲法第14條修正案的意圖是禁止因為種族或膚色的歧視。我們已經不止一次地重申過，它的意圖是保護被解放的種族，反對所有對該種族的可能的法律歧視?！雹崧摪钭罡叻ㄔ赫J為弗吉尼亞州法律以膚色作為遴選陪審員的規定違反了平等保護原則，而判決該法違憲。該案成為“合理差別”形成的重要案例，該案中，首先確定了其于種族的立法分類問題，即種族能否成為立法合理分類的依據。這為以后的基于種族的“立法分類”與“審查制度”奠定了基礎。
但是，根深蒂固的種族歧視，并沒有讓有色人種沐浴在“平等保護”的圣潔光環之下，甚至最高法院也成為了種族歧視的吹鼓手。馬薩諸塞州雖是“平等隔離”理論的始作俑者，但將“平等隔離”推行至全國，卻正是號稱為憲法與公民權利的守護者的聯邦最高法院自己。在“普萊西訴弗格森”⑩一案中，布朗大法官認為“第14條修正案的目的，無疑是實現兩個種族在法律面前的絕對平等，但它不會被設想為取消基于膚色的區分，或實現和政治平等不同的社會平等。在黑白種族易于發生接觸的地方允許甚至要求基隔離的法律，并不必然隱含著任何一個種族低劣于其他種族的意思”B11，“即種族隔離的實行將給有色人種帶上低劣民族的烙印，假如這樣，它并非由于州法的任何條款，而只是有色種族選擇把這種解釋強加于法案……如果政府為其每個公民都保障了在法律而前的平等權利和提高與進步的平等機會，那么它就已實現了它之所以獲得組織的目標……”B12。該案中，“平等”一詞頻頻出現，奪人眼球，于是乎，“平等隔離”就帶著“善意”的金色光環，橫行美國近半個多世紀。
在“馬伯里訴麥迪遜”一案后，“司法至上”理論得到提升，但面對國會或州議會通過立法程序制定出帶有歧視性的法律時，聯邦最高法院就不得為的違憲審查表現曖昧。與其說是“人民”理論在當時占主導地位，不如說是聯邦法院對“違憲審查”的適用力不從心。雖然我們無法分析當時大法官們的心里，但是從他們的判決中我們可以推導出，他們不得不考慮判決對國會與各州的影響。還未完全從“斯各特訴桑福德”B13中恢復元氣的聯邦法院，已沒有勇氣再同國會與各州抗衡。大法官們可以想象到再一次全民抵制會對司法權威造成多大的損害。于是法院干脆把應當尊重作為人民代表的議會所制定的合乎正當程序的立法當作擋箭牌，認為只要是立法機關依據民主程度做出的公民權利的限制就是合法的。
三、“嫌疑歸類”與“嚴格審查”
1938年的“合眾國訴卡羅林公司”B14案中，斯通大法官在著名的“第4腳注”中提出了“政治過程”理論（Political Process）。雖然該案中并非“法律的平等保護”理論的主場，但是卻將奉行多數即正義的“人民自己”理論撕開了一道裂口，“司法至上”理論隨后復活。
1944年，在“是林訴合縱國”B15一案中，布蘭克法官提出，將針對種族的政府決定確定為“嫌疑歸類”，進而要求法院對該類行為實行“嚴格審查”。“所有削弱個別種族的公民權利之法律限制，都立刻構成嫌疑。這并非說它們全都違憲；而是說法院必須使它們受制于最嚴格的審查。迫切的公共需要有時可能為這類限制的存在提供理由；但種族敵視從來不能成立”B16到1953，在沃倫（Earl Warren）大法官執掌聯邦最高法院后，旋即便在美國掀起了“平等風暴”，而首當其沖地便是“平等隔離”。沃倫法院通過“布朗訴托皮加校區教育委員會”B17一案首先判定了“平等隔離”違憲。沃倫法院認為，雖然“平等隔離”宣稱為不同的種族都提供了相同的待遇，但是，這種基于種族與膚色的區別，從實際上給人貼上了差別的標簽，并在實際上加重了人與人之間的隔閡與不信任，并且在實際上剝奪了少數民族的權利，“我們現在所考慮的問題：即使物質條件和其他‘有形’因子可能平等，在公立學校對兒童實行純粹基于種族的隔離，是否剝奪少數民族的孩子獲得平等教育的機會？我們相信這種隔離確實剝奪了平等的機會……因此，我們的結論是，在公共教育中，‘隔離但平等’原則并不適用。分隔的教育設施根本不可能是平等的……”B18“種族隔離的公立學校違反了第14條修正案的平等保護條款，因為它們不平等，更重要的是不能把它們造就得平等?！盉19“平等保護”原則終于在沉睡了近百年后，在聯邦法院覺醒，在經過一系列的違憲審查案件后，最終確立了“平等保護”原則的主導地位，使對種族歸類的嚴格審查達到了前所未有的，從而被后世稱為“沃倫法院”的“平等保護”革命?！昂侠聿顒e”理論就在這樣的背景下誕生并發展起來。
“合理差別”理論的形成，對司法審查制度的發展起到重要的影響。在進入至1937年后，法院轉入司法節制，法院放寬了對經濟自由的保護，依據“實體正當程序”對立法機關與行政機關的司法審查進入低俗。但是，由于絕大數立法都包含“歸類”，從而“法律平等保護”成為司法審查的新的切入點。判斷一項立法或行政行為是否違反平等保護原則，首先要確定該項立法或該項行政行為是否存在歸類，其次，確定該歸類所影響的權利性質，最后，再確定該歸類是否合理?，F代法治國，在判定政府立法和行政行為涉及公民權利保護時是否違反“平等保護”原則時，常以“合理差別”為基準。然而，要判斷什么是合理的差別，而哪些又是不合理的差別，卻并非易事。因為“合理差別”的分類標準本身不具有統一性，而制定標準的主體本身就涉及分類。前者，即合理差別的分類標準可以歸類為規范法學的范疇，而后者，標準制定主體則屬于政治民主的范疇，所以，前者是法學，尤其是憲法學者更多關注與研究的問題。（作者單位：上海政法學院）
注釋：
① 林來梵著.憲法學講義.法律出版社，2015，4（2）：360.
② 張千帆著.美國聯邦憲法.法律出版社，2011，1（1）：263.轉引自F.S.Royster Guano Co.v.Virginia，253 U.S 412.
③ 張千帆.原理.法律出版社，2011，10（1）：352.
④ 筆者贊同蘆部.信喜教授的觀點，采用原則說.張千帆教授同樣認為，平等并不是自由權以外的一種權利，而是權利的一種保障形式，也類似于原則說.
⑤ 張千帆，曲相霖.與人權指南.中國人民大學出版社，2012，11（1）：16.
⑥ 韓大元，王建學編著.基本權利與憲法判例.中國人民在大學出版社，2013，1（1）：37.
⑦ [美]保羅?布萊斯特，桑福?列文森，巴克?巴爾金，阿爾基?阿瑪.憲法決策的過程（第四版，上冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：231～247.
⑧ 同上，第248頁～253頁.
⑨ [美]保羅?布萊斯特，桑福?列文森，巴克?巴爾金，阿爾基?阿瑪.憲法決策的過程（第四版，上冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：249.
⑩ 同上，第260頁～268頁.
B11 同上，第261頁.
B12 同上，第263頁.
B13 [美]保羅?布萊斯特，桑福?列文森，巴克?巴爾金，阿爾基?阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：177～192.
B14 同上，第409頁～412頁.
B15 同上，第790頁～789頁.
B16 [美]保羅?布萊斯特，桑福?列文森，巴克?巴爾金，阿爾基?阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：782.
B17 同上，第709頁～713頁.
B18 [美]保羅?布萊斯特，桑福?列文森，巴克?巴爾金，阿爾基?阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊）.陸符嘉，周青風，張千帆，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）：712～713.
B19 [美]小盧卡斯qAq鮑威著，歐樹軍譯.沃倫法院與美國政治.中國政法大學出版社，2005，8（1）：25.
參考文獻：
[1][美]保羅?布萊斯特，桑福?列文森，巴克?巴爾金，阿爾基?阿瑪.憲法決策的過程[M].陸符嘉，周青風，張千凡，沈根明譯.中國政法大學出版社，2002，8（1）.
[2]張千帆，曲相霖.與人權指南[M].中國人民大學出版社，2012，11（1）.
[3]張千帆.美國聯邦憲法[M].法律出版社，2011，1（1）.
[4]張千帆.原理[M].法律出版社，2011，10（1）.
[5]林來梵.憲法學講義[M].法律出版社，2015，4（2）.
一、實現中國法學職業化教育的價值分析
法學職業化教育首要涵義就是實現法學職業專門化的教育法學職業化教育，以系統的理論知識為基礎教學和訓練，并且需要遵循職業準入制度通過職業資格考試。
1.有助于法律從業者素質的提高
司法人員的整體素質尚需要較大提高。據一些非官方的統計，全國17萬律師之中，真正受過良好的規范的大學法律教育的大約只有三分之一，但這比照法官、檢察官還是好的。在我國法學教育歷史上，政法專業是曾經開設的法學專業之一，但學習的更多的是哲學政治類知識，因而在司法實踐中，法學專業的人才必須在政治成熟的基礎上才能夠在司法界有所作為。
2.有助于司法權威的樹立
一些素質不高的司法工作者缺少司法權威的意識，去年遼寧某市檢察院一名檢察官就曾經當街毆打僅刮掉其汽車一塊漆的小學生，還揚言是學法律的，誰有能耐就告她，完全失去了作為檢察官最基本的素質，也使司法權威在群眾中一落千丈。
3.有助于司法獨立的實現
在我國的司法實踐過程中，司法權一直被視為行政的附屬，我國的司法機關和司法人員在司法過程中所遇到的阻力是相當大的，這種阻力來自于各個方面，包括行政機關、權力機關、個人的非法干預以及司法機關內部管理體制所帶來的干預。馬克思曾說過：“法官除了法律外沒有別的上司。”但我國法律職業的行政化傾向卻依然嚴峻，同時帶來當前司法中的不良現象，而這一現象的根本原因卻是司法不夠真正獨立，法學職業化教育無疑是實現司法獨立的重要方面。
二、實現中國法學職業化教育的可行性分析
1.法學教師隊伍素質的穩步提高為法學職業化教育提供了必要的人力支持
法學教育應當分層次，法律院校也應當分門別類，以最大限度地給不同需求的人提供不同的教育。
2.司法改革經驗的不斷積累為法學職業化教育培育有力的思想基礎
隨著司法改革的逐步開展，教育改革的不斷深入，人們對我國司法體制和教育制度的認識也逐步向更廣、更深的領域拓展。在探索我國法學教育之路的過程中，無論是理論界、實務界還是普通民眾，都在反思我國司法體制的合理性、有效性問題。
3.法律體系的不斷完善為法學職業化教育提供了基本的法律依據
司法職業化的價值追求和各個具體內容已經有了法律的充分肯定：其一是憲法和其他法律明確規定了行使審判權、檢察權的基本方式，為法學職業化教育提供了直接的法律根據。其二是《法官法》《律師法》出臺和進一步的修訂，為法學職業化教育的實際操作搭建了基本的法律平臺。
三、實現中國法學職業化教育的途徑探索
1.完善法學教育的職前培訓制度
社會經濟的發展和法律法規的不斷完善，是法學教育工作者面臨著知識的更新和適應新的法制環境的問題，解決這個問題的辦法就是培訓，而目前我國法學教育通常只注重法學基礎的傳授，實際工作需要的知識和技能在高校卻很難學到的。為了讓法學畢業生達到職業化的水平和程度，必須借助專業培訓，而要想使其素質始終能適應社會情勢變化而保持高水準，就更應該對法學學生進行終身職業化培訓。
2.以統一司法考試促進法學教育職業化
實行每年一次的統一司法考試是中國司法制度的重大改革，是我國依法治國，建設社會主義法治國家的需要，是對過去各種法律職業資格考試制度的一次整合，具有重大意義。
首先，司法考試促進了法言法語的形成發展。其次，司法考試促進了法律職業的統一和技術要求。再次，實行司法考試可以有效地提高司法人員的素質。最后，司法考試促進了法律職業觀的統一。
3.建立法學職業化教育質量評價制度
我國法學職業化教育的質量評價要實行制度化和透明化，應當準確了解法學教學各個環節現狀，對院校辦學水平和教學質量作出評價，為法學教育改革和管理部門宏觀管理提供依據，進而為法治建設提供有效的法律人才調控體系。
參考文獻：
[1]季衛東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1999
[2][美]波斯納.超越法律[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2001
[3]張智輝，楊誠.檢察官作用與準則比較研究[M].北京：中國檢察出版社，2002
