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第1篇

（一）在世界舞臺(tái)上，亞洲是以統(tǒng)一體的形態(tài)出現(xiàn)的，從歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)與地理環(huán)境看，亞洲人生活在統(tǒng)一的亞洲社會(huì)環(huán)境之中。

當(dāng)亞洲社會(huì)開始發(fā)展道路時(shí)，人們無法擺脫統(tǒng)一的共同體所帶來的思維方式與方法。特別是，西方社會(huì)個(gè)體性與亞洲社會(huì)整體性價(jià)值之間沖突，使人們往往在價(jià)值與事實(shí)之間徘徊。

亞洲法治是亞洲人在長期的社會(huì)實(shí)踐中尋找并創(chuàng)造性地發(fā)展的社會(huì)規(guī)范體系，是亞洲社會(huì)形成與發(fā)展的必然結(jié)果，憲法的出現(xiàn)及其在亞洲社會(huì)中的發(fā)展是亞洲文明的重要標(biāo)志。正是亞洲法治的歷史和社會(huì)功能以及亞洲法治的獨(dú)特的文化魅力，提供了亞洲社會(huì)從傳統(tǒng)社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變的契機(jī)，進(jìn)而發(fā)展成為令人矚目的、最具活力的經(jīng)濟(jì)發(fā)展地區(qū)。

亞洲社會(huì)是以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位，所以，經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的共同文化背景從客觀上形成了亞洲體系的相似性。

從亞洲憲法發(fā)展的歷史過程看中，傳統(tǒng)文化發(fā)揮的影響是不可忽視的。無論是在東亞、南亞還是西亞，文化的共同體意識(shí)客觀上形成了亞洲作為一個(gè)整體共同發(fā)展的法律基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，包括儒學(xué)在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié)，它的一切積極成果是推動(dòng)社會(huì)走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動(dòng)力。[3]東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長期的歷史發(fā)展中積累下來的寶貴經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突中，東亞民族以理智、客觀的態(tài)度比較了不同文化之間的價(jià)值，既吸收西方文化中符合本國國情的因素，又要保留能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素，因而合理地協(xié)調(diào)了東西法文化之間的價(jià)值。

由于亞洲憲法體系賴以生長的歷史與文化環(huán)境不同，亞洲憲法體系的形成過程因國而異。我們知道，亞洲近代法制的形成過程就是移植與借鑒西方法律制度的“引進(jìn)”與“加工”的過程。移植西方文化是形成亞洲憲法體系的外部因素。當(dāng)然，西方文化對東亞法形成的影響并不是通過直接的途徑，而是經(jīng)歷了文化價(jià)值的比較與選擇的復(fù)雜的過程。比如，東亞國家屬于儒家文化圈，儒家思想文化對于東亞國家合理在法治發(fā)展模式與調(diào)整其方向產(chǎn)生了重要的文化影響。有的學(xué)者認(rèn)為，分析儒家文化是揭開東亞法現(xiàn)代化奧秘的一把鑰匙。就其產(chǎn)生的道德與倫理基礎(chǔ)而言，東亞法是在國家與個(gè)人價(jià)值沒有合理分化，法的理念缺乏具體化的法文化背景下形成的，故東亞社會(huì)中的法還不能達(dá)到脫離倫理要求的完整的自由的規(guī)范體系。在西亞，伊斯蘭法文化直接影響了伊斯蘭國家憲法體系的統(tǒng)一性。1990年7月通過的《開羅伊斯蘭世界人權(quán)宣言》序言中規(guī)定“宣言的重要性在于指導(dǎo)成員國的全部生活”，“重申伊斯蘭烏瑪在文明和歷史中之作用，它是真主所創(chuàng)最佳社會(huì)共同體，賦予了人類以普遍與均衡之文明，構(gòu)建了現(xiàn)世與來世之和諧……”。文化的統(tǒng)一性客觀上提供了憲法體系上的共同性。[4]

對亞洲憲法體系的比較研究必然涉及到其背后的共同的文化傳統(tǒng)與價(jià)值。亞洲社會(huì)整體上所表現(xiàn)的統(tǒng)一性與多樣性的社會(huì)結(jié)構(gòu)，在憲法文化的層面上表現(xiàn)尤為突出。在亞洲社會(huì)，憲法不僅僅是一種規(guī)范的創(chuàng)制與運(yùn)用，而且是一種蘊(yùn)含于特定文化背景，表現(xiàn)人文關(guān)懷的文化現(xiàn)象。憲法首先是一種文化現(xiàn)象，這一命題是當(dāng)代法學(xué)界普遍公認(rèn)的觀點(diǎn)。

憲法文化是一個(gè)多樣化的概念，它反映著特定文化背景下人們對憲法價(jià)值的認(rèn)識(shí)與情感，特別是反映一個(gè)民傳統(tǒng)文化中孕育的憲法的特定價(jià)值。在戰(zhàn)后西方國家法學(xué)中之所以興起研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮，其重要原因之一是這些學(xué)者們在東方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn)，探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價(jià)值的話難以得到有關(guān)亞洲的完整的知識(shí)體系，即“要真正理解東方國家的法律制度，必須同時(shí)研究東方的傳統(tǒng)法律文化，光有法律的比較是不夠的，還必須同時(shí)進(jìn)行法律文化的比較。”[5]

在西方，美國學(xué)者埃爾曼（H·W·Ehrmann）的《比較法律文化》一書可視為研究東方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中認(rèn)為，法律文化是一整套的價(jià)值觀念，它涉及法律的性質(zhì)、法律在社會(huì)中的地位、法律制度的組織及應(yīng)用，法律的制定、適用、完善及其講授，律師和法官的訓(xùn)練方式和習(xí)慣，民眾對法律的想法，人們求助于法律的目的，階級結(jié)構(gòu)與法律制度運(yùn)用與否之間的關(guān)系。這一法律文化的概念所包含的內(nèi)容是極其廣泛的，作者強(qiáng)調(diào)法律制度運(yùn)用過程中的文化背景的意義，同時(shí)對中國、日本等東亞國家法律文化特征進(jìn)行宏觀的論述。此后，在西法學(xué)者的論述中東方法律文化、東亞法文化在不同程度上發(fā)展為比較法律體系，形成與現(xiàn)代世界法文化具有內(nèi)在聯(lián)系的文化。

從亞洲各國憲法文化發(fā)展的歷史看，亞洲憲法文化是一種復(fù)合型結(jié)構(gòu)，其形成與存在的基本特點(diǎn)是文化沖突中形成融合，即在不同法文化的沖突中尋求自然和諧與融合。比如，作為共同體的東亞法文化通常包含著如下因素：中國傳統(tǒng)法文化、西方法文化、本國固有法文化以及融合中形成的新的法文化形態(tài)。在傳統(tǒng)東亞法文化的形成過程中，中國傳統(tǒng)文化所產(chǎn)生的影響是不可忽視的，它為法文化在東亞的初步形成奠定了重要基礎(chǔ)。當(dāng)然，中國傳統(tǒng)法文化在的影響也有一定的局限性，同時(shí)也不能代替東亞各國古老文化體系中曾經(jīng)存在過的傳統(tǒng)因素。

當(dāng)然，亞洲憲法體系的統(tǒng)一性是以亞洲憲法文化的特殊性為基本條件的，沒有特殊性價(jià)值所謂的文化統(tǒng)一性也就失去了其存在的意義。亞洲的不同地區(qū)憲法文化在保持共同體價(jià)值的同時(shí)，各自保留著能夠體現(xiàn)其傳統(tǒng)的合理文化，呈現(xiàn)出憲法文化的多樣性。當(dāng)東亞各國面臨西方法文化的沖擊時(shí)，各國所表現(xiàn)的文化心態(tài)與接受文化影響的具體內(nèi)容是不盡相同的。有些國家所采取的態(tài)度相對而言是比較開放的，而有些國家則采取了消極和被動(dòng)的態(tài)度。同樣的西方法文化影響，就其內(nèi)容上也有一定的區(qū)別。比如，中國憲法文化主要是通過日本被動(dòng)地接受了德國憲法文化的影響，日本戰(zhàn)前接受德國憲法文化的直接影響，而戰(zhàn)后又大力移植英美憲法文化；新加坡除受中國法影響外，還受英國憲法文化的影響，憲法文化體系中英國法的色彩比較濃厚。越南憲法文化則主要受法國憲法文化的影響，表現(xiàn)大陸法系的特點(diǎn)。因此，在分析亞洲立憲主義歷史與價(jià)值時(shí)，既需要統(tǒng)一性眼光，同時(shí)也要從不同的傳統(tǒng)與文化出發(fā)揭示各國憲法制度的具體運(yùn)行過程。

（二）法治既表現(xiàn)為人類追求社會(huì)公平正義的理想，同時(shí)也是具體的實(shí)踐過程。

在古老的亞洲大地，實(shí)行立憲主義，建立民主的制度需要在不同文化的沖突中選擇憲法發(fā)展道路。以人治治理國家生活的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)中不可能出現(xiàn)法治的價(jià)值體系，即法律統(tǒng)治并不一定帶來法治的良好狀態(tài)。因此，法治是通過良好法律而實(shí)施合理統(tǒng)治的一種治理國家生活的方式或者通過法律的合理運(yùn)用實(shí)施社會(huì)控制的思想體系與制度。

由于缺乏實(shí)施的社會(huì)歷史條件，缺乏立憲主義文化傳統(tǒng)，傳統(tǒng)亞洲社會(huì)中自然不能產(chǎn)生實(shí)施的系統(tǒng)理論與制度。盡管在亞洲各國政治文化傳統(tǒng)或社會(huì)結(jié)構(gòu)中包含著一定形式的立憲主義因素，但它畢竟是片段的，沒有形成為具有整體性理念的政治道德基礎(chǔ)。如在東亞社會(huì)，所謂法律體系雖在一定范圍內(nèi)起到實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的作用，但在儒家政治文化體系下，從制度層面和理論層面上法律體系只作為規(guī)范體系發(fā)揮有限的作用，未能充分體現(xiàn)憲法應(yīng)具有的社會(huì)正義價(jià)值。東亞社會(huì)中形成的法治觀念是東亞各國在實(shí)現(xiàn)法的近代化過程中通過各種不同途徑從西方引進(jìn)的概念。比如，日本法學(xué)界一般認(rèn)為，“法治”概念來自于西方近代。[6]這一點(diǎn)也是東亞國家法學(xué)者們的普遍看法。值得注意的是，傳統(tǒng)東亞社會(huì)中存在過的“法治”一詞與現(xiàn)代法治的內(nèi)涵是不同的。有些東亞國家的學(xué)者在分析東亞法治與西方法治時(shí)也提出法治概念的歷史聯(lián)系性問題。如韓國古代的法治一詞最早出現(xiàn)在漢書地理志中，到了三國時(shí)代有關(guān)法治的學(xué)說也隨之產(chǎn)生。但古代法文化與司法中出現(xiàn)的法治只是刑罰的一種表述，以具備完備的法典為標(biāo)志。中國古代法律文獻(xiàn)中出現(xiàn)的“法治”不等于西方近代的法治。法家主張的君主“垂法而治”、“以法治國”等等，都是強(qiáng)調(diào)君主要用法律來治國、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問題。[7]法家所提倡的法治與西方近代資產(chǎn)階級思想家論述的法治是不同的，不能以東亞國家古典文獻(xiàn)中曾出現(xiàn)過的“法治”一詞來說明古代法治與近代的歷史聯(lián)系。可以說，傳統(tǒng)的東亞社會(huì)中只存在法的規(guī)范，而不存在也不可能存在完整意義上的近代法治理念與精神。東亞社會(huì)中的法治是法的近代化過程中逐步形成的，即在廢除人治傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上開始吸收西方法治思想，實(shí)現(xiàn)東亞法的近代化。

傳統(tǒng)亞洲社會(huì)沒有完整的法治歷史，這是由東亞社會(huì)本身的文化與歷史條件所決定。但是，不能以這一事實(shí)為基礎(chǔ)，簡單地得出亞洲傳統(tǒng)與法治價(jià)值完全是無緣的，經(jīng)過法制的近代化過程，特別是亞洲各國移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之間的沖突中尋求既符合立憲主義普遍性價(jià)值，又符合亞洲合理的傳統(tǒng)文化的憲法體系。在立憲主義價(jià)值的普遍性與特殊性的相互關(guān)系中，亞洲人以其政治智慧，豐富了立憲主義實(shí)踐，建立了富有亞洲特色的立憲主義模式。

源于西方的法治理論可以被東亞社會(huì)結(jié)構(gòu)所采納或借鑒，立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展過程中也有可能形成具有自身特色的發(fā)展模式。不同類型的法治模式所體現(xiàn)的基本精神是相同的，即人權(quán)的尊重與保障，其最高價(jià)值是人的尊嚴(yán)和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而人本身又生活在不同的文化和傳統(tǒng)之中，以不同的體驗(yàn)理解與認(rèn)識(shí)立憲主義的價(jià)值。因此，形成文化多樣性，尊重不同文化的價(jià)值成為立憲主義賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，“從現(xiàn)代制度變革的層面上說，亞洲國家的現(xiàn)代制度的生成過程是一個(gè)集民族獨(dú)立與民主建設(shè)于一體的過程，這在一定程度上決定了亞洲國家的立憲過程不可能如同西方那樣有一個(gè)自然長成的過程。”[8]特定的社會(huì)背景、悠久的文化傳統(tǒng)、強(qiáng)烈的民族主義傾向，使得亞洲立憲主義比其西方立憲主義具有多樣性與復(fù)雜性。

亞洲立憲主義模式是在西方立憲主義思想與理論的移植與借鑒中形成的，在具體制度的選擇上往往以西方為參照系。這是我們不能回避的事實(shí)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的亞洲社會(huì)中雖然存在法律制度及其法文化，但沒有形成立憲主義的自然與社會(huì)條件。在傳統(tǒng)的亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)下，國家高于社會(huì)，個(gè)人權(quán)利無條件地服從國家權(quán)力，由此形成人權(quán)價(jià)值缺乏保障的國家權(quán)力優(yōu)先與至尊的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在亞洲憲法的近代化過程中，西方立憲主義所具有的魅力深深地影響了東亞的知識(shí)分子們，他們在痛苦的思索中感受到法治理想與制度的作用，以各種形式了解西方，試圖引進(jìn)西方的立憲主義制度。亞洲各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法律改革幾乎都經(jīng)過了法律移植過程，不僅有同一種社會(huì)制度國家間的法律移植，也有不同社會(huì)制度國家間的法律移植。

從比較憲法的角度看，亞洲是世界上法律移植最頻繁、數(shù)量最多，而且是移植形式多樣化的地區(qū)。自然遷移、強(qiáng)行移植、刻意仿效等移植形式存在于亞洲的不同國家實(shí)踐過程之中。有的學(xué)者認(rèn)為，基本人權(quán)的理念和立憲主義思想，是在西洋社會(huì)里經(jīng)長久的歷史的涵育，逐漸演進(jìn)成長而來，一旦移植到東方世界來，因東西方傳統(tǒng)思想不同，社會(huì)要求有別，加上政治結(jié)構(gòu)的迥異，就形成與原來理念與思想不同的發(fā)展。[9]在立憲主義原理的移植方面，亞洲國家的確創(chuàng)造了其他非西方國家值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

亞洲立憲主義模式是傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代立憲主義價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，體現(xiàn)了法治在亞洲社會(huì)中的本土資源。立憲主義精神源于西方社會(huì)結(jié)構(gòu)，但立憲主義中包含的某些因素又在亞洲傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中曾以不完整的形式存在。當(dāng)亞洲人引進(jìn)西方立憲主義原理時(shí)，人們所面對的社會(huì)背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植過程中，可以尋找其相互結(jié)合的傳統(tǒng)的因素。牟宗三先生認(rèn)為，民主和人權(quán)保障在中國的建立是以儒家為主流的中國文化傳統(tǒng)的“內(nèi)部的生命”的要求，這種政治上的“現(xiàn)代化”，有助于成就儒家的價(jià)值理想。[10]牟宗三先生同時(shí)認(rèn)為，中國傳統(tǒng)文化本身，已經(jīng)包含著民主和人權(quán)的種子。在他的哲學(xué)體系中，中國文化傳統(tǒng)，特別是儒家思想，已經(jīng)產(chǎn)生和發(fā)揚(yáng)了“理性”的“內(nèi)容”上的表現(xiàn)（又稱為理性的“運(yùn)用”上的表現(xiàn)，即民主的精神和尊重人權(quán)的精神）。[11]總之，立憲主義的道路是在具體國家的不同背景下出現(xiàn)的，立憲主義一旦出現(xiàn)便與特定民族的文化傳統(tǒng)結(jié)合為一體，表現(xiàn)了其鮮明的民族特色。

亞洲立憲主義之所以在文化的沖突中尋求融合的重要原因之一就是亞洲法律文化具有的同化能力。立憲主義理論與制度的移植是一種動(dòng)態(tài)的過程，它涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，法律文化是否具有同化能力是評價(jià)移植社會(huì)效果的重要標(biāo)志之一。同化能力主要是指本國的法律文化對他國法律文化的吸收和消化。亞洲法律文化與西方法律文化之間既存在相互的沖突性，同時(shí)也有相互的適應(yīng)性，文化所具有的包容性有助于人們在文化的選擇和競爭中強(qiáng)化法治的社會(huì)適應(yīng)性。當(dāng)然，同化能力并不能自發(fā)地發(fā)揮作用，它需要實(shí)施移植主體的能動(dòng)作用。主體對移植對象的選擇和移植內(nèi)容的分析、判斷是文化之間進(jìn)行平等交流的基礎(chǔ)。從法人類學(xué)的角度看，不同民族法文化之間并不存在孰優(yōu)孰劣之分，體現(xiàn)不同民族法律信念與情感的法律文化應(yīng)當(dāng)具有同等的價(jià)值，具體憲法制度發(fā)展與完善過程不應(yīng)影響人們對法律文化價(jià)值認(rèn)識(shí)的平等觀念。

亞洲立憲主義模式在人與制度的相互關(guān)系上遵循著獨(dú)特的原理。在亞洲社會(huì)，法的確立與運(yùn)行過程中人的因素是不可忽視的因素，即法律制度呈現(xiàn)出人間化(person)的特色，實(shí)體的合理主義得到長時(shí)期的維持。形式的合理主義在亞洲社會(huì)中是不夠發(fā)達(dá)的觀念，其原因是受到了儒教、伊斯蘭教、佛教等宗教文化的深刻影響。這一點(diǎn)上東亞立憲主義顯然不同于充滿非人間性的西方立憲主義觀念。從主體上，法治實(shí)際上是眾人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主專制或貴族政治[12]）。亞洲社會(huì)法治從其主體上看，也是眾人之治，體現(xiàn)民主政治，體現(xiàn)現(xiàn)代法的精神。這一點(diǎn)上亞洲法治與國際社會(huì)公認(rèn)的法治觀念之間并不存在法治思想原理上的沖突。當(dāng)法制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)用者的意志同社會(huì)公眾的意志之間達(dá)到融合與協(xié)調(diào)時(shí)，法治可以保持自身的價(jià)值。特別是現(xiàn)代東亞社會(huì)中維持這種法治狀態(tài)是完全可能的。以亞洲文化的價(jià)值與傳統(tǒng)為基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)治者的道德水準(zhǔn)，使人在法律制度框架內(nèi)發(fā)揮作用是亞洲社會(huì)法治的重要特征之一。立憲主義作為治國的原則與價(jià)值體系，除其表現(xiàn)的普遍性原則外，其實(shí)踐過程是多樣化的，表現(xiàn)其特殊的運(yùn)行形態(tài)。如從立憲主義實(shí)踐過程看，東亞社會(huì)中合作與團(tuán)體意識(shí)的價(jià)值高于競爭本身的價(jià)值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)，以個(gè)人主義為本位的競爭原理并不像西方社會(huì)那樣擁有廣泛的市場。亞洲社會(huì)的集體、合作與“和”的社會(huì)意識(shí)奠定了亞洲團(tuán)體主義精神的基礎(chǔ)。

近年來出現(xiàn)的非西方法治理論的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各個(gè)民族平等地位之上，文化價(jià)值的多樣化是法治賴以生存與生長的文化背景。現(xiàn)代法治理論與制度是西方社會(huì)法治與非西方社會(huì)法治實(shí)踐的升華與總結(jié)，并不以西方法治為其惟一的構(gòu)成要素。在立憲主義發(fā)展上，特別是立憲主義發(fā)展模式的選擇上人們習(xí)慣于單純以西方的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量法治的客觀尺度與參照系，往往忽視非西方法治的應(yīng)有價(jià)值與理性精神。立憲主義思想與實(shí)踐最早源于西方社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，這是公認(rèn)的事實(shí)，但立憲主義模式＝西方立憲主義的命題是不能成立的，因?yàn)槲鞣搅椫髁x是西方社會(huì)文化體系的產(chǎn)物，它并不代表多元化的世界法治實(shí)踐。正如達(dá)維德所指出的那樣，歐美法反映在歐洲的歷史文化環(huán)境中形成的思想方式與生活方式，表達(dá)在這個(gè)環(huán)境中形成的思想觀點(diǎn)，認(rèn)可在這個(gè)環(huán)境中形成的制度。[13]

亞洲社會(huì)的豐富多彩的立憲主義實(shí)踐是推動(dòng)亞洲立憲主義發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，亞洲立憲主義的發(fā)展又在客觀上推動(dòng)世界法治理論的發(fā)展。筆者認(rèn)為，在法文化價(jià)值相對主義的影響下，非洲立憲主義模式、拉丁美洲立憲主義模式將會(huì)顯示其民族性的特色，在世界發(fā)展多樣化的背景下人們必將關(guān)注不同文化背景下生長的立憲主義價(jià)值的多樣性。

（三）亞洲立憲主義是以亞洲法文化為背景而生長的模式，反映了亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本特點(diǎn)與發(fā)展需求。

亞洲立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展過程中始終困擾人們的難題是，如何超越立憲主義工具性價(jià)值，尋求具有正當(dāng)性的立憲主義體制。

由于亞洲立憲主義生長的歷史背景的特殊性，人們對立憲主義理論與實(shí)踐的評價(jià)上，容易陷入工具主義的思維模式，往往把立憲主義理解為實(shí)現(xiàn)“富國強(qiáng)兵”的手段或工具性意義，忽略立憲主義所包含的價(jià)值性。特別是，在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化過程中，立憲主義價(jià)值體系的確立是十分重要的一種條件。作為現(xiàn)代化建設(shè)的后來者，廣大亞洲國家能否走西方社會(huì)走過的道路？亞洲國家應(yīng)借鑒哪些經(jīng)驗(yàn)？適合亞洲現(xiàn)代化的立憲主義模式是什么？這些都是需要我們思考的問題。從工具性價(jià)值走向價(jià)值體系是亞洲立憲主義發(fā)展的基本目標(biāo)。近年來，亞洲的經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起了世界各國的廣泛矚目。學(xué)者們對亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程與成果進(jìn)行了不同程度的分析與研究。在工具性價(jià)值的反思與批判中，人們逐步認(rèn)識(shí)到：成功的經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)與立憲主義的一體化，立憲主義所倡導(dǎo)的人權(quán)保障與有效的權(quán)力控制是經(jīng)濟(jì)發(fā)展獲得成功的重要基礎(chǔ)。

立憲主義是不斷變化的開放性、動(dòng)態(tài)性結(jié)構(gòu)。隨著社會(huì)的變遷，亞洲立憲主義所體現(xiàn)的價(jià)值也要及時(shí)地反映社會(huì)發(fā)展的需求。經(jīng)濟(jì)全球化的背景下亞洲人有必要重新審視立憲主義發(fā)展的歷史與現(xiàn)實(shí)，合理地確定立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展中的地位與功能。亞洲憲法改革與發(fā)展所面臨的課題是多方面的，其中建立亞洲立憲主義共同發(fā)價(jià)值體系是值得我們關(guān)注的現(xiàn)實(shí)問題。長期以來，“西方中心主義”的思考方式與研究方法在不同程度上束縛了我們觀察世界的視野，對于亞洲歷史與現(xiàn)實(shí)中曾經(jīng)出現(xiàn)過的、正在存在著的以及將來發(fā)生的許多憲法現(xiàn)象缺乏必要的分析與研究，亞洲立憲主義具有的多樣性與開放性沒有得到理論解釋。正如有學(xué)者所指出：我們“自然而然地把中國作為西歐的對照物，而不是并立體系來加以考察，總的以西方近代化過程作為既定指標(biāo)衡量中國的問題，這就使我們難以看清一些屬于我們自身的問題，更難于把握歐洲、亞洲及中國各自的問題”。[14]

回到亞洲社會(huì)，在經(jīng)濟(jì)全球化背景下思考和分析未來亞洲立憲主義是亞洲學(xué)者共同的學(xué)術(shù)使命。基于立憲主義價(jià)值的普遍性，有必要進(jìn)一步推動(dòng)亞洲區(qū)域法治發(fā)展的一體化，以區(qū)域合作的形式發(fā)揮立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的作用。有些人認(rèn)為，在法治發(fā)展領(lǐng)域，建立亞洲區(qū)域一體化的主要障礙是亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的多樣性與來自不同歷史觀的認(rèn)識(shí)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的多樣性又影響法治發(fā)展過程的多樣性，難以在亞洲尋求共同的法治思想基礎(chǔ)與原理。但事實(shí)表明，要想在世界舞臺(tái)上樹立亞洲法治的整體形象、適應(yīng)法治國際化的趨勢，必須形成一定形式的區(qū)域一體化，以共同性的法治原理調(diào)整東亞社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活與發(fā)展進(jìn)程。實(shí)際上，法治的多樣性與統(tǒng)一性是并不矛盾的，多樣性在一定程度上可以起到補(bǔ)充統(tǒng)一性的作用。在以多樣性社會(huì)結(jié)構(gòu)為特征的北美形成了北美自由貿(mào)易區(qū)、多樣化的歐洲社會(huì)正努力實(shí)現(xiàn)以歐盟憲法為共同治理的新模式。在文化與社會(huì)結(jié)構(gòu)十分多樣化的非洲，以人權(quán)保障為核心內(nèi)容的區(qū)域一體化已成為發(fā)展非洲法治的重要形式。

因此，我們需要認(rèn)真研究建立亞洲法學(xué)交流合作機(jī)制問題，這不僅有利于東亞法治的發(fā)展，而且有利于世界法治發(fā)展。在亞洲社會(huì)，法學(xué)交流合作機(jī)制的建立涉及理論與制度層面、現(xiàn)實(shí)與歷史等方面的不同課題，法文化之間的沖突是不可避免的。特別是在公法領(lǐng)域，各國制度之間的差異是比較大的，如何在多元文化的價(jià)值體系中，尋求區(qū)域性法治發(fā)展模式是東亞法學(xué)者們需要考慮的現(xiàn)實(shí)課題。在保持亞洲立憲主義傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，使亞洲立憲主義實(shí)踐融入到世界立憲主義發(fā)展的整體過程之中，強(qiáng)化亞洲立憲主義實(shí)踐的國際性，推動(dòng)亞洲社會(huì)的法治化進(jìn)程。

（四）亞洲立憲主義是充滿爭議的學(xué)術(shù)命題，能否把亞洲地區(qū)中存在的立憲主義的不同形態(tài)概括為整體意義上的“亞洲立憲主義”？這一學(xué)術(shù)命題本身是需要認(rèn)真研究的。

在多次國際或國內(nèi)學(xué)術(shù)討論會(huì)上，作者聽到一些學(xué)者對是否存在“亞洲有立憲主義嗎”提出疑問，更有學(xué)者提出：所謂亞洲立憲主義政治哲學(xué)的命題實(shí)際上是為權(quán)威政治提供合法性基礎(chǔ)。對亞洲立憲主義學(xué)術(shù)命題的各種批評或疑問是可以理解的，很多爭論實(shí)際上是學(xué)術(shù)范疇之內(nèi)的問題。作者認(rèn)為，長期以來，亞洲地區(qū)憲法實(shí)踐的發(fā)展并沒有納入到整個(gè)學(xué)術(shù)視野之內(nèi)，人們的學(xué)術(shù)評價(jià)往往是以“西方”為參照系的，我們生活在亞洲，卻對亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)與憲法的存在形式缺乏必要的認(rèn)識(shí)，甚至無法樹立亞洲人的主體意識(shí)。因此，在憲法世界中關(guān)注亞洲地區(qū)的憲法實(shí)踐，在世界憲法學(xué)體系中把亞洲憲法學(xué)納入整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系是十分必要的，否則整個(gè)憲法世界和憲法學(xué)知識(shí)體系的完整性會(huì)受到影響。至于如何評價(jià)立憲主義在亞洲的實(shí)踐是一個(gè)學(xué)術(shù)問題，學(xué)者之間存在不同的見解是正常的。特別是，近年來隨著憲法文化的多樣性趨勢的發(fā)展，有關(guān)研究亞洲憲法的成果不斷出現(xiàn)，舉辦了一些與亞洲憲法有關(guān)的區(qū)域性或國際性會(huì)議。但從憲法學(xué)發(fā)展的總體水平與趨勢看，對亞洲憲法的研究仍然是比較薄弱的，缺乏必要的學(xué)術(shù)關(guān)注，與西方憲法相比較，相關(guān)的研究成果并不多見。基于這種狀況，深入研究亞洲憲法以及立憲主義的理論對推動(dòng)亞洲法治的發(fā)展，加強(qiáng)不同文化傳統(tǒng)之間的學(xué)術(shù)交流具有重要的意義。

作者認(rèn)為，無論從外國憲法學(xué)知識(shí)體系的整體性，還是從亞洲各國相互交流與合作的需求看，研究亞洲立憲主義具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值：首先，有利于樹立亞洲人的主體意識(shí)，以文化相對主義角度反思立憲主義發(fā)展歷史，確定亞洲立憲主義的歷史方位；其次，非西方社會(huì)憲法制度與憲法理論的研究是比較憲法學(xué)的重要內(nèi)容，其中亞洲憲法又是我們所研究的重點(diǎn)。立憲主義反映了各個(gè)民族的文化傳統(tǒng)，它所積累的治理國家的經(jīng)驗(yàn)與各種規(guī)則等因素對于發(fā)展中國家的建設(shè)具有重要的意義。再次，亞洲立憲主義的研究會(huì)產(chǎn)生積極的實(shí)踐價(jià)值。我們知道，建立市場經(jīng)濟(jì)體制必然伴隨與之相適應(yīng)的立憲主義，對于中國來說，根據(jù)一定原則吸取西方發(fā)達(dá)國家立憲主義經(jīng)驗(yàn)固然重要，但從立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展的文化與現(xiàn)實(shí)功能而言，來自于亞洲立憲主義的實(shí)踐具有更直接的參考價(jià)值。因?yàn)橹袊靥帠|亞，有著近水樓臺(tái)的先天優(yōu)勢，應(yīng)認(rèn)真研究亞洲憲法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)與過程，借鑒其教訓(xùn)與成功的經(jīng)驗(yàn)。第四，在國際化時(shí)代，對外政策與憲法的價(jià)值聯(lián)系越來越緊密，合理的外交政策直接受憲法價(jià)值的影響。與亞洲各國建立良好的合作關(guān)系，建立和諧的亞洲是我國外交的重要內(nèi)容。積極而主動(dòng)的外交政策必須建立在對各國憲法制度加以系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)上，在這種意義上，憲法學(xué)界重視研究亞洲憲法問題，對國家外交政策的合理制定具有重要的意義。

本書的基本結(jié)論是：西方立憲主義價(jià)值體系反映了西方的文化與經(jīng)驗(yàn)，雖對世界的發(fā)展產(chǎn)生過重要影響，具有重要的借鑒意義，但在世界范圍內(nèi)并不具有普識(shí)性價(jià)值，不同文化與不同文明可以在平等交流中選擇適合自己國家的發(fā)展道路。超級秘書網(wǎng)

（五）為了得出上述的結(jié)論，作者在本書中具體采取了比較研究、實(shí)證研究與憲法社會(huì)學(xué)研究等方法，并力求在亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性中解釋其多樣性特點(diǎn)，并在價(jià)值與事實(shí)中探討亞洲立憲主義發(fā)展模式。

第2篇

一東亞法律文化概述

東亞,是指亞洲的東部地區(qū),有人稱這一地區(qū)為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱這一地區(qū)為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區(qū)大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國大陸、日本、朝鮮、韓國、中國的臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)和東南亞的新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區(qū)人口占世界人口的1/3,經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值約占世界經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區(qū)也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學(xué)者們在論及東亞的發(fā)展模式、發(fā)展原因和現(xiàn)代化道路等問題時(shí),一般就是指這一區(qū)域。由于歷史傳統(tǒng)和地緣政治關(guān)系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國家和民族同時(shí)存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當(dāng)屬儒家文化。十幾個(gè)世紀(jì)以來,東北亞地區(qū)一直處于儒家文化的輻射范圍之內(nèi)。東南亞的文化最早來源于印度,但“在最近幾個(gè)世紀(jì)中,這一地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、文化和戰(zhàn)略方面與東亞其他地區(qū)的聯(lián)系不斷增加。”因此,東亞基本上形成了一個(gè)“儒家文化圈”。實(shí)際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統(tǒng)文化因素,不過它們的共性很大,都是中華傳統(tǒng)文明的一部分。“這個(gè)大文化圈不論在人種、書面文字系統(tǒng)、家族結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關(guān)性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨(dú)特性。”東亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產(chǎn)生豐富了世界法文化的內(nèi)容。戰(zhàn)后西方國家法學(xué)家興起了研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮,其重要原因之一是這些學(xué)者們在東方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn),探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價(jià)值的話難以得到有關(guān)東方法律的完整的知識(shí)體系,即“要真正理解東方國家的法律制度,必須同時(shí)研究東方的傳統(tǒng)法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時(shí)進(jìn)行法律文化的比較。”美國學(xué)者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書別強(qiáng)調(diào)法律制度運(yùn)用過程中的文化背景的意義,并對中國、日本等東亞國家的法律文化進(jìn)行了宏觀的論述。此后,在西方法學(xué)者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項(xiàng)重要內(nèi)容,構(gòu)成了比較法學(xué)的研究對象。中國的比較法學(xué)者常常用“中華法系”來描述東亞儒家傳統(tǒng)法文化的獨(dú)特性和共通性。由于東亞的古代社會(huì)以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),以家族為本位,以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位,所以,傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制的共同歷史經(jīng)驗(yàn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的共同背景在客觀上形成了法律體制結(jié)構(gòu)上的相似性。無論是中國、日本、韓國還是新加坡、越南,文化的共同體意識(shí)客觀上形成了東亞作為一個(gè)整體發(fā)展共同法律體系的基礎(chǔ)。

二東亞法律文化的發(fā)展東亞法律文化的發(fā)展

變遷大致經(jīng)歷了兩個(gè)階段,第一階段是近代以前,以傳統(tǒng)中國儒家法律文化為核心的法文化體系,這是東亞各國的傳統(tǒng)法文化;第二階段主要是指近代以后,東亞各國普遍經(jīng)歷了殖民浪潮的沖擊,經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化各方面均發(fā)生不同程度的變革,西方的法理念、法模式被大量移植,法觀念也被不斷更新,傳統(tǒng)法文化與西方法文化互相沖突與漸次融合,雖然融合的程度與形態(tài)在東亞各國表現(xiàn)不一,但均可稱之為變革型、混合型的法律文化。由于東亞各國法賴以生長的歷史與文化環(huán)境不完全相同,近現(xiàn)代東亞各國法律文化的發(fā)展也因國而異。日本是太平洋上的一個(gè)島國,由北海道、本州、九州、四國四大島嶼及周圍數(shù)百個(gè)小島組成。遲至公元5世紀(jì),大和奴隸制國家才統(tǒng)一了日本。日本奴隸制時(shí)期適用的法律主要是以受古代宗教規(guī)范強(qiáng)烈影響的不成文的命令和習(xí)慣為表現(xiàn)形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中國隋唐制度進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)和文化改革,確立了以天皇為中心的中央集權(quán)的封建國家制度。從“大化革新”至1868年“明治維新”,是日本長達(dá)一千二百多年的封建社會(huì)時(shí)期。日本封建法從體系到內(nèi)容都深受中國隋唐法律的影響,被公認(rèn)的三大主要淵源:《大寶律令》、《御成敗式目》和《公事方御定書》,更是明顯、集中體現(xiàn)了對中國封建法的模仿。因此,大部分日本法學(xué)家都認(rèn)為日本封建法是中華法系的組成部分。1868年日本爆發(fā)了以新興資產(chǎn)階級和封建貴族為主要推動(dòng)力的、具有資產(chǎn)階級革命性質(zhì)的明治維新,將西方國家作為其實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵的樣板而全盤效仿。在所謂“泰西主義”指導(dǎo)下對西方法律體系全面引入。在明治初期,最為完善和先進(jìn)的法國法成為日本模仿的藍(lán)本,這對日本近代法制體系的建構(gòu)直至法律教育和研究產(chǎn)生了廣泛的影響。到19世紀(jì)末期,在對外來法律文化進(jìn)行消化吸收時(shí),日本人發(fā)現(xiàn)先進(jìn)的法國法在相差甚遠(yuǎn)的日本社會(huì)條件下嚴(yán)重水土不服,而德國與日本的國情卻更為接近,尤其在政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)上有諸多近似之處。因此,德國最終成為日本法制近代化的新樣板,從憲法制定,刑法、民法等主要法典的修訂,直到立法、司法制度和法律觀念等廣泛地影響了日本近代法律改革。但是,由于封建性和軍國主義等因素的影響,日本社會(huì)在第二次世界大戰(zhàn)前并沒有向民主化、法治化方向邁進(jìn),卻日益向極端民族主義和國家主義墮落,并最終導(dǎo)致1932年法西斯主義的崛起和得勢,給日本和世界造成了空前的災(zāi)難。第二次世界大戰(zhàn)日本戰(zhàn)敗后,在美國軍事占領(lǐng)當(dāng)局的強(qiáng)制和直接操縱下,日本進(jìn)行了戰(zhàn)后的各種改革。在法律制度方面,廢除了《治安維持法》、《國家總動(dòng)員法》等一系列法西斯立法;在盟軍的直接授意和操縱下,起草并頒布了《日本國憲法》,為實(shí)施憲法,又制定了《國會(huì)法》、《內(nèi)閣法》、《選舉法》等;為適應(yīng)新憲法所確立的原則,對包括民法、刑法在內(nèi)的主要法典進(jìn)行較大幅度的修改,主要是摒棄其中封建色彩較濃的內(nèi)容,補(bǔ)充新的原則;制定《法院法》、《檢察廳法》和《律師法》,對司法制度進(jìn)行改革;《禁止壟斷法》等經(jīng)濟(jì)法規(guī),改革和重建日本經(jīng)濟(jì)。至1952年《舊金山和約》生效時(shí),日本的各主要法律部門都已經(jīng)進(jìn)行了較大的改革。這一時(shí)期的法制改革主要是由于國際社會(huì)(尤其是美國)的壓力所致,改革特點(diǎn)是一方面體現(xiàn)了民主與法治的精神,另一方面表明對英美法律部分內(nèi)容的吸收,同時(shí)日本固有的法律傳統(tǒng)和特色也并沒有被完全拋棄。1952年《舊金山和約》生效,日本獲得了獨(dú)立,從此以后,日本進(jìn)行了自主的法律制度改革。一方面對已有法典繼續(xù)進(jìn)行修改,另一方面根據(jù)不同時(shí)期的特點(diǎn)制定頒布了大量的法規(guī),建立并完善了高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代法律制度。日本的法治化和法制現(xiàn)代化得以實(shí)現(xiàn)。韓國在歷史上是朝鮮的一部分,在古代曾是中國的附屬國。有文獻(xiàn)記錄的韓國法起源于“犯禁八條”,它是朝鮮歷史上最早的一部成文法典。公元3世紀(jì),進(jìn)入奴隸社會(huì)的朝鮮適用的法律主要是以不成文的命令和習(xí)慣為表現(xiàn)形式的氏族法。公元7世紀(jì),朝鮮建立第一個(gè)封建王朝,封建時(shí)期朝鮮的法律從形式到內(nèi)容都深受中國封建法制的影響。19世紀(jì)下半葉起,淪為日本殖民地的朝鮮主要接受了日本法。第二次世界大戰(zhàn)以后,朝鮮分裂為南北兩部分。韓國建立后,開始重視借鑒西方的立法經(jīng)驗(yàn),20世紀(jì)50年代進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂工作,創(chuàng)建了六法體系,并頒布了一系列單行法律。現(xiàn)在的韓國法律從總體上屬于大陸法系,但也受到英美法系的一些影響。馬來西亞的法律史錯(cuò)綜復(fù)雜。近代以前,馬來西亞的法律相繼受到了中國法、印度法及伊斯蘭法的影響。從18世紀(jì)末起,由于英國的入侵,馬來西亞的法律又受到英國法的影響,主要表現(xiàn)在引進(jìn)了英國式的立法機(jī)構(gòu)、政府組織機(jī)構(gòu)、司法體系及政治統(tǒng)治理念。1957年,馬來西亞獲得獨(dú)立,從此進(jìn)行了法律制度的自主改革,其最顯著的改革是伊斯蘭法院管轄權(quán)的擴(kuò)大和這些法院法官素質(zhì)的提高,目的是創(chuàng)造出世俗法與伊斯蘭法既平行又相對獨(dú)立的法律體系。菲律賓法也受到過多種外來法的影響。公元7至12世紀(jì),菲律賓曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影響。14世紀(jì)由于大量的伊斯蘭教徒的遷入,菲律賓也曾適用過伊斯蘭法。1565年至1898年,菲律賓是西班牙的殖民地,西班牙法被強(qiáng)行推行,制定了《印地亞群島法律》,這是歷代西班牙國王在不同時(shí)期為統(tǒng)治殖民地而頒布的王室法令的總匯集。但這一時(shí)期的司法制度主要還是以菲律賓的習(xí)慣法為基礎(chǔ)。此后,處于美國統(tǒng)治之下的菲律賓,其法律制度受到了美國法的滲透。獨(dú)立以后,菲律賓法律的各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行了一定的改革。新加坡曾是英國的殖民地,其法律的逐漸發(fā)達(dá)是從全面繼受英國法開始的,《第二次司法》就是新加坡繼受英國法的法律依據(jù)。同時(shí)還進(jìn)行了殖民地立法,如《1878年民事統(tǒng)一法令》、《刑事法令》等,這些立法有些仍是新加坡現(xiàn)行的法律。從1965年獲得獨(dú)立之后,新加坡走上了一條獨(dú)特的法律發(fā)展之路。泰國在近代以前的法律發(fā)展道路也比較曲折,而在法律的近代化過程中又先后經(jīng)歷了蒙固王改革和朱拉隆功改革兩個(gè)時(shí)期。1932年革命后,泰國開始了君主立憲制的時(shí)代,資產(chǎn)階級法律制度也逐漸得到建立和發(fā)展,初期主要是起草和頒布一些憲法性法律,后在其他各部門法領(lǐng)域也相繼以西方法為藍(lán)本進(jìn)行立法。在這一過程中,泰國法也形成了自己的特色。越南曾是中國版圖的一部分,公元10世紀(jì)獨(dú)立建國進(jìn)入封建時(shí)期,這一時(shí)期越南法深受中國法的影響。從19世紀(jì)末開始,越南相繼受到法國、日本的統(tǒng)治,法律制度也相應(yīng)發(fā)生變遷。1945年,越南獲得獨(dú)立,先后建立了民主共和國與社會(huì)主義共和國。在創(chuàng)建社會(huì)主義法律的過程中,越南曾經(jīng)歷了從無到有、從曲折徘徊到逐步成熟的法的發(fā)展過程。有學(xué)者認(rèn)為,包括儒學(xué)在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展大道上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié),它的一切積極成果是推動(dòng)社會(huì)走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動(dòng)力。東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長期的歷史發(fā)展中積累下來的寶貴經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn),反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突與矛盾中,東亞社會(huì)各民族理智、客觀地比較了不同文化之間的價(jià)值,既要吸收西方文化中符合本國國情的因素,又要保留能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素,因而成功地協(xié)調(diào)了東西文化之間的價(jià)值。當(dāng)然,東亞近幾個(gè)世紀(jì)以來也一直是東西方文化的交匯點(diǎn),尤其是近一百多年來,西方文化對東亞有著越來越大的影響。同時(shí),隨著現(xiàn)代化的發(fā)展,傳統(tǒng)文化正在發(fā)生現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)化。乃至有學(xué)者呼吁:“現(xiàn)在是東亞考慮建構(gòu)一種既具有自己獨(dú)特內(nèi)涵又不失現(xiàn)代性本質(zhì)的東亞文化的時(shí)候了。”總觀東亞各國法律與社會(huì)的發(fā)展,盡管各個(gè)國家法律發(fā)展的道路不同,法律改革的力度相異,法律體系的成熟程度不一樣,法律制度中保存的封建殘余也不盡一致,但是,各國的法律文化大多經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代、從單一到多元、從人治到法治、從中華法系到混合法系的轉(zhuǎn)變過程。東亞各國走過了一段不尋常的路程,東西方混合交織的法律文化初步形成。在東亞文化現(xiàn)代化變遷的大背景下,東亞各國也普遍認(rèn)識(shí)到重新建立適應(yīng)東亞社會(huì)發(fā)展需求的新的法律文化形態(tài)的必要性。

第3篇

法律文化的沖突是不同性質(zhì)的法律文化之間存在的內(nèi)在矛盾反映和表現(xiàn)。任何一種法律文化，都有其產(chǎn)生、形成、發(fā)展的社會(huì)歷史條件和地域的民族的土壤，因而形成不同的法律文化類型和模式。各種法律文化體系所內(nèi)涵的價(jià)值觀念，存在著很大的差異，并時(shí)刻反映在其各自不同的法律文化制度體系中。由于中西方在歷史、地域、社會(huì)、道德價(jià)值上存在著復(fù)雜性，于是產(chǎn)生法律文化的差異。當(dāng)這種法律文化的差異相互遭遇時(shí)，中國傳統(tǒng)法律文化對異質(zhì)異構(gòu)的西方法律文化就會(huì)依照自己的傳統(tǒng)和思維模式進(jìn)行解讀，并且產(chǎn)生一種排外的傾向，因此中西法律文化發(fā)生沖突不可避免。

二、中西法律文化的融合

法律文化的融合是指不同性質(zhì)的法律文化之間發(fā)生的從內(nèi)容到形式持續(xù)的選擇與整合的過程。法律文化的選擇與整合是中西方法律文化融合的基本形式。隨著社會(huì)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及政治的變革，必然會(huì)引起法律文化的分化。法律文化的選擇實(shí)際上是對新變化了的社會(huì)的一種價(jià)值選擇和重新適應(yīng)過程，而新的法律價(jià)值觀念以及新的法律制度和法律規(guī)范體系的建立過程，其實(shí)就是一種法律文化選擇的過程。法律文化產(chǎn)生分化后，必然會(huì)要經(jīng)歷一個(gè)法律文化整合的階段，從而形成新的法律文化。但是法律文化的選擇和整合是相互連帶的，是在法律文化選擇的過程中同步進(jìn)行的。因而，法律文化的整合，不僅使原有的法律文化在內(nèi)容上發(fā)生變化，也使其在法律形式上發(fā)生變化。法律文化就是通過這種持續(xù)不斷的選擇與整合的過程，促使不同性質(zhì)的法律文化之間發(fā)生融合，從而創(chuàng)造新的法律文化。

第一，中西法律文化融合的前提。

按照關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的原則，首先要做到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的融合。因?yàn)榉芍贫仁菍儆谏蠈咏ㄖ牟糠郑裕?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的法律文化融合才是成功的關(guān)健。中國傳統(tǒng)法律文化是建立在農(nóng)業(yè)社會(huì)自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，而西方的法律文化是建立在關(guān)于工業(yè)社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，這兩種法律文化屬于異質(zhì)異構(gòu)的兩種法律文化體系，二者之間的差異折射出了中西方政治、經(jīng)濟(jì)和文化的差別。因此，國家政治體制和經(jīng)濟(jì)制度的不同決定了中國第二次法律文化轉(zhuǎn)型必然失敗的命運(yùn)。照抄照搬別國經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，別國模式，是不能夠成功的。所以，中西法律文化融合的前提是必須要有共同的基礎(chǔ)條件，要把以封建政治權(quán)力為特點(diǎn)，以封建倫理道德為本位的中國傳統(tǒng)法律文化資源與西方傳統(tǒng)法律資源相結(jié)合，加以變革。同時(shí)我們在制定新法時(shí)，也要盡量避免再犯“潑洗腳水也把孩子倒掉“的錯(cuò)誤，要認(rèn)真吸取中國傳統(tǒng)法律文化中的精華部分。

第二，中西法律文化融合的標(biāo)準(zhǔn)。

中西方法律文化中的道德因素的相互融合，是中西方法律文化融合的重要途徑。西方的法律與中國的法律相比，并不是沒有道德，而是道德的標(biāo)準(zhǔn)不同。在西方法律文化中，道德重權(quán)利、重平等、重制約、重博愛和重正義，其不足之處是將靈魂、情感推到了商品化、契約化的境地，而中國傳統(tǒng)法律文化重倫理、重親情、重和諧、重仁愛、重道義，其不足之處是過份強(qiáng)調(diào)“親疏有別”與“尊卑等級”。西方法律文化“以理服人，平等待人”與中國法律文化“以德服人，坦誠相待”，二者之間相互補(bǔ)充，相互促進(jìn)。因此，我們要充分考慮中西方法律中包含的道德因素，并使之相互融合，成為一個(gè)新的道德標(biāo)準(zhǔn)，通過法律的實(shí)現(xiàn)來確認(rèn)這個(gè)新的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)，更好的促進(jìn)中西方法律文化的進(jìn)一步融合。

三、中西法律文化融合的路徑

縱觀近代中國法律文化的進(jìn)程，發(fā)現(xiàn)時(shí)刻受到中國傳統(tǒng)文化的影響與制約。中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的差異性，主要體現(xiàn)在兩種法律文化的總體精神和價(jià)值取向上。中西法律文化相互滲透和相互包容，但這并不意味著二者可以相互代替。因?yàn)楝F(xiàn)代法律文化較之傳統(tǒng)法律文化，在內(nèi)容和形式上以及價(jià)值功能上都發(fā)生了巨大變化，更適應(yīng)現(xiàn)代生活。實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)換是中西法律文化融合的根本路徑。

第4篇

關(guān)鍵詞：法律英語 英語翻譯 文化差異 法系差異 心理思維差異

法律英語，是以英語為基礎(chǔ)，用以表述法律科學(xué)概念及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時(shí)所用的語種或某一語種的部分用語，它是在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語言。法律英語特點(diǎn)鮮明，在詞匯使用上莊重規(guī)范，書面語多，句法結(jié)構(gòu)紛繁復(fù)雜，大量使用祈使句、被動(dòng)語態(tài)、綜合復(fù)雜句以及虛擬語氣等。法律英語目前已經(jīng)成為法律與英語中的一門交叉學(xué)科，在社會(huì)上日益得到廣泛的重視和應(yīng)用，本文主要對法律英語翻譯進(jìn)行了總結(jié)分析，希望能夠?qū)Ψ捎⒄Z翻譯的進(jìn)一步發(fā)展有所幫助。

一、法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來說：

1.句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

2.詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

3.文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

二、法律英語翻譯

1.法律英語翻譯的一般原則

法律英語是一種應(yīng)用性比較強(qiáng)的語言類型，法律英語翻譯一般來說要遵循以下一些基本原則：①詞語使用的莊嚴(yán)性。法律英語由于其直接鑒定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，所以對用詞的準(zhǔn)確性要求相當(dāng)高。這一點(diǎn)是在進(jìn)行翻譯時(shí)必須牢記的。②準(zhǔn)確性原則。在對法律英語進(jìn)行翻譯時(shí)應(yīng)當(dāng)表達(dá)清楚具體，并盡量擺脫漢語思維習(xí)慣的影響，注意兩種語言在表達(dá)上存在的差異，避免因使用錯(cuò)誤的詞語而使翻譯失去準(zhǔn)確性。③精煉性原則。翻譯法律英語除了準(zhǔn)確外，還應(yīng)遵循精煉的原則，即用少量的詞語傳達(dá)大量的信息。精煉性原則要求應(yīng)盡量做到舍繁求簡，避免逐詞翻譯、行文拖沓。④術(shù)語一致性原則。為了維護(hù)同一概念、內(nèi)涵或事物在法律上始終同一，以免引起歧義，即使同一詞語多次重復(fù)，一經(jīng)選定就必須前后統(tǒng)一等。法律英語的這些翻譯原則是我們在進(jìn)行法律英語翻譯時(shí)所需要遵循的基本原則。

2.法律英語翻譯的基本方法

法律英語翻譯是國家間進(jìn)行交流的一個(gè)重要內(nèi)容，法律英語翻譯的目的就是克服客觀物質(zhì)世界存在的民族差異性的障礙，促進(jìn)國家之間的法律交流。根據(jù)筆者多年的學(xué)習(xí)、觀察，法律英語翻譯的基本方法主要有：①選擇內(nèi)涵最接近的法律詞匯進(jìn)行翻譯。在中西法律文化之間，有些詞的含義是不可能完全一致的，但是，在一般的情況下在這兩種文化之間會(huì)存在內(nèi)涵最為接近的詞匯，這時(shí)可以采用而不會(huì)導(dǎo)致太大的誤讀。②創(chuàng)造新的法律詞匯。很多的情況之下，譯者們在面臨一種文化中有而另一種文化中無的事物時(shí)，會(huì)采用音譯的辦法，翻譯法律英語時(shí)也需要進(jìn)行一種創(chuàng)造性的加工和想象，如羅馬法系中的“l(fā)egal person”最初被譯成“法人”，“due procedure”譯成“正當(dāng)程序”等都是一種建設(shè)性的創(chuàng)新。③必要的解釋。由于中西方諸多法律理念的基本差異，法律英語中有許多的詞匯如果直接翻譯，就會(huì)使它的意義非常不明確，此時(shí)，在忠實(shí)原文內(nèi)涵的基礎(chǔ)上做一些人為的增減就非常必要。法律英語以上的一些基本翻譯方法是我們在進(jìn)行法律英語翻譯中可以采取的一些基本方法。

三、影響法律英語翻譯的因素

1.語言文化差異

英漢兩種語言文化背景不一，在行文結(jié)構(gòu)、遣詞習(xí)慣及句法層面上相去甚遠(yuǎn)。英語句子重分析，故造句多形合。而漢語句子則重意合，是靠邏輯事理的順序來實(shí)現(xiàn)意合、流動(dòng)、氣韻三位一體的橫向鋪排的。由于兩種語言特征各異，再加之法律語言的措辭要求嚴(yán)謹(jǐn)，故在翻譯時(shí)往往不能正確遵循各自的語法要求，從而不利于表達(dá)。語言文化背景的差異已經(jīng)得到社會(huì)各界廣泛的認(rèn)可和重視。

2.包括法系在內(nèi)的法律文化差異

王佐良先生認(rèn)為：“翻譯工作者處理的是個(gè)別之詞，面對的卻是兩大文化。”法律英語翻譯不僅僅是兩種語言的對譯，恰恰相反，由于法律英語涉獵范圍甚廣，包括各部門法以及諸多法律邊緣學(xué)科，故從事法律英語翻譯的人士須熟悉中英有關(guān)的法律知識(shí)，如果缺少相應(yīng)的法律文化底蘊(yùn)尤其是一些法制史方面知識(shí)的了解，稍有不慎就會(huì)謬以千里，造成不完全理解或理解錯(cuò)誤。法律文化的差異目前已經(jīng)引起了社會(huì)各界的關(guān)注和重視。

3.思維方式差異

中西方由于語言文化習(xí)慣、生活習(xí)慣和飲食習(xí)慣的差異導(dǎo)致他們在邏輯思維方式上同樣存在差異，思維方式的差異一方面將影響到其思考、分析問題的方式方法，另一方面也將影響到其理解、翻譯語言的方式。因而，可以說，思維方式的差異同樣是影響法律英語翻譯的重要因素之一。

法律英語是法律與英語相結(jié)合而形成的一門應(yīng)用非常強(qiáng)的學(xué)科。法律英語翻譯之難就在于翻譯的過程要實(shí)現(xiàn)法律與英語的雙重要求。區(qū)別于其他的英語翻譯，法律英語由于其準(zhǔn)確性要求高，法律知識(shí)面要求廣，因而法律英語對翻譯人員提出了更高的綜合素質(zhì)要求。這既對他們是一個(gè)挑戰(zhàn)也是一次機(jī)遇。希望本文對法律英語翻譯的有關(guān)知識(shí)點(diǎn)的總結(jié)和梳理能夠?qū)ξ覀冋J(rèn)識(shí)和把握法律英語翻譯，并進(jìn)而提高法律英語的翻譯質(zhì)量和水平有所幫助。

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［5］李慧.文化差異對法律英語翻譯的影響.載.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展.2006年第11期.

第5篇

近一個(gè)世紀(jì)，法律實(shí)踐活動(dòng)經(jīng)眾多比較法學(xué)者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)，對世界范圍的人類法律實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行時(shí)間和地域差異性的科學(xué)分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會(huì)整體利益背景下個(gè)人形象的塑造，是以社會(huì)整體利益為目標(biāo)，個(gè)人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個(gè)人的關(guān)系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區(qū)域法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)，對國家發(fā)展，宗法社會(huì)安寧有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。西方型法律文化則注重個(gè)人權(quán)利多于社會(huì)整體利益，并以維護(hù)個(gè)人政治、經(jīng)濟(jì)方面上的一系列權(quán)利為制定法律的價(jià)值。以“法體”為標(biāo)準(zhǔn)，可將世界范圍的法律實(shí)踐活動(dòng)分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機(jī)關(guān)制定的文字形式的法典、法律、法規(guī)等來體現(xiàn)，并將法律行為、實(shí)施程序及性質(zhì)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。成文法律不適宜于現(xiàn)實(shí)生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習(xí)慣為表現(xiàn)形式，具體體現(xiàn)為法院對一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國法系”屬于此類。混合法型法律是判例制度和成文法以某種方式的結(jié)合，在具體案例應(yīng)用中，既可避免成文法不能隨機(jī)應(yīng)變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國家法律尚未涉及的領(lǐng)域中有現(xiàn)實(shí)作用。

二、法律文本的語言特征及功能對等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個(gè)重要的研究方向，法律文本的嚴(yán)肅性需翻譯達(dá)到法律效應(yīng)上的對等，因此其翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)性不容小覷。法律文本因其自身的專業(yè)性特點(diǎn)以及法律句式的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范性，實(shí)屬一種特殊文本。為了使法律概念表達(dá)精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細(xì)節(jié)，并依據(jù)功能對等理論進(jìn)行翻譯，實(shí)現(xiàn)源語信息的功能對等轉(zhuǎn)換。

(二)法律文本的功能對等翻譯在法律文本翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，功能對等理論對其有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。實(shí)現(xiàn)法律功能對等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對等，是法律文本翻譯的長期目標(biāo)。如此正好印證了奈達(dá)的“功能對等翻譯”理論，奈達(dá)曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業(yè)術(shù)語及概念意識(shí)，在于人們從中可以找到相互間的“功能對應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國家區(qū)域有更多的接觸和互動(dòng)，不僅要有扎實(shí)的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對等翻譯

(一)中西法律文化的對應(yīng)及其翻譯從比較法律文化學(xué)的角度，不同國家區(qū)域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統(tǒng)法律文化的對應(yīng)關(guān)系而言，結(jié)合法律翻譯，可分為“重疊對應(yīng)”、“間接對應(yīng)”和“零對應(yīng)”三種對應(yīng)關(guān)系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對應(yīng)物”有呈現(xiàn)交叉的現(xiàn)象，即“重疊對應(yīng)”。如法律中的“人權(quán)”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權(quán)利和自然權(quán)利，通過與世界法律文化的長期交流，而后形成人權(quán)獨(dú)立的概念［4］。對人權(quán)概念的跨文化理解，需將其語境擴(kuò)展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統(tǒng)中國社會(huì)并未實(shí)現(xiàn)過真正的法治，但法律存在于傳統(tǒng)中國的道德體系之中。“人治”這一概念，所主張的是君主個(gè)人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權(quán)”這一概念做相關(guān)的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴(yán)權(quán))，personalright(人格權(quán))，rightofpersonalliberties(人身自由權(quán))，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對應(yīng)”，中國傳統(tǒng)文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨(dú)尊儒術(shù)后，法制文化更是欠缺，因此中國文化與西方法學(xué)中基本概念的“對應(yīng)物”不易尋見。在古代中國人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力和規(guī)律，中文“法”則側(cè)重于制裁和懲罰。因此，中西傳統(tǒng)法律文化雖有差異，實(shí)則是側(cè)重點(diǎn)不同。最后是“零對應(yīng)”，中西法律文化內(nèi)涵的不同，導(dǎo)致文化意識(shí)的缺項(xiàng)。如西方法學(xué)各個(gè)派別所提出的“民主”、“自由”、“人權(quán)”、“社會(huì)契約”、“自然理性”等，已成為現(xiàn)代法律制度的常用語［5］。而中國，法律制度主要源于政治，權(quán)力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權(quán)責(zé)平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權(quán)分立)，judicialindependence(司法獨(dú)立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對等翻譯的困難。當(dāng)然，在中國法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會(huì)主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對應(yīng)”。

第6篇

  狹義的說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結(jié)論的方法；廣義的說，法律人解決法律問題的獨(dú)特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)，等等。其中，法律思維是法律方法的核心內(nèi)容，因?yàn)橹挥幸揽空_的思維活動(dòng)，包括嚴(yán)格合法的法律推理、法律解釋和法律論證，才可能形成、推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論。法律技術(shù)、法律程序、法律設(shè)施等則都是圍繞著法律思維并為了配合法律思維的特殊性而生成的。而法律語言具有一種正式性。那么我們就來集中探討公丕祥的法學(xué)方法論、法律方法、研究方法和他學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之間的關(guān)系。

一、公丕祥對法制現(xiàn)代化的概念架構(gòu)

他對現(xiàn)代化、法律與法制的文化品格、法律發(fā)展等概念范疇進(jìn)行辨析的基礎(chǔ)上，指出法制現(xiàn)代化是人類法律文明的成長的躍進(jìn)過程，這種歷史性的躍進(jìn)，導(dǎo)致整個(gè)法律文明價(jià)值體系的巨大創(chuàng)新；法制現(xiàn)代化是一個(gè)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型的過程；法制現(xiàn)代化是一個(gè)包含了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各個(gè)領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化；法制也是一個(gè)法律發(fā)展的多樣性統(tǒng)一的過程。

（一） 建構(gòu)法制現(xiàn)代化的概念分析工具

他運(yùn)用歷史唯物主義法理學(xué)方法論原則，批判的繼承類型學(xué)方法論的有益因素，深入探討法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的諸多矛盾關(guān)系。這一分析工具是一種研究作為社會(huì)現(xiàn)象的法律發(fā)展進(jìn)程的范疇體系。

第一，這一范疇體系深刻的把握法律發(fā)展現(xiàn)象本質(zhì)屬性的科學(xué)的邏輯規(guī)定。

第二，這一范疇體系是歷史關(guān)系的產(chǎn)物，他們的規(guī)定性是從對法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)過程中抽象出來的最一般結(jié)果的綜合，從而對解釋有關(guān)法律發(fā)展現(xiàn)象的資料提供思維上的方便。

第三，這一范疇體系是從研究者所關(guān)心的問題出發(fā)，把特定的諸要素從法律發(fā)展進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)中加以升華而形成的一種思維類型，因而運(yùn)用這一范疇體系來考察客觀事物，便具有發(fā)現(xiàn)的功能。

（二） 夠成這一范疇體系的主要概念工具

第一、傳統(tǒng)與現(xiàn)代

韋伯遵循理想類型學(xué)的方法論原則，根據(jù)統(tǒng)治的合法性，把社會(huì)統(tǒng)治類型分為三種：即傳統(tǒng)型、克里斯瑪型或魅力型和法理型。與傳統(tǒng)型統(tǒng)治不同法理型統(tǒng)治乃是現(xiàn)代社會(huì)的統(tǒng)治形式。一法治為依歸的現(xiàn)代法律，乃是形式合理性和價(jià)值合理性的有機(jī)統(tǒng)一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律權(quán)威的確正機(jī)制。形式合理性構(gòu)成了現(xiàn)代法律的基本標(biāo)志。另一方面，現(xiàn)代法律是建立在深厚的價(jià)值基礎(chǔ)上的。包括公平、正義、自由、秩序、效率等等。很顯然，比之現(xiàn)代法律，從整體上看，傳統(tǒng)法律不僅缺乏形式合理性以及程序正義機(jī)制，而且也缺乏以自由平等權(quán)利和社會(huì)正義為要素的現(xiàn)代意義上的實(shí)質(zhì)合理性。

第二、外發(fā)與內(nèi)生

法制現(xiàn)代化是一個(gè)復(fù)雜的法律變革過程，在不同的民族、國度和地區(qū)，這一進(jìn)程動(dòng)因、表征和后果是個(gè)不相同的。法律現(xiàn)代化進(jìn)程的多樣性是一個(gè)客觀的存在。在這種多樣性的背后，凝結(jié)著各個(gè)國度法律文化發(fā)展的固有邏輯。盡管外域的西方法律文化的沖擊在客觀上影響了廣大非西方世界法律發(fā)展的歷史進(jìn)程，推動(dòng)了非西方社會(huì)的法律變革浪潮，但是這一沖擊及其影響畢竟是有限的，決不能把外來的沖擊神秘化。任何一個(gè)社會(huì)的法律進(jìn)步與發(fā)展，都是內(nèi)部與外部環(huán)境共同作用的過程，而在其中，社會(huì)的內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)條件像一根紅線貫穿在法制現(xiàn)代化的全部過程中，它是法制現(xiàn)代化持久不竭的深厚動(dòng)力。

第三、依附與自主

要想看民族國家在世界法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的位置與角色，就要借助依附與自主這一概念工具。單獨(dú)的依附理論是在批判的法理運(yùn)動(dòng)中應(yīng)運(yùn)而生的，他作為一種發(fā)展理論強(qiáng)調(diào)非西方的不發(fā)達(dá)國家之所以不能很快的實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，主要是由于西方發(fā)達(dá)國家通過不平等的世界政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系格局控制非西方的廣大發(fā)展中國家，使之依附與西方發(fā)達(dá)國家。這一狀況是由外部強(qiáng)加的，是第三世界國家原由的法制和法律文化所扭曲的產(chǎn)物。因此，全球法律以及第三世界國家的法律發(fā)展，必須作為一個(gè)整體來加以考慮和處理。實(shí)際上發(fā)展與欠發(fā)展僅僅是單獨(dú)的普遍性進(jìn)程的兩付面孔，兩者相互作用，相互制約。

第四、國家與社會(huì)

國家與社會(huì)的分析架構(gòu)雖然在古代希臘的亞里士多德那里就曾經(jīng)做過思考，但是真正從學(xué)理意義上較為系統(tǒng)的論述這個(gè)問題，則是近代的事情。

首先公丕祥用歷史學(xué)的方法論分析國家和社會(huì)的歷史互動(dòng)對法律發(fā)展的影響。隨著歷史的演化，國家逐漸脫離社會(huì)而獨(dú)立出來，便以社會(huì)普遍利益代表者的姿態(tài)自居，由于國家是以虛幻的代表普遍利益的政治共同體形式出現(xiàn)的，是同各種政治利益相分離的，所以有必要對特殊利益進(jìn)行實(shí)際的干涉和約束。而這種途徑就是制定和執(zhí)行法律。

其次他用比較的方法。即通過橫向的比較去剖析國家與社會(huì)的相互關(guān)系在東西方的表現(xiàn)形式及其對法律發(fā)展的影響。通過橫向的比較對同一時(shí)期不同國家或同一國家中不同地區(qū)之間的比較研究，探討每一個(gè)文明國度的國家與社會(huì)的矛盾運(yùn)動(dòng)及其歷史特點(diǎn)，從而把握不同國家的法制現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史差異性，看到法制現(xiàn)代化模式與運(yùn)行機(jī)理的多樣性。

二、公丕祥學(xué)術(shù)成果與科學(xué)方法論

第7篇

雨果 《世俗百科》

摘要：中國法律史研究中，西方法學(xué)概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題凸現(xiàn)，文章從作為他者的西方法律文化的擴(kuò)張和作為主體的中國法律史研究的偏離兩個(gè)方面剖析了這一問題，在西方法律文化的擴(kuò)張和影響中分析了比附現(xiàn)象，在中國法律史研究的偏離中分析了西方的法律術(shù)語強(qiáng)加于中國傳統(tǒng)法律之上的現(xiàn)象，以期找到法律史研究中自我與他者的平衡。

關(guān)鍵詞：法學(xué)形態(tài) 自我 他者 西方文化擴(kuò)張 解釋性的法史學(xué)

中國古代有無法學(xué)？這是在《中國法學(xué)史》一書開篇中的一個(gè)大問號(hào)。近年來，在法律史領(lǐng)域，關(guān)于“中國古代有無什么”的問題越來越多了，如：中國古代有無民法？中國古代有無私有權(quán)？中國古代有無遺囑繼承制度？圍繞這些問題，一系列深刻而有洞見的論文不斷涌現(xiàn)，或陳述自己的觀點(diǎn)，或回應(yīng)對自己觀點(diǎn)持異議的文章，法史領(lǐng)域的研究，也似乎因這些優(yōu)雅而深刻的學(xué)術(shù)爭論變得更加繁榮。有或無？這些問題的答案，在持久的爭論中始終無法塵埃落定，往往留給我們這樣一個(gè)若有若無的模式化的結(jié)論：若把A理解為特殊情形下的A，中國古代確實(shí)存在A；但若以嚴(yán)格的法律概念來衡量A ，那中國古代就不存在所謂的A。以回答中國古代有無法學(xué)為例：若以古代羅馬法學(xué)和近代法學(xué)為參照系，那么中國古代確實(shí)沒有法學(xué)可言。但是，從中國古代文化發(fā)展的自身特點(diǎn)來看，中國古代又有法學(xué)①。討論顯然無法再深入下去，一切以西方為坐標(biāo)為中國傳統(tǒng)文化定位所引發(fā)的問題都可以這樣回答，從個(gè)人能套用這一模式回答問題的成就感中清醒一下，就能體會(huì)到這是整個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域的沮喪。但就中國古代有無法學(xué)的問題，何勤華老師提供了一個(gè)新的視角：概念與形態(tài)。他認(rèn)為，法學(xué)是一個(gè)歷史的、哲學(xué)的、文化的概念，要想正確回答中國古代有無法學(xué)的問題，必須從歷史、哲學(xué)、文化去分析法學(xué)的發(fā)展形態(tài)問題。簡而言之，在法學(xué)形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些是必備要素，如法學(xué)世界觀，法條注釋學(xué)、法學(xué)研究作品等，是否具備這些必備要素是判斷中國古代有無法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。這就把置于大環(huán)境下的有無“法學(xué)”的爭議聚焦到其自身概念之上，成功避開了上述回答模式。

但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權(quán)？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態(tài)要素”的理論來回答呢？“ 民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承”的形態(tài)要素是什么？其中它們的必要形態(tài)要素又是什么？關(guān)于必要形態(tài)要素的確認(rèn)有沒有為學(xué)者

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①

得出這種似是而非的問題的結(jié)論的癥結(jié)在哪里呢？何勤華認(rèn)為，這“只表達(dá)了對法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象和學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一個(gè)側(cè)面的認(rèn)識(shí)，只表達(dá)了法學(xué)發(fā)展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個(gè)完整的概念，說出為大家都能接受的道理。”

所共識(shí)的標(biāo)準(zhǔn)？這些環(huán)環(huán)相扣的問題只會(huì)使上述問題的爭論愈演愈烈而永無定論。“形態(tài)要素理論”在中國古代有無民法、私有權(quán)、遺囑繼承這些細(xì)瑣的問題上是無力的。誠然，如何勤華老師所言，“ 民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承”這些概念如同“法學(xué)”一樣，是歷史的概念，是哲學(xué)的概念，是文化的概念，但更重要的是，這些概念是西方的概念。以上三個(gè)問題，顯然是西方法律概念“中國式運(yùn)用”的經(jīng)典表述。我們過多的關(guān)注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會(huì)有這種問題。為什么要問中國古代有沒有民法、私有權(quán)、遺囑繼承制度，而不去問中國古代有沒有禮、財(cái)、債、戶絕時(shí)的財(cái)產(chǎn)分配等制度。在此，我無意于做中西文化比較研究，人們可以連篇累牘地對西方法律概念與中國古代法律概念之差異進(jìn)行比照，而我，只強(qiáng)調(diào)一個(gè)被我們漠視或認(rèn)可的問題：既有西方法學(xué)概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題。自我和他者作為重要的哲學(xué)范疇，對他們之間關(guān)系的探討，在中西方哲學(xué)中有著眾多的論述，在此，本文對法律史研究中的自我和他者的關(guān)系做一剖析，希望對傳統(tǒng)中國法律史的寫法有新的認(rèn)識(shí)。

在以天朝大國自居的古代封閉性的中國，國人就如“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好的”一個(gè)未曾長大的雛兒，堅(jiān)守著自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中國人意識(shí)不到有可以在本質(zhì)上與中國文化相區(qū)別的他者①西方作為他者的形象直至十九世紀(jì)末才被一批維新知識(shí)分子構(gòu)建起來。師夷——不僅代表中國保守的文化積淀被沖破，更是西方“他者”形象與中國“自我”意識(shí)緊張狀態(tài)的表現(xiàn)。梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時(shí)說：“海禁既開，所謂‘西學(xué)’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學(xué)者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窺，則粲然者皆昔所未睹也，還暗室中，則皆沉黑積穢。于是對外求索之欲日熾，對內(nèi)厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同時(shí)，隨著中華法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植進(jìn)來，這雖然迅速彌補(bǔ)了中國在現(xiàn)代法律制度上地空缺，改變了在制度層面上落后與保守的尷尬局面，但不可否認(rèn)，包括中國傳統(tǒng)法文化在內(nèi)的整個(gè)法學(xué)研究也完全陷入了西方法律知識(shí)的“認(rèn)知控制”。我們的研究方法大多由西方引進(jìn)，大陸法系的法律概念無形中作為我們研究的起點(diǎn)。法律史研究的偏向引出了一系列偽命題，對偽命題的爭論不休勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差異性、特殊性的境地。這實(shí)際上早已是將他者視為主體，自我反淪為他者了。當(dāng)然，這一價(jià)值取向的顛覆，是作為他者的西方法律文化的擴(kuò)張和作為主體的中國法律史研究的偏離雙向互動(dòng)的結(jié)果。

一．作為他者的西方文化的擴(kuò)張及影響。

在各個(gè)國家都爭先恐后走現(xiàn)代化道路的今天，西方文明無異就是現(xiàn)代的代名詞，“看看我們的周圍，注意世界一個(gè)世紀(jì)以來所發(fā)生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠(yuǎn)不是固守自我，所有的文明一個(gè)一個(gè)地承認(rèn)它們中的一個(gè)具有優(yōu)越性，這個(gè)優(yōu)越的文明就是西方文明。”西方文明的擴(kuò)張使自我失去了抵御的意志，我們可以看到“整個(gè)世界在逐漸借用西方

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①愛德華·W薩義德的《東方學(xué)》中，作為一種認(rèn)知模式的東方主義，明確的區(qū)分出“自我”和與“自我”在本質(zhì)上相異的“他者”，東方主義雖然是在西方語境中形成并用以言說西方世界的一個(gè)概念，薩義德也并沒有討論中國情形，但依然對本文有所啟示。

轉(zhuǎn)貼于 ②梁啟超：《清代學(xué)術(shù)概論》，東方出版社1996年版，第65頁。

的技術(shù)、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當(dāng)然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼（Diogène）通過步行（en merchant）證明運(yùn)動(dòng)一樣，人類文化演進(jìn)（lamarche）的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發(fā)展中國家在國際大會(huì)上所譴責(zé)的不是使他們西方化，而是譴責(zé)沒有給他們提供足夠的手段來西方化。”①

清朝末年，大批西方傳教士大量涌入中國，打破了中國法文化封閉的狀態(tài)，從1834年傳教士伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句對西方文化擴(kuò)張的野心可窺見一斑，“天堂輕風(fēng)歡暢，伴君橫渡大洋。肩負(fù)上帝重托，志在中國解放。”西方文化的擴(kuò)張，不僅使我們從空間模式上認(rèn)識(shí)到有一個(gè)西方他者的存在，更使我們的認(rèn)知模式從地域差別轉(zhuǎn)化到時(shí)間上的古今之

別，價(jià)值上的優(yōu)劣之別。一邊是西方法律文化，另一邊是中國傳統(tǒng)法律文化，前者有理性、有正義，合乎邏輯，充滿法理，并且這些價(jià)值被保持，被繼承；后者卻沒有這些優(yōu)點(diǎn)，我們看到的更多的是義務(wù)本位，權(quán)尊于法，古樸晦澀的法律語言，并且與當(dāng)代法制所斷裂。西方與中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)劣一目了然，我們也不再甘當(dāng)雨果所言的“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統(tǒng)或社會(huì)中尋找某些據(jù)說是具有‘現(xiàn)代性的因素’”②中國法律史上一些帶有比附性質(zhì)的結(jié)論就可以說明這一點(diǎn)：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用鑄刑鼎來公布法律；西方啟蒙時(shí)期高呼民本思潮，我國先秦時(shí)期就有了“民貴君輕”的重民思想；西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式），我國孔子兩千年前發(fā)出了“無訟“的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，西方法史有的，中國法史也有，西方當(dāng)代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這看似是對西方文化擴(kuò)張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能貌和的史料。實(shí)際上這正是以尊中華文明為其貌，民族文化自卑心為其里的媚外表現(xiàn)。

我們終于從“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好的雛兒”成長為一個(gè)“發(fā)現(xiàn)所有地方都像自己家鄉(xiāng)一樣好”的人，但疏離了自己的文化家園，也就疏離了自我，滿眼都是異質(zhì)文化的優(yōu)越，中國文化的自我徹底轉(zhuǎn)變成了西方文化的他者，西方法律文化成為主導(dǎo)者，指揮者一批學(xué)者有目標(biāo)地在中國法律史的長河中淘金，所淘的當(dāng)然不是歷史的本真內(nèi)涵，而是一些中西法律“器”上的契合。顯然，我們是在以西方為坐標(biāo)，在價(jià)值優(yōu)劣的指引下為中國傳統(tǒng)法律文化定位，似乎只有找到了契合之處，才能證明中國傳統(tǒng)文化還是有那么一點(diǎn)點(diǎn)優(yōu)越性的。當(dāng)然，自身成為“特殊”及本土的他者，與其說是西方文化的擴(kuò)張所致，不如說是在現(xiàn)代性擴(kuò)張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。

二．中國法律史研究的偏離。

清末修律使得中國古代法文化與現(xiàn)代法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了斷裂，我們的立法技術(shù)、法律規(guī)范以及法律術(shù)語幾乎全盤西化，法律史之于今人的價(jià)值似乎因近代法制的轉(zhuǎn)型大打折扣。一方面主張向西方學(xué)習(xí)，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中

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①【法】克洛德·列維－斯特勞斯：《種族與歷史·種族與文化》，于秀英譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第81－82頁。

②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.9，自序第2頁

國傳統(tǒng)文化之自我認(rèn)同的追尋變得遼遠(yuǎn)而困難。傳統(tǒng)的“描述性的法史學(xué)”對現(xiàn)代社會(huì)的輻射力已略顯不足，充滿了現(xiàn)代意識(shí)的“解釋性的法史學(xué)”應(yīng)運(yùn)而生①，它不滿足于對史籍的

收集、整理，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現(xiàn)代價(jià)值的東西”，要在“過去”與“現(xiàn)在”和“未來”之間建立起聯(lián)系，因此，它需要以“新的學(xué)術(shù)角度重新審視、解釋和闡發(fā)一切舊有的法律文化現(xiàn)象”雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會(huì)在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創(chuàng)造的收獲。”②但是越要在法學(xué)的“歷史”與“現(xiàn)在”建立起聯(lián)系，就越有放棄自我的危險(xiǎn)，因?yàn)椤皻v史”是中國傳統(tǒng)法律的歷史，“現(xiàn)在”是在西方法律框架下構(gòu)筑的現(xiàn)在。用西方的法律術(shù)語強(qiáng)加于中國傳統(tǒng)法律之上就凸顯了這一危險(xiǎn)。

在法律史的研究中，我們遺憾地看到，思維被塞進(jìn)一個(gè)西方法律體系狹小的車廂內(nèi)，鑒于我國現(xiàn)代法制框架來源于西方，西方對我們的強(qiáng)權(quán)被人們想當(dāng)然地作為科學(xué)的真理加以接受下來。一系列中西奇怪組合的詞語出現(xiàn)在法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權(quán)，這些提法缺乏必要的反思意識(shí)，全然不顧中西法律制度之間存在的基本差異，結(jié)果爭議很大，我們不得不思考這個(gè)問題：“古代行政法”、“私有權(quán)”這些用于貫通古今中西的語詞究竟在多大程度上與中國古代法相符？中國古代法被看作我們所認(rèn)識(shí)的西方相對物的變體妥當(dāng)嗎？這樣研究方法，與其說是創(chuàng)新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而中國傳統(tǒng)法文化的一些特質(zhì)不可避免的被遮蔽起來，無法廓清歷史的真實(shí)。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地?cái)⑹雠c原始部落法律有關(guān)的事實(shí)時(shí)，就可能歪曲了其內(nèi)容。”③當(dāng)然，筆者相信，我們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因?yàn)橹形鞣晌幕陌l(fā)展中有些太多的貌和神離。但“惟其貌和，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌和。這是很危險(xiǎn)的現(xiàn)象。”④雖然融會(huì)中西是法律現(xiàn)代化的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提中的前提，淪為西方文化的他者，只能使我們的研究空間愈加局限，因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)文化特質(zhì)在西方法中是找不到能闡述它的參照系的。

三．自我與他者的平衡

中國法律史的路在何方？在自我與他者、背離與跟從之間，那個(gè)黃金分割點(diǎn)停留在哪個(gè)刻度上？再次引用雨果的話：“只有當(dāng)認(rèn)識(shí)到整個(gè)世界都不屬于自己時(shí)一個(gè)人才最終走向成熟。”要想探求中國法律史的真知，從精神上加以疏遠(yuǎn)自我以及以寬容之心接受他者是必要的條件，但只有疏遠(yuǎn)與親近二者之間達(dá)到同樣的均衡時(shí)，才能對自我以及作為異質(zhì)文化的他者做出合理的判斷。

對于自我偏執(zhí)的迷戀，對于他者粗暴的拒絕，這種研究態(tài)度幾乎絕跡，已然不是我們在————————

①在胡旭晟的《“描述性的法史學(xué)”與“解釋性的法史學(xué)”－－我國法史研究新格局評析》一文中，將法史學(xué)研究分為“描述性的”和“解釋性的”，描述性的法史學(xué)以史料的考證為根本，而解釋性的法史學(xué)則以對歷史現(xiàn)象的學(xué)理分析和文化闡釋為特征。

②胡旭晟：《解釋性的法史學(xué)－－以中國傳統(tǒng)法律文化的研究為側(cè)重點(diǎn)》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第4、6、12頁。

③轉(zhuǎn)引自(美)E.霍貝爾：《.原始人的法》嚴(yán)存生譯，貴州人民出版社。

④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學(xué)出版社，2005年版，第5頁。

尋求平衡中要糾正的問題。反之，對于自我的排拒和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋

生蔓延的狀態(tài)。尋求平衡，我們需要回歸自我并在自我與他者的比較中探求真知。西方概念引入中國法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當(dāng)代的思維更快地直觀地了解傳統(tǒng)。但是我們應(yīng)當(dāng)阻止傳統(tǒng)全盤被置于現(xiàn)代西方的語境。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少。

不遺余力地置換概念，不僅再學(xué)術(shù)上喪失了本土文化的精神，更使法律史的研究掛一漏萬。以“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法從未有人提出異議。但只要深究一下，我們就會(huì)知道錢大群針對唐律研究所提問題的癥結(jié)何在，他說，“律、令、格、式的性質(zhì)及與之有關(guān)的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個(gè)分歧最大、矛盾最尖銳的問題。①在當(dāng)今法律的研究中，法律體系是一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的整體，其邏輯關(guān)聯(lián)方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應(yīng)當(dāng)存在這樣的以法律所調(diào)整的對象不同而形成的部門法。可是，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負(fù)起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”業(yè)就接踵而至了。②其實(shí)，古文字遠(yuǎn)沒有我們想象中的那樣貧乏，《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的邏輯關(guān)聯(lián)方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同進(jìn)行區(qū)分并構(gòu)織成一個(gè)體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。歷史的真實(shí)往往就在典籍之中，古文字也并非我們想象中的那樣貧乏和辭不達(dá)意，古代典籍中記載了大量的法律術(shù)語，我們的研究就應(yīng)該立足于“古人之言”，以“禮”、“財(cái)”、“債”、“戶絕”時(shí)的財(cái)產(chǎn)分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承制度”等西化和現(xiàn)代的術(shù)語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同時(shí)，若“古人之言“的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術(shù)語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規(guī)范的特征時(shí)，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權(quán)的姿態(tài)是十分必要的。”⑤

但 “基于法律文本證據(jù)聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難保客觀真實(shí)”④所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我們理解歷史，

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①錢大群：《唐律與唐代法律體系研究》，南京大學(xué)出版社，1996年版，第98頁。

②對于唐律的基本分野的爭議，日本學(xué)者滋賀秀三認(rèn)為一方面就是刑法；另一方面是官僚統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法；錢大群認(rèn)為，唐律由刑法和行政法規(guī)范組成，其中，律是刑法典，而令、格、式則主要是正面的典章制度法規(guī)；王立民則認(rèn)為，唐律、令、格、式都是刑法。

③錢鐘書：《談藝錄》，第161頁。

④徐忠明：《關(guān)于中國法律史研究的幾點(diǎn)省思》載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年2月第23卷第1期第5頁。

⑤陳景良：《反思法律史研究中的“類型學(xué)”方法——中國法律史研究的另一種思路》

不是憑空白地大腦和零經(jīng)驗(yàn)去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當(dāng)代社會(huì)智識(shí)的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當(dāng)代社會(huì)編織的理性之網(wǎng)。況且，中國傳統(tǒng)的史學(xué)的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴(yán)若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態(tài)達(dá)到完全“客觀中立”。“得古人之心”是我們盡量保持的一種學(xué)術(shù)研究心態(tài)。我國古代鑄刑鼎，其實(shí)就是貴族內(nèi)部的權(quán)力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦時(shí)期提出的“民貴君輕”的重民思想，也無意于民權(quán)，只是一種馭民政策，孔子兩千年前發(fā)出了“無訟“的呼吁，與西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式）相去甚遠(yuǎn)。我們似乎總是故意不去體察古人之心，總是給一些史事貼上先進(jìn)文明的標(biāo)簽。當(dāng)然，對古今中西去作比較，這是我們尋求自我的一種途徑，但在西方話語強(qiáng)權(quán)的環(huán)境中，這種比較卻往往使我們劃入棄絕自我的深淵。這是我們應(yīng)當(dāng)警醒的。

結(jié)語：在西方文化擴(kuò)張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識(shí)之后，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)之后，世界也許會(huì)發(fā)問，以理論、思想和學(xué)術(shù)表現(xiàn)出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻(xiàn)？”①我們須謹(jǐn)記：真正的文化貢獻(xiàn)在于文化之間的“區(qū)別性差距”。一個(gè)給定文化的每個(gè)成員都可以，而且應(yīng)當(dāng)對所有其他人懷有感激之情與謙卑之感，這一感情應(yīng)

該只基于唯一的信念，這就是：別的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表現(xiàn)出來。

第8篇

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)

本世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和目標(biāo)。

1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

2中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化

2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。

2.3移植的法律必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個(gè)國家之后都必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化

3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊那闆r不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。

第9篇

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)

本世紀(jì)初的中國正在進(jìn)行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”已成為新世紀(jì)我國的治國方略和目標(biāo)。

一、傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

二、中國法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化

2.1中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。

2.3移植的法律必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個(gè)國家之后都必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長的過程。這種改造是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

三、法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化

3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊那闆r不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。