時(shí)間：2022-02-03 11:57:23
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修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確了被害人作為刑事案件人的訴訟地位，那么在司法實(shí)踐中如何去保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利呢？筆者從公訴案件中被害人發(fā)表意見權(quán)的作用，實(shí)踐中是否應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴的權(quán)利？被害人賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障等方面，論述了被害人訴訟權(quán)利中的幾個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題。
首先，筆者從被害人對(duì)案件的起因、過程、后果、性質(zhì)的認(rèn)識(shí)；對(duì)加害行為給自己的身體、財(cái)產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發(fā)表意見權(quán)時(shí)的陳述，應(yīng)當(dāng)做為司法機(jī)關(guān)在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個(gè)重要情節(jié)。
其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對(duì)應(yīng)的當(dāng)事人（即被告人）同時(shí)存在的，其權(quán)利也應(yīng)該與被告人的權(quán)利對(duì)等；檢察院作為國家的控訴和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以應(yīng)被害人的請(qǐng)求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機(jī)關(guān)決定不的案件，被害人可以直接向法院，那么為什么不可以規(guī)定對(duì)檢察機(jī)關(guān)不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人以上訴的權(quán)利。
最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動(dòng)退臟、主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，以及建立被害人補(bǔ)償制度和被害人社會(huì)救濟(jì)等方面對(duì)被害人賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障談了一些意見及看法。
總之，保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利，是我們研究工作中的一個(gè)重要課題
關(guān)鍵詞：被害人訴訟權(quán)利保障
被害人訴訟權(quán)利的問題作為刑事訴訟法學(xué)的較為主要的課題之一，近幾年來越來越多地得到國內(nèi)外法學(xué)研究者的關(guān)注。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》首次明確了被害人作為刑事案件當(dāng)事人的訴訟地位，因而在保護(hù)被害人訴訟權(quán)利方面比原來的刑訴法有了明顯的進(jìn)展，也平息了一些此前關(guān)這方面問題的一些爭(zhēng)論。但是，仍有一些問題有待進(jìn)一步研究，如被害人賠償請(qǐng)求權(quán)如何實(shí)現(xiàn)與保障的問題、公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)的作用問題以及究竟應(yīng)否賦予公訴案件被害人以上訴權(quán)的問題等等。我想通過此文就上述問題談一些較為粗淺的看法，請(qǐng)指正。
一、公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)的作用
《刑事訴訟法》第139條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)詢問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見。”第160條又規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。”這兩條規(guī)定說明，無論是在檢察院審查時(shí)，還是在法院開庭審理時(shí)，被害人均享有發(fā)表意見的權(quán)利。至于被害人發(fā)表什么意見，除了和案件無關(guān)的內(nèi)容外，法律無明文限制，也就是說，只要和被審查或被審理的案件有關(guān)、被害人什么意見都可以發(fā)表。我是這樣理解的，這里的“意見”包括：①被害人對(duì)案件的起因、過程、后果、性質(zhì)等的認(rèn)識(shí)；②對(duì)加害行為給自己的身體、財(cái)產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議。也許會(huì)有人提出異議：被害人由于是加害行為的直接受害者，往往會(huì)過激的要求司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人或被告人重處或重判，難道被害人還會(huì)要求對(duì)他們從寬發(fā)落嗎？在司法實(shí)踐中，這種情況是并不鮮見的。如在一些過失犯罪的案件中（盜竊、詐騙親友財(cái)物，故意傷害親生父母或子女等），被害人都有可能會(huì)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人或被告人從寬發(fā)落。這就引出了一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題，即被害人在檢察院審查或法律審理公訴案件時(shí)，如果發(fā)表了對(duì)犯罪嫌疑人或被告人有利的意見（即要求從輕、減輕或免予處罰），檢察院和法院應(yīng)如何對(duì)待？對(duì)此，可能會(huì)有兩種不同的規(guī)定：一種觀點(diǎn)是公訴案件是由檢察機(jī)關(guān)代表國家行使控訴權(quán)，法院代表國家行使定量刑權(quán)的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲罰，被害人無權(quán)進(jìn)行影響或干涉，因此，檢察院和法院對(duì)被害人要求從寬發(fā)落的意見應(yīng)不予理睬和采納。另一種觀點(diǎn)是被害人在自己的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到犯罪行為侵害時(shí)，在不涉及國家、集體和公共利益的情況下，有權(quán)要求從寬發(fā)落，檢察院和法院不宜一概拒絕，應(yīng)當(dāng)給予重視并酌情給以考慮。對(duì)于這兩種不同的觀點(diǎn)，我贊同后一種，其理由如下：
①此處的發(fā)表意見權(quán)，既是被害人的一種訴訟權(quán)利，又是被害人的一種實(shí)體處分權(quán)。從公民的人權(quán)角度而言，在民法范圍內(nèi)，當(dāng)一個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到他人侵害時(shí)，他有不予追究或部分追究的權(quán)利，那么在刑法范圍內(nèi)，雖然不能說這種權(quán)利他還可以完全行使，但也應(yīng)得到合理的、適當(dāng)?shù)难由欤簿褪潜缓θ巳匀豢梢员憩F(xiàn)不予追究或部分追究。如果武斷地予以剝奪，則會(huì)出現(xiàn)權(quán)利阻斷的現(xiàn)象，無疑也就限制了公民人權(quán)正常、有效的實(shí)現(xiàn)。
②在這里我們先談一下被害人事后同意的概念，所謂被害人事后同意是指犯罪行為發(fā)生后，被害人對(duì)該行為表示寬恕、認(rèn)可及與犯罪人和解。在我國的法律和司法解釋中，可以看到被害人事后同意的情況和類似的規(guī)定。如刑事訴訟法第172條規(guī)定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回”。這一規(guī)定表明，在自訴案件中，被害人可以因自己的寬恕或同意，使被告人免受刑事處罰。那么，我認(rèn)為，這特定（如僅僅侵犯私人權(quán)益的）公訴案件中，因被害人的寬恕或同意而對(duì)被告人從輕、減輕處罰甚至免予處罰，也應(yīng)得到順理成章的認(rèn)可。1992年12月11日兩高《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定：“盜竊自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理，對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案有所區(qū)別”。這一規(guī)定也體現(xiàn)了被害人同意，根據(jù)我的理解，此處的“確有追究刑事責(zé)任必要”應(yīng)主要是指被盜近親屬要求或同意追究刑事責(zé)任，也就是說，被盜親屬不要求或不同意追究刑事責(zé)任的則不應(yīng)追究。
綜上所述，我認(rèn)為，特定的公訴案件的被害人在行使發(fā)表意見權(quán)時(shí)，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述（要求從輕、減輕、免予處罰），檢察院和法院應(yīng)將此意見作為一種重要情節(jié)，在決定是否及如何量刑時(shí)予以考慮或采納，這樣做無疑是有積極意義的，這里需要說明的是，檢察院和法院在決定對(duì)被害人發(fā)表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意見是否予以考慮和采納時(shí)，要注意審查是否具有以下幾個(gè)條件：①必須是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及國家、集體和他人的利益；②必須是較輕微的故意犯罪案件或過失犯罪案件；③發(fā)表意見的被害人必須是具有辨認(rèn)自己行為能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人發(fā)表的意見無效）；④被害人必須完全出于自主和自愿（被害人處于欺騙、強(qiáng)制狀態(tài)下受到威脅、恐嚇時(shí)發(fā)表的意見無效）。
二、是否應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴的權(quán)利
在司法界，關(guān)于是否賦予公訴案件被害人上訴權(quán)的問題爭(zhēng)論的較為激烈。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予，其理由是：①被害人是犯罪行為的直接受者，最了解案情，賦予其上訴權(quán)有利于糾正法院錯(cuò)誤的判決；②被害人與案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，賦予其上訴權(quán)有利于保護(hù)其合法權(quán)益；④檢察院行使控訴職能的立足點(diǎn)在于維護(hù)國家、集體的整體利益和公民個(gè)人的合法權(quán)益，個(gè)人利益與整體利益并不總是一致的，加上其他因素的影響，檢察院不控訴的行為不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以應(yīng)賦予其上訴權(quán)；④賦予被害人上訴權(quán)，可以多一條發(fā)現(xiàn)并糾正一審判決錯(cuò)誤的途徑。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賦予，其理由是：①檢察院代表國家控訴罪犯罪，履行法律監(jiān)督職能，如果發(fā)現(xiàn)一審判決錯(cuò)誤，會(huì)依法抗訴，這本身也代表了被害人的權(quán)益和意志，因此無需賦予其上訴權(quán)；②如果賦予被害人上訴權(quán)，會(huì)影響訴訟機(jī)制的合理、均衡，不利于刑事訴訟目的順利實(shí)現(xiàn)；③被害人對(duì)犯罪行為的認(rèn)識(shí)和態(tài)度難免有過激之處，即使一審判決正確，被害人由于強(qiáng)烈的心理感受和追訴要求，也會(huì)認(rèn)為判決不公，從而提出不必要的上訴，勢(shì)必會(huì)造成上訴案件增多，增加司法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)；④賦予被害人上訴權(quán)會(huì)使二審案件性質(zhì)不明，忽視公訴案件性質(zhì)，弱化國家權(quán)利對(duì)訴訟的干預(yù)，是不利于刑事訴訟任務(wù)實(shí)現(xiàn)的。我國現(xiàn)行刑事訴訟法采納了后一種觀點(diǎn)的意見，規(guī)定被害人如不服一審判決，只能請(qǐng)求檢察院控訴，而不能直接上訴。我認(rèn)為：這一規(guī)定是否合理還是很值得商榷的。除了上述前一種觀點(diǎn)中的理由外，我認(rèn)為從以下幾個(gè)方面看，還是應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴權(quán)的：①被害人在刑事訴訟中是與其相對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，即被害人同時(shí)存在的。其權(quán)利也應(yīng)該與被告人的權(quán)利對(duì)等，我國現(xiàn)行刑事訴訟法賦予被告人上訴權(quán)，卻不賦予被害人上訴權(quán)，這與“適用法律一律平等”的原則相悖的；②檢察院作為國家的控訴和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，固然可以應(yīng)被害人的請(qǐng)求提出抗訴，但由于其是否抗訴不受被害人意見的約束，所以對(duì)被害人并不是有求必應(yīng)的；③刑事訴訟法第145條規(guī)定，對(duì)檢察機(jī)關(guān)決定不的公訴案件，被害人可以直接向法院，那么，為什么不可以規(guī)定對(duì)檢察院決定不抗訴的公訴案件，被害人也可以直接向二審法院上訴呢？
三、被害人賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障
被害人賠償請(qǐng)求權(quán)指的是被害人對(duì)犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失和其他損害請(qǐng)求予以賠償?shù)臋?quán)利。所以，真正意義上的賠償應(yīng)當(dāng)既包括物質(zhì)損失的賠償，又包括精神損失的賠償。我國現(xiàn)行刑法第36條、刑事訴訟法第77條規(guī)定：被害人對(duì)犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失，有權(quán)請(qǐng)求民事賠償。刑法、刑事訴訟法對(duì)精神損害可否請(qǐng)求賠償未作規(guī)定。精神損害是一種非財(cái)產(chǎn)損害，就公民個(gè)人而言，主要表現(xiàn)為對(duì)人格尊嚴(yán)的貶低，使威信下降，產(chǎn)生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表現(xiàn)出來的損害。就單位或法人而言，主要表現(xiàn)為其名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)的損害，以及使其良好商譽(yù)、信譽(yù)下降等方面的損害。那么，在刑事訴訟中，精神損害究竟如何賠償呢？因?yàn)楸缓θ擞嘘P(guān)精神損害賠償請(qǐng)求屬于附帶民事訴訟，既然民事訴訟，就應(yīng)適應(yīng)民法的規(guī)定。民法通則第120條明確規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”“法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。”我認(rèn)為，對(duì)精神損害進(jìn)行賠償應(yīng)當(dāng)有三層意義：①它是一種懲罰性措施。因?yàn)榫駬p害是一種非財(cái)產(chǎn)損害，從其性質(zhì)來看，一般無法采取財(cái)產(chǎn)方式予以賠償。但是，既然犯罪人的犯罪行為已經(jīng)侵犯了被害人的民事權(quán)益，則僅僅由其承擔(dān)刑事責(zé)任是不夠的，還應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，在無法用加強(qiáng)的多少來衡量精神損害時(shí)，，采用金錢方式對(duì)犯罪人予以懲罰還是十分必要的。②它是一種補(bǔ)償性措施，雖然精神損害是非財(cái)產(chǎn)損害，但在消除其危害影響時(shí)往往又和一定的經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)。如民法通則規(guī)定，公民和法人在受到精神損害時(shí)，有權(quán)要求恢復(fù)名譽(yù)，消除影響。但在刑事附帶民事訴訟中，由于被告人失去了人身自由或受其主觀惡性的影響，往往不能或不會(huì)主動(dòng)采取為被害人恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的行動(dòng)。因此，法律可以規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)允許被害人采取適當(dāng)?shù)姆绞剑缭趫?bào)紙、電視或電臺(tái)上刊登或播放判決書的有關(guān)內(nèi)容，主動(dòng)為自己恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，由此需要支付的一些必要費(fèi)用應(yīng)由被告人予以補(bǔ)償。③它是一種撫慰性措施。因?yàn)樵诒缓θ艘驯粴⒑蛞驯恢職埖那闆r下，由于這種結(jié)果的不可逆轉(zhuǎn)性，所以對(duì)其親屬或其本人造成的精神損害是非常大的，對(duì)此，即使被告人完全認(rèn)罪悔過，也無法使被害人死而復(fù)生或恢復(fù)俊俏的身體。因此，有必要責(zé)令被告人對(duì)被害人親屬或其本人予以撫慰性賠償。關(guān)于精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，在補(bǔ)償性賠償時(shí)較易確定，在懲罰性賠償和撫慰性賠償時(shí)，我認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)犯罪的不同種類、性質(zhì)和情節(jié)，以及對(duì)被害人造成精神損害的大小，像刑罰中的量幅度和通常所說的刑格一樣，確定不同的賠償余額幅度，在對(duì)被告人定罪量刑的同時(shí)，作出給付被害人方一定數(shù)額金錢的判決。
在司法實(shí)踐中，由于自訴案件的被告人對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失是否賠償和賠償多少直接關(guān)系到被害人是否撤訴和是否與其和解的問題，因此，自訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請(qǐng)求權(quán)更容易得到實(shí)施。而在公訴案件中，一是由于被告人的犯罪行為給被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失往往比自訴案件更為巨大；二是由于被告人是否賠償和賠償多少對(duì)其是否會(huì)承擔(dān)或承擔(dān)多少刑事責(zé)任關(guān)系不大；三是由于有些司法人員受舊辦案觀念的影響，往往存在重破案，輕追贓，主懲罰，輕賠償?shù)膬A向。因此，被告人往往不會(huì)積極自動(dòng)地賠償，使公訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請(qǐng)求權(quán)很難得到實(shí)現(xiàn)和保障。那么，如何使公訴案件被害人最大可能地獲得賠償呢？我認(rèn)為：在堅(jiān)持過去好的做法的同時(shí)，采取以下兩個(gè)措施或許是有效的。
第一個(gè)措施，將主動(dòng)退贓，主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)。其理由是：①犯罪后主動(dòng)退贓、主動(dòng)賠償?shù)纳鐣?huì)危害性相對(duì)較小，主動(dòng)退贓是指犯罪人通過非法手段占有他人財(cái)物后，主動(dòng)向他人退還所得贓款、贓物的行為。主動(dòng)賠償是指犯罪人因自己的犯罪行為給他人造成經(jīng)濟(jì)損失后，主動(dòng)以加強(qiáng)方式彌補(bǔ)他人經(jīng)濟(jì)損失的行為。二者都是犯罪人主動(dòng)減輕自己犯罪行為所造成的社會(huì)危害性的積極行為，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主動(dòng)退贓、不主動(dòng)賠償或拒不退贓、拒不賠償?shù)姆缸锶讼啾龋渖鐣?huì)危害性因?yàn)榉缸锶说姆e極行為而相應(yīng)有所減輕。②我國刑法對(duì)犯罪后主動(dòng)采取其他積極行為（如犯罪中止）減輕社會(huì)危害性的犯罪人，已經(jīng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰，那么，將主動(dòng)退贓、主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，也是符合刑罰理論的。將主動(dòng)退贓、主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，其最直接的積極意義就是可以使公訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請(qǐng)求權(quán)更容易得到實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閷?duì)犯罪人而言，是否主動(dòng)退贓和主動(dòng)賠償將直接關(guān)系到其該受何種刑罰和刑期多少的問題，所以能充分調(diào)動(dòng)其主動(dòng)退賠犯罪所造成的損失，爭(zhēng)取從寬處理的積極性。
第二個(gè)措施，建立被害人補(bǔ)償制度和被害人社會(huì)救濟(jì)制度。被害人補(bǔ)償制度是指當(dāng)被害人無法通過刑事附帶民事訴訟取得賠償或賠償不足時(shí)，由國家在經(jīng)濟(jì)上予以資助的法律制度。我國是社會(huì)主義國家，保護(hù)公民的合法權(quán)益，使人民安居樂業(yè)，對(duì)處于窮困狀態(tài)的人給予必要的援助是精神文明建設(shè)的需要，因此，建立被害人國家補(bǔ)償制度則更能體現(xiàn)社會(huì)主義制度的優(yōu)越性，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。當(dāng)然，由于我國還是發(fā)展中國家，正處于社會(huì)主義初級(jí)階段，國力有限，而且還擁有十幾億人口，對(duì)被害人的補(bǔ)償完全由國家包下來是不現(xiàn)實(shí)的。因此，我認(rèn)為，建立被害人社會(huì)救濟(jì)制度可以作為國家補(bǔ)償制度的補(bǔ)充和輔助手段。該制度是指當(dāng)被害人無法通過訴訟等法定途徑取得賠償或賠償不足時(shí)，由一些社會(huì)公益性組織或慈善機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)上予以資助的制度。鑒于我國的具體國情，我認(rèn)為，如果將來我國要建立和推行被害人補(bǔ)償制度，可以在補(bǔ)償對(duì)象、補(bǔ)償金額、補(bǔ)償程序等方面作一些較為嚴(yán)格的限制，一方面可以減輕國家的負(fù)擔(dān)，另一方面也可以確保那些真正緊迫需要補(bǔ)償?shù)谋缓θ俗罱K受益。
總而言之，被害人訴訟權(quán)利的問題是一個(gè)牽涉面很廣，非常復(fù)雜的問題，僅將此文作為我的畢業(yè)論文呈交大家，所述觀點(diǎn)錯(cuò)誤恐難避免，懇請(qǐng)批評(píng)指正。
參考文獻(xiàn)
《中華人民共和國刑事訴訟法》
《民事訴訟法研究》重慶大學(xué)出版社
我國刑事訴訟中權(quán)利與權(quán)力間關(guān)系較為復(fù)雜多變，如若單純地從國家刑事訴訟的角度來分析，國家法律主體對(duì)于社會(huì)公共“權(quán)利”的責(zé)任較重，它需要在特定的時(shí)刻能夠?qū)ι鐣?huì)公眾負(fù)起責(zé)任來，且為各領(lǐng)域的發(fā)展提供一個(gè)規(guī)范、有序的平臺(tái)，為其提供公平、細(xì)化的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，以便于經(jīng)濟(jì)各方能夠遵照?qǐng)?zhí)行，實(shí)質(zhì)上，西方發(fā)達(dá)國家早已從訴訟法的角度來用“權(quán)利”來限制某些“權(quán)力”的行使，并依據(jù)相關(guān)法律來配置“權(quán)力”資源［3］。1．我國刑事訴訟中權(quán)利與權(quán)力的配置問題的解析既然我們明確了權(quán)利與權(quán)力是兩個(gè)不同的概念，權(quán)利屬于法律上的概念，一般情況下，權(quán)利這一概念本身就指的是賦予人們的權(quán)力和利益，換個(gè)角度而言，也可以指公民自身所擁有的維護(hù)權(quán)益之權(quán)，即享有權(quán)利的公民有權(quán)做出一定的行為和要求他人做出相應(yīng)的行為，當(dāng)然，權(quán)利的行使是在國家法律制度的規(guī)范限制之內(nèi);相對(duì)來講，權(quán)力實(shí)屬政治范疇內(nèi)的概念，簡(jiǎn)而言之，權(quán)力指的是有權(quán)支配他人的強(qiáng)制之力，它是伴隨著服從關(guān)系而來的，并帶有國家權(quán)力的意味。那么，在試論我國刑事訴訟中權(quán)利與權(quán)力的配置問題時(shí)，則要從這兩個(gè)基本概念的內(nèi)容進(jìn)行切入。針對(duì)二者的研究不僅要從淺層涵義著手，還要從其內(nèi)部深挖我國刑事訴訟中權(quán)利與權(quán)力配置的關(guān)聯(lián)。在過去的一段時(shí)期里，國家訴訟法在社會(huì)法制環(huán)境中的權(quán)威逐漸確立，近幾年來，有關(guān)“刑事訴訟中如何實(shí)現(xiàn)權(quán)力和諧化”的議論趨于平息，因?yàn)槿藗円庾R(shí)到，我國刑事訴訟中潛藏的“權(quán)力”終歸有一天會(huì)與現(xiàn)實(shí)妥協(xié)，那便是我國司法體制發(fā)展的春天來到了。2．我國刑事訴訟中“權(quán)利”與“權(quán)力”存在對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系事實(shí)上，權(quán)利是權(quán)力的本源，換句話而言，如若無權(quán)利便無權(quán)力。這就要現(xiàn)實(shí)的角度來分析我國刑事訴訟中權(quán)利與權(quán)力之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。從本質(zhì)上來看，權(quán)利與權(quán)力間有著密切的聯(lián)系，一方面，權(quán)力是以法律視角下的權(quán)利為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的，二者都是以實(shí)現(xiàn)法律上的權(quán)利為最終目的，如果非要探究二者間的包含關(guān)系的話，則可以說，權(quán)利作為一種法律上的資格又制約著權(quán)力的形式、程序以及過程等內(nèi)在因素;另一方面，我國刑事訴訟中“權(quán)利”與“權(quán)力”都有一定的局限性，最終的實(shí)現(xiàn)還需依賴國家主體在具體的社會(huì)環(huán)境之中或特殊狀況之下所做出的決斷［4］。從總體來看，首先，二者所代表的主體內(nèi)涵有所不同，具體來說，“權(quán)力”的主體限于國家機(jī)關(guān)或組織，公民本身不能夠成為所謂“權(quán)力”的主體，這一點(diǎn)內(nèi)容的明確，為國家法律的判別夯實(shí)了根基，而刑事訴訟中的“權(quán)利”的主體不僅可以是國家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織，且可以是自然人;其次，“權(quán)利”與“權(quán)力”在法律角度的內(nèi)涵不同，刑事訴訟中的“權(quán)利”是法律所賦予公民的“利益”，同時(shí)，公民有權(quán)捍衛(wèi)這種“利益”，而“權(quán)力”則是經(jīng)法律確認(rèn)的權(quán)能，代表著某一個(gè)主體的支配力度，因此，我們可以這樣認(rèn)為，實(shí)施“權(quán)力”的行為過程屬于國家行為，而國家公民享受“權(quán)利”的行為則與國家行為沒有直接的關(guān)聯(lián)，也可以說它不屬于國家行為;最后，從二者的實(shí)現(xiàn)過程來看，“權(quán)力”的實(shí)現(xiàn)與主體自身所行使的“權(quán)力”行為有關(guān)，而且，它不以組織內(nèi)部個(gè)人的意志為轉(zhuǎn)移，如若打破了這一原則，就會(huì)出現(xiàn)或褻瀆法律的情況發(fā)生，而“權(quán)利”的實(shí)現(xiàn)則與當(dāng)事人的行為有關(guān)，同時(shí)，“權(quán)利”具有多重性質(zhì)，要想達(dá)成“權(quán)利”的均衡，則需要權(quán)衡最少雙方之間的“權(quán)益”關(guān)系。通過對(duì)我國刑事訴訟中“權(quán)利”與“權(quán)力”的配置問題的解讀，讓我們深刻領(lǐng)悟到二者之間的差別。
二、從現(xiàn)實(shí)的角度來探究我國刑事訴訟中權(quán)利與權(quán)力的配置
從我國的法律環(huán)境來看，在目前已有越來越多的民間事、民商事慣例被納入實(shí)體立法中。相對(duì)而言，我國訴訟法研究的內(nèi)容則更側(cè)重于引入西方司法程序的理念，在這種情形之下，只有不斷地學(xué)習(xí)外國先進(jìn)的程序設(shè)置策略，并將法律主體內(nèi)容中的精髓與我國現(xiàn)階段法律主體進(jìn)行互相融合，才能使先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)發(fā)揮其能效，將有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及思想內(nèi)容充實(shí)到我國當(dāng)下的法律體系之中。同樣，我國刑事訴訟中權(quán)利與權(quán)力的配置問題，以及二者間的協(xié)調(diào)問題，還須拿到現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域中來定奪與論證。
(一)我國刑事訴訟中“權(quán)利”的現(xiàn)實(shí)意義長期以來，我國刑事訴訟中“權(quán)利”與“權(quán)力”配置的問題是國內(nèi)外法學(xué)理論界熱討的議題，因其對(duì)國家的穩(wěn)定和諧有著獨(dú)特意義與價(jià)值，刑事訴訟中“權(quán)利”與“權(quán)力”配置存在著某種的關(guān)聯(lián)，令二者在不斷地演進(jìn)過程中相互依存，互相影響。從社會(huì)發(fā)展角度來看，社會(huì)分工逐漸細(xì)化的直接影響是立法分工的日益細(xì)化，立法體系從諸法合體向諸法并立演變是法律環(huán)境健康發(fā)展的必然趨勢(shì)，與此同時(shí)，我國刑事訴訟中“權(quán)利”與“權(quán)力”配置的問題更值得世人深思。通過法律思想精髓在社會(huì)環(huán)境中的不斷深入，人們的法律觀念與意識(shí)才能逐步得到改變與強(qiáng)化。就目前我國法律環(huán)境狀況來看，我國刑事訴訟中對(duì)“權(quán)利”相關(guān)內(nèi)容的描述對(duì)于國家刑法推行的現(xiàn)實(shí)意義重大，它不僅代表的是個(gè)人的“權(quán)益”，更是體現(xiàn)著國家法制對(duì)于公民或組織內(nèi)部“權(quán)利”內(nèi)容是如何定義的。在當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境中，我國新型法律體系的完善，刑事訴訟中對(duì)“權(quán)力”內(nèi)容的界定不容小覷。從其根源上來講，訴訟法能夠促進(jìn)社會(huì)系統(tǒng)體系的構(gòu)建，而且，從公民間權(quán)利與義務(wù)的劃分的角度來看，基于刑事訴訟法的法律環(huán)境雖然不是唯一的實(shí)現(xiàn)途徑，卻是其中最重要、影響最廣的實(shí)現(xiàn)途徑，它支撐著世界范圍內(nèi)諸多國家當(dāng)前社會(huì)體制的主體內(nèi)容，以及影響著所謂的國家“權(quán)力”的行使力度，因此，只有從刑事訴訟的角度將“權(quán)利”明確，才能有效維護(hù)我國整體社會(huì)環(huán)境的和諧穩(wěn)定發(fā)展。
(二)從我國當(dāng)前的社會(huì)體制來辨析權(quán)力的配置問題從歷史發(fā)展進(jìn)程、社會(huì)體制變化以及法律制度的改革過程來看，西方發(fā)達(dá)國家當(dāng)權(quán)者對(duì)于國家治理經(jīng)歷過一段強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治。但鑒于我國的國情與西方發(fā)達(dá)國家不同，對(duì)于“權(quán)力”的理解與駕馭策略則不盡相同。從本質(zhì)情況來看，西方發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)權(quán)治理機(jī)制對(duì)于我國推進(jìn)公開、平等、競(jìng)爭(zhēng)的國家體制環(huán)節(jié)的建設(shè)有著積極的意義，并從中受到了啟發(fā)。相對(duì)而言，我國的“權(quán)力”之爭(zhēng)并未阻礙到國家的進(jìn)步與發(fā)展，實(shí)際上，國家內(nèi)部對(duì)于權(quán)力的配置遵循著這樣一個(gè)原則，那就是“自上而下”的權(quán)力配置原則，即所謂的“權(quán)力”是被上級(jí)管理者或組織核心層賦予給下級(jí)或執(zhí)行者的一種責(zé)任，本著“服從”的原則，將復(fù)雜的問題處理好。對(duì)于“權(quán)力的配置”過程而言，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)較為重要，同時(shí)，對(duì)總體任務(wù)的分派需進(jìn)一步明確。由于“權(quán)力”本身需要從國家政治的角度來定奪，相對(duì)于法律的制式特征而言，“權(quán)力的配置”就更具委派的意味。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)中來看，國家對(duì)于“權(quán)力的配置”的把控程度要弱于國家刑事訴訟中權(quán)利的維護(hù)，也就是說，作為組織成員間內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，“權(quán)力的配置”可以說是一種資源的配置，與此同時(shí)，“權(quán)力的配置”本身更具靈活性。從我國社會(huì)當(dāng)前的發(fā)展情況來看，國家的“權(quán)力”代表著一種稀缺的資源，因此，對(duì)“權(quán)力的配置”的探索，則意味著需要找到一種和諧的處理方式，將“權(quán)力”這一資源配置到各個(gè)渠道當(dāng)中，使得社會(huì)能夠?qū)崿F(xiàn)良性的運(yùn)轉(zhuǎn)。但實(shí)際上，如若對(duì)“權(quán)力”這把“雙刃劍”控制不當(dāng)，則很可能出現(xiàn)一種負(fù)面的效應(yīng)，即“權(quán)力”的控制者濫用“權(quán)力”造成社會(huì)腐敗或殃及群眾“利益”等［5］。因此，無論從國家刑法還是從社會(huì)治理的角度來看，對(duì)“權(quán)力”的配置都是一項(xiàng)極為關(guān)鍵的工作內(nèi)容。總而言之，隨著全球一體化格局的形成，一個(gè)良性的法律環(huán)境對(duì)于我國社會(huì)發(fā)展具有極為重要的意義，法律逐漸成為現(xiàn)代文明的標(biāo)志，我國刑事訴訟中對(duì)于“權(quán)利”與“權(quán)力”的配置問題也日漸明朗。從我國刑事訴訟法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容來看，法律當(dāng)中所提及的“權(quán)利”問題僅僅是國家法制體系當(dāng)中的一個(gè)細(xì)小分支，但它的內(nèi)涵極為豐富，影響面也較廣，凝結(jié)著我國社會(huì)變革中的各項(xiàng)優(yōu)良政策和舉措，將廣大人民群眾的切身利益以及國家主體的治理責(zé)任囊括在內(nèi)。
三、結(jié)束語
安全管理工作的基礎(chǔ)是要有健全的安全管理體系，有完整規(guī)范的制度做保障。第一，領(lǐng)導(dǎo)層的高度重視，把養(yǎng)護(hù)工作中安全管理措施作為首要任務(wù)，對(duì)于養(yǎng)護(hù)人員的防護(hù)措施嚴(yán)格抓起。在日常的管理中，要對(duì)員工進(jìn)行意識(shí)上的強(qiáng)化，貫徹安全理念，必須要時(shí)時(shí)刻刻樹立警覺意識(shí)。第二，實(shí)現(xiàn)安全管理的責(zé)任制，對(duì)于養(yǎng)護(hù)工作中的各個(gè)環(huán)節(jié)程序?qū)嵭袑Ｈ藢Ｘ?zé)的模式，確保每一路段都有相應(yīng)的負(fù)責(zé)人，也可采取簽訂安全責(zé)任書的方式，讓每一個(gè)施工人員都有強(qiáng)烈的安全責(zé)任意識(shí)，從而保障了道路養(yǎng)護(hù)工作的全面性、高質(zhì)量性。第三，構(gòu)建安全管理制度體系，構(gòu)建安全管理制度體系是道路養(yǎng)護(hù)工作的前提基礎(chǔ)，在道路管理部門中，對(duì)于各項(xiàng)制度的制定以及實(shí)行上都要以安全為第一原則，并且根據(jù)自身的實(shí)際狀況，確保每一項(xiàng)養(yǎng)護(hù)措施都能在制度的規(guī)范下有序開展，有了制度的框架，下一步就是要嚴(yán)格的執(zhí)行落實(shí)，并根據(jù)形勢(shì)的變化不斷的改進(jìn)，從而形成完整、規(guī)范、科學(xué)的安全管理制度體系。
2做好事前防范工作
高速公路路面問題的出現(xiàn)，最有效的措施就是做好預(yù)防工作，加強(qiáng)對(duì)平時(shí)的巡查監(jiān)督力度，把問題從源頭上解決，減少事故的發(fā)生。第一，在定期的例會(huì)開展上，把每位養(yǎng)護(hù)人員的工作情況進(jìn)行匯報(bào)整理，對(duì)在各個(gè)路段的養(yǎng)護(hù)工作中存在的潛在隱患進(jìn)行探討分析，制定解決對(duì)策，對(duì)養(yǎng)護(hù)人員的安全意識(shí)進(jìn)行深化，并做好養(yǎng)護(hù)記錄。第二，高速公路的路面問題產(chǎn)生基本上都是由于外界因素造成的，因此，在進(jìn)行維護(hù)解決時(shí)，不僅需要對(duì)安全措施進(jìn)行加強(qiáng)，還要對(duì)路面行駛條件進(jìn)行及時(shí)的警示提醒，對(duì)于存在不規(guī)范的行車現(xiàn)象進(jìn)行指導(dǎo)改正。第三，根據(jù)具體情況采取合適的養(yǎng)護(hù)方式，由于高速公路長期處于自然環(huán)境的影響下，受到自然環(huán)境的影響很大，因此，在進(jìn)行養(yǎng)護(hù)工作時(shí)就需要根據(jù)自然環(huán)境的因素做好安排，例如冬季在路面積雪的清掃方面要有明顯區(qū)別的施工區(qū)域，在夏季高溫環(huán)境下，要及時(shí)的對(duì)養(yǎng)護(hù)人員方法降溫藥品，制定合理的工作時(shí)間。
3高速公路日常養(yǎng)護(hù)工作中安全管理應(yīng)注意的問題
在進(jìn)行養(yǎng)護(hù)作業(yè)時(shí)，要考慮到縱坡、彎道半徑、視距等因素，在工作區(qū)內(nèi)設(shè)置交通警告等，保持信號(hào)燈的頻閃，以引起車輛行人的注意。只要是道路養(yǎng)護(hù)的工作人員，都要穿著具有明顯區(qū)別于其他色彩的顏色衣服，常見的有帶有反光標(biāo)志的桔紅色工作裝，或者是帶有反光標(biāo)志的桔紅色背心。因?yàn)楦叨裙返目焖倭鲿承裕虼耍枰B(yǎng)護(hù)人員在施工時(shí)要順著交通流的方向進(jìn)行作業(yè)，工作結(jié)束后再以逆著交通流方向撤除，逐漸恢復(fù)交通的正常運(yùn)行。如果是在夜間進(jìn)行施工時(shí)，就必須要在作業(yè)區(qū)域范圍內(nèi)以及延伸區(qū)域內(nèi)設(shè)置照明設(shè)備，養(yǎng)護(hù)中的小型橋涵兩側(cè)及穿越路基的管線等臨時(shí)工程中要設(shè)置相應(yīng)的圍欄并有紅色警示燈的警示。在關(guān)鍵路段的施工中，經(jīng)常是養(yǎng)護(hù)與通行同時(shí)進(jìn)行，因此，需要在車輛到來的前方設(shè)置正在施工的路牌或者是其他提示性標(biāo)志，而且還要有可行路段的指示標(biāo)志，減速慢行，在行車道與養(yǎng)護(hù)區(qū)域界線處設(shè)置明顯的警示線，在施工區(qū)域的兩端設(shè)置明顯的路欄。如果是規(guī)模較大的養(yǎng)護(hù)工程，需要在高速路的前方地區(qū)，甚至是上一路口處設(shè)置車輛繞行標(biāo)志，在養(yǎng)護(hù)現(xiàn)場(chǎng)的兩端設(shè)置路欄和禁止通行的標(biāo)志。
4對(duì)于養(yǎng)護(hù)工作的控制區(qū)的要求
養(yǎng)護(hù)工作的控制區(qū)是保證養(yǎng)護(hù)工作順利開展的前提，可以給養(yǎng)護(hù)工作提供充足的施工現(xiàn)場(chǎng)，減少了外界因素的干擾。在進(jìn)行控制區(qū)的設(shè)置上，要對(duì)養(yǎng)護(hù)工作的時(shí)間、事項(xiàng)、間隔等多方面的因素進(jìn)行綜合分析，設(shè)置明顯合理的標(biāo)志，對(duì)車輛流起到引導(dǎo)的作用。在設(shè)置渠化裝置和標(biāo)志上，要根據(jù)相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)要求嚴(yán)格進(jìn)行，而且必要時(shí)要由專人進(jìn)行對(duì)交通的維持。控制區(qū)的選擇應(yīng)在車流的下游過渡區(qū)域內(nèi)，而且是順向的，在車輛的行駛指導(dǎo)上要設(shè)立明顯的進(jìn)出口。在養(yǎng)護(hù)工作進(jìn)行時(shí)，要有效的利用作業(yè)區(qū)上游的可變信息板上顯示的提示信息，常見的像“前方1公里處正在施工，請(qǐng)謹(jǐn)慎駕駛”。
5結(jié)語
【關(guān)鍵詞】高校管理權(quán)訴訟依法治校
隨著1998年田永訴北京科技大學(xué)一案中原告的勝訴，高校學(xué)生管理工作“無訟”的局面走向了終結(jié)。近幾年來學(xué)子們屢屢與母校對(duì)簿公堂，而敗訴的往往是高校。學(xué)生管理工作究竟會(huì)在哪些領(lǐng)域容易涉及訴訟?這需要從高校與學(xué)生之間的關(guān)系著手進(jìn)行分析。
一、學(xué)生管理工作中的涉訟點(diǎn)
隨著高等教育改革的不斷進(jìn)行，我國已經(jīng)由過去精英教育過渡到現(xiàn)在的大眾教育。高等院校與學(xué)生之間的關(guān)系也已經(jīng)從之前的教育者與被教育者的關(guān)系逐步走向多元化的復(fù)合關(guān)系。從法律角度說，高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系同樣是復(fù)雜的，不但有“縱向”的行政法律關(guān)系，也有“橫向”的民事法律關(guān)系，不但有公法上的法律關(guān)系，也有私法上的法律關(guān)系。由此，高校在學(xué)生工作中可能涉訟的領(lǐng)域亦當(dāng)分門別類，具體分析。
1.1行政訴訟
根據(jù)《行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政訴訟是以具體行政行為為訴訟標(biāo)的的訴訟活動(dòng)。高等學(xué)校是依法成立的教育組織，依我國的分類，屬于事業(yè)單位法人，承擔(dān)著服務(wù)社會(huì)的職能，雖然他們不是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)其行使一定行政職權(quán)，在一定程度和范圍內(nèi)履行著行政管理職權(quán)，因而也具有行政主體的地位。可以與行政相對(duì)人——學(xué)生構(gòu)成行政法律關(guān)系的主體。這種法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關(guān)系，雙方主體地位是不平等的。當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)高校行使行政管理職權(quán)的具體行政行為提訟時(shí)，便構(gòu)成行政訴訟。這也是近幾年高校涉訟的主要形式。具體可以從以下幾個(gè)方面來分析：
1.1.1因高校侵犯學(xué)生受教育權(quán)引發(fā)的訴訟
學(xué)生是學(xué)校管理的主要對(duì)象，能否對(duì)學(xué)生實(shí)行有效的管理，將直接影響到學(xué)校的教學(xué)質(zhì)量和人才的培養(yǎng)。學(xué)生的學(xué)籍管理更是教育管理的重要內(nèi)容之一，是建立學(xué)校正常教學(xué)秩序的保證，也是學(xué)校對(duì)學(xué)生管理的重要依據(jù)，應(yīng)予加強(qiáng)和規(guī)范。雖然現(xiàn)在高校基本都建立了自己的學(xué)籍管理體制，但其中仍有不少不足之處。首先，學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定中存在漏洞甚至與法律相違背。比如，曾經(jīng)有某高校在考試管理規(guī)定中設(shè)置了“末位淘汰制”，每年按一定的比例硬性淘汰部分學(xué)生。此規(guī)定可謂用心良苦，但推出之時(shí)，卻遭到輿論一片非議。從法律角度反思，該規(guī)定最根本的缺陷在于與我國的高等教育法相違背。教育法第58條規(guī)定了高等院校學(xué)生取得畢業(yè)資格所要達(dá)到的基本條件。因此，只要學(xué)生取得成績(jī)合格或?qū)W分，就不應(yīng)被視為學(xué)習(xí)不好而“淘汰”，學(xué)校也無權(quán)以此剝奪學(xué)生在校學(xué)習(xí)的權(quán)利。其次，高校的學(xué)籍管理辦法存在朝令夕改的不穩(wěn)定缺陷。很多高校在推行學(xué)分制改革的過程中，沒有對(duì)自己學(xué)校的特點(diǎn)形成深刻的認(rèn)識(shí)，在一些涉及學(xué)生切身利益的問題上沒有明確，而是模糊其事，甚至刻意回避。這種做法一方面對(duì)學(xué)生管理工作造成了極大的不便，同時(shí)，如果影響到學(xué)生的畢業(yè)或者學(xué)位等，引起糾紛，學(xué)校必然處于不利的位置。第三，學(xué)校在處分學(xué)生的問題上容易出現(xiàn)漏洞。高校從管理者向服務(wù)者角色轉(zhuǎn)變的過程中，很多不規(guī)范的做法仍然沒有徹底舍棄，在處理學(xué)生違紀(jì)的程序、處理學(xué)生違紀(jì)的尺度上往往出現(xiàn)偏差，侵犯了學(xué)生的權(quán)利。1998年田永訴北京科技大學(xué)案就是一個(gè)很好的例子。北京科技大學(xué)在自己的考試規(guī)定中擴(kuò)大了原國家教委《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條“考試作弊”的范圍，而且對(duì)“考試作弊”的處理力度明顯過重，也與第29條相抵觸，應(yīng)屬無效。同時(shí)，由于目前還有相當(dāng)大一部分教育管理工作者法治觀念淡薄，處理問題時(shí)不重視程序，被處分的學(xué)生不能享受應(yīng)有的申訴權(quán)，都是高校涉訟的“地雷”。
1.1.2因?qū)W校侵犯學(xué)生的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)引發(fā)的訴訟
重慶郵電學(xué)院某學(xué)生因?qū)m外孕住院手術(shù)，然而手術(shù)剛出院即被通知要寫檢查交待發(fā)生的細(xì)節(jié)，并承認(rèn)自己犯有“品行惡劣、道德敗壞”，“發(fā)生不正當(dāng)”的錯(cuò)誤。當(dāng)事人不同意學(xué)校說法，很快學(xué)校即以“認(rèn)識(shí)不到位”等為由，認(rèn)定其“品行惡劣，道德敗壞”，并給予了勒令退學(xué)的處分。此案中該高校除了侵犯上文已經(jīng)分析過的學(xué)生受教育權(quán)外，同時(shí)也侵犯了學(xué)生的隱私權(quán)。學(xué)生名譽(yù)權(quán)是學(xué)生依法享有的名譽(yù)不受侵害的權(quán)利，同時(shí)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人的隱私、致使他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。”本案中學(xué)校將學(xué)生的隱私事件向全校通報(bào)，明顯侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)。學(xué)生的名譽(yù)權(quán)影響到學(xué)生在學(xué)校的地位、人格尊嚴(yán)等，學(xué)校應(yīng)該遵守法律，尊重學(xué)生的隱私權(quán)。在實(shí)際工作中，高校將學(xué)生的成績(jī)公布于眾，將對(duì)學(xué)生的處分決定公開張貼等，是否侵犯學(xué)生的名譽(yù)權(quán)，仍存在爭(zhēng)議，但相信會(huì)在以后的司法實(shí)踐逐漸得到明確。
1.2民事訴訟
高校和學(xué)生之間除了存在行政管理關(guān)系之外，同時(shí)又存在一種平等的民事合同關(guān)系。這種契約關(guān)系主要表現(xiàn)在高校把教育服務(wù)作為一種產(chǎn)品投向社會(huì)，學(xué)生選擇學(xué)校上學(xué)的行為可視為花錢購買“教育服務(wù)”的行為，一方面，高校為學(xué)生提供教育、飲食、住宿一系列的服務(wù)，另一方面，學(xué)生選擇本校，就等于接受學(xué)校提供的合同條款，如果把學(xué)校發(fā)的錄取通知書視為要約，那么學(xué)生交學(xué)費(fèi)的行為可以視為承諾。于是一個(gè)教育服務(wù)合同便成立了。這個(gè)合同里又包括了多個(gè)子合同，如房屋租賃合同，飲食服務(wù)合同等。目前高校后勤服務(wù)均處于改革之中，逐漸引入市場(chǎng)機(jī)制，民事法律關(guān)系的性質(zhì)愈加凸現(xiàn)。筆者認(rèn)為目前高校管理的弊病在于將不具備行政色彩的民事法律關(guān)系納入行政管轄范疇。首先，高校在選擇服務(wù)經(jīng)營者的時(shí)候，不考慮作為服務(wù)的接受者的廣大學(xué)生的消費(fèi)者權(quán)益，往往導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)次價(jià)高，有的高校食堂甚至在飯菜中出現(xiàn)老鼠，導(dǎo)致6000多名學(xué)生集體罷餐。其次，學(xué)生為了維護(hù)自己的權(quán)益，與服務(wù)機(jī)構(gòu)交涉時(shí)，學(xué)校往往會(huì)走出來充當(dāng)管理者，對(duì)于堅(jiān)持交涉的學(xué)生采取處分等處理方式。紀(jì)律處分顯然是具有單方面性質(zhì)的行政管理行為，能否采取值得商榷。
總的來說，在后勤服務(wù)社會(huì)化改革之后，高校是以平等的市場(chǎng)民事主體的身份參與到商業(yè)服務(wù)活動(dòng)中來，行政管理的色彩應(yīng)該逐漸被淡化。目前此類案件在實(shí)際工作中涉及較少，因此本文不做贅述。
二、高校學(xué)生管理工作涉訟的原因探討
2.1學(xué)校規(guī)定與法律法規(guī)和規(guī)章相抵觸
如田永訴北京科技大學(xué)一案，學(xué)校根據(jù)其制定的《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》的規(guī)定，給予田永退學(xué)處理，并據(jù)此不給田發(fā)“兩證”。但該校的規(guī)定與原國家教委《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中的有關(guān)內(nèi)容相抵觸。
2.2學(xué)校管理程序存在瑕疵
美國的程序法學(xué)派認(rèn)為，“程序制度化，就是法律”。正當(dāng)程序是法治理念中的重要內(nèi)容。程序公正是現(xiàn)代司法的核心理念。而中國傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的法律思想，經(jīng)常導(dǎo)致管理過程中的失誤。從學(xué)生狀告學(xué)校侵權(quán)訴訟案來看，缺乏正當(dāng)程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時(shí)較為普遍存在的問題。由于缺乏符合法治精神的程序規(guī)范及應(yīng)有的保證制約機(jī)制，高校在管理工作中出現(xiàn)脫節(jié)、不銜接，發(fā)生一些本不該發(fā)生的問題。學(xué)生合法的“請(qǐng)求權(quán)”、正當(dāng)?shù)摹斑x擇權(quán)”、合理的“知情權(quán)”難以得到保障和維護(hù)。例如，學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對(duì)違規(guī)學(xué)生作出處分時(shí)，可以包括學(xué)生的陳述和申辯程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會(huì)聽證并作出處分建議的程序、校長裁決及作出行政決定的程序、具體實(shí)施處分的程序等，缺乏其中的一項(xiàng)程序，有可能造成對(duì)學(xué)生的侵權(quán)，從而成為學(xué)生狀告學(xué)校的理由。
2.3高校內(nèi)部管理秩序不規(guī)范
田永案中學(xué)校敗訴的一個(gè)重要原因，就是學(xué)校對(duì)原告作出的退學(xué)處理決定并未得到實(shí)際執(zhí)行。原告被學(xué)校認(rèn)定考試作弊并依據(jù)學(xué)校規(guī)定按退學(xué)處理后，除了學(xué)校編印和簽發(fā)的“期末考試工作簡(jiǎn)報(bào)”、“學(xué)生學(xué)籍變動(dòng)通知單”外，并未給其辦理實(shí)際退學(xué)手續(xù)。在此后的兩年中，原告仍以一名正常學(xué)生的身份繼續(xù)參加學(xué)校安排的各種活動(dòng)，使用學(xué)校的各項(xiàng)設(shè)施。學(xué)校依然為其正常注冊(cè)、發(fā)放津貼、安排培養(yǎng)環(huán)節(jié)直至最后修滿學(xué)分、完成畢業(yè)設(shè)計(jì)并通過論文答辯等，“均證明按退學(xué)處理的決定在法律上從未發(fā)生過應(yīng)有的效力”。然而，臨近畢業(yè)時(shí)，學(xué)校有關(guān)部門通知原告所在系，因?qū)υ嬉炎鐾藢W(xué)處理，故不能頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，不能辦理正常的畢業(yè)派遣手續(xù)。這些事實(shí)，反映了學(xué)校內(nèi)部管理秩序一定程度的混亂狀態(tài)。類似的事例在高校中不是個(gè)別現(xiàn)象。
2.4教育管理者法律意識(shí)淡薄
在中國傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識(shí)淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區(qū)。如果高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定，高校學(xué)生管理工作的開展，都只是以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，不站在學(xué)生的立場(chǎng)考慮，這就勢(shì)必造成對(duì)學(xué)生權(quán)利的侵害。
三、追求“無訟”——高校學(xué)生管理工作的法治化
3.1依法建章，保證高校校規(guī)的科學(xué)性、合法性、合理性
根據(jù)《教育法》及《高等教育法》的規(guī)定，高校具有辦學(xué)自，有權(quán)制定自己的內(nèi)部規(guī)則。高校校規(guī)作為內(nèi)部管理規(guī)范和自治規(guī)則，在合法的前提下，可被認(rèn)為是對(duì)法律規(guī)范的一種補(bǔ)充或完善，并對(duì)內(nèi)部成員具有約束力。高校在管理和處分學(xué)生時(shí)，往往把校規(guī)作為直接依據(jù)。依法建章，首先，應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩，不能違反法律、法規(guī)的規(guī)定。如田永訴北京科技大學(xué)案中，北京市第一中級(jí)人民法院指出：“學(xué)校依照國家的授權(quán)，有權(quán)制定校規(guī)、校紀(jì)，并有權(quán)對(duì)在校學(xué)生進(jìn)行教學(xué)管理和違紀(jì)處理，但是制定的校規(guī)、校紀(jì)和據(jù)此進(jìn)行的教學(xué)管理和違紀(jì)處理，必須符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，必須保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益”。其次，在校規(guī)校紀(jì)的內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)設(shè)置明確合理、操作性強(qiáng)的程序條款，遵循正當(dāng)程序原則。通過正當(dāng)程序，可以控制管理過程，規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行秩序。當(dāng)然，正當(dāng)程序不僅包括處罰學(xué)生的程序，管理過程中的某些方面也需要設(shè)置合理的程序，如學(xué)生的評(píng)優(yōu)程序、學(xué)生干部的選拔任用程序等。
3.2增強(qiáng)法治意識(shí)，變管理為引導(dǎo)，樹立以學(xué)生為主體的理念
高校學(xué)生管理首先要保障學(xué)生作為公民的基本權(quán)利，這是憲法和法律的基本要求，也是人權(quán)保障的基本要求。高校學(xué)生還具有“學(xué)生”這一特殊身份，享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規(guī)賦予的權(quán)利。具體包括實(shí)體性權(quán)利和救濟(jì)性權(quán)利兩方面。實(shí)體性權(quán)利有學(xué)籍權(quán)、獲得良好教育權(quán)、民主管理權(quán)、教育教學(xué)活動(dòng)參與權(quán)、獲得公正評(píng)價(jià)權(quán)、獲得學(xué)歷學(xué)位證書權(quán)、獲得獎(jiǎng)助學(xué)金權(quán)、組織社團(tuán)權(quán)等；救濟(jì)性權(quán)利有申訴權(quán)、訴訟權(quán)等。依法保障大學(xué)生作為“學(xué)生”的基本權(quán)利，是高等學(xué)校義不容辭的義務(wù)。樹立人權(quán)觀念，增強(qiáng)法治意識(shí)，強(qiáng)化高校學(xué)生權(quán)利保護(hù)理念，是做好高校學(xué)生管理工作，保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的前提。一方面高校管理者應(yīng)該更新教育理念，把學(xué)生當(dāng)作平等主體對(duì)待，平等交流、雙向互動(dòng)，塑造和諧的師生關(guān)系。另一方面，大學(xué)生自身應(yīng)該明確自己所享有的法律上的基本權(quán)利，逐步提高維權(quán)意識(shí)，敢于維權(quán)，善于維權(quán)。我國首例“”狀告母校討學(xué)位案中的原告范小明，就是通過自己所掌握的法律知識(shí)，并拿著從網(wǎng)上下載的有關(guān)類似官司的判決資料與法院交涉，才最終立案，這說明大學(xué)生主動(dòng)維權(quán)，善于維權(quán)的重要性，并且，這種維權(quán)行動(dòng)也會(huì)有效遏制學(xué)生管理中侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。在高校管理中，逐步樹立尊重學(xué)生權(quán)利、保障學(xué)生權(quán)利、依法管理的法治觀念，有利于學(xué)生管理的效率的提高，有利于自由、民主、平等精神的培育。
3.3強(qiáng)化“自我教育”，發(fā)揮學(xué)生主體能動(dòng)性
做學(xué)生管理工作，內(nèi)因是決定因素，在工作中既要把學(xué)生看作教育的客體，又要注意發(fā)揮他們的教育主體的作用。學(xué)生管理要以學(xué)校管理為主向?qū)W生自主管理為主轉(zhuǎn)變，一是培養(yǎng)學(xué)生和增強(qiáng)學(xué)生的主體意識(shí)，逐步消除對(duì)家庭、社會(huì)和學(xué)校的依賴思想，使學(xué)生自尊、自立、自信、自強(qiáng)；二是要增強(qiáng)學(xué)生自己管理自己，自己管住自己，自己管好自己的意識(shí)和責(zé)任感，使學(xué)生對(duì)自己的行為真正負(fù)責(zé)；三是要進(jìn)一步加強(qiáng)學(xué)生干部的培養(yǎng)和管理，加強(qiáng)學(xué)生社團(tuán)組織的建設(shè)，充分發(fā)揮他們?cè)趯W(xué)生管理工作中的作用，引導(dǎo)他們?cè)趯W(xué)風(fēng)校風(fēng)建設(shè)、學(xué)校教學(xué)改革、學(xué)生工作等方面提出有建設(shè)性的意見。
總結(jié)：“依法治校”并不是一句口號(hào)，而是一個(gè)過程，中國高校應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)以學(xué)生為主體的權(quán)益保障機(jī)制。通過合法的、適當(dāng)?shù)闹卫矸绞剑瑯?gòu)建和諧校園，是中國大學(xué)的使命，也是高校學(xué)生管理工作者的使命。
參考文獻(xiàn)：
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[3]此處所引均為原國家教委于1990年頒發(fā)的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》.
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關(guān)鍵詞：生物安全；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；社會(huì)公共利益；法律供給與需求
Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.
KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw
一、現(xiàn)代社會(huì)對(duì)生物安全的立法訴求
（一）現(xiàn)代化的反身性及其風(fēng)險(xiǎn)預(yù)設(shè)
關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會(huì)學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U.Beck的《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》后變得更加引人注目。他從兩個(gè)角度對(duì)現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財(cái)富和風(fēng)險(xiǎn)生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會(huì)中蘊(yùn)含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認(rèn)為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會(huì)的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀(jì)反對(duì)封建社會(huì)、建立工業(yè)社會(huì)中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會(huì)之中發(fā)展的。在工業(yè)社會(huì)之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會(huì)不是一個(gè)徹底的現(xiàn)代性社會(huì)，而是一個(gè)現(xiàn)代的封建社會(huì)。在這種半工業(yè)半封建社會(huì)中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)品和基礎(chǔ)［1］。
工業(yè)化社會(huì)的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個(gè)體化崇尚取向，主張個(gè)體理性的張揚(yáng)，強(qiáng)調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會(huì)中，社會(huì)不平等模式是階級(jí)模式，即存在著權(quán)利的平等，每個(gè)市民社會(huì)成員作為個(gè)人都平等地?fù)碛胁⑾硎苤承?quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會(huì)發(fā)展的快速化和社會(huì)變遷。但同時(shí)這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實(shí)質(zhì)的不平等，這種不平等將會(huì)主要體現(xiàn)在階級(jí)之間的不平等，體現(xiàn)為對(duì)不平等社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的平等化和合法化
個(gè)體化趨勢(shì)沒有使得社會(huì)的不平等得到實(shí)質(zhì)緩解，相反崇尚個(gè)體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會(huì)結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會(huì)內(nèi)部的不平等，從而造成個(gè)體與個(gè)體之間，個(gè)體與社會(huì)之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的產(chǎn)生。
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論認(rèn)為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時(shí)也為我們帶來了足以使整個(gè)地球毀滅的風(fēng)險(xiǎn)，舊的工業(yè)社會(huì)體制與文化意識(shí)在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險(xiǎn)性特征。社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論本身作為一社會(huì)變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會(huì)的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會(huì)現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險(xiǎn)、自危急性來建構(gòu)社會(huì)自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能［2］。
貝克在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中指出，“風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念。或者換句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預(yù)防性行動(dòng)以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用。”［3］
風(fēng)險(xiǎn)與工業(yè)社會(huì)的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會(huì)中個(gè)體化浪潮促使以個(gè)體權(quán)益為中心的社會(huì)法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進(jìn)和張揚(yáng)個(gè)人理性在社會(huì)工業(yè)化進(jìn)程中的作用和角色。同時(shí)也正因?yàn)楣I(yè)化社會(huì)對(duì)個(gè)體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會(huì)在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實(shí)質(zhì)上不平等的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個(gè)體利益促進(jìn)為導(dǎo)向的工業(yè)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對(duì)、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時(shí)間內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)工業(yè)化進(jìn)程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟(jì)壟斷、信息不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實(shí)質(zhì)上對(duì)社會(huì)公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對(duì)現(xiàn)代性和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理解，這種在工業(yè)社會(huì)高度發(fā)展時(shí)期出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢(shì)。
（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全
現(xiàn)代生物技術(shù)的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動(dòng)世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對(duì)人類社會(huì)產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會(huì)困境的希望之光，特別是看到了生物技術(shù)在解決人類社會(huì)糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢(shì)和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術(shù)也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負(fù)面效應(yīng)，如在生物技術(shù)研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴(yán)問題等［5］。科學(xué)技術(shù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值已經(jīng)為廣大公眾所充分認(rèn)知，它給人類的社會(huì)結(jié)構(gòu)、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個(gè)前所未有的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”之中。
1.生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會(huì)經(jīng)濟(jì)財(cái)富的同時(shí)，也在很大程度上影響并威脅著整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險(xiǎn)，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個(gè)方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機(jī)物和無機(jī)物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動(dòng)而形成的相互作用、相互依存的一個(gè)生態(tài)學(xué)功能單位［6］。按照貝塔朗菲對(duì)系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡(jiǎn)單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時(shí)間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對(duì)系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對(duì)生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達(dá)。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對(duì)生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對(duì)穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能會(huì)有一定的積極意義，但是它會(huì)在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會(huì)在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個(gè)系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)行規(guī)律，改變甚至消滅一個(gè)已有的生態(tài)系統(tǒng)。
2.人類健康安全風(fēng)險(xiǎn)：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質(zhì)需求，特別是在食品和糧食供應(yīng)、疾病診療等方面具有突出的價(jià)值和意義。但是生物技術(shù)的“雙重性”特征仍然不排除人們對(duì)于技術(shù)本身隱含風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，尤其是在研究、試驗(yàn)、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術(shù)對(duì)人類健康安全的潛在風(fēng)險(xiǎn)不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術(shù)對(duì)人類食物的影響進(jìn)而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術(shù)對(duì)生存環(huán)境的影響進(jìn)而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場(chǎng)后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學(xué)家ArpadPusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因?yàn)樗麄兛赡苡袧撛陲L(fēng)險(xiǎn)；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時(shí)，結(jié)果使100萬畝大豆受到藥用轉(zhuǎn)基因玉米的污染［7］。
3.社會(huì)秩序和倫理風(fēng)險(xiǎn)：現(xiàn)代生物技術(shù)對(duì)人類社會(huì)的影響還遠(yuǎn)不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風(fēng)險(xiǎn)，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會(huì)關(guān)系的生物技術(shù)都將對(duì)人類社會(huì)秩序和倫理構(gòu)成深遠(yuǎn)的影響。克隆技術(shù)、器官再造技術(shù)、雜交技術(shù)將科技的概念引入至一個(gè)又一個(gè)不可思議的領(lǐng)域。
在現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實(shí)性的社會(huì)秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈(zèng)、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售、儲(chǔ)藏和買賣，則將會(huì)根本改變?nèi)俗鳛樯鐣?huì)人的最為樸素的概念和意義，與此相關(guān)的社會(huì)問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會(huì)倫理風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)動(dòng)蕩［8］。
（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論一改傳統(tǒng)社會(huì)理論對(duì)科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚(yáng)，給繁榮的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和全球一體化認(rèn)識(shí)提供了一個(gè)逆向思維模式，給我們對(duì)生物科技發(fā)展的負(fù)面性和不確定性提供了一個(gè)全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強(qiáng)大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為進(jìn)一步廣泛討論生態(tài)危機(jī)和生物安全提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識(shí),培養(yǎng)了人們的反思和自省意識(shí),從而,使人類進(jìn)入了一個(gè)反思的時(shí)代。通過對(duì)現(xiàn)代性反思至少使人們意識(shí)到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論增加了人們的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí),將生態(tài)危機(jī)與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險(xiǎn)突現(xiàn)出來。然而,它對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)的描述有些夸張傾向,既不可能被計(jì)算也不可能被預(yù)知,這樣會(huì)使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會(huì)使一部分人在風(fēng)險(xiǎn)面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險(xiǎn)與憂慮的關(guān)系問題,寫出《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中,舊工業(yè)社會(huì)體系已經(jīng)過時(shí),民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對(duì)威脅整個(gè)人類的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn),這必然要求并引發(fā)社會(huì)結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里,建立全球風(fēng)險(xiǎn)防范體系,最終以承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會(huì),這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實(shí)現(xiàn)從工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，如何實(shí)現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會(huì)正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的主要貢獻(xiàn)就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)、災(zāi)害和社會(huì)思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。
二、生物安全立法之社會(huì)公益論
“今天我們生活在一個(gè)科技革命的時(shí)代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會(huì)發(fā)展過程中的主要風(fēng)險(xiǎn)之一，是工業(yè)化社會(huì)個(gè)體化進(jìn)程發(fā)展的高級(jí)表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時(shí)隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的反身現(xiàn)代性一方面追求個(gè)體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達(dá)到對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對(duì)現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進(jìn)程的顯著成果，但同時(shí)生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險(xiǎn)又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對(duì)現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。
對(duì)于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構(gòu)成工業(yè)社會(huì)之規(guī)范基礎(chǔ)的，以個(gè)體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會(huì)快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會(huì)秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險(xiǎn)，所以對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會(huì)公共利益的保有和維護(hù)。
生物安全立法的公益性研究必須建立在對(duì)生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對(duì)其進(jìn)行了分析和界定。美國社會(huì)法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，但他對(duì)公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會(huì)的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米·邊沁認(rèn)為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會(huì)公共利益只是一種抽象，它不過是個(gè)人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認(rèn)為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個(gè)無法解決的難題［13］。當(dāng)前對(duì)社會(huì)公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點(diǎn)各異，即從不同的語境和研究背景下對(duì)社會(huì)公益的認(rèn)識(shí)程度會(huì)存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會(huì)公共利益，可能更為主要地集中在對(duì)私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會(huì)公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟(jì)法語境下研究社會(huì)公共利益可能會(huì)指全體社會(huì)成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因?yàn)樗窃谑袌?chǎng)失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩序體系；對(duì)于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對(duì)社會(huì)公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會(huì)成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會(huì)成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會(huì)公益性需要從以下幾個(gè)方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會(huì)成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會(huì)成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個(gè)人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會(huì)觀可能會(huì)使得我們對(duì)公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會(huì)理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會(huì)關(guān)系時(shí)指出的那樣，“社會(huì)是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會(huì)關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”［14］。從這點(diǎn)來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對(duì)整個(gè)生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個(gè)高于人類利益的上位概念，因?yàn)槲覀儫o法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實(shí)質(zhì)性的人類利益，抑或社會(huì)成員的集合利益和個(gè)體利益。
（一）轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性
轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進(jìn)行跨國轉(zhuǎn)移，可能對(duì)生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進(jìn)而打亂了生物進(jìn)化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會(huì)遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會(huì)不會(huì)使種植區(qū)周圍生物受到危害，會(huì)不會(huì)影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對(duì)某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會(huì)對(duì)環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進(jìn)入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會(huì)不會(huì)與細(xì)菌雜交，出現(xiàn)對(duì)人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對(duì)人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進(jìn)入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進(jìn)入人體［15］。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險(xiǎn)首先突出地體現(xiàn)在通過對(duì)轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對(duì)生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機(jī)能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進(jìn)而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對(duì)原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時(shí)間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對(duì)人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強(qiáng)調(diào)對(duì)轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險(xiǎn)性的充分認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上展開對(duì)其公益性的影響研究和對(duì)策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對(duì)轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險(xiǎn)的防范對(duì)策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。
從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對(duì)轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究?jī)蓚€(gè)方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對(duì)任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策性研究，突出的表現(xiàn)為對(duì)以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險(xiǎn)防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個(gè)非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對(duì)策性研究，包括但不限于人類個(gè)體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會(huì)的健康安全，以及人類社會(huì)代際之間的平衡與安全。
（二）生物多樣性保護(hù)的社會(huì)公益性拓展
生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡(jiǎn)稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會(huì)資源一樣，具有它自身的特征價(jià)值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計(jì)量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動(dòng)的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對(duì)生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點(diǎn)，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進(jìn)程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對(duì)的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進(jìn)，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴(kuò)張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計(jì)量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對(duì)其量化的困難性特征。
對(duì)生物多樣性的法律保護(hù)，其社會(huì)公共利益屬性重點(diǎn)體現(xiàn)在對(duì)人類社會(huì)共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護(hù)和對(duì)生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個(gè)方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財(cái)富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對(duì)人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對(duì)穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對(duì)穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。
生物多樣性的社會(huì)公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對(duì)社會(huì)公共利益危害時(shí)，法律的規(guī)制和救濟(jì)是非常必要的，這也從一個(gè)角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。
（三）防范外來物種入侵的社會(huì)共益性
相對(duì)于一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個(gè)物種存在，該物種借助于人類活動(dòng)、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進(jìn)入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進(jìn)等多種方式進(jìn)行，其造成的不利影響也是非常深遠(yuǎn)的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對(duì)環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。
在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進(jìn)化能在定居建群后迅速繁衍，在競(jìng)爭(zhēng)中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競(jìng)爭(zhēng)一般稱之為“似然競(jìng)爭(zhēng)”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競(jìng)爭(zhēng)和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對(duì)生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會(huì)在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競(jìng)爭(zhēng)并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。
在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時(shí)，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個(gè)物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時(shí)，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報(bào)道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場(chǎng)所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會(huì)造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報(bào)復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級(jí)病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動(dòng)物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。
通過對(duì)轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護(hù)的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對(duì)生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對(duì)生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價(jià)值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價(jià)值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。
三、生物安全的法律供給與需求
公共選擇理論認(rèn)為，人類社會(huì)有兩個(gè)市場(chǎng)組成，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，另一個(gè)是政治市場(chǎng)。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上活動(dòng)的主體是消費(fèi)者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場(chǎng)上活動(dòng)的主體是選民、利益集團(tuán)（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場(chǎng)上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會(huì)的上層建筑中，同樣也存在著市場(chǎng)，以市場(chǎng)的秉性和模式運(yùn)行。作為維護(hù)社會(huì)安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場(chǎng)一樣的運(yùn)行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因?yàn)樗簿哂猩鐣?huì)有用性和使用價(jià)值，但同時(shí)由于法律的公共屬性，決定其在市場(chǎng)產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點(diǎn)。除此以外，法律市場(chǎng)在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)存在明顯的差別和特性，法律市場(chǎng)的供給者主要為國家，其消費(fèi)需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場(chǎng)的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)對(duì)法律市場(chǎng)的壟斷才造就了法律市場(chǎng)的低效率。但法律市場(chǎng)的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)在運(yùn)行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會(huì)穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時(shí)，亦不能有效滿足國家機(jī)關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時(shí)，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會(huì)整體的利益、安全和秩序，彌補(bǔ)法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會(huì)法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個(gè)方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的增長，都會(huì)擴(kuò)大法律的供給能力［19］207。
（一）供給需求理論的法律延伸
經(jīng)濟(jì)學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場(chǎng)的運(yùn)作原理，通過供給與需求的力量互補(bǔ)和相互作用，產(chǎn)生均衡的價(jià)格和均衡的數(shù)量，從而達(dá)成市場(chǎng)均衡。市場(chǎng)均衡發(fā)生在供給和需求力量達(dá)到平衡的價(jià)格和數(shù)量的點(diǎn)上［20］。任何市場(chǎng)的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠(yuǎn)處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。
在非經(jīng)濟(jì)的法律市場(chǎng)中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢(shì)時(shí)，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場(chǎng)的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個(gè)方面的制約和約束。
第一，法律市場(chǎng)均衡與法律需求。所謂的法律市場(chǎng)，實(shí)際上是按照一般的市場(chǎng)要素和運(yùn)行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場(chǎng)環(huán)境和市場(chǎng)秩序。法律市場(chǎng)的基本構(gòu)成及其變換趨勢(shì)同樣依賴于市場(chǎng)主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價(jià)格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場(chǎng)環(huán)境。按照市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律來看，相對(duì)穩(wěn)定的市場(chǎng)在供給和需求方面基本持衡，市場(chǎng)的均衡態(tài)就要求市場(chǎng)主體雙方在供給和需求上的相對(duì)均衡，任何一方發(fā)生變化，都會(huì)形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場(chǎng)波動(dòng)，通過供給增加或需求削減的方式再次達(dá)到均衡。就法律市場(chǎng)而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)市場(chǎng)的法律需求狀態(tài)作出評(píng)估和回應(yīng)，從而滿足法律市場(chǎng)的要求，達(dá)到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場(chǎng)供給主要取決于法律制度約束、法律價(jià)格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場(chǎng)的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場(chǎng)的需求。其中法律的價(jià)格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會(huì)基于該法律的供給得到更大程度的確認(rèn)或保護(hù)，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。
第二，法律市場(chǎng)主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個(gè)方面構(gòu)成，一是需求主體對(duì)某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場(chǎng)主體對(duì)國家機(jī)關(guān)法律活動(dòng)的支付能力，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對(duì)立法活動(dòng)的支付能力。法律市場(chǎng)主體的支付能力強(qiáng)弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場(chǎng)主體對(duì)自身權(quán)益、集體權(quán)益的認(rèn)知程度，認(rèn)知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場(chǎng)主體，特別是法律需求者對(duì)自身和集體權(quán)益保護(hù)的認(rèn)識(shí)程度愈深，其相應(yīng)的法律意識(shí)愈強(qiáng)，對(duì)能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場(chǎng)應(yīng)運(yùn)而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場(chǎng)的必然。
第三，法律價(jià)值與法律需求。人們對(duì)法律的需求根源于法律的價(jià)值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值的過程。政府并不能直接供給法律的價(jià)值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機(jī)關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價(jià)值和社會(huì)目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價(jià)值，就在于通過法律供給能否在法律的運(yùn)作過程中實(shí)現(xiàn)對(duì)法律需求的滿足，確認(rèn)、維護(hù)或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價(jià)值目標(biāo)和立法宗旨，從價(jià)值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。
第四，法律市場(chǎng)利益與法律需求。市場(chǎng)運(yùn)作的機(jī)理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補(bǔ)，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動(dòng)，期望通過法律供給達(dá)到確認(rèn)、維護(hù)和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護(hù)該種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運(yùn)而生，這種法律需求會(huì)打破原有的法律市場(chǎng)均衡，從而引發(fā)了法律市場(chǎng)的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對(duì)應(yīng)，從而最終實(shí)現(xiàn)立法。
（二）生物安全法的供求邏輯
法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計(jì)，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認(rèn)的是它不僅是一種非市場(chǎng)需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對(duì)某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實(shí)現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對(duì)保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。
上述的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個(gè)方面說明生物安全法的立法邏輯：
1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護(hù)的利益主體，它既可能是一般的市場(chǎng)主體，也可能是國家政府，也可能是社會(huì)公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險(xiǎn)、生物多樣喪失風(fēng)險(xiǎn)以及外來物種入侵風(fēng)險(xiǎn)等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全法的風(fēng)險(xiǎn)體系和利益保護(hù)對(duì)象。在上述風(fēng)險(xiǎn)和利益保護(hù)的釋解當(dāng)中，基于對(duì)自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對(duì)整體社會(huì)安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對(duì)生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認(rèn)并保護(hù)動(dòng)植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。
2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實(shí)的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實(shí)法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因?yàn)椤皾撛诶妗钡拇嬖冢瑯?gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動(dòng)力，形成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運(yùn)動(dòng)模式。
從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對(duì)應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護(hù)的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。
3.現(xiàn)實(shí)法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對(duì)生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和保護(hù)機(jī)制：首先，生物科技以及全球化進(jìn)程的加快所帶來的風(fēng)險(xiǎn)只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識(shí)較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問題時(shí)，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)與利益相比對(duì)的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險(xiǎn)演化為一種群體性、社會(huì)性的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)時(shí)，相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個(gè)可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動(dòng)了權(quán)力機(jī)關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計(jì)和安排都是建立在對(duì)人類自身利益的確認(rèn)和保護(hù)之上，法律主體的范圍也很難突破對(duì)自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認(rèn)知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險(xiǎn)的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠(yuǎn)。
工業(yè)文明，特別是以生物技術(shù)發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時(shí)也為我們帶來了足以使整個(gè)地球毀滅的風(fēng)險(xiǎn)，舊的工業(yè)社會(huì)體制與文化意識(shí)在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險(xiǎn)性特征。社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學(xué)技術(shù)本身隱含的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價(jià)值取向分析認(rèn)為，生物安全立法的邏輯基礎(chǔ)在于，生物安全的社會(huì)公共性強(qiáng)烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構(gòu)生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結(jié)，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設(shè)定了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的理論基礎(chǔ)。
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1.1一般資料
研究時(shí)間設(shè)在2013年2月－2014年5月期間，共選取此階段在我院出生，且無嚴(yán)重疾病的新生兒共88例。按照隨機(jī)原則將研究對(duì)象分為對(duì)照組及觀察組，每組44例。對(duì)照組中男嬰25例，女嬰19例;出生時(shí)間3－20天，平均14.3±2.6天。觀察組中男嬰24例，女嬰20例;出生時(shí)間2－22天，平均15.1±3.1天。兩組新生兒均為健康狀態(tài)，研究將處于重癥監(jiān)護(hù)或出生后存在較嚴(yán)重疾病的新生兒剔除，避免影響對(duì)比結(jié)果，兩組新生兒在性別、出生天數(shù)等方面無明顯差異(p＞0.05)，具有可比性。
1.2一般方法
對(duì)照組采用常規(guī)護(hù)理模式，及針對(duì)新生兒注射、翻身等需求展開基礎(chǔ)護(hù)理;觀察組在此之前分析不安全因素，分析結(jié)果如下:
1.2.1腕帶因素
通常為了區(qū)分新生兒，會(huì)在其手腕上套一個(gè)腕帶。但統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，不少新生兒在出生后并未及時(shí)套上腕帶，同時(shí)存在腕帶丟失之后沒有及時(shí)通知管理者補(bǔ)辦現(xiàn)象。雖然腕帶看起來作用不大，但卻是區(qū)分新生兒的重要依據(jù)，可避免錯(cuò)抱、混淆新生兒。因此在護(hù)理中需每日至少兩次檢查腕帶情況，若發(fā)現(xiàn)脫落或即將脫落情況應(yīng)及時(shí)更換，方便識(shí)別。
1.2.2院內(nèi)感染因素
新生兒出生后身體機(jī)能尚處于初級(jí)階段，免疫力、抵抗力極弱，屬于易感染人群。尤其是生命體征存在異常或是早產(chǎn)新生兒，感染幾率大且感染種類多。護(hù)理人員在對(duì)新生兒護(hù)理中應(yīng)注意清潔與消毒，不僅包括新生兒使用的床單、被褥、衣物等，還應(yīng)對(duì)日常治療器械、床欄等消毒處理，避免出現(xiàn)交叉感染。另外，護(hù)理人員必須提升洗手依從性，否則極易造成病原體的交叉?zhèn)鞑ィ鹪簝?nèi)感染。
1.2.3用藥因素
用藥主要應(yīng)從護(hù)理人員著手，由于藥品種類繁多，加上每位新生兒需要使用的藥物在劑量、種類上存在差異性，若沒有加強(qiáng)責(zé)任心展開管理可能出現(xiàn)藥物丟失或配發(fā)錯(cuò)誤現(xiàn)象，輕則影響新生兒健康，重則可能造成搶救時(shí)藥物提供不及時(shí)，延誤黃金搶救時(shí)間。護(hù)理人員一方面應(yīng)加強(qiáng)責(zé)任心，在配發(fā)藥物或是為新生兒注射時(shí)嚴(yán)格核對(duì)新生兒姓名、疾病、用藥類型、用藥方式以及劑量;另一方面應(yīng)加強(qiáng)管理，定期核對(duì)藥品。
1.2.4夜間因素
夜間新生兒可能存在哭鬧或由于溫度下降產(chǎn)生咳嗽、發(fā)熱現(xiàn)象，若沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)易造成病情嚴(yán)重。護(hù)理人員需加強(qiáng)夜間巡房工作，不能夠因?yàn)榘滋煨律鷥嚎瓷先ズ芙】稻头潘梢归g警惕。查房時(shí)應(yīng)穿著輕便鞋子，避免腳步聲吵醒熟睡的新生兒。除此之外，病房中應(yīng)配備簡(jiǎn)單的搶救設(shè)備或應(yīng)急設(shè)施，以便于發(fā)現(xiàn)問題可迅速展開急救。
1.3統(tǒng)計(jì)學(xué)分析
采用SPSS17.0軟件處理實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，計(jì)量資料使用x珋±s表示，計(jì)數(shù)資料使用X2檢驗(yàn)。P＜0.05為差異具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。
2.結(jié)果
統(tǒng)計(jì)兩組中出現(xiàn)不良事件的比例并行組間對(duì)比。本次研究中的不良事件包含腕帶脫落/遺失、院內(nèi)感染、藥物配發(fā)失誤以及護(hù)患糾紛這幾項(xiàng)
3.討論
關(guān)鍵詞：全員持股有利因素不利因素出路
0引言
中小企業(yè)改制時(shí)的體制選擇對(duì)企業(yè)的發(fā)展是一個(gè)十分重要的環(huán)節(jié)。將企業(yè)通過改制實(shí)現(xiàn)重新組合，重新確立企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要地位，全員持股制度成為一種有效的改革途徑。全員持股制度是勞動(dòng)合作和資本合作有機(jī)結(jié)合，分為部分全員持股、大部分全員持股、全員持股。[1]在勞動(dòng)合作的表現(xiàn)方面，它是員工共同占有和使用生產(chǎn)資料，共同勞動(dòng)，相互協(xié)作，并實(shí)行民主管理，企業(yè)進(jìn)行決策時(shí)會(huì)盡量體現(xiàn)全體員工的意志與愿望。在資本聯(lián)合的表現(xiàn)方面，它是企業(yè)資產(chǎn)采取股份制的形式，由本企業(yè)全體員工按股份持有，企業(yè)以繼續(xù)盈利為目的，但由以往的以經(jīng)營者支配利潤轉(zhuǎn)變?yōu)槿珕T持股后的利潤共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。[2]勞動(dòng)合作與資本聯(lián)合的結(jié)合，可以較好地把貨幣資本與勞動(dòng)力資本的投入結(jié)合起來，使它們創(chuàng)造出最大的效用和價(jià)值。
雖然全員持股對(duì)中小企業(yè)的轉(zhuǎn)制有巨大的推動(dòng)作用，但是全員持股制度所產(chǎn)生的負(fù)面因素也是巨大的，尤其是企業(yè)全員持股制度更是如此。因此，本文力求從企業(yè)改制中的全員持股制的綜合角度出發(fā)，揭示中小企業(yè)改制實(shí)行全員持股制度的有利因素及不利影響，以期望對(duì)現(xiàn)階段我國中小企業(yè)股份制改革提供有效的參考作用。
1全員持股的有利因素
全員持股使企業(yè)全體員工的勞動(dòng)與資本相結(jié)合，員工既是勞動(dòng)者，又是資本所有者，通過勞動(dòng)和資本的雙重結(jié)合形成新的利益共同體，具體表現(xiàn)為以下四個(gè)有利因素：
1.1對(duì)員工的激勵(lì)作用
全員持股的本質(zhì)是由企業(yè)全體全員持股，控制企業(yè)全部資產(chǎn)，從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)活動(dòng)，實(shí)行民主決策和管理，其利潤分配實(shí)行投資分紅和按勞分配相結(jié)合。企業(yè)實(shí)行全員持股后仍然保持獨(dú)立核算，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，并以企業(yè)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)制度，但在利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)等方面卻與傳統(tǒng)企業(yè)不同。讓員工持有公司的股份，相當(dāng)于把員工變成了企業(yè)當(dāng)家作主的老板，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特性，員工會(huì)將職業(yè)員工變成事業(yè)員工，這樣勢(shì)必會(huì)激發(fā)員工的工作熱情，而滿懷熱情的員工理所當(dāng)然是公司更高效率的第一保證，使企業(yè)創(chuàng)造出更高的效益。
1.2員工勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整
改制前，員工為全民所有制身份，是“企業(yè)主人”，企業(yè)對(duì)員工承擔(dān)無限責(zé)任；實(shí)行全員持股后，由于員工地位的變化，企業(yè)及員工的行為也一定會(huì)發(fā)生變化。企業(yè)經(jīng)濟(jì)利潤越高，員工收入增長越高，改變了傳統(tǒng)企業(yè)中依靠單一工資收入的局面，使得“按勞與按資分配相結(jié)合”，創(chuàng)新了現(xiàn)代企業(yè)分配制度。[3]它作為一種新型的薪酬制度，長期激勵(lì)員工一起為企業(yè)而奮斗。
1.3有利于完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，真正實(shí)現(xiàn)人本化的民主管理
我國目前許多企業(yè)設(shè)立了與企業(yè)經(jīng)營層在職能上相分離的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，但在具體的實(shí)際過程中可操作性小或操作困難，難以形成有效的激勵(lì)和監(jiān)督機(jī)制。全員持股制為廣大員工傳達(dá)自己的意愿提供了一個(gè)通道，使公司的決策層同員工直接聯(lián)系起來，增加了企業(yè)運(yùn)作中的民主過程。另外，實(shí)施全員持股制度還有利于改變我國企業(yè)特別是國有中小企業(yè)的投資主體單一、產(chǎn)權(quán)虛置現(xiàn)象，有利于構(gòu)建合理的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。
1.4全員持股制度成為社會(huì)保障制度的重要補(bǔ)充
當(dāng)前我國的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，但社會(huì)問題也日益凸現(xiàn)，其中老齡化問題將在十幾年內(nèi)達(dá)到頂峰。而在中小企業(yè)改制中實(shí)行全員持股制度是對(duì)社會(huì)保障制度的一種完善。全員持股制度有利于構(gòu)建新的投資主體，便于員工向企業(yè)投資，在老齡化趨勢(shì)日益顯著的情況下，如果企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績(jī)好，那么，員工年老之后可以通過全員持股制度使其養(yǎng)老保障得到穩(wěn)定回報(bào)，因此可以更好地為員工的養(yǎng)老保障提供補(bǔ)充渠道，減輕國家的社會(huì)保險(xiǎn)壓力。
2全員持股的不利因素
設(shè)計(jì)科學(xué)、合理的全員持股制度能夠促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。然而，在實(shí)際操作中，由于國有中小企業(yè)改制的歷史背景和政策導(dǎo)向，往往有有悖于設(shè)計(jì)初衷，特別當(dāng)全員持股差距較小時(shí)，全員持股的積極作用便不能得以實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)：
2.1全員持股使員工難以協(xié)調(diào)作為股東和雇員的利益矛盾
根據(jù)當(dāng)前的中小企業(yè)分析，企業(yè)中存在不同的利益主體，如股東、經(jīng)營管理層、公司員工等，不同的利益主體其利益追求目標(biāo)方向也是不同的。作為企業(yè)股東，其追求的目標(biāo)是企業(yè)投資收益最大化，而作為員工，追求的是工資收入最大化。“員工付出最高限度的努力工作以避免被解雇，而雇主在防止員工辭職的前提下為員工提供最低限度的工資以確保成本的最低化。”但在公司發(fā)展前景不明朗、全員持股數(shù)量差異不大、員工持股數(shù)量有限等情況下，員工具有的企業(yè)股東的身份往往被淡化，而作為員工的身份被強(qiáng)化。公司的競(jìng)爭(zhēng)力因員工成本的增加而弱化，公司的長遠(yuǎn)發(fā)展因內(nèi)部分紅壓力增加而受到限制。全體員工具有的股東和員工雙重身份形成的兩種利益主體產(chǎn)生的矛盾此時(shí)難以協(xié)調(diào)。
2.2不利于完善法人治理結(jié)構(gòu)
現(xiàn)代企業(yè)制度的主要特征是法人治理結(jié)構(gòu)和產(chǎn)權(quán)明晰。全員持股的公司一般采用有限責(zé)任公司形式，有限責(zé)任公司是具有資本聯(lián)合公司與人本聯(lián)合公司雙重特征的公司組織形式，各國公司法都對(duì)有限責(zé)任公司的股東人數(shù)進(jìn)行限定。因此，為了公司注冊(cè)的需要，公司通過持股會(huì)或通過工會(huì)作為一名法人股東持有股權(quán)，以減少持股法定人數(shù)，達(dá)到工商注冊(cè)要求。但是持股會(huì)和工會(huì)持股仍沒有法律地位，現(xiàn)在更多的變通方式是多位員工用一位員工的名義出資，造成實(shí)際出資者與公司注冊(cè)的股東不一致，這會(huì)造成許多法律障礙，不利于保護(hù)真實(shí)出資者的利益，也不利于股東會(huì)的召集和權(quán)利行使。其次，在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的選舉方面，股權(quán)高度分散，選舉難度增大，股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的人員組成難以優(yōu)化。
2.3全員持股有可能在分配中形成新的大鍋飯
全員持股的主要目的是優(yōu)化激勵(lì)機(jī)制，拉開收入差距，穩(wěn)定骨干員工隊(duì)伍。全員持股制度推行至每個(gè)員工，若全員持股數(shù)量差別不大，全員持股數(shù)量占總股本份額較少，則難以形成長期激勵(lì)機(jī)制，這種全員持股現(xiàn)象在國有中小企業(yè)改制而成的股份合作制企業(yè)中尤為明顯，一些企業(yè)的股份制變成了“份股制”。全員持股的股份合作制原本旨在實(shí)行一種較新型的股份制改革，但實(shí)際卻演變成為企業(yè)職工人人有份的所謂“份股制”，員工不分大小都是股東，企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制轉(zhuǎn)換可能無法到位。[4]既難以充分調(diào)動(dòng)職工和經(jīng)營者的積極性，又嚴(yán)重影響企業(yè)的發(fā)展還有可能在分配中形成新的平均主義和大鍋飯，從而背離了推行全員持股制度的主要目的。
2.4不利于員工的流動(dòng)
眾所周知，現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展所依靠的是公司的創(chuàng)新機(jī)制，而創(chuàng)新最重要的方面就是人員的流動(dòng)與人才的吸收。公司通過員工的合理流動(dòng)實(shí)現(xiàn)吐故納新是公司保持活力的重要條件，全員持股使得員工流動(dòng)一定程度上受阻。從員工退出方面看，許多效益好的公司規(guī)定員工辭職或離職要退出其持有股份，增加了員工離開公司的成本。從新員工吸收看，新員工的進(jìn)入后必須使其持有公司股份，否則會(huì)造成員工的不平等，增加管理的難度。而使新進(jìn)入者持股，在企業(yè)效益好時(shí)有可能遭到原有股東的反對(duì)，在企業(yè)效益差時(shí)使新進(jìn)入者持股更是具有重大的困難。
2.5不利于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。股份合作制實(shí)行退休退股，造成企業(yè)營運(yùn)的總股本波動(dòng)性大，最終企業(yè)可能只剩下少數(shù)幾位持有股權(quán)的員工以及企業(yè)一大堆債務(wù)并承擔(dān)著企業(yè)退休員工的養(yǎng)老保障包袱，而導(dǎo)致無法繼續(xù)經(jīng)營。
3中小企業(yè)改制中全員持股的出路
中小企業(yè)改制實(shí)行全員持股的股權(quán)制度，產(chǎn)生新的問題與弊端是不可避免的，克服全員持股的缺點(diǎn)，發(fā)揮其最大優(yōu)勢(shì)，是中小企業(yè)改制中實(shí)施全員持股的重要出路。筆者認(rèn)為，可通過以下幾方面進(jìn)行改進(jìn)：
3.1股份合作制企業(yè)在完成改制的初始階段之后，必須適時(shí)進(jìn)行股權(quán)制度的改革，實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度。針對(duì)股份合作制模式員工股權(quán)持有波動(dòng)大的特點(diǎn)，對(duì)持有股權(quán)進(jìn)行固化，按照有限責(zé)任公司股權(quán)模式進(jìn)行改革，持有人可按照單獨(dú)自然人、組合自然人(不提倡以工會(huì)或持股會(huì)的形式進(jìn)行工商注冊(cè))等形式進(jìn)行工商注冊(cè)，并按照現(xiàn)代企業(yè)制度進(jìn)行股權(quán)管理，讓股權(quán)持有人不僅關(guān)注持有股權(quán)價(jià)值，更關(guān)注企業(yè)的成長性和運(yùn)營價(jià)值以及資產(chǎn)負(fù)債率等等。同時(shí)在企業(yè)內(nèi)部實(shí)行股權(quán)流通制度，確保企業(yè)運(yùn)營股本的穩(wěn)定性。
值得一提的是，在股份合作制企業(yè)運(yùn)作的設(shè)計(jì)時(shí)，政府和企業(yè)一定要注意將股權(quán)向經(jīng)營班子傾斜，拉大經(jīng)營者與普通員工股權(quán)持有數(shù)量的差距，這樣才能有效地對(duì)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營決策。筆者認(rèn)為經(jīng)營管理層（包括中層以上的干部）其持股數(shù)必須在50%以上。全員持股差異不大的企業(yè)是沒有決策力的企業(yè)，其股東、經(jīng)營管理層以及公司員工的利益是很難協(xié)調(diào)的，這是中小企業(yè)改制能否成功的先天條件。
3.2逐步實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的經(jīng)營模式。勞動(dòng)和資本相結(jié)合作為股份合作制企業(yè)的經(jīng)營模式，筆者認(rèn)為對(duì)于規(guī)模很小，人數(shù)很少的企業(yè)，尤其是處于泛股制或合伙制的初級(jí)階段應(yīng)該是有其積極意義的，但對(duì)于具有一定規(guī)模的中小型企業(yè)實(shí)行股份合作制的經(jīng)營模式，已被實(shí)踐證明是弊大于利的，不利于企業(yè)的現(xiàn)代化管理及企業(yè)的成長。因而必須通過股改，實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，有條件的企業(yè)可以通過聘請(qǐng)職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行管理，讓勞動(dòng)者通過勞動(dòng)獲取所得，讓股權(quán)持有人通過企業(yè)的運(yùn)營價(jià)值享受股權(quán)增值和分紅獲利。
3.3利用企業(yè)自身的資源優(yōu)勢(shì)，引進(jìn)戰(zhàn)略合作伙伴，使企業(yè)獲得跳躍式發(fā)展。國有中小企業(yè)在改制時(shí)由于當(dāng)時(shí)的歷史背景和政策因素，政府往往考慮到職工的承受能力而把企業(yè)的資產(chǎn)優(yōu)惠售給職工，同時(shí)又過份強(qiáng)調(diào)全員持股的平均主義原則，導(dǎo)致員工持股數(shù)差別不大且占總股本的份額少，改制完成之后企業(yè)又面臨著人員和債務(wù)包袱，使企業(yè)難以集中資力辦大事。因而企業(yè)要利用自身的資源優(yōu)勢(shì)，如技術(shù)及人員優(yōu)勢(shì)、品牌優(yōu)勢(shì)、土地資源優(yōu)勢(shì)等等，積極引進(jìn)戰(zhàn)略合作伙伴，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)多元化，通過產(chǎn)品的技術(shù)創(chuàng)新?lián)屨际袌?chǎng)，企業(yè)管理的創(chuàng)新增加實(shí)力，發(fā)展思路的創(chuàng)新謀求發(fā)展；其次，企業(yè)應(yīng)通過有效的投資、籌資、融資、資本運(yùn)營等資本市場(chǎng)運(yùn)作手段，使企業(yè)的資產(chǎn)和負(fù)債達(dá)到最優(yōu)化配置，充分發(fā)揮企業(yè)的經(jīng)營杠桿、財(cái)務(wù)杠桿作用。超級(jí)秘書網(wǎng)
綜上所述，全員持股制度在目前我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的形勢(shì)下，對(duì)社會(huì)起到一定的穩(wěn)定作用。然而，企業(yè)轉(zhuǎn)制的根本目的是進(jìn)一步解放生產(chǎn)力，在國內(nèi)、國際競(jìng)爭(zhēng)中保持良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性，建立符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特征的現(xiàn)代企業(yè)制度，全員持股制度是中小企業(yè)達(dá)到以上目的的重要途徑之一。政府應(yīng)運(yùn)用立法、信貸等公共政策進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓膭?lì)、引導(dǎo)，中小企業(yè)自身也應(yīng)不斷完善內(nèi)部管理制度，通過內(nèi)外共同作用、緊密銜接，最終達(dá)到中小企業(yè)各種資源的優(yōu)化重組。
參考文獻(xiàn)：
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[關(guān)鍵詞]憲法；基本權(quán)利；憲法訴訟
我國憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實(shí)踐關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。完善我國的人權(quán)保障制度，需要完善各項(xiàng)具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。
一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑
憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭(zhēng)議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭(zhēng)議的審判活動(dòng)。憲法訴訟可以是一種獨(dú)立的訴訟活動(dòng)，由專門機(jī)關(guān)按照憲法訴訟專門程序進(jìn)行的活動(dòng)，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動(dòng)，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭(zhēng)議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。
確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實(shí)施得以實(shí)現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對(duì)權(quán)利的保障作用。“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。”憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時(shí)，在通過其他訴訟手段不能得到維護(hù)或者沒有其他的途徑可以得到有效補(bǔ)救時(shí)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)。“一種無法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實(shí)際上根本就不是什么法律權(quán)利。”[2]憲法是現(xiàn)代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時(shí)，如果因?yàn)闆]有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨(dú)立的意義。
在現(xiàn)代法治社會(huì)的權(quán)利救濟(jì)體系中，訴訟救濟(jì)是最主要、也是最有效的救濟(jì)方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當(dāng)性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權(quán)利的爭(zhēng)議可以得到公正的解決，被侵犯的權(quán)利能夠得到有效、及時(shí)的恢復(fù)。我國已經(jīng)建立起相對(duì)完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發(fā)生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權(quán)利爭(zhēng)議案件。由于憲法不能進(jìn)入司法，缺乏相應(yīng)的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權(quán)利的爭(zhēng)議不能得到有效的解決。這種狀態(tài)的存在不僅極大地?fù)p害了憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，而且其本身也是違反憲法的。1998年發(fā)生在上海的女大學(xué)生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權(quán)案等，也在一定程度上印證了我國憲法進(jìn)入訴訟的必要性。
建立憲法訴訟制度也是完善我國人權(quán)保障機(jī)制的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在我國政府簽署加合國的兩個(gè)人權(quán)公約以后，如何進(jìn)一步完善我國的人權(quán)保障制度，并為最終批準(zhǔn)這兩個(gè)公約創(chuàng)造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權(quán)保障機(jī)制，既有一個(gè)完善各項(xiàng)人權(quán)保障的具體立法的問題，而憲法進(jìn)入司法，建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的深化，公民的法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)已經(jīng)大為提高。在權(quán)利被侵犯時(shí)，人們更多地、經(jīng)常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護(hù)自身的合法權(quán)益。而現(xiàn)行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權(quán)利保障的法律制度實(shí)際上已經(jīng)落后于社會(huì)發(fā)展的需要，亟須進(jìn)行改革。
二、憲法公民基本權(quán)利條款的直接效力
建立我國公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對(duì)憲法基本權(quán)利條款在訴訟中的直接效力的認(rèn)定。承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利的直接效力，實(shí)行公民基本權(quán)利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發(fā)達(dá)國家被普遍認(rèn)可，也為許多第三世界國家群起效法。
在英美法系，憲法基本權(quán)利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權(quán)利大多表現(xiàn)為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產(chǎn)物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。
在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰(zhàn)以后，也都逐步承認(rèn)憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可以直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)？”；在學(xué)術(shù)界，基本權(quán)利可拘束行政機(jī)關(guān)一切行為的觀點(diǎn)已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規(guī)定：“關(guān)于權(quán)利、自由與保障的憲法規(guī)定，得直接適用。”歐共體成員國的憲法基本權(quán)利，實(shí)際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權(quán)利受到損害甚至可訴諸歐洲人權(quán)法院。
在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規(guī)范具有原則性，且無制裁性規(guī)定，憲法只能通過具體立法實(shí)現(xiàn)，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據(jù)此，憲法的基本權(quán)利也只能通過具體立法才能實(shí)現(xiàn)，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實(shí)踐中是根深蒂固的，從而導(dǎo)致了我國憲法長期以來被排除在司法領(lǐng)域之外。
筆者認(rèn)為，憲法基本權(quán)利條款在其最終實(shí)現(xiàn)方式上可以有直接和間接的區(qū)分。然而從憲法規(guī)范的法律效力上來說，從它對(duì)行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規(guī)范對(duì)一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民的行為應(yīng)具有直接的法律效力。司法機(jī)關(guān)在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數(shù)情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對(duì)完善的條件下，司法機(jī)關(guān)沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規(guī)范的原則性和概括性正是憲法作為公民權(quán)利的保障書而發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，也是憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入司法、建立公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規(guī)定公民基本權(quán)利的意義不只是對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)和宣告，還在于它是各項(xiàng)具體的人權(quán)立法的基本精神所在，是一個(gè)國家的公民權(quán)利保障制度的基礎(chǔ)和依據(jù)。憲法對(duì)公民權(quán)利的原則規(guī)定為司法機(jī)關(guān)具體適用法律、保障公民權(quán)利提供了基本的依據(jù)和指導(dǎo)；同時(shí)通過它的原則性可以彌補(bǔ)普通法律的缺漏，避免出現(xiàn)法律保護(hù)的真空。在我國近年來發(fā)生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規(guī)定在司法中的適用問題。
憲法規(guī)范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定需要普通法律加以具體化；而普通法律對(duì)公民權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)以憲法為指導(dǎo)，必須符合憲法的精神；在依據(jù)普通法律不能解決公民基本權(quán)利的保障時(shí)，應(yīng)當(dāng)引入憲法或者進(jìn)行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認(rèn)憲法的直接效力和司法適用的基礎(chǔ)上。確立基本權(quán)利的直接效力，對(duì)保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
三、公民基本權(quán)利憲法訴訟的適用范圍
保障公民權(quán)利的憲法訴訟，已經(jīng)成為當(dāng)代憲法發(fā)展的共同趨勢(shì)。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對(duì)憲法基本權(quán)利條款的約束對(duì)象和效力范圍的傳統(tǒng)觀念緊密相關(guān)。
在西方傳統(tǒng)憲法理論中，憲法基本權(quán)利的規(guī)定，是為了保障人民免遭國家權(quán)力（公權(quán)力）濫用的侵害，是公民對(duì)抗國家侵犯的一種“防衛(wèi)權(quán)”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對(duì)權(quán)利的保障通常只是約束國家和國家機(jī)關(guān)，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對(duì)國家機(jī)關(guān)，特別是立法機(jī)關(guān)的立法行為和行政機(jī)關(guān)的行政行為，而非針對(duì)個(gè)體公民，并不適用于民事領(lǐng)域。如日本學(xué)者宮澤俊義認(rèn)為：“基本人權(quán)本來在國家關(guān)系上是保障一般國民的權(quán)利的”，私人相互之間的關(guān)系“原則上屬于私人自治的領(lǐng)域”。[4]
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，大量的個(gè)人所有的工商企業(yè)等法人組織、學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)組織的產(chǎn)生，就使得這些組織，尤其是一些在社會(huì)上擁有“優(yōu)勢(shì)地位”的組織及個(gè)人，有可能憑借其“壓倒的實(shí)力”地位，侵犯其他居于“實(shí)力劣勢(shì)”地位的個(gè)人的基本權(quán)利。從而在西方國家中引起了人們對(duì)國家權(quán)力應(yīng)否介入私人領(lǐng)域，憲法的基本權(quán)利條款對(duì)私人之間關(guān)系的效力的關(guān)注。而在一些國家的司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)受理傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域中侵犯公民憲法基本權(quán)利的案例。在美國，基于憲法基本權(quán)利條款一般只是針對(duì)政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統(tǒng)觀念，憲法訴訟也主要針對(duì)政府機(jī)構(gòu)而非個(gè)體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯(lián)系，則被認(rèn)為是一種“例外”。[5]
在德國，學(xué)者們提出了憲法基本權(quán)利“對(duì)第三者效力理論”，即憲法基本權(quán)利對(duì)國家與人民關(guān)系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權(quán)利是“最高層的規(guī)范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權(quán)利之條文，將淪為僅“絕對(duì)的宣示性質(zhì)”罷了；主張憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權(quán)利”的規(guī)定，審理民事案件。G？Müller也認(rèn)為，基本權(quán)利乃“首要之規(guī)范”，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實(shí)現(xiàn)；所謂“市民國家”的時(shí)代已過去，憲法所確立“社會(huì)國家”原則，要求基本權(quán)利能有“對(duì)第三者”的效力。也有一些學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為將憲法基本權(quán)利的規(guī)定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價(jià)值”。[6]
1957年，德國聯(lián)邦勞工法院裁判著名的“單身?xiàng)l款案”，法院認(rèn)定以契約規(guī)定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項(xiàng)）、”人類尊嚴(yán)“（第1條第1項(xiàng)）、以及”人格發(fā)展權(quán)“（第2條）等，此類契約應(yīng)為無效。強(qiáng)調(diào)民事法是受到憲法所預(yù)期的”基本價(jià)值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現(xiàn)了法院依據(jù)憲法基本權(quán)利條款裁決私人間爭(zhēng)訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請(qǐng)雇傭人員在大學(xué)參加過政治活動(dòng)為理由拒絕雇傭，該申請(qǐng)雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經(jīng)審理宣告公司的行為違憲無效。
而從我國的憲法傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實(shí)的憲法規(guī)定來看，憲法規(guī)范不只是調(diào)整國家權(quán)力的運(yùn)行以及國家機(jī)關(guān)與國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系，而且調(diào)整公民與公民之間的關(guān)系；不僅涉及公權(quán)力，而且也涉及私權(quán)力的領(lǐng)域。憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定對(duì)其所涉及的各類社會(huì)關(guān)系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、事業(yè)單位、基層自治組織等社會(huì)組織侵犯公民憲法基本權(quán)利的行為在內(nèi)。主要理由如下：
第一，在我國憲法理論實(shí)踐中，并不存在強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利是針對(duì)國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念。我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利相對(duì)于由國家機(jī)關(guān)具體行使的權(quán)力，是一種制約，然而國家機(jī)關(guān)不僅不能隨意侵犯公民的權(quán)利，同時(shí)還負(fù)有保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。社會(huì)主義國家的性質(zhì)決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個(gè)人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權(quán)力的對(duì)抗，當(dāng)然談不上“防衛(wèi)”。如果說有對(duì)抗，那是針對(duì)敵對(duì)勢(shì)力和敵對(duì)分子。
第二，從我國憲法的具體規(guī)定看，公民基本權(quán)利的條款不只是對(duì)國家和國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力有效；而且對(duì)公民、社會(huì)組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規(guī)定：“任何國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44條規(guī)定：“退休人員的生活受國家和社會(huì)的保障。”第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”第48條規(guī)定：“婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利。”等等。憲法的上述規(guī)定表明了公民基本權(quán)利不僅是針對(duì)國家機(jī)關(guān)的，而且也是針對(duì)“社會(huì)”、“社會(huì)團(tuán)體”、“組織”和“個(gè)人”的。國家機(jī)關(guān)以外的社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、其他社會(huì)組織和個(gè)人的行為也都受憲法的基本權(quán)利條款的直接約束。
第三，在現(xiàn)實(shí)生活中，侵犯公民基本權(quán)利的行為不只是來自國家機(jī)關(guān)，經(jīng)濟(jì)組織、基層自治組織、學(xué)校等社會(huì)組織，甚至某些個(gè)人，侵犯公民基本權(quán)利的事件也時(shí)有發(fā)生。社會(huì)組織侵犯公民基本權(quán)利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會(huì)組織憑借其相對(duì)于公民個(gè)人的“實(shí)力地位”，如經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其所聘用人員，學(xué)校對(duì)其員工、學(xué)生，村民委員會(huì)對(duì)村民等，實(shí)施的侵權(quán)行為；另一類是在我國的具體情況下，社會(huì)組織還承擔(dān)了一部分的社會(huì)管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發(fā)放、人事檔案的管理等等，憑借其實(shí)施管理的權(quán)力，侵犯被管理對(duì)象的基本權(quán)利。
在大多數(shù)情況下社會(huì)組織和個(gè)人違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔(dān)民事的、行政的和刑事的法律責(zé)任，但這并不能排除必要時(shí)的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權(quán)利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)。
在我國進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要的法律體系。但是民事活動(dòng)也不能違反憲法、侵犯公民的基本權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)是所有的憲法權(quán)利都具有直接效力，但根據(jù)我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴(kuò)展”的原則。筆者認(rèn)為，在我國的憲法傳統(tǒng)中并不存在基本權(quán)利只是針對(duì)國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念，憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定也不是約束國家機(jī)關(guān)的行為，在憲法訴訟制度的建立上應(yīng)當(dāng)不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領(lǐng)域的憲法訴訟要“易”于公權(quán)力的領(lǐng)域。
四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙
憲法訴訟在我國是一個(gè)全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進(jìn)入司法的習(xí)慣的影響，實(shí)踐中也缺乏與憲法訴訟相關(guān)的個(gè)案，要建立適應(yīng)我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規(guī)范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展對(duì)權(quán)利保障的需要。例如，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，只限于保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，未能包含債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的公物使用權(quán)等權(quán)利。在關(guān)于公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中，規(guī)定了“禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴(yán)的全部行為，難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)遺漏。另一方面，我國現(xiàn)行憲法缺乏保障基本權(quán)利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴(yán)不受侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)”；美國憲法中的“正當(dāng)法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改憲法，完善其規(guī)范化的程度。
第二，現(xiàn)行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運(yùn)行。需要通過憲法訴訟來糾正的對(duì)公民基本權(quán)利的侵害，大多與國家機(jī)關(guān)，尤其是行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)有關(guān)。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)尤其是基層行政機(jī)關(guān)違法侵犯公民基本權(quán)利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規(guī)范性文件形式表現(xiàn)出來的。而按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，法院不具有對(duì)行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。行政機(jī)關(guān)的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的，法院應(yīng)有權(quán)裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運(yùn)用上的局限。從我國憲法的規(guī)定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對(duì)違法、失職的國家機(jī)關(guān)工作人員的制裁，它只能由法定的機(jī)關(guān)和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡(jiǎn)單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權(quán)的體制下，撤銷權(quán)的運(yùn)用范圍又受到很大的限制。在我國現(xiàn)行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認(rèn)行為的違憲，因而不能產(chǎn)生法律效力。在這類情況下，往往只要確認(rèn)行為違憲而無效，公民被侵犯的權(quán)利即可得到恢復(fù)。主要適用于國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織等作出的侵犯公民憲法基本權(quán)利的決定、命令。二是確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài)，從而判定行為人承擔(dān)相應(yīng)的具體法律責(zé)任。在某些情況下，發(fā)生的憲法爭(zhēng)議并不涉及行為是否有效，或者說確認(rèn)行為是否有效并不能使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補(bǔ)救，需要同時(shí)采取其他相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)手段。例如，發(fā)生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權(quán)案，確認(rèn)被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權(quán)利得以恢復(fù)。
第四，司法人員觀念上和素質(zhì)上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應(yīng)的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據(jù)的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權(quán)利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質(zhì)。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進(jìn)的方式。可以在實(shí)踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權(quán)利的案件，通過審判活動(dòng)形成司法的判例，在最高法院公報(bào)中公布，以探索憲法訴訟的經(jīng)驗(yàn)。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候通過相應(yīng)的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。
注釋：
［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級(jí)法院均認(rèn)定侵權(quán)行為成立，但在對(duì)侵權(quán)行為的性質(zhì)判定和法律的適用上并不相同。虹口區(qū)人民法院一審按照侵犯公民的人身權(quán)和名譽(yù)權(quán)來判案，而上海市中級(jí)人民法院二審則認(rèn)為公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規(guī)定，侵犯了錢某的人格權(quán)。在法律界引發(fā)了能否引用憲法來判案的爭(zhēng)議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權(quán)為由，要求其承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬元。北京市西城區(qū)人民法院一審以原告的訴訟請(qǐng)求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級(jí)法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結(jié)果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據(jù)，致使公民憲法基本權(quán)利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關(guān)內(nèi)容可參見：王振民《我國憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛(wèi)民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年11月版，第387頁。
［2］據(jù)《參考消息》1998年10月7日?qǐng)?bào)道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級(jí)專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準(zhǔn)公約之前就采用公約規(guī)定的準(zhǔn)則”。
［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認(rèn)定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發(fā)生傷、亡、殘事故，由羅友敏負(fù)責(zé)”，把只有企業(yè)才有能力承擔(dān)的安全風(fēng)險(xiǎn)，推給能力有限的自然人承擔(dān)，損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，違反了《憲法》第42條第2款關(guān)于國家“加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)”的規(guī)定和《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，依照《民法通則》第58條第1款的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，不受法律保護(hù)，第八公司對(duì)原告劉明的工傷事故，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。該案體現(xiàn)了憲法的原則規(guī)定在民事賠償案件中的具體應(yīng)用。參見《最高人民法院公報(bào)》1999年第5期，第172-173頁。
［4］關(guān)于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期，第23-24頁。
［5］關(guān)于德國的“單身?xiàng)l款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權(quán)利之基本理論》下冊(cè)，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學(xué)基本理論》（下），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第892頁。
［6］有關(guān)主張可參見周永坤著的《論憲法基本權(quán)利的直接效力》一文，載《中國法學(xué)》1997年第1期，第27頁。
［7］如各級(jí)人大罷免由其產(chǎn)生的國家機(jī)關(guān)工作人員，選民或選舉單位罷免由其產(chǎn)生的人民代表。
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[4]宮澤俊義。日本國憲法精解：中譯本[M].北京：中國民主法制出版社，1990.162-185。
1.1一般資料隨機(jī)選取
2011年8月到2013年8月在我院治療的心血管內(nèi)科疾病患者59例，男性27例，女性26例，年齡43~78歲，平均年齡（56.9±4.5）歲，包括29例心肌梗死患者、21例高血壓性冠心病患者。分析依據(jù)為患者的臨床資料。問卷調(diào)查結(jié)果。
1.2統(tǒng)計(jì)學(xué)處理所有的統(tǒng)計(jì)學(xué)數(shù)據(jù)均
采用統(tǒng)計(jì)學(xué)軟件SPSS18.0進(jìn)行處理，P＜0.05，表示差異顯著，具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。
2結(jié)果
研究納入的50例患者，發(fā)生護(hù)理意外的有17例之多，護(hù)理中的不安全因素反映在三個(gè)方面：一是患者方面，占比為47.1%，二是護(hù)理人員，占比為35.3%，三是醫(yī)院環(huán)境，占比為17.6%。三方面因素，差異明顯（P＜0.05），具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。因此，心血管內(nèi)科護(hù)理中潛在不安全因素，包括患者、護(hù)理人員和醫(yī)院三個(gè)方面。
2.1護(hù)理人員因素護(hù)理人員因素
在導(dǎo)致不安全因素方面，占比為35.3%，僅次于患者本身，這主要是因?yàn)椴糠肿o(hù)理人員護(hù)理技能不足，安全、服務(wù)和法律意識(shí)較差，與患者及其家屬對(duì)護(hù)理的期望不相適應(yīng)。這方面主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面，比如無法與患者有效溝通，沒有及時(shí)履行告知義務(wù)，同時(shí)也沒有及時(shí)進(jìn)行健康教育。這也是護(hù)患糾紛的原因所在。由于心血管內(nèi)科患者的病情大都不穩(wěn)定，護(hù)理人員的工作強(qiáng)度大，精神始終處于高度緊張狀態(tài)，由于身心疲憊，容易滋生厭煩心理，出現(xiàn)服務(wù)態(tài)度差、頻繁出錯(cuò)。另外，加上心血管內(nèi)科的診療技術(shù)更新較快，一些護(hù)理人員的經(jīng)驗(yàn)不足，未能及時(shí)掌握新的方法、技能，不能熟練操作監(jiān)護(hù)儀、除顫儀等，對(duì)患者的病情變化掌握不足，導(dǎo)致威脅患者的生命健康。聯(lián)合用藥不當(dāng)，可造成心臟負(fù)擔(dān)增加、血壓波動(dòng)過大等，情況嚴(yán)重，可誘發(fā)心力衰竭；而護(hù)理記錄不當(dāng)，缺乏真實(shí)性，則可能導(dǎo)致診治缺乏可靠性的依據(jù)，導(dǎo)致誤診等，對(duì)患者的治療產(chǎn)生不良的影響。
2.2患者方面患者方面，主要包括
一是心血管內(nèi)科疾病特征，由于大都比較嚴(yán)重，如果在某些疾病發(fā)病初期，不給予及時(shí)的治療，就可能導(dǎo)致?lián)尵壤щy，危及患者的生命，比如急性心肌梗死，如不及時(shí)搶救，就無法保證搶救的成功率。二是患者的期望值過高，由于患者對(duì)自身疾病缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，對(duì)恢復(fù)存在過高的期望，則在康復(fù)過程中，一旦出現(xiàn)問題，則極有可能歸咎于醫(yī)護(hù)人員。同時(shí)，患者可能一時(shí)之間無法使用醫(yī)院環(huán)境，情緒波動(dòng)比較大，護(hù)理人員的表述不當(dāng)?shù)龋赡軐?dǎo)致其不信任情緒增加。三是治療依從性較低，對(duì)于該引起的疾病特征，未能引起足夠的重視，未能遵照醫(yī)囑用藥，導(dǎo)致病情加重甚至惡化。
2.3醫(yī)院方面醫(yī)院環(huán)境因素包括兩個(gè)方面
一是醫(yī)療配套設(shè)施比較差，治療技術(shù)差，無法快速、準(zhǔn)確診斷出患者的病情程度；二是住院管理不善，比如病房的隔音效果差，通風(fēng)差，溫度及濕度控制不合理等，消毒不徹底等，均可能造成不良的后果，加重患者的病情。
3討論
心血管內(nèi)科疾病是一組非常復(fù)雜的疾病，在臨床護(hù)理工作中，存在多種不安全因素，可對(duì)患者的病情產(chǎn)生不良的影響。因此，探討和明確護(hù)理中的不安全因素，對(duì)于提高護(hù)理質(zhì)量和效果，具有重要的意義。本研究的結(jié)果表明，護(hù)理工作中潛在不安全因素，包括患者本身、護(hù)理人員和醫(yī)院環(huán)境三個(gè)方面。為了提高護(hù)理質(zhì)量，應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作。
3.1提高護(hù)理人員的法律意識(shí)
護(hù)理人員應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)護(hù)理方面的法律法規(guī)，比如《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，發(fā)生糾紛時(shí)，可采用法律維護(hù)自身合法權(quán)益，同時(shí)用法律規(guī)范約束護(hù)理行文。通過對(duì)糾紛案件的學(xué)習(xí)，提高對(duì)護(hù)理工作的認(rèn)識(shí)，提高護(hù)理風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)和處理能力。
3.2強(qiáng)化護(hù)理人員護(hù)理技能的培訓(xùn)
隨著護(hù)理工作的深入發(fā)展，也需要重視護(hù)理人員情商的培養(yǎng)。為盡可能減少護(hù)理中不安全因素，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)護(hù)理人員的培訓(xùn)，提高其護(hù)理水平。護(hù)士長根據(jù)護(hù)理人員具體情況，制定科學(xué)的、可行的培訓(xùn)計(jì)劃，特別是對(duì)新護(hù)士的培訓(xùn)。制定嚴(yán)格的崗前培訓(xùn)計(jì)劃，加強(qiáng)對(duì)護(hù)理人員知識(shí)、技能的考核。為了更好服務(wù)醫(yī)生，應(yīng)進(jìn)行專門的培訓(xùn)。
3.3規(guī)范護(hù)理記錄書寫
護(hù)理文書具有法律效力，是反映患者住院期間護(hù)理全過程的說明性文件。因此，護(hù)理記錄的客觀性、及時(shí)性，是管理的重點(diǎn)所在。所以，這就要求從法律角度，高度重視護(hù)理文書的規(guī)范性、客觀性和真實(shí)性，不能出現(xiàn)漏記、錯(cuò)記和涂改等情況，一旦發(fā)現(xiàn)異常情況，及時(shí)報(bào)告給主治醫(yī)生，防止醫(yī)護(hù)記錄出現(xiàn)矛盾。
3.4提高護(hù)患溝通交流的有效性
