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第1篇

隨著社會的發(fā)展和科技水平的提高，尤其是多媒體技術(shù)的引進(jìn)和使用，豐富了課堂教學(xué)內(nèi)容，也充分調(diào)動了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，教師在創(chuàng)新教學(xué)模式的同時，要充分利用多媒體圖文并茂的技術(shù)優(yōu)勢，在教學(xué)的過程中可以播放圖片、視頻、演示文稿等，這與傳統(tǒng)的教學(xué)模式是完全不同的，教師使用現(xiàn)代化教學(xué)技術(shù)的有效性直接影響學(xué)生接收的效果，所以在使用之前首先要分析好知識要點的框架結(jié)構(gòu)特點，有效安排和設(shè)計多媒體的使用順序，努力做到內(nèi)容適量、用時適當(dāng)、運用適切。例如，在學(xué)習(xí)蘇教版初中政治《融入民族文化》，本節(jié)課首先講述的是各民族的不同文化、習(xí)俗等，根據(jù)這些我在教學(xué)前認(rèn)真搜集一些與各民族相關(guān)的圖片、信息、視頻等，在教學(xué)的過程中展示給學(xué)生們。如：各民族的衣服款式圖片，學(xué)生通過觀看并同步欣賞極具民族特色的背景音樂，自然感受到各個民族的不同之處，教師及時的進(jìn)行引導(dǎo)，這些風(fēng)俗習(xí)慣都是各個民族特有的文化現(xiàn)象，我們要互相尊重，從而貼近本節(jié)課的教學(xué)目標(biāo)。

2.教學(xué)案例貼近學(xué)生生活實際

教師在教學(xué)的過程中，經(jīng)常會舉些實例，目的是為了更好地讓學(xué)生理解和掌握課堂學(xué)習(xí)的知識要點，學(xué)生最熟悉的莫過于他們身處其中的實際生活了，教師在教學(xué)中使用的案例盡量貼近學(xué)生的生活，讓學(xué)生體會到只是源于生活、高于生活的過程。教學(xué)案例使用的是否有效直接影響學(xué)生對本節(jié)課吸收的效果，所以教師要把案例與教學(xué)策略有機結(jié)合起來，有效發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用，促進(jìn)課堂教學(xué)有效性的提升。例如，在學(xué)習(xí)蘇教版初中政治《尊重別人隱私維護(hù)合法權(quán)益》時，想要舉出貼近學(xué)生實際生活的實例還是比較容易的，生活中侵犯他人隱私權(quán)的現(xiàn)象，學(xué)生并不陌生，我會問學(xué)生，平時是否有寫日記的習(xí)慣，學(xué)生：有，那么緊接著問：有沒有未經(jīng)允許看過別人的日記或者擔(dān)心被他人甚至父母私下翻閱？學(xué)生：......，這時學(xué)生就會產(chǎn)生疑問，偷看別人日記也算侵犯他人的隱私嗎？我引導(dǎo)學(xué)生：日記是用來記錄一個人內(nèi)心世界的想法或活動的，是不能被侵犯的，也是受法律保護(hù)的，學(xué)生聽到此便會理解偷看他人的日記或秘密都是侵犯了他人的隱私權(quán)，這樣的一個小小實例很容易讓學(xué)生理解了知識要點。

3.合理布置課后作業(yè)鞏固所學(xué)

布置課后作業(yè)的這個環(huán)節(jié)往往會被教師誤認(rèn)為不是教學(xué)環(huán)節(jié)中的一部分，其實布置課后作業(yè)是教學(xué)中不可缺少的一部分，作業(yè)能夠讓學(xué)生更好地鞏固在課堂上所學(xué)的知識，這就要求教師在布置作業(yè)時要注意兩個方面，一方面是根據(jù)本節(jié)課所學(xué)的知識和內(nèi)容，布置課后作業(yè)，主要的目的是幫助學(xué)生吸收和消化本節(jié)課的知識要點；另一方面是根據(jù)這一段時間以來的學(xué)習(xí)內(nèi)容布置一個長期的作業(yè)，如，讓學(xué)生每天關(guān)注一個新聞等，日積月累，學(xué)生就會養(yǎng)成一個習(xí)慣于關(guān)注社會的好習(xí)慣，關(guān)注社會和生活有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)中把理論與實際相結(jié)合，提高運用理論指導(dǎo)實踐的能力，學(xué)生學(xué)習(xí)就是為了將來學(xué)以致用，所以教師引導(dǎo)學(xué)生深入社會和生活是有一定重要意義的。

4.小結(jié)

第2篇

關(guān)鍵詞：行政強制措施行政處罰行政命令區(qū)別可訴性分析

在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質(zhì)、形態(tài)的認(rèn)識還存在許多空白。本文擬從對行政強制措施的范圍、形態(tài)和可訴性問題進(jìn)行探討。

一、“行政強制措施”的概念和特征

(一)概念和特征

要論述這個問題首先要從行政強制制度說起。中國的行政強制制度由行政強制措施制度與行政強制執(zhí)行制度所構(gòu)成。所謂的行政強制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進(jìn)行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政法義務(wù)的相對方履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者處于維護(hù)社會秩序或保護(hù)公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產(chǎn)采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務(wù)的行政相對方，或?qū)ι鐣刃蚣八巳松斫】岛桶踩赡軜?gòu)成危害或其本身正處在或?qū)⑻幵谀撤N危險狀態(tài)下的行政相對方。行政強制并非適用所有違反行政法律規(guī)范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規(guī)，符合適用行政強制的條件。行政強制的目的是保證法定義務(wù)的徹底實現(xiàn)，維護(hù)正常的社會秩序，保障社會安全，保護(hù)公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害。從這個定義中可以看出行政強制措施，系指國家行政機關(guān)為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進(jìn)行臨時約束或處置的限權(quán)性強制行為。

行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構(gòu)成部分，具有下列法律特征：

一是強制性。它意味著當(dāng)行政機關(guān)實施行政強制措施時，對象人負(fù)有容忍的義務(wù)，否則要承擔(dān)法律后果。使用行政強制的行政主體，應(yīng)該有嚴(yán)格的條件限制，都必須有法律予以明確的規(guī)定，特別是牽涉到對人身的強制措施時更是如此。

二是非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎(chǔ)性的有關(guān)強制措施的行政決定，還是對這一決定的執(zhí)行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權(quán)利，而不是“處分”權(quán)利。一般來說強制措施的實施，多是在具有現(xiàn)實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產(chǎn)，以保護(hù)相對人和社會利益為目的。這一點與行政強制執(zhí)行不同。

三是臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結(jié)、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務(wù)的徹底實現(xiàn)，維護(hù)正常的社會秩序，保障社會安全，保護(hù)公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害?！?/p>

四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達(dá)，往往表現(xiàn)為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強制約束。不管怎樣行政強制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執(zhí)行力。

第五具體性。行政強制措施是行政主體為實現(xiàn)特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內(nèi)容上帶有“普遍性”的行為就不應(yīng)被入“行政強制措施”的范圍之內(nèi)。

第六可訴性。行政強制措施在法律救濟上適用行政復(fù)議和行政訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條第（二）項和《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第（二）項的規(guī)定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟。

（二）與相關(guān)概念的區(qū)別

在上面的論述中，我們對“行政強制措施”的概念內(nèi)涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強制措施“內(nèi)在”的研究。在這里還有一個重要的任務(wù)是劃清“行政強制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細(xì)心探測“行政強制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強制措施不是什么的研究。

1、行政強制措施與行政處罰

中國早在1996年業(yè)已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機關(guān)或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。“行政處罰”行為已被作了嚴(yán)格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區(qū)分工作帶來困難。

區(qū)分“行政強制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學(xué)理上界定概念的需要，它涉及到在行政執(zhí)法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》，我們必須按行政處罰法的標(biāo)準(zhǔn)去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應(yīng)受中國行將制定的《中華人民共和國行政強制法》規(guī)制。

1）處分權(quán)利與限制權(quán)利。行政處罰與行政強制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權(quán)利的最終處分，如沒收財產(chǎn)之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產(chǎn)所有權(quán)的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權(quán)利（特別是財產(chǎn)使用權(quán)和處分權(quán)）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權(quán)的最終處分，而僅是在短期內(nèi)對該財物使用權(quán)和處分權(quán)的臨時限制。

2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯(lián)系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。

3）中間行為與最終行為。行政強制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達(dá)對事件最終處理完畢的狀態(tài)。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執(zhí)行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達(dá)了行政主體對該財物的最終處理。

4）立法上的表現(xiàn)形式。一般說來，從法律法規(guī)上看，行政處罰作為一種罰則，被規(guī)定在“法律責(zé)任”這一章節(jié)中，而行政強制措施被規(guī)定在“執(zhí)法檢查”的章節(jié)中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區(qū)別了。

需要提醒的是，我們不能簡單地根據(jù)行為“形式”、“手段”認(rèn)定行為性質(zhì)，因為有的行為形式既可作為“行政強制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標(biāo)準(zhǔn)作具體分析。

2、行政強制措施與行政命令

目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當(dāng)然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強制要求相對人進(jìn)行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是沒有問題的。問題在于我們時常發(fā)現(xiàn)，不少行政強制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅(qū)散人群，必然同時命令被驅(qū)者離開。這時，如何解決行政強制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認(rèn)為，這里應(yīng)區(qū)分以下不同情況對待：

1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據(jù)該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強制行為也作為獨立的行政強制措施行為對待。

2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據(jù)該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強制行為便作為“行政強制執(zhí)行”而不是“行政強制措施”對待。

3）如果行政主體在實施行政強制措施過程中或與實施行政強制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強制措施中的一個程序上的告誡環(huán)節(jié)，它被行政強制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。

二、“行政強制措施”的種類

通過以上的分析可以看出，行政強制措施在其屬性有“強制”的限定，但就其所包含的內(nèi)容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的具體的行政強制措施。

有些學(xué)者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括預(yù)防性強制措施、制止性強制措施和執(zhí)行性強制措施”。預(yù)防性強制措施，是指行政主體對可能發(fā)生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強制措施。預(yù)防性強制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產(chǎn)生危害，非采取即時強制不足以防止危害結(jié)果的發(fā)生。制止性強制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產(chǎn)或人身自由的即時性強制措施。制止性強制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經(jīng)發(fā)生，非采取即時制止性強制措施不足以遏制違法行為的繼續(xù)和發(fā)展。執(zhí)行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務(wù)的實現(xiàn)，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應(yīng)義務(wù)的相對方履行義務(wù)或通過其他法定方式使相應(yīng)義務(wù)得以實現(xiàn)。換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學(xué)者以行政強制行為的調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)將其分為：對人身的強制措施和對財產(chǎn)的強制措施；以行政行為使用目的和程序為標(biāo)準(zhǔn)，把它分為即時性強制措施和執(zhí)行性強制措施?？梢姡瑘龊系牟煌?，目標(biāo)追求的差異，都使行政強制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關(guān)系，法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點，也有許多差異。

本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強制措施主要是指公安、海關(guān)、國家安全機關(guān)、醫(yī)療衛(wèi)生等行政機關(guān)，對那些對社會有現(xiàn)實威脅或拒不接受有關(guān)機關(guān)作出的人身處罰，拒不履行法定義務(wù)的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務(wù)的強制措施。根據(jù)目前有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對人身的強制措施主要有以下幾種：強制拘留、強制扣留、限期出境、驅(qū)逐出境、強制約束、強制遣返、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、收容審查、強制履行等。

對財產(chǎn)的強制措施，主要是指行政主體對負(fù)有履行法定財產(chǎn)義務(wù)卻拒不履行義務(wù)的相對方，所采取的迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強制措施。主要有：凍結(jié)、扣押、查封、劃撥、扣繳、、強制銷毀、強制檢定、強制許可、變價出售、強制抵繳、強制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強制措施的多樣性和復(fù)雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權(quán)益，所以對他應(yīng)該有一個明確的規(guī)制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統(tǒng)一的認(rèn)識對我們研究這樣的一個復(fù)雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。

三、“行政強制措施”的可訴性分析

《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達(dá)到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經(jīng)成立。而行政強制措施與相對人權(quán)益的關(guān)系則是法律上的利害關(guān)系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權(quán)益。

一般來說行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關(guān)系。在多數(shù)情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為的作出。在后續(xù)的具體行政行為作出后，行政強制措施應(yīng)理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續(xù)的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權(quán)益的、獨立、完整的具體行政行為。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權(quán)利請求，可以歸并入對后續(xù)具體行政行為的異議和權(quán)利請求之中。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權(quán)益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。

綜上，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標(biāo)不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態(tài)有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經(jīng)成立的具體行政行為及其與相對人權(quán)益的關(guān)系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進(jìn)行，維護(hù)社會秩序或保護(hù)公民的人身健康、安全的需要，采取強制措施使相對人履行或達(dá)到履行義務(wù)的狀態(tài)。首先行政執(zhí)法人員要提高素質(zhì)，知法、懂法，行政執(zhí)法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權(quán)力，但不能；其次行政執(zhí)法人員要依法行政，按照法律的程序、規(guī)定采取強制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執(zhí)法過程中，體現(xiàn)人性化執(zhí)法，在采取強制措施的同時，保證公民人身健康、財產(chǎn)的不必要損失。行政強制措施具有可訴性，相對人可依法保護(hù)自身合法權(quán)益，使行政機關(guān)采取行政強制措施行為受到監(jiān)督，更有效地規(guī)范行政強制措施，構(gòu)建社會主義和諧社會。

參考文獻(xiàn)資料：

1、《行政法學(xué)》羅豪才主編北京大學(xué)出版社1996年版；

2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編北京大學(xué)出版社與高等教育出版社1999年版；

3、《行政法學(xué)》葉必豐著武漢大學(xué)出版社2003年修訂版；

4、《行政法學(xué)》胡建淼著法律出版社1998年版；

第3篇

知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是一種在民事上具有排他性的權(quán)力。這是被世界各國所公認(rèn)的。知識產(chǎn)權(quán)的一系列過程都適用民法的相關(guān)原則和制度。然而，知識產(chǎn)權(quán)理論和實踐的研究表明，知識產(chǎn)權(quán)并不是一種完全的私人權(quán)利。在公私法交融理論下界定知識產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)是在私法與公法交融下的產(chǎn)物，受雙重保護(hù)和限制的私權(quán)利。此處的私權(quán)利不是公私法中的權(quán)利，而是指在主體方面，它是私主體權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)，鑒于其性質(zhì)，它可以被定義為一個雙重性質(zhì)的權(quán)利。從私法方面來說，它是私主體的權(quán)利，但是，從公法方面來說，它又是私主體的公法權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)有如下特征:直接主動性，保護(hù)方式多樣性，可訴性，效力優(yōu)先性。

二、美國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)體系的構(gòu)成

（一）美國專利商標(biāo)局

美國專利商標(biāo)局在行政機構(gòu)設(shè)置上隸屬于聯(lián)邦商務(wù)部,掌管專利和商標(biāo)等事宜以及接受商標(biāo)和專利的申請、審核等一系列的工作。不過，就目前的美國專利商標(biāo)局來說，它經(jīng)實現(xiàn)了由原先的行政管理到企業(yè)管理的改革。這樣做主要是為了提高專利和商標(biāo)審查服務(wù)的效率，向公眾提供更好的服務(wù)。美國專利商標(biāo)局在其眾多的計劃當(dāng)中有一項被稱為“16世紀(jì)戰(zhàn)略計劃”,其發(fā)展方向是確保持續(xù)的對知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行完善,鼓勵投資創(chuàng)新,加強企業(yè)家精神,提高社會公眾的生活質(zhì)量。

（二）美國版權(quán)局

美國版權(quán)局在機構(gòu)設(shè)置上隸屬于國會圖書館，主要負(fù)責(zé)執(zhí)行保護(hù)著作權(quán)法律并提供相關(guān)的咨詢服務(wù)。具體工作內(nèi)容版權(quán)申請，登記和審核。版權(quán)局不對申請登記后的作品進(jìn)行實質(zhì)審查，只要形式合法即可予以頒發(fā)注冊證書。為了適應(yīng)電子化版權(quán)保護(hù)的要求，美國版權(quán)局作出的2002-2006年的戰(zhàn)略計劃。該戰(zhàn)略計劃表明，版權(quán)局將積極推動經(jīng)營管理重組，逐漸改變?yōu)椴捎秒娮影鏅?quán)登記和管理的模式；上，建立一個全新的，以信息技術(shù)的基礎(chǔ)的版權(quán)局以便高效的處理信息事務(wù)。從而為美國國會和政府部門提供版權(quán)管理的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)和建議。

（三）美國貿(mào)易代表處

它負(fù)責(zé)國際貿(mào)易談判和“特別301條款”執(zhí)行方面的相關(guān)問題，以推動其他國家加強知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，主要是在對美國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面起著至關(guān)重要的作用。美國貿(mào)易代表處每一年都會在一定程度上按照行業(yè)的需要“特別301”名單，用來確定哪些國家在知識產(chǎn)權(quán)方面侵害到了美國的利益，很多國家對美國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并不是十分重視，美國借此采取相應(yīng)的貿(mào)易報復(fù)措施。即便是雙方達(dá)成了TRIPS協(xié)議，美國貿(mào)易代表處依然用“特別301報告”來作為雙邊制裁措施的來源，從而迫使他國增強對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的體系分析

（一）我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的基本制度形式

1．知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛的行政裁決制度。一般來說，行政裁決是指經(jīng)過相關(guān)的法律授權(quán)的行政主體，按照法律程序，實施的一種在當(dāng)事人之間發(fā)生的一種不涉及民事合同關(guān)系的糾紛裁決的行政行為。按行政裁決的相關(guān)理論，行政自由裁量權(quán)盡管在某種意義上被賦予了司法權(quán)的屬性，但行使該權(quán)利的主體依然是行政主體，其本質(zhì)并沒有任何改變。通過行政裁決解決的相關(guān)的民事糾紛在本質(zhì)上具有了雙重性，即行政合民事法律關(guān)系并存的雙重性，當(dāng)事人對產(chǎn)生法律效力的行政裁決有異議，則他應(yīng)向相應(yīng)的行政主體提訟。由此，很多學(xué)者認(rèn)為，行政裁決制度擾亂了行政和司法，它使得國家行政機關(guān)和司法機關(guān)之間的分工產(chǎn)生了矛盾。但是，在目前的情況下，對行政裁決對知識產(chǎn)權(quán)的管理作用正在不斷的弱化，甚至作用微乎其微，司法保護(hù)卻依然起不到應(yīng)有的作用。

2．行政調(diào)解制度。行政調(diào)解是指在行政主體的參與下，依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)、公序良俗等為基礎(chǔ)，在雙方自愿的情況下，通過正當(dāng)?shù)姆椒ù龠M(jìn)雙方友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而消除糾紛的調(diào)節(jié)機制。行政調(diào)解是解決糾紛的一種非常重要的方式，當(dāng)然，這必須是建立在自愿的基礎(chǔ)之上。這不僅節(jié)約了國家的司法資源，更是對司法保護(hù)的有效補充。

3．行政查處制度。司法保護(hù)起不到行政查處的的作用，所以該制度在很長的一段時間內(nèi)都有存在的必要?！吨鳈?quán)行政處罰實施辦法》第六條中明確規(guī)定：“國家版權(quán)局可以查處在全國有重大影響的違法行為，以及認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其查處的其他違法行為。地方著作權(quán)行政管理部門負(fù)責(zé)查處本轄區(qū)發(fā)生的違法行為”。

（二）中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法保護(hù)

中國知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)體系是一系列的，主要包括對知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)到知識產(chǎn)權(quán)的行使以及后期的保護(hù)等方面。當(dāng)然，若因此而引發(fā)糾紛，行政機關(guān)在處理方面也會保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，即通過行政執(zhí)法來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。以《中華人民共和國專利法》為主的眾多法律規(guī)范中對知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法保護(hù)的規(guī)定也是非常多的。

（三）我國知識產(chǎn)權(quán)行政管理機構(gòu)設(shè)置我國根據(jù)WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(下稱TRIPS協(xié)議)規(guī)定的八種知識產(chǎn)權(quán)。我國主要的知識產(chǎn)權(quán)行政管理機構(gòu)設(shè)置如下：（1）國家知識產(chǎn)權(quán)局（及其所屬專利局）對專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)負(fù)責(zé)；（2）商標(biāo)權(quán)歸國家工商行政管理總局商標(biāo)局；（3）國家版權(quán)局(掛靠在新聞出版署)負(fù)責(zé)著作權(quán)；（4）不正當(dāng)競爭(商業(yè)秘密)由國家工商行政管理總局公平交易局負(fù)責(zé)；（5）原產(chǎn)地標(biāo)記(地理標(biāo)志)歸屬于國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局；（6）國家農(nóng)業(yè)部對農(nóng)業(yè)植物品種權(quán)進(jìn)行管理；（7）林業(yè)植物品種權(quán)歸屬于國家林業(yè)局；（8）國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)由國家商務(wù)部負(fù)責(zé)；（9）與科技有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)歸國家科技部；（10）國家海關(guān)總署負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)的備案。

四、對我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)體系的評價

事實表明,在過去二十幾年中,我國的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)成績明顯,走過了發(fā)達(dá)國家通常需要數(shù)十年才能完成的歷程。①盡管如此,在知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)過程中,制度的缺陷和執(zhí)行不當(dāng)?shù)娜匀皇窍喈?dāng)嚴(yán)重的問題。

（一）制度缺陷

制度上主要是在立法的不完善和行政保護(hù)制度在構(gòu)建上的不合理。行政保護(hù)制度建設(shè)不合理主要在于某些制度的不合理構(gòu)建，不適宜的行政保護(hù)措施。因為行政管理體制的影響和干擾,在完善執(zhí)法體制建設(shè)時,僅僅在立法層面上就有10多個行政主體負(fù)責(zé)，造成了執(zhí)法力量不集中。同時，一些制度設(shè)計不合理。比如，同樣的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)卻采取了不同的保護(hù)措施。由于不同的保護(hù)措施，賦予不同的權(quán)限，措施沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，行政執(zhí)法人員不能正確的運用行政手段來執(zhí)法，導(dǎo)致相同的權(quán)益保護(hù)對象得到的保護(hù)出現(xiàn)了很大的差異。為了彌補在保護(hù)制度上的缺陷，就要在很大程度上對我國知識產(chǎn)權(quán)的行政法保護(hù)體系進(jìn)行一定程度的調(diào)整。首先要堅持依法行政等行政法的基本原則，清理現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法中已經(jīng)不適合當(dāng)今時代的內(nèi)容，加強行政立法工作。鼓勵用多種方式解決糾紛，比如行政機關(guān)可以再法律授權(quán)的基礎(chǔ)上，如果當(dāng)事人自愿調(diào)解，那就可以用行政調(diào)解來解決知識產(chǎn)權(quán)的糾紛案件。

（二）執(zhí)行不當(dāng)

第4篇

對行政指導(dǎo)問題的研究必須基于對其概念的準(zhǔn)確界定基礎(chǔ)之上，而一個準(zhǔn)確的概念又必須以其所使用的語詞的含義的準(zhǔn)確性為前提。本文從國內(nèi)知名學(xué)者對行政指導(dǎo)所作的現(xiàn)有概念入手，通過對行政指導(dǎo)概念的十個構(gòu)成要素進(jìn)行科學(xué)剖析和進(jìn)一步論證，推導(dǎo)出更加完善的行政指導(dǎo)概念，并籍此概括出行政指導(dǎo)的法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語詞的具體含義，并希望能夠以此開辟一條通向行政指導(dǎo)的司法救濟的康莊大道。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)概念重述

引言

行政指導(dǎo)是近年來行政法學(xué)界研究的熱點內(nèi)容之一。令人遺憾的是，學(xué)者們對行政指導(dǎo)的概念卻至今尚未達(dá)成一定的共識，從而也就對我們繼續(xù)研究行政指導(dǎo)的司法救濟問題產(chǎn)生了很大的阻礙作用。之所以會出現(xiàn)這種情況，主要是因為我們在給行政指導(dǎo)下定義時所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實際上不同的學(xué)者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內(nèi)涵，這就造成學(xué)者們在討論行政指導(dǎo)問題時缺乏對象的一致性，由此導(dǎo)致缺乏對話的共同基礎(chǔ)。如果任其持續(xù)下去，對行政指導(dǎo)問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內(nèi)現(xiàn)已存在的行政指導(dǎo)概念中所使用的語詞進(jìn)行分析，以期明確和統(tǒng)一它們的含義，為學(xué)界進(jìn)一步研究行政指導(dǎo)提供一個對話的平臺。

本文的目的意在重述而非重構(gòu)，因此必須從對現(xiàn)有概念的分析入手。

一、學(xué)者們對行政指導(dǎo)概念的界定：

中國大陸的學(xué)者們對行政指導(dǎo)的研究由來已久，對其概念，各家各派眾說紛紜，現(xiàn)擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：

羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職務(wù)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時、靈活地采取非強制性手段，以有效的實現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。①

郭潤生、宋功德：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策，針對特定相對方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，促使相對方為或不為某種行為之非強制性行政行為。②

莫于川：行政指導(dǎo)是行政機關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟和社會管理需要，適時靈活的采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。③

從以上介紹中可以看出，學(xué)者們在論及行政指導(dǎo)的概念時，主要涉及以下幾個方面：行為主體、作出行政指導(dǎo)的權(quán)限、行政指導(dǎo)的自由裁量性、行政指導(dǎo)的目的性、相對人的同意、行政指導(dǎo)的法律依據(jù)、行政指導(dǎo)的強制性、行政指導(dǎo)的權(quán)力性、行政指導(dǎo)的法律效果、行政指導(dǎo)的上位概念。下面將對這十個要素分別進(jìn)行分析，以期明確它們的內(nèi)涵。

二、對行政指導(dǎo)概念的構(gòu)成要素剖析

（一）行為主體

行政指導(dǎo)是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規(guī)章授權(quán)的組織也納入行政主體的外延之內(nèi)④?；诖耍械膶W(xué)者聲稱行政主體的概念已受到實踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，需要對其重新修正。筆者認(rèn)為，這樣的觀點是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，這種看法與我們對概念這一范疇的誤解有關(guān)。概念可以分為內(nèi)涵和外延兩個部分。內(nèi)涵概括的對象是對象的一般特征，而外延界定的是與這一內(nèi)涵想對應(yīng)的所有對象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因為我們的認(rèn)識能力是有限的，而現(xiàn)實總處在不斷的發(fā)展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會是實際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因為某對象不屬于我們所表述的外延的范圍之內(nèi)就認(rèn)為這一對象不屬于這一概念的實際外延之內(nèi)，因為這一對象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內(nèi)。該對象是否屬于該概念的范疇之內(nèi)，我們再應(yīng)當(dāng)用該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，如果該對象符合該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)，那么我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為該對象屬于該概念的范疇之內(nèi)。

因此我們的結(jié)論是：如果某一新出現(xiàn)的對象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內(nèi)，它并不必然構(gòu)成對現(xiàn)行概念的合理性的挑戰(zhàn)；而如果這一對象已不屬于該概念的內(nèi)涵所界定的范圍之內(nèi)，但是我們的直覺和經(jīng)驗或者理論的整體又告訴我們該對象必須納入該概念的范圍之內(nèi)，這才構(gòu)成對該概念的真正挑戰(zhàn)。這時候我們就可以說重構(gòu)該概念的時候到了。

基于上述論述，筆者認(rèn)為：雖然規(guī)章授權(quán)的組織已經(jīng)不屬于我們傳統(tǒng)上所表述的“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一外延的范圍之內(nèi)，但是它仍然符合通說所認(rèn)為的行政主體的內(nèi)涵所確定的標(biāo)準(zhǔn)。比如它仍是一個組織，仍然依法享有行政權(quán)，仍然能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

因此，筆者認(rèn)為，新的司法解釋中所出現(xiàn)的“規(guī)章授權(quán)的組織”并不構(gòu)成對現(xiàn)行行政主體概念的真正挑戰(zhàn)，它仍然現(xiàn)行行政主體概念所能解釋的對象范圍之內(nèi)，只不過使我們多了一個可表述的外延而已。因此，我們在界定行政指導(dǎo)的概念時，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內(nèi)涵，因為它仍然可以應(yīng)對行政主體外延不斷擴大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對象，沒有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指導(dǎo)的權(quán)限

目前，國內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實施行政指導(dǎo)行為。筆者認(rèn)為這是十分必要的，因為，如果沒有這個要求，將導(dǎo)致政出多門，不同主體之間的權(quán)限混亂，使得相對人無所適從，影響秩序的穩(wěn)定。所以行政主體必須在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實施行政指導(dǎo)行為。

（三）行政指導(dǎo)的自由裁量性

實施行政指導(dǎo)的原因，有的學(xué)者認(rèn)為是出于應(yīng)急性的原因，即為了應(yīng)對復(fù)雜多邊的社會經(jīng)濟生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預(yù)見能力是有限的，因而授予行政的權(quán)力行使手段必然也是有限的；（2）社會經(jīng)濟生活是復(fù)雜多變的；（3）現(xiàn)代國家普遍要求行政必須在某些方面主動干預(yù)社會經(jīng)濟生活。以上三者結(jié)合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實現(xiàn)行政的目的，即行使一些法定裁量權(quán)之外的自由裁量權(quán)。行政指導(dǎo)便是這一高度自由裁量權(quán)行使的結(jié)果之一。正是因為這一高度的自由裁量權(quán)的存在，才使得行政指導(dǎo)行為的法律效力相對于行為法內(nèi)的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關(guān)于行政指導(dǎo)的法律效力的問題將在下文論及，這里不在贅述。

（四）行政指導(dǎo)的目的性

任何行政行為的作出都是為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政指導(dǎo)自然也不例外。而且對于行政指導(dǎo)而言，強調(diào)其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導(dǎo)是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對其進(jìn)行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對其進(jìn)行控制。所以對行政指導(dǎo)加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對于何為行政目的，必須加以具體的區(qū)分，不能一概而論。

通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對象：

第一；法律規(guī)定給行政主體的目的；

第二；行政主體依據(jù)法律規(guī)定的目的和行政的具體實踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。

行政指導(dǎo)所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個方面：形式合法性和實質(zhì)合法性。符合形式合法性的行政指導(dǎo)將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導(dǎo)。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導(dǎo)予以否定性的評價，但在作出這種評價之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實質(zhì)合法性的行政指導(dǎo)才可能是真正合法的行政指導(dǎo)。

（五）相對人的同意

相對人的同意對行政指導(dǎo)的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、存續(xù)力五個方面。

我們認(rèn)為，在相對人的同意與行政指導(dǎo)的效力之間存在以下的關(guān)系：

（1）行政指導(dǎo)中相對人的同意指的是相對人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。

（2）如果相對人同意行政指導(dǎo)，那么行政指導(dǎo)就對行政主體發(fā)生執(zhí)行力，包括自行履行力和強制實現(xiàn)力。

（3）行政指導(dǎo)自始至終對行政相對人都不發(fā)生執(zhí)行力，即相對人在法律上沒有任何義務(wù)去實現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的。

（六）行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

行政指導(dǎo)是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據(jù)，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據(jù)。當(dāng)前國內(nèi)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)至少應(yīng)當(dāng)有組織法、法律原則或政策上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，除了這些之外，行政指導(dǎo)還可以以憲法為依據(jù)，實際上，我國的大部分行政指導(dǎo)都是依據(jù)憲法作出的。如果行政指導(dǎo)是依據(jù)政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。

（七）行政指導(dǎo)的強制性

目前國內(nèi)學(xué)者普遍強調(diào)行政指導(dǎo)是不具有強制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強制力的行為”，但是并沒有人明確的對“非強制性”進(jìn)行解釋。那么我們究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“非強制性”呢？筆者認(rèn)為，撇開強制性所針對的主體不論，單從強制性的內(nèi)涵來看，目前國內(nèi)學(xué)者對行政指導(dǎo)非強制性的理解可以概括為以下兩個方面：

（1）相對人沒有義務(wù)按照行政指導(dǎo)的要求去做；

（2）行政主體也無權(quán)動用或請求動用國家強制力強制相對人按行政指導(dǎo)的要求去做。

上述兩項內(nèi)容均表明行政指導(dǎo)行為對行政相對人并不具有執(zhí)行力。但是并不能據(jù)此就認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有強制性。因為一旦相對人按照行政指導(dǎo)的要求實施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導(dǎo)中所做的承諾履行自己的義務(wù)。如果不履行，那么相對人就可以請求有權(quán)機關(guān)強制行政主體履行該項義務(wù)。這時行政指導(dǎo)便具有了強制性。更何況，即使特定行政相對人并未對行政指導(dǎo)表示同意，行政主體也有義務(wù)不得隨意變更或撤銷行政指導(dǎo)行為。義務(wù)構(gòu)成強制，在這一意義上，行政指導(dǎo)也具有強制性。

（八）行政指導(dǎo)的權(quán)力性

有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為，也有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是權(quán)力，如楊海坤教授就認(rèn)為“非權(quán)力”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導(dǎo)行為為非權(quán)力無法解釋行政指導(dǎo)的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導(dǎo)是權(quán)力，反對行政指導(dǎo)是非權(quán)力的說法。

說行政指導(dǎo)是非權(quán)力的典型的論證方式就是：行政指導(dǎo)是不具有強制性的行為，而凡是權(quán)力都有強制性，因為權(quán)力的本質(zhì)就在于強制。所以說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為。

筆者認(rèn)為，以上推理中至少有一處是明顯錯誤的：即認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有強制性的行為。從前面對行政指導(dǎo)強制性的分析可以看出，行政指導(dǎo)雖然不具有對相對人的強制性，但對行政主體是具有強制性的。所以說認(rèn)為行政指導(dǎo)沒有強制性是錯誤的。既然在這一論證中小前提是錯誤的，那么整個推理就是不成立的，因而其結(jié)論即行政指導(dǎo)是非權(quán)力也就是錯誤的。

行政主體之所以具備作出行政指導(dǎo)的權(quán)能是因為它擁有行政職權(quán)，因而也就負(fù)有行政職責(zé)。如果行政主體不具備行政職權(quán)，那么它也就無權(quán)作出行政指導(dǎo)行為。所以我們可以說行政職權(quán)的存在和運用是作出行政指導(dǎo)的必要條件。因此，行政指導(dǎo)是權(quán)力而不是非權(quán)力。但因為行政指導(dǎo)不是當(dāng)然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執(zhí)行力，所以行政指導(dǎo)是一種弱權(quán)力。

(九)行政指導(dǎo)的法律效果(與相關(guān)概念的辨析)

對此,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有法律效果的行為,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是具有間接法律效果的行為。筆者認(rèn)為，這些說法都過于籠統(tǒng)，沒有闡明法律效果的明確含義。行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實效是三個不同的概念，然而我們的許多學(xué)者卻對其不加區(qū)分的加以混用，如有的學(xué)者稱行政指導(dǎo)為“不產(chǎn)生法律效果的行為”實際上就混淆了法律效果和法律實效兩個概念。這種對概念的混淆往往使得我們在表述相關(guān)法律行為的概念時無法準(zhǔn)確地對之進(jìn)行說明，進(jìn)而產(chǎn)生了一些錯誤的結(jié)論。

那么，行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實效之間究竟有什么樣的關(guān)系呢？讓我們首先來看一下它們在行政行為體系中的概念。

所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過意志所設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及所希望取得的法律保護(hù)。

所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護(hù)，即法律對法律行為的一種保護(hù)。

所謂行政行為的法律實效指的是行政行為法律效果實現(xiàn)的程度。

對于法律效果，我們可以從不同的角度對其作出分類：

（1）以法律效果在法律上實現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實現(xiàn)的法律效果和法律上可能實現(xiàn)的法律效果。

行政行為的法律效果的實現(xiàn)依賴于法律對其保護(hù)的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執(zhí)行力，那它的法律效果就永遠(yuǎn)也不會實現(xiàn)。但是法律并不是一概地?zé)o條件地賦予一切行政行為以執(zhí)行力，而是對有的行為無條件地賦予執(zhí)行力，如對行政處罰；對有的行政行為則有條件地賦予執(zhí)行力，如對行政指導(dǎo)，法律對其設(shè)置的條件就是其執(zhí)行力的發(fā)生必須以相對人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執(zhí)行力其法律效果就一定會實現(xiàn)，因為許多事實條件也會導(dǎo)致行政行為的法律效果不能實現(xiàn)，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會使得該行政處罰的法律效果不能實現(xiàn)。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實現(xiàn)可能會遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實上的障礙。以其法律效果的實現(xiàn)是否具有法律上的障礙，即其在法律上實現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將其分為法律上必然實現(xiàn)的法律效果和法律上可能實現(xiàn)的法律效果。

（2）以實際實現(xiàn)的法律效果所作用的主體的不同為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無法律效果。

（3）以法律效果實現(xiàn)程度為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為完全實現(xiàn)的法律效果、部分實現(xiàn)的法律效果和完全未實現(xiàn)的法律效果。

如前所述，行政行為的法律效果的實現(xiàn)會遇到種種障礙，因此其實現(xiàn)的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實現(xiàn)，而有的則未必能完全實現(xiàn)，更有甚者可能完全無法實現(xiàn)。

那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實效之間究竟存在什么樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，它們之間的關(guān)系可以用一句話來概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實現(xiàn)的法律力量；法律實效是法律效果的實現(xiàn)狀態(tài)；只有法律效果實現(xiàn)了，我們才能說該行政行為是實效的，這種實效包括完全的實效和部分的實效。

那么，行政指導(dǎo)是否真的如有的學(xué)者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政指導(dǎo)屬于具有在法律上可能實現(xiàn)的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實現(xiàn)便對接受該行政指導(dǎo)的相對人和作出該行政指導(dǎo)的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統(tǒng)地說行政指導(dǎo)不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準(zhǔn)確的。

（十）行政指導(dǎo)的上位概念

行政指導(dǎo)的上位概念究竟是什么，對這一問題的爭論集中體現(xiàn)在行政指導(dǎo)是不是行政行為的爭論上。有的認(rèn)為行政指導(dǎo)不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內(nèi)⑥；有的認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導(dǎo)放在行政行為編中⑦。筆者也認(rèn)為行政指導(dǎo)的上位概念應(yīng)當(dāng)為行政行為。

可能被用來為“行政指導(dǎo)不是行政行為”這一命題辯護(hù)的理由可能包括以下三點：

（1）行政指導(dǎo)不具有強制性

（2）行政指導(dǎo)是非權(quán)力

（3）行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯誤的。

按照理由（3）的邏輯，行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，所以行政指導(dǎo)不是行政行為。實際上，“行政行為產(chǎn)生法律效果”這一說法本身就是有問題的。如前所述，法律效果是行政行為的構(gòu)成要件之一，是行政主體通過意志所設(shè)定的某種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。即法律效果是有行政主體的意志產(chǎn)生的，而不是由行政行為本身產(chǎn)生的，亦即行政行為本身并不產(chǎn)生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構(gòu)成要素。既然行政行為不產(chǎn)生法律效果，所以“不產(chǎn)生法律效果”就不構(gòu)成將行政指導(dǎo)排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產(chǎn)生法律效果”反而構(gòu)成了二者之間的某種一致性。因為行政指導(dǎo)也不產(chǎn)生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說理由（3）也是不成立的。

既然行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，那么它產(chǎn)生什么呢？它產(chǎn)生的是法律實效，而且也只是可能產(chǎn)生法律實效，并不必然產(chǎn)生法律實效。因為行政主體所欲實現(xiàn)的法律效果只有通過相對人的同意才能實現(xiàn)，才會產(chǎn)生法律實效。但是，這并不構(gòu)成區(qū)分行政指導(dǎo)與行政行為的充分理由，因為行政行為的法律實效也不是必然會產(chǎn)生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。

那么，我們?yōu)槭裁凑f行政指導(dǎo)是行政行為呢？因為（1）行政指導(dǎo)是行政主體實施的行為；（2）行政指導(dǎo)是行政主體基于行政權(quán)實施的行為；（3）行政指導(dǎo)是行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目的而作出的行為，即行政指導(dǎo)中包括了行政主體所欲實現(xiàn)的法律效果。而這三點正是通說意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說行政指導(dǎo)是行政行為。

那么，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間究竟有什么樣的區(qū)別呢？下面以行政處罰為例進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)與行政處罰的最根本的區(qū)別在于，行政指導(dǎo)的法律效果的實現(xiàn)存在法律上的障礙，即必須以相對人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實現(xiàn)不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間的最大區(qū)別亦在于此。因此，相對于傳統(tǒng)意義上的行政行為，我們可以將行政指導(dǎo)稱為新型行政行為。

所以，我們的結(jié)論是：行政指導(dǎo)的上位概念是新型行政行為。

三、行政指導(dǎo)的概念

在對用來描述行政指導(dǎo)的各要素詳細(xì)分析之后，我們就可以來歸納行政指導(dǎo)的概念了。在給出概念之前，有一個問題還必須說明一下：本文所研究的行政指導(dǎo)只指行政主體對外部的行政相對人作出的行政指導(dǎo)，而不包括行政主體對行政主體作出的行為。筆者認(rèn)為它們屬于行政主體內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)方式問題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)的概念可以歸納為：

行政指導(dǎo)是行政主體基于職權(quán)，為實現(xiàn)一定的行政目的，而對相對人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實現(xiàn)必須以相對人的同意為必要條件的一種新型行政行為。

相應(yīng)的，行政指導(dǎo)的法律特征可以概括為：

（1）行政指導(dǎo)是一種具有不完全的強制性的行為，即行政指導(dǎo)對行政主體具有強制性而對行政相對人不具有強制性。

（2）行政指導(dǎo)是弱權(quán)力。行政指導(dǎo)區(qū)別與傳統(tǒng)的行政行為的最大特征就是其不是當(dāng)然的具有執(zhí)行力，而是有待于相對人的同意。因此其權(quán)力性就不如傳統(tǒng)的行政行為那么強，所以我們說它是一種弱權(quán)力行為。

（3）行政指導(dǎo)是一種新型行政行為。行政指導(dǎo)的法律效果的實現(xiàn)存在著法律上的障礙，而傳統(tǒng)上的行政行為的法律效果的實現(xiàn)不存在法律上的障礙?；诖耍覀儗⑿姓笇?dǎo)稱為新型行政行為。

參考文獻(xiàn)：

①羅豪才，《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版第275頁

②郭潤生、宋公德，《行政指導(dǎo)概念界探》，《山西大學(xué)學(xué)報》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指導(dǎo)范疇論--行政指導(dǎo)的概念與若干相關(guān)問題》，《金陵法律評論》,2001年春季卷。

④參見最高人民法院1999年11月24日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第二十條第二款、第三款

⑤楊海坤、黃學(xué)賢《行政指導(dǎo)比較研究新探》，載于《中國法學(xué)》1999年第3期

第5篇

行政管理作為一個名詞術(shù)語，在我國和其他國家，其使用范圍都是很廣泛的。以下就是由求學(xué)網(wǎng)為您提供的試論行政管理體制改革的原則。

無論是政府對社會事務(wù)的管理，還是公共機構(gòu)、社會團體、經(jīng)濟組織等內(nèi)部事務(wù)的管理，都被叫做行政管理。但是，作為一個社會科學(xué)研究的學(xué)科專有概念，我國理論界普遍把行政管理定義為政府對社會事務(wù)的管理活動。具體來說，主要包括一下三個方面：

首先，行政管理的實質(zhì)是國家權(quán)力的運作過程。明確行政管理的實質(zhì)，可以把政府對社會事務(wù)的管理活動同公共機構(gòu)、社會團體、經(jīng)濟組織等內(nèi)部事務(wù)的管理活動明確的區(qū)分開來，有助于人們深刻地認(rèn)識政府活動所具有的特殊性，更加準(zhǔn)確地理解和把握行政管理的實質(zhì)及其規(guī)律性;其次，行政管理是一種管理活動管理是人類社會普遍存在的一種組織活動。明確國家行政活動的管理屬性，可以把行政管理同國家的立法活動、司法活動區(qū)別開來，突顯行政管理的執(zhí)行功能，這有助于更好地借鑒和吸收其他管理活動中的有益經(jīng)驗和作法，提高行政管理的操作和技術(shù)水平;再次，行政管理活動的主體和客體有著明確的規(guī)定性。

所謂精簡，就是各級政府的規(guī)模要適度，行政機構(gòu)的設(shè)置和人員編制要少而精。新時期堅持精簡原則，一是機構(gòu)、層次、編制定多少，必須嚴(yán)格根據(jù)實際工作的需要，凡屬重疊和多余的機構(gòu)、層次、人員，一律合并和撤銷。二是隨著行政工作的發(fā)展，應(yīng)把某些事務(wù)交給企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體和群眾組織去管理。三是建立和健全各種工作制度，提倡科學(xué)方法，以降低國家行政管理中人力、物力、財力的消耗，提高工作效率。

所謂統(tǒng)一，就是保持各級政府的行政管理過程的完整統(tǒng)一性。任何國家都只能有一個政府行使行政管理權(quán)，因此，在行政管理體制改革過程中無論是權(quán)力下放，還是分級管理，都不能破壞國家行政管理的完整統(tǒng)一性。遵循統(tǒng)一原則，首先是要堅持行政目標(biāo)的統(tǒng)一性，各級政府必須以共同的總體行政目標(biāo)為基礎(chǔ)，進(jìn)行目標(biāo)同一的行政管理。在目標(biāo)統(tǒng)一的前提下，分解政府職能，建立政府內(nèi)部的各層次和各部門，并依此明確它們的職、權(quán)、責(zé)及它們之間的關(guān)系，從而成為一個有機整體。其次是要堅持行政領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一性，實行首長負(fù)責(zé)制，形成明確的上下級行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，防止政出多門，多頭指揮現(xiàn)象，保證各個行政部門之間的協(xié)調(diào)配合。

第6篇

認(rèn)真貫徹執(zhí)行了國家的法律法規(guī)、方針政策以及國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，是否認(rèn)真、正確地履行了自己的職責(zé)，是否努力為人民服務(wù)，是否降低了行政成本。具體內(nèi)容包括，是否依法依規(guī)辦事。即在行政管理中是否執(zhí)行了黨和國家的方針政策，是否遵守國家的法律法規(guī)，是否按規(guī)定的程序辦事，是否執(zhí)行了內(nèi)部行政管理制度。是否完成計劃。計劃既是行政管理的指南，又是行政管理的目標(biāo)，也是行政機構(gòu)之間的一種定約形式。定約的執(zhí)行情況就成為評價行政管理效能的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。是否合理。即在行政管理中是否合理地、有效地使用了人力、物力、財力、時間和條件，充分發(fā)揮了現(xiàn)有潛力，最大限度地調(diào)動了人員的積極性、主動性和創(chuàng)造性，取得了理想的行政管理效能。

一、行政管理效能評估的有效性

行政管理效能越來越多地成為考量行政機構(gòu)行政能力的指標(biāo)，但是由于行政管理效能評估機制的缺位，行政機構(gòu)進(jìn)行行政管理效能評估存在著不科學(xué)、不合理的現(xiàn)象。具體表現(xiàn)在：一是效能評估不及時，不能有效發(fā)現(xiàn)行政管理中出現(xiàn)的低效問題，不能及時對管理方案進(jìn)行糾正和完善;二是效能評估不到位，不能評估到行政管理中的每個環(huán)節(jié)。評估了面上的工作，不能深入到點?；蛘哒喾?，評估了個別點上的工作，忽視了整個面的工作。

行政管理效能評估方法選擇的不恰當(dāng)，往往是由于不能選擇成本一收益比最低的行政管理效能評估方法。為了更好地發(fā)揮行政管理效能評估的作用，就要提高行政機構(gòu)科學(xué)決策的水平，就要設(shè)計更好的效能評估工作程序。以成本一收益為核心的績效評估可以為行政管理效能評估提供科學(xué)工具，有助于工作程序的科學(xué)化，有助于提高行政管理效能評估質(zhì)量。通過成本一收益分析，對不同行政管理領(lǐng)域及相應(yīng)行政管理效能評估的成本和收益進(jìn)行比較，能選擇具有最高凈收益的行政管理效能評估的目標(biāo);對不同行政管理效能評估方法的成本一收益比較，能選擇行政管理成本最低、凈收益最高的行政管理效能評估方法。

二、成本一收益分析方法

第7篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證時限立法缺陷立法建議

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷

舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！边@里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應(yīng)限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據(jù)，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現(xiàn)。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關(guān)于舉證時限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理。”仔細(xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理?！边@樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”在這一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關(guān)的具體行政行為作出后到相對人之前這段時間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。

3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈姓V訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復(fù)雜化了，它成為我國學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無效。實際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。

二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應(yīng)從以下三個方面著手：

1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。

原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺的，在關(guān)于被申請人舉證時限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請書副本發(fā)送被申請人。被申請人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請書副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復(fù)議?！敝劣诒簧暾埲擞馄谂e證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料?！比缓笤摲ǖ?8條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為?！?/p>

參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為?！?/p>

2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)?！痹诖耍桓娴难a證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據(jù)”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說，被告補充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時已經(jīng)客觀存在的事實證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時限內(nèi)無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據(jù)。對此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。

3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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*王學(xué)棟（1970-），男，石油大學(xué)（華東）政法系講師，法學(xué)碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。”這個規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁。

[4]“第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁。

[7]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁。

第8篇

學(xué)校管理方式的科學(xué)化是教育發(fā)展的客觀要求,是提升學(xué)校管理工作效能,提高教育教學(xué)質(zhì)量的要求。所以,行政管理人員的素質(zhì)是學(xué)校行政管理的基本要求,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

一、優(yōu)化學(xué)校行政管理領(lǐng)導(dǎo)班子,提高管理意識

優(yōu)化學(xué)校行政管理班子是為了不斷完善管理機制,規(guī)范管理程序,加強學(xué)校宏觀決策調(diào)控的職能,保證行政決策的科學(xué)化、民主化,充分發(fā)揮每個行政管理人員的作用,激發(fā)全校教師員工齊心協(xié)力重抓教育教學(xué)的激情和活力。

學(xué)校的行政管理必須建立層次清晰、科學(xué)規(guī)范、信息處理高效、溝通渠道暢通的內(nèi)部管理體系。要進(jìn)一步科學(xué)界定學(xué)校行政管理職能,簡政放權(quán),管理重心下移,進(jìn)一步發(fā)掘教育的未來發(fā)展、 自我完善行政管理的潛力,要適當(dāng)調(diào)整科研和管理組織結(jié)構(gòu)與布局,實現(xiàn)優(yōu)勢互補和資源共享,增強行政管理能力,構(gòu)建科學(xué)行政 管理平臺與教學(xué)科研管理和諧發(fā)展的良好關(guān)系,要針對發(fā)展中出現(xiàn)的新情況、新問題,加強調(diào)研,完善學(xué)校行政的管理體系,不斷健全規(guī)章制度,嚴(yán)格辦事程序,規(guī)范辦學(xué)行為。

第9篇

行政訴訟證據(jù)制度，是行政訴訟制度的重要組成部分。完善的證據(jù)制度，包括證據(jù)的有效收集正確判斷，充分適用和有序運行。舉證時限制度，是人類在訴訟法領(lǐng)域的重要成果，有著不可替代的制度價值，由于我國三大訴訟中唯有行政訴訟設(shè)立了被告舉證時限制度，并明確規(guī)定法律后果，更值得理論界和實務(wù)界給予充分的關(guān)注。但該制度不論是在立法還是理論研究方面，仍存在不少缺陷和誤區(qū)，導(dǎo)致審判實踐中，法官的自由裁量權(quán)過大，缺乏適用法律制度應(yīng)有的統(tǒng)一性，亟需在證據(jù)失權(quán)的法定化和自由裁量之間確定一個科學(xué)合理的邊界。可以說，對被告舉證時限制度能否正確理解和適用，在一定程度上影響著行政案件的審判質(zhì)量和效率，同時還從另一個側(cè)面反映了行政審判能否實現(xiàn)司法公正。

本文通過對行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析，行政訴訟被告舉證時限的制度價值，我國行政訴訟中被告舉證時限制度的缺失，來具體論述被告舉證時限制度的價值及在審判中的適用，并就審判中所遇到的實際問題提出了若干建議。

主題詞：行政訴訟被告舉證時限

一、行政訴訟被告舉證時限制度的含義及被告舉證時限法律后果的辨析。

行政訴訟被告舉證時限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的被告應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院依法指定的，就其作出的具體行政行為提出相應(yīng)證據(jù)的期限。而完整的行政訴訟被告舉證時限制度應(yīng)該包括以下兩方面的內(nèi)容：一是期限，即法律規(guī)定和法院指定的訴訟法上的期間，被告應(yīng)當(dāng)在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據(jù)。二是后果，被告若在此期間不提供或不能提供相應(yīng)的證據(jù)，逾期提供又無正當(dāng)理由，則產(chǎn)生訴訟程序上的法律后果，即該證據(jù)不為法院所采納，被告將因此承擔(dān)不利的法律后果。被告舉證時限制度作為一項完整的訴訟制度，期間與后果兩方面內(nèi)容必須同時具有，不可或缺，否則其制度的存在便失去了意義。

盡管理論界和實務(wù)界在舉證時限制度的許多方面取得了共識，但筆者同時注意到，關(guān)于被告舉證時限的法律后果，這是行政訴訟被告舉證時限制度的核心。某些觀點卻值得商榷，其典型的觀點是證據(jù)失效論。該觀點認(rèn)為：“被告舉證時限制度，是指逾期舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項行政訴訟舉證期限制度。”這種觀點把違反舉證時限制度的法律后果定位于證據(jù)失去其證明效力。另一種觀點是“證據(jù)失權(quán)論”。張衛(wèi)平教授指出：“證據(jù)失權(quán)，有的稱為舉證時效、舉證時限等，證據(jù)失權(quán)即當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利，實質(zhì)是喪失證明權(quán)”。①“從時間的角度看，失權(quán)又被認(rèn)為是訴訟權(quán)利的時效。法律上關(guān)于訴訟權(quán)利在何種情形下喪失的規(guī)定稱為失權(quán)制度?！惫P者認(rèn)為，“失權(quán)論”比較“失效論”而言，其在行政訴訟中更具科學(xué)性和合理性，應(yīng)作為認(rèn)識和理解被告舉證時限法律后果的法理基礎(chǔ)：

1、行政訴訟法規(guī)定，被告對其作出的被訴具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，這是法律為被告預(yù)設(shè)的舉證責(zé)任。而證明權(quán)是當(dāng)事人在行政訴訟中享有的一項基本訴訟權(quán)利，它從屬于當(dāng)事人所享有的最基本的訴訟權(quán)利之一主張權(quán)和陳述權(quán)。當(dāng)事人對自己提出的權(quán)利主張和事實主張都有權(quán)利加以證明，以維護(hù)自己的權(quán)益。如果當(dāng)事人沒有證明權(quán)，則當(dāng)事人的主張權(quán)和陳述權(quán)就沒有實際意義，離開了證明的主張和陳述就成了無本之木，無源之水。而當(dāng)事人的證明權(quán)又體現(xiàn)為有權(quán)向法院提出證據(jù)，法院對提出的證據(jù)，認(rèn)為只要是合法有效的，就應(yīng)當(dāng)作為裁判的根據(jù)，因此，證明權(quán)的實現(xiàn)又依賴于證據(jù)提出權(quán)。

2、從舉證時限制度的訴訟功能而言，因其是法院審理準(zhǔn)備階段中證據(jù)整理的重

注釋：①張衛(wèi)平：《民事訴訟法審理構(gòu)造的基本法理》載《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年第1版，第509頁

要保障措施，它的設(shè)立主要為防止訴訟中證據(jù)隨時提出主義，保障程序公正，提高庭審效率，故違反舉證時限制度，只能產(chǎn)生當(dāng)事人喪失提出證據(jù)的權(quán)利之功效，并不涉及當(dāng)事人提供的證據(jù)本身效力的評判。

3、“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”，這是最高人民法院《關(guān)

于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第三十一條第一款所確立的一項行政訴訟證據(jù)規(guī)則。換言之，訴訟中向法院提交的一切證據(jù)也包括法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)非經(jīng)法庭質(zhì)證，均不得確認(rèn)其證明效力。而被告一旦違反舉證時限制度，逾期提交又無正當(dāng)理由，其提交的證據(jù)將不被允許在法庭上出示，那么，徑行確認(rèn)這些證據(jù)失效豈不與法相悖。而最高人民法院《解釋》第二十六條第二款也僅就被告違反舉證時限制度確定了“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”的法律后果，并未涉及這些證據(jù)的效力如何評判。

二、被告舉證時限的制度價值

舉證時限制度是證據(jù)制度中一項不可或缺的內(nèi)容，建立和完善舉證時限制度，對于實現(xiàn)程序公正和提高訴訟效益具有重要意義，其制度價值體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）被告舉證時限制度有助于程序公正的實現(xiàn)

任何一項訴訟制度真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，公正是訴訟程序所追求的第一價值?？梢哉f，公正在訴訟領(lǐng)域的意義始終具有根本性。而“程序公正的實現(xiàn)都是通過具體的訴訟實踐行為表現(xiàn)出來的?！背绦蚬槍υV訟主體表現(xiàn)為：雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位平等的訴訟權(quán)利以及保證訴訟主體行使其訴訟權(quán)利的平等境況。行政訴訟的功能在于平衡性，通過行政訴訟制度，既控制行政權(quán)，又保障行政權(quán)，既保護(hù)訴權(quán)，又防止濫用訴權(quán)，以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。由于行政權(quán)力的行使決定了行政機關(guān)在執(zhí)法活動中始終處于優(yōu)勢的地位并缺乏強力監(jiān)督，使得行政相對人身陷弱者地位，故行政相對方受侵害，需借司法審查予以救濟。而行政訴訟法確定的合法性審查和被告負(fù)舉證責(zé)任原則，從訴訟機制上將行政機關(guān)與相對人原先不對等的法律地位予以易位。舉證期間內(nèi)被告依法提供作出具體行政行為時的證據(jù)和依據(jù)，從根本上保證了行政相對方能夠進(jìn)行充分準(zhǔn)備，防止了法庭審理中出現(xiàn)突襲而導(dǎo)致己方處于不利的訴訟境地。因為被告舉證時限制度要求被告在舉證期間內(nèi)充分提出證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù)失權(quán)后果，舉證時限內(nèi)未提出的，逾期提供又無正當(dāng)理由的，法院不予采納。從另一方面看，舉證制度能有效防止那些故意不提出證據(jù)，濫用其權(quán)利隨時提出新證據(jù)以拖延訴訟的行為。法律保護(hù)的是正當(dāng)權(quán)利，禁止權(quán)利的濫用。法律只給予涉訴雙方以公正的訴訟機會，而不能為保證一方訴訟權(quán)利的完全行使而允許其隨時提出證據(jù)引起本可避免的再次開庭或二審及再審來拖延訴訟。否則，將使本就處于弱勢的行政相對方雪上加霜，這顯然與行政訴訟制度的功能背道而馳。

舉證時限制度是否有悖于“人民法院審理行政案件，以事實為依據(jù)”的原則不可否認(rèn)，程序公正的首要因素是通過程序行為使案件事實真實再現(xiàn)，但實體公正與程序公正又各有獨立的評判標(biāo)準(zhǔn)。程序公正，著眼于訴訟過程的公正性，是一種過程公正。由于實體公正的實現(xiàn)是以查明案件事實的真實情況為其前提條件的，所以很大程度上，實體公正可以與實體真實劃等號，實體公正與程序公正的關(guān)系可轉(zhuǎn)化為證明活動中的實體真實與程序公正的關(guān)系，但實體公正與程序公正高度統(tǒng)一的證據(jù)制度只存在于人們的理想之中，它們之間有時會發(fā)生不可調(diào)和的沖突。從哲學(xué)認(rèn)識論的角度來說，真理總能被發(fā)現(xiàn)，而其前提是人類認(rèn)識的時間、空間及手段都是無限的，可是從法律層面而言，對個案事實的發(fā)現(xiàn)，又不具備這種前提。訴訟不可能永遠(yuǎn)拖延，程序公正的要求體現(xiàn)到行政訴訟被告舉證時限中，是給予被告一個合理的舉證期間，逾期提供又有“正當(dāng)理由”予以救濟，這就實現(xiàn)了程序公正，因為法律無法保證事實上的絕對公正。此外，舉證時限制度在一定程度上排除了法院依職權(quán)主動調(diào)取證據(jù)的行為，法院確認(rèn)證據(jù)一般只能依據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)來評判。就訴訟機制而言，當(dāng)事人的權(quán)利制衡法官的權(quán)力，使法官處于中立地位，有助于實現(xiàn)行政訴訟程序的公正。

（二）被告舉證時限制度有利于訴訟效益的提高

訴訟制度的設(shè)計，首先要考慮其是否有助于實現(xiàn)程序公正，其次，其效益價值也不容忽視。是否有利于降低當(dāng)事人與國家的訴訟成本，同樣是需要考慮的一個問題。程序效益價值要求“程序的安排能使阻礙和浪費最小化，效果和支持最大化?！雹購慕?jīng)濟學(xué)的角度看，行政訴訟的過程實質(zhì)是一個投入與產(chǎn)出的經(jīng)濟運作過程。當(dāng)事人和

注釋：①季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第25期

國家都希望通過較少的成本投入使訴訟得以公正迅速地解決。因此，效益問題不可避免地被納入訴訟法的范疇。當(dāng)然，這里講的訴訟效益是指在保證訴訟公正的前提下，通過程序優(yōu)化盡可能地提高訴訟效率，降低訴訟成本，爭取最大化的訴訟效益。

行政訴訟被告舉證時限制度效益價值體現(xiàn)之一，是能夠明顯地降低訴訟成本：

1、國家的成本投入明顯減少。一方面，被告舉證時限制度強調(diào)的是被告的舉證，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證工作，法院只負(fù)責(zé)審核證據(jù)，認(rèn)定事實，節(jié)省了調(diào)查取證這部分的訴訟成本投入。另一方面，舉證時限制度的設(shè)立，使被告提供證據(jù)集中于一段時間，如無法定情形發(fā)生，開庭前證據(jù)已加以固定，便于一次開庭審結(jié)，避免了因證據(jù)隨時提出主義那種重復(fù)開庭的訴訟成本投入。

2、從當(dāng)事人的角度而言，舉證時限制度要求當(dāng)事人集中于一段時間內(nèi)提供證據(jù)，其時間耗費和物質(zhì)耗費相對較少。比之證據(jù)隨時提出主義，行政相對方因準(zhǔn)備充分，可避免重復(fù)多次開庭，開庭的費用及訴訟成本要少的多。

舉證時限制度效益價值體現(xiàn)之二是訴訟效率的提高。訴訟效益和訴訟效率是兩個不同概念。提高訴訟效率有利于實現(xiàn)訴訟效益的最大化，因此，訴訟效益問題必然涉及訴訟效率的高低。舉證時限制度的證據(jù)失權(quán)效果，一定程度上限制了被告開庭后新證據(jù)的提出，有利于一次開庭集中審理，防止了隨時提出證據(jù)而造成訴訟的拖延。

（三）被告舉證時限制度有利于行政訴訟法制度體系的完善

首先，舉證時限制度有助于行政訴訟法和最高人民法院《解釋》中規(guī)定的，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的制度落到實處并得以完善。行政訴訟被告舉證時限制度是針對負(fù)有舉證責(zé)任的被告而設(shè)立的，若被告在法定期間內(nèi)無正當(dāng)理由完不成舉證，將承擔(dān)不利的法律后果。同時，該制度的設(shè)立，一定程度上排除了法院的調(diào)查取證。因為法院依職權(quán)主動參與收集證據(jù)，則舉證時限的存在便失去了意義，且有以司法權(quán)代替行政權(quán)之嫌，從訴訟機制上是不科學(xué)的。被告舉證時限制度使收集提供證據(jù)完全成為被告自己的事，被告逾期不舉證，即承擔(dān)不利的法律后果，如此，舉證責(zé)任的敗訴風(fēng)險切實得以實現(xiàn)。

其次，被告舉證時限制度的設(shè)立有利于督促被告積極舉證。舉證時限要求被告必須在規(guī)定的時限內(nèi)完成舉證，否則將承擔(dān)不利的法律后果。這樣，被告便有了時間和不利法律后果的雙重壓力，為了尋求勝訴，必須會積極提供證據(jù)。針對目前乃至今后相當(dāng)長的時期內(nèi)我國司法體制及司法環(huán)境的境況，該制度甚至還具有了強化司法權(quán)威的附加功效。

再次，舉證時限制度與審判期限相配套，有助于加快案件的審理。行政訴訟法及最高法院相關(guān)司法解釋為防止法院拖延訴訟，規(guī)定了審理案件的期限和相應(yīng)的延期審理審批程序，但并未就當(dāng)事人的訴訟行為期限予以明文規(guī)定。實踐中，當(dāng)事人可以隨時提出證據(jù)來拖延訴訟，甚至利用各種方式向法院“合理”施壓，迫使法院長期難以結(jié)案，而被告舉證時限與審判實踐相結(jié)合，使被告的舉證活動和法院的審判活動都有了明確的時間約束，必定有利于案件得以迅速解決。

三、我國行政訴訟被告舉證時限制度的缺失

隨著我國法治進(jìn)程的加快，訴訟法領(lǐng)域一些先進(jìn)的制度理念正當(dāng)理論逐步反映到立法中。盡管在我國三大訴訟中，行政訴訟起步最晚，但我國的行政訴訟法卻在某些制度的設(shè)計上較刑事訴訟法和民事訴訟法先行了一步。其中，被告舉證時限制度便由行政訴訟法予以確定。該法第四十三條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！钡罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）＝中卻將被告的舉證時限延長到“第一審?fù)徑Y(jié)束前”。最高人民法院考慮到《貫徹意見》與法律相悖及行政訴訟法第四十三條雖然規(guī)定了被告舉證時限，但未同時規(guī)定被告在舉證時限內(nèi)不舉證的法律后果，未使被告舉證時限落到實處之弊端，在2000年出臺的《解釋》予以修正和完善，其中第二十六條第二款明確規(guī)定了被告違反舉證時限的法律后果，即“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”。無疑該條證據(jù)規(guī)則的制定，在我國證據(jù)法的發(fā)展史中具有突破性的意義。筆者欣喜之余，卻對最高人民法院《解釋》中第二十六條的某些規(guī)定產(chǎn)生了疑惑，認(rèn)為存在以下幾方面缺失：

（一）關(guān)于被告舉證時限的法律后果，《解釋》表述語焉不詳，為具體案件的處理程序方式埋下了隱患并可能引起混亂。

依前文分析，行政訴訟被告舉證時限的法律后果，無非是“證據(jù)失效”或者“證據(jù)失權(quán)”，但《解釋》中“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”的表述卻令人莫衷一是，難參其詳。而兩種認(rèn)識必然使審判實踐在審理程序方式的適用上出現(xiàn)不同的認(rèn)識并導(dǎo)致此類案件適法的混亂。

（二）《解釋》不應(yīng)將“依據(jù)”也規(guī)定在其中。這一點，連《解釋》的主要起草人甘文法官亦撰文提出異議。其理由有三：

一是行政訴訟法第三十二條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”?？梢姡姓V訟法中所說的證據(jù)，并不包括行政機關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。在現(xiàn)代證據(jù)學(xué)理論中，法律依據(jù)已不再作為證據(jù)對待。其二、行政機關(guān)作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的內(nèi)容很廣泛，行政機關(guān)未必要掌握作為依據(jù)的所有規(guī)范性文件。如果要求行政機關(guān)處罰時就對該規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行充分論證則近似苛求，故應(yīng)當(dāng)允許行政機關(guān)在作出具體行政行為之后，及至庭審結(jié)束前，提供規(guī)范性依據(jù)；其三、若行政機關(guān)在提交答辯狀時僅提供一部分規(guī)范性依據(jù)，而在訴訟中通過律師而提供所有合法的規(guī)范性依據(jù)，法院卻對后提供的規(guī)范性依據(jù)不予接納，顯然不符合行政訴訟程序要求，因為，被告應(yīng)當(dāng)有權(quán)在庭審中援引所有有利于證明具體行政行為合法的法律依據(jù)。①

（三）對該條中的“正當(dāng)理由”應(yīng)單列一款予以明確而嚴(yán)格的界定。

法律或司法解釋嚴(yán)肅性和權(quán)威性的表現(xiàn)之一是其高度的明確性。法條中一旦出現(xiàn)適法例外之事由，如不在法條中明確釋明或界定，勢將造成實踐中理解不一而導(dǎo)致執(zhí)法的恣意擅斷，使舉證時限制度形同虛設(shè)，為執(zhí)法不公埋下隱患。既然最高人民法院對這里的“正當(dāng)理由”傾向于界定為“被告不是因為自身原因而在法定期限內(nèi)不提供證據(jù)，而是出現(xiàn)了不可抗力的情況延誤了舉證”，那又為什么不單列一款加以明確以防后患呢。

（四）該條對證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果界定粗疏。

注釋：①甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年第1版，第88頁。

從該條的表述看，它未針對審判實踐中可能出現(xiàn)的具體情形而對證據(jù)失權(quán)的范圍及相應(yīng)的法律后果分別加以界定。試想，如果被告在舉證期限內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)或次要證據(jù)，而另一部分次要證據(jù)或主要證據(jù)不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，是否都一概如該條規(guī)定的那樣“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)依據(jù)”如依前者，被告在舉證期間內(nèi)提供了作出具體行政行為的主要證據(jù)，而未提供次要證據(jù)，依照行政訴訟法第五十四條的規(guī)定，就有勝訴的可能。而依《解釋》第二十六條的規(guī)定，則必將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。建議在修改《解釋》時應(yīng)針對審判實踐中可能出現(xiàn)的情形，就證據(jù)失權(quán)的范圍及其相應(yīng)的法律后果科學(xué)地加以區(qū)別和界定。

四、行政訴訟被告舉證時限制度在審判實踐中的具體適用

對一項法律制度而言，無論其設(shè)計理念多么先進(jìn)，但如果制定粗疏不周密，往往會給審判實踐造成梗阻，發(fā)生理解不一，踐行有別，甚至導(dǎo)致混亂。如前文所論，我國現(xiàn)行的行政訴訟被告舉證時限制度由于設(shè)立不久，加之具體制度設(shè)計粗疏，必然會給審判實踐帶來一系列的困惑和混亂。另一方面，我國的行政訴訟制度受民事訴訟有關(guān)制度影響，行政審判法官耳濡目染，民事訴訟中的許多觀念審判經(jīng)驗在很大程度上影響著他們。令人遺憾的是，我國現(xiàn)行民事訴訟制度偏偏又沒有舉證時限制度，更使得行政審判無先例可循，無經(jīng)驗可資借鑒。目前的客觀情況是，行政訴訟被告舉證時限制度無論理論還是實務(wù)，開掘深度與實踐要求差距較大，造成審判實踐中對該制度理解和認(rèn)識不一，審理中的具體適用程序和方式多種多樣，一定程度上動搖了被告舉證時限制度的價值根基，也有損于司法的統(tǒng)一和公正。

筆者認(rèn)為，當(dāng)一項法律制度存在缺失和容易引起理解歧義時，法官必須運用釋明權(quán)，根據(jù)相關(guān)法理，結(jié)合立法原意加以釋明和正確適用。下面，筆者試圖根據(jù)前文所述來探討審判實踐中如何正確適用被告舉證時限制度。

審判實務(wù)中，一種觀點認(rèn)為：如果被告違反舉證時限制度，逾期提供又無正當(dāng)理由，人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕接受和承認(rèn)，不須進(jìn)行開庭審理即宣告被告敗訴。其法理根據(jù)是違反被告舉證時限制度法律后果“證據(jù)失權(quán)論”。他們認(rèn)為被告違反舉證時限制度，其法律后果必將導(dǎo)致被告在行政訴訟中喪失提出作出被訴具體行政行為時的證據(jù)的權(quán)利。既然被告已喪失了提出證據(jù)的權(quán)利，《解釋》第二十六條又明確規(guī)定此種情形下人民法院“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作出該具體行政行為沒有證據(jù)”，所以沒有必要開庭審理，而應(yīng)徑行判決被告敗訴。

另一種觀點則認(rèn)為，人民法院審理行政訴訟案件時，其作出的任何裁判均須有相應(yīng)的根據(jù)。《解釋》第三十一條第一款明確規(guī)定：“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)”。如果不允許被告開庭時提出證據(jù)（指未在法定期限內(nèi)提供的證據(jù)）并經(jīng)法庭質(zhì)證后確認(rèn)其所舉證據(jù)失效，豈不有違上述司法解釋的規(guī)定。因此，即使被告違反舉證時限制度，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照通常的程序開庭審理，只須在法院認(rèn)證時對被告所舉證據(jù)的效力予以否定，判決被告敗訴。

筆者對上述兩種觀點圴不敢茍同。第一種觀點之誤在于，它將舉證時限制度孤立于整個行政訴訟程序制度之外，片面夸大了舉證時限制度的訴訟價值，曲解了證據(jù)失權(quán)理論的含義，其作法經(jīng)不起推敲。應(yīng)當(dāng)明確：“訴訟的言詞原則、直接原則和公開審判原則是審理構(gòu)造所必須遵循的原則，如果離開這些原則，就無法滿足程序正義的基本要求，在三個基本原則基礎(chǔ)上所搭建的訴訟審理構(gòu)造，一定是以庭審的事實審理為中心?！钡诙N觀點有些似是而非，實則更為不妥，理由有二：

1、該觀點之法理基礎(chǔ)是違反被告舉證時限制度法律后果“證據(jù)失效論”。他們認(rèn)為，既然違反舉證時限的法律后果不是喪失提出證據(jù)的權(quán)利，被告當(dāng)然有權(quán)在庭審中就這些證據(jù)進(jìn)行舉證。法院在庭審結(jié)束后進(jìn)行認(rèn)證時否認(rèn)這些證據(jù)的效力，不影響被告舉證權(quán)利的行使。筆者認(rèn)為，正是因為立法的粗疏及舉證時限制度法律后果性質(zhì)的定位分歧，才使這一制度在審判實踐中有遭顛覆之險。如前文所述，被告違反舉證時限的法律后果是證據(jù)失權(quán)而非證據(jù)失效，該觀點之所以錯誤，就在于法理選擇的根本性謬誤。

2、該觀點機械、片面地適用了《解釋》第三十一條第一款的規(guī)定。一部法律或司法解釋，要正確理解和適用其中的某項制度，必須將其放在整部法律或司法解釋中全面參悟。僅僅抽出其中一條，而不考慮其與相關(guān)法條的聯(lián)系，往往會有斷章取義之嫌。被告違反舉證時限制度，發(fā)生證據(jù)失權(quán)的法律后果，盡管被告負(fù)有舉證責(zé)任，但已喪失了提出作出被訴具體行政行為時的證據(jù)之權(quán)利。在此情形下，法院依照被告舉證時限制度的規(guī)定須作出相應(yīng)的判決，其裁判的事實根據(jù)是什么，結(jié)合《解釋》第二十六條和第三十一條第一款，筆者認(rèn)為其裁判的事實根據(jù)是被告未在法定期限內(nèi)向法院提供作出具體行政行為時的證據(jù)這一事實。庭審應(yīng)當(dāng)圍繞被訴具體行政行為是否存在，被告是否違反舉證時限制度以及逾期提交有無正當(dāng)理由這些事實進(jìn)行，而決非就被告出示的作出具體行政行為時的證據(jù)進(jìn)行舉證和質(zhì)證。

筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，發(fā)生被告違反舉證時限制度情形時，人民法院仍應(yīng)開庭審理，但須根據(jù)不同情況適用相應(yīng)的審理程序。具體運作程序可作如下設(shè)計：法庭審理階段，首先應(yīng)就被訴具體行為是否存在及其內(nèi)容進(jìn)行審查。然后，由原告宣讀書，被告進(jìn)行答辯，第三人進(jìn)行陳述。其后，合議庭向被告核實收到狀副本的時間及其向法院提交證據(jù)的時間和證據(jù)目錄。待被告回答后，合議庭再詢問被告違反舉證時限有無正當(dāng)理由。此時，可能出現(xiàn)兩種情形：其一，如被告稱無正當(dāng)理由，審判長應(yīng)直接宣布由于被告違反舉證時限制度，發(fā)生證據(jù)失權(quán)，具體行政行為是否合法已經(jīng)明了，可不再進(jìn)入辯論階段，直接進(jìn)入最后陳述階段。待當(dāng)事人作最后陳述后，合議庭休庭進(jìn)行評議，復(fù)庭后即可當(dāng)庭確認(rèn)以下事實：1、對被告是否實施了被訴具體行政行為及其內(nèi)容的事實進(jìn)行確認(rèn)。2、對被告違反舉證時限制度又無正當(dāng)理由的事實予以確認(rèn)。然后，依照行政訴訟法第五十四條第（二）項第1目、《解釋》第二十六條的規(guī)定，判決被告敗訴。其二，如果被告辯稱其雖然違反舉證時限制度但有正當(dāng)理由，合議庭應(yīng)令其就主張的正當(dāng)理由當(dāng)庭舉證并由原的“正當(dāng)理由”成立，即可按前述第一種情形的審理程序和步驟進(jìn)行審理。如果認(rèn)為被告提交的證據(jù)足以支持其主張，則應(yīng)當(dāng)庭對被告提交的證據(jù)效力及被告主張的正當(dāng)理由予以認(rèn)可，同時宣布被告逾期舉證的行為由于有正當(dāng)理由而不導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)。隨后的審理按照行政訴訟案件的一般審理程序進(jìn)行即可。

適用被告舉證時限制度時，還應(yīng)注意以下幾點：

（一）行政審判人員要深刻理解舉證時限制度的制度價值，切實轉(zhuǎn)變與現(xiàn)代司法理念格格不入的觀念。正如學(xué)者指出的那樣“建立失權(quán)制度要求人們在觀念上改變追求絕對真實的教條理念，正確處理訴訟經(jīng)濟與實體真實的相互關(guān)系?！?/p>

（二）規(guī)范接納被告所提交證據(jù)的操作。鑒于舉證時限制度的法律后果對當(dāng)事人的權(quán)益影響重大，法院理應(yīng)強化自身操作的規(guī)范化，特別是關(guān)鍵環(huán)節(jié)更須嚴(yán)謹(jǐn)。如向被告送達(dá)狀副本時，應(yīng)將被告舉證時限及其法律后果寫入“當(dāng)事人須知”及應(yīng)訴通知書中一并送達(dá)被告。開庭前，被告提交證據(jù)和依據(jù)時，應(yīng)指導(dǎo)被告編寫證據(jù)目錄，并注明每份證據(jù)提高法院的時間。該證據(jù)目錄一式數(shù)份，法院、被告及對方當(dāng)事人各一份。此舉既體現(xiàn)了法院適用該制度的公正性，又避免了可能出現(xiàn)的扯皮和猜疑。

（三）嚴(yán)格掌握“正當(dāng)理由”的范圍。對難以判斷是否屬于“正當(dāng)理由”時，法院應(yīng)從保護(hù)原告合法權(quán)益及公平的原則出發(fā)，從嚴(yán)掌握。

（四）被告委托人在提供證據(jù)時，也須嚴(yán)格適用被告舉證時限制度的規(guī)定。其理在于，被告委托人的權(quán)利乃基于被告的委托，被告需遵守的法定期限，其人自應(yīng)同樣遵守。

（五）行政賠償訴訟案件中，對被告及其訴訟人就與賠償數(shù)額有關(guān)的證據(jù)，不受被告舉證時限的限制，但也需在一審法院庭審結(jié)束前提供，其操作可參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但在行政賠償訴訟案件中涉及確認(rèn)具體行政行為合法性的證據(jù)，仍適用《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的被告舉證時限制度。

（六）被告在法定期限內(nèi)僅提供了部分證據(jù)，此情形下，法院不應(yīng)武斷地認(rèn)定訴具體行政行為沒有證據(jù)，而要把握一個原則，即只有那些在法定期限內(nèi)沒有提供，逾期提供又無正當(dāng)理由的證據(jù)才發(fā)生證據(jù)失權(quán)的法律后果。對未發(fā)生失權(quán)的證據(jù)，法院應(yīng)指導(dǎo)雙方當(dāng)事人舉證和質(zhì)證。待法院認(rèn)證后依法作出相應(yīng)的判決。

參考文獻(xiàn)：

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