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書面合同是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。多以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等有形地表現(xiàn)。
電子合同，又稱電子商務合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。
電子合同是書面合同的表現(xiàn)形式，所以也屬于書面合同。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
讀者：朱來
朱來讀者：
你好！收到您的來信，我們立刻聯(lián)系了有關(guān)專家，以下是他們對您疑問的解答。
我國法律未對欠缺法定書面形式的合同的效力做出規(guī)定，在理論上與實踐中造成混亂，因此有必要對對實踐中欠缺法定書面形式合同的效力為何做細致分析。本文，在分析學界爭論焦點，以及實踐中混亂局面的基礎上，通過借鑒域外經(jīng)驗，對我們欠缺法定書面形式的合同的效力的認定提出了細致的解決之道，具體包括一般認定為無效，可以用履行治愈規(guī)則治愈，并以誠實信用原則進行修正。
【關(guān)鍵詞】
法定書面形式合同效力；治愈規(guī)則；誠實信用
《合同法》第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”這是合同形式直接的法律規(guī)定。欠缺法定書面形式的合同是指法律、行政規(guī)定合同應當采用書面形式，而當事人之間訂立合同并未采取書面形式的合同。關(guān)于欠缺法定書面形式合同的法律效果，法律并未予以直接規(guī)定，理論上和實踐亦未達成共識。同時，《合同法》第36條規(guī)定欠缺法定書面形式要件的治愈規(guī)則，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”然關(guān)于欠缺法定書面形式的合同之效力在學界以及司法實踐中，仍然眾說紛紜，沒有達成一致意見，且《合同法》第36條是否能為合同欠缺法定書面形式提供完整的解決方案？本文將在分析現(xiàn)有關(guān)于欠缺法定書面形式的合同的法律效果各類學說的基礎上，借鑒域外關(guān)于此類合同的效力之規(guī)定，探析我國欠缺法定書面形式的合同的效力。
一、我國關(guān)于法定書面形式的立法缺陷
我國現(xiàn)行立法對合同的形式問題的一般規(guī)定主要見于《民法通則》第56條和《合同法》第10條，這兩條有一共同特點，就是規(guī)定了“法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定”，但未規(guī)定沒有采取法律規(guī)定的形式的法律后果。在大量的民事特別法中，對具體合同類型也規(guī)定了應當以書面形式訂立，但大都缺乏后果的規(guī)定。
（一）欠缺法定書面形式的法律后果
我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定的法定形式欠缺之法律后果，關(guān)于欠缺法定書面形式的法律后果在學界形成了多種不同意見：只要有“合同不成立說”“合同無效說”“不可強制執(zhí)行說”“倡導性規(guī)范說”等學說。
（二）履行治愈規(guī)則之缺陷
《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”這是對合同欠缺書面法定形式的履行治愈規(guī)則。但這一履行治愈規(guī)則亦會給人們造成困惑。首先，當事人一方部分履行主要義務，而對方接受時合同效力如何？其次，合同按照履行時間可分為繼續(xù)性合同和一時性合同，合同性質(zhì)的不同，在適用這一規(guī)定是否有所區(qū)別。最后，誠實信用原則在此有無適用之余地。顯然36條這一規(guī)定并不能解決這些問題。
二、域外國外各國關(guān)于合同法定書面形式立法的規(guī)定
（一）德國關(guān)于合同法定書面形式立法的規(guī)定
《德國民法典》第125條第1款規(guī)定：“缺少法定形式的法律行為無效。”嚴守欠缺法定形式要件的合同無效這一原則，對當事人來說，過于苛刻，同時，也可能損害“善意的和守信的人”的利益。正如海因·克茨所言：“無害于遵守形式要件這個一般原則是重要的，而同樣重要的是，法律不應該如此沒有彈性，以致在不符合這一原則時，造成令人難以接受的困境。”為此，《德國民法典》作出了一些限制性規(guī)定，主要是“轉(zhuǎn)換規(guī)則”和“履行治愈規(guī)則”。
1、轉(zhuǎn)換規(guī)則
《德國民法典》第140條規(guī)定“如果無效的法律行為具備另一法律行為的要件，并且可以認定當事人如果知其為無效即愿意為此法律行為時，此另一種法律行為有效。”第494條第2款規(guī)定：消費者金錢消費借貸合同，欠缺“利率，實效年利息或初始實效年利息，或總額的記載的”，“利率降低到法定利率”。第560條規(guī)定：“期限超過一年的使用租賃合同，應當采用書面形式，未遵守這一形式訂立合同的，視為不定期租賃。”
2、履行治愈規(guī)則
《德國民法典》將治愈規(guī)則限制在幾種特定的合同。第311b條第1款規(guī)定：“在當事人之間達成土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意并在土地簿中登記后，該合同的內(nèi)容全部有效。”第494條第2款規(guī)定：“在借用人已經(jīng)受領或使用消費借貸的范圍內(nèi)，消費者借貸合同有效。”第518條第2款規(guī)定：“可以通過履行約定的給付加以補救”。第766條規(guī)定：“在保證人履行主債務的限度內(nèi)，形式的瑕疵得以補正。”
同時，德國的判例也有發(fā)展。德國帝國法院最初堅持認定欠缺法定形式要件的合同無效，并且排除誠實信用原則的適用。1907年法院在一則判例中發(fā)展出了“惡意抗辯”的限制標準，即如果原告對形式瑕疵的產(chǎn)生具有過錯，則不得再以形式瑕疵為由主張合同無效，否則，就構(gòu)成“惡意抗辯”。1936年，法院又在判例中提出了“人民大眾一般的情感”的標準，即如果判定欠缺法定形式要件的合同無效，在結(jié)果上違背了“人民大眾一般的情感”，則例外的承認合同有效。聯(lián)邦最高法院最終提出了一項判斷公式：如果合同因欠缺形式要件而無效，會導致“簡直難以承受的結(jié)果”，則應當援用誠實信用原則例外地判定合同有效。此項公式主要適用于兩類情形：一種是一方當事人的生存受到危險；另一種是一方當事人違反忠實義務，情節(jié)特別嚴重。
（二）美國法律規(guī)定及其借鑒
在美國，規(guī)定合同需符合書面形式的是“欺詐條例”。在欺詐條例范圍內(nèi)的合同具有書面形式才可以強制執(zhí)行。但如果不具有書面形式，需要一步確定協(xié)議的部分履行、對協(xié)議的信賴或當事人的其他行為能否作為合同滿足欺詐條例的足夠證據(jù)。即排除必須具備書面形式才可強制執(zhí)行的規(guī)定。并且《統(tǒng)一商法典》中對可能導致這種結(jié)果的欺詐條例規(guī)定了一套極為詳細的例外情況。
在美國一直有人認為，欺詐條例不僅提供了預防欺詐的機會而且提供了進行欺詐的機會。有些協(xié)議必須簽名的書面形式為之，這個要求一度使當事人可以承認存在合同而堅決抵制合同的執(zhí)行。如果欺詐條例不存在一些例外條例的規(guī)定，當事人將可以進行較差的履行并通過權(quán)宜的主張不存在書面形式而逃避違約責任。因此，美國法院在三種可能會部分履行的合同中放松了欺詐條例的嚴格要求：不動產(chǎn)買賣合同部、貨物買賣合同和訂立時一年內(nèi)無法履行完畢的合同。這些合同即使不存在書面形式，但部分履行的可以強制執(zhí)行。
《第二次合同法重述》第139條規(guī)定：一項允諾，允諾人應合理的期待會引起受允諾人或第三人行為或容忍，并實際上已經(jīng)引起了上述行為和容忍的，只要不強制執(zhí)行允諾就無法避免不公，盡管欺詐條例有所規(guī)定，則該允諾具有約束力。違反允諾的救濟限于公正所必須的范圍內(nèi)。
由此可見，美國欺詐條例就是關(guān)于合同法定書面形式的規(guī)定。對欠缺法定書面形式的合同認為不可強制執(zhí)行，但通過部分履行與信賴做了例外規(guī)定。
三、對欠缺法定書面形式合同的效力的認定
通過對《合同法》第36條規(guī)定的不足的探究，結(jié)合德國、美國關(guān)于欠缺法定書面形式合同的效力的規(guī)定，本文認為當法律規(guī)定合同必須采用書面形式訂立，而當事人之間未采用書面形式訂立的合同效力認定應當采取如下步驟：
（一）特別法優(yōu)于一般法原則
在判斷形式欠缺的法律后果時，我們首要的是看法律針對這類合同有沒有具體規(guī)定。如，《合同法》第215條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”《勞動合同法》第14條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”，第82條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”在這幾種情形下，就不能拋開法律的特別規(guī)定而去尋求一般規(guī)定。
（二）其他欠缺法定書面形式的合同一般認定為無效
我國只有少數(shù)規(guī)定了違反的法律后果。這樣，我們就只有依據(jù)合同法的一般規(guī)定來對形式欠缺的合同之法律后果進行評價，即《合同法》第10條的規(guī)定。但問題是，該條對法律后果的規(guī)定并不像其他國家或地區(qū)法律規(guī)定的那樣明了，沒有規(guī)定，如果未采用書面形式的法律后果——是合同不成立、合同不生效還是一個證據(jù)問題？
筆者認為，按我國現(xiàn)行法的規(guī)定，違反法定形式要求的一般法律后果應是合同未生效，理由如下：首先，合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。當事人之間就合同達成合意，合同即可成立。合同成立與否考察的是當事人是否達成“合意”，而“形式”并非合意的內(nèi)在要素，因此不能作為合同成立的要件；其次，如果把形式作為合同成立的要件，欠缺法定形式的合同不成立，雙方當事人沒有合同上義務，會導致履行治愈規(guī)則與誠實信用原則失去法理依據(jù)；再次，《合同法》第52條第5款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”。“它起到引致民事強行法對法律行為內(nèi)容實施統(tǒng)一控制的作用，由此構(gòu)成‘私法自治的內(nèi)容界限’”，違法法律行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同尚且無效，緣何違法法定書面形式這一比其他違反法律的嚴重程度低的多的合同認定為不成立？最后，德國臺灣地區(qū)這些民法發(fā)達的國家與地區(qū)皆規(guī)定“欠缺法定形式要件的合同無效”。
（三）履行治愈規(guī)則的補正
僅僅因為欠缺法律規(guī)定的形式要件，就導致合同的整體無效，使得當事人之間達成的合意得不到法律的強制力保護，當事人為締結(jié)合同而做的努力就此“付諸東流”，對當事人來說，不可謂不嚴苛。一方當事人也有可能借此逃避其原本應當承擔的合同義務，對另一方當事人來說，也是不公平的。考慮到以上因素，《合同法》第36條規(guī)定了履行治愈規(guī)則，以彌補嚴格形式法定所造成的不良后果。《合同法》第36條的意義是值得肯定的，但就具體內(nèi)容，也存在值得商榷的問題，應當加以改善，以更好地實現(xiàn)履行治愈規(guī)則的功能和價值。
1、正如前文所述，第36條應當分解，關(guān)于要式合同的，應當將“該合同成立”修改為“該合同有效”。
2、當事人部分履行主要義務的，合同效力如何？本文認為，在已經(jīng)履行的范圍內(nèi)，該合同有效。理由如下：首先，即使一方當事人只履行了部分義務，只要對方接受了，就表明雙方都已承認了合同的有效性，開始進入履行階段；其次，雙方對對方的行為都已經(jīng)產(chǎn)生了信賴，相信其會繼續(xù)履行剩余的合同義務，并且這種信賴是基于對方的履行行為或接受行為，因而是合理的、善意的信賴，法律對此應當予以保護；最后，如果當事人在履行一部分義務，或者在接受對方履行的部分義務后，又主張合同因欠缺法定形式而無效，則其行為明顯前后矛盾，違背了誠實信用原則。因此，一方當事人部分履行，對方方接受的，該合同有效。
關(guān)于履行治愈規(guī)則的適用范圍。我國《合同法》在總則中規(guī)定了履行治愈規(guī)則，因此適用于所有要式合同。
（四）使用誠實信用原則對合同效力進行修正
合同當事人雖未按照法律、性質(zhì)法規(guī)的要求訂立書面合同，但如果一方當事人主張合同違反法定書面形式而無效將違反誠實信用原則時，那么該主張得不到法院支持。具體如下：
一方當事人明知所達成的契約為要式契約，故意不簽訂書面合同，以尋求有利于自己的條件。如房屋出賣方明知房屋買賣合同為要式合同，故意不與對方簽訂書面合同，如將來房屋價格未變動或降低，則執(zhí)行合同。若房屋價格上漲則以合同應為要式合同為由主張合同無效。此時，法院“可以”例外地認定合同有效，或者是為了保護信賴方的“合理信賴”，或者是為了懲罰另一方當事人。
參考文獻：
[1][德]迪特爾·梅迪庫斯著.德國民法總論.邵建東譯，法律出版社，2001.
[2][德]海因·克茨著.歐洲合同法》（上卷），周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社，2001.
[3]徐峰.論欠缺法定形式要件合同的效力，華東政法大學，2011.
[4]王洪著.合同形式研究，法律出版社，2005.
[5][美]杰弗里·費里爾，邁克爾·納文，陳彥明譯.美國合同法精解，北京大學出版社，2009.
[6]董安生.民事法律行為，中國人民大學出版社，1994：213.
作者簡介：
沒有書面形式合同成立，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，可以認定為其他形式訂立的合同。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《合同法》第十條，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
2007年6月,小王應聘到南昌一家私營企業(yè)工作。企業(yè)與小王約定,不向社保部門繳納社會保險,每個月將本應該由單位繳納的社會保險費直接付給他本人。考慮到這樣每個月還能增加一點錢,加上對社會保險不是很了解,小王同意了。
2008年5月,小王生了一場病,花費了幾萬元醫(yī)藥費,而這些醫(yī)藥費都是他從親戚好友那七拼八湊借來的。出院后,小王拿住院發(fā)票,希望企業(yè)給予適當報銷。此時,企業(yè)拿出當初的約定,沒有參加醫(yī)療保險,因此小王的醫(yī)藥費需要全額自己負擔。
企業(yè)沒有繳納社會保險,勞動者的合法權(quán)益無法保障。小王開始向有關(guān)部門反映,通過法律途徑,小王最終拿到了報銷的部分醫(yī)療費用。
溫馨提示:社會保險屬于強制保險,單位和個人必須依法繳納保費,雙方協(xié)商不參加社會保險,既是違法的,從長遠來看,也對農(nóng)民工朋友沒有好處。農(nóng)民工朋友如果遇到用人單位不繳社會保險的情況,可以向當?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門舉報或投訴用人單位的違法行為,要求有關(guān)機關(guān)進行查處。
沒簽訂書面勞動合同勞動者被無條件辭退
贛州老張一直在南昌一家工業(yè)園區(qū)企業(yè)當門衛(wèi),由于第一次在外務工,老張很多知識都不清楚,也沒有和企業(yè)簽訂書面勞動合同。
2009年1月,金融危機影響日益嚴重。企業(yè)老板突然對老張說“你不用來上班了”。這樣老張就失業(yè)了,最讓老張氣惱的是,老板只字不提結(jié)算工資的事。老張多次找老板理論,但是老板始終避而不見。無奈之下,老張找到當?shù)厝肆Y源和社會保障部門投訴。
接到老張投訴后,勞動監(jiān)察部門進行調(diào)查。但企業(yè)老板矢口否認老張是他們的工人。沒有簽訂勞動合同,公司也沒有工資條等,由于老張拿不出勞動合同和其他書面證據(jù)證明他與該企業(yè)存在勞動關(guān)系,最后老張對勞動監(jiān)察部門的處理結(jié)果也不滿意。
溫馨提示:在外務工的勞動者,一定要了解勞動合同的相關(guān)知識,避免受到自身權(quán)益和經(jīng)濟收入等方面的損失。
酒店以服裝費的名義收取押金
小陳在南昌一家酒店做服務生,入職時酒店以服裝費的名義收取600塊錢。兩個月后,小陳因家里有事向酒店提出辭職,并要求結(jié)算工資和退還服裝費六百塊錢。酒店方面稱:“只有做滿一年才可以退服裝費”。
經(jīng)朋友提醒,小陳就自身的遭遇向當?shù)貏趧颖O(jiān)察機構(gòu)投訴。勞動監(jiān)察機構(gòu)經(jīng)過調(diào)查進行了處理,該酒店確實以服裝費的名義收取了勞動者押金,責令該酒店退還小陳押金。
2003年初，青石溝村村委會召開兩委
班子會議，制定退耕還林土地承包方案為：
土地承包價格40元／畝，承包期30年，暫
交10年承包費。如果3年內(nèi)不栽樹，土地
由村里收回。
2003年2月1日，青石溝村村委會以
抓鬮形式將村內(nèi)200余畝退耕還林地向村
民發(fā)包。村民曹某抓到31畝坡地，但因其
與妻子已承包大片果園，沒時間和精力擴
大經(jīng)營種植，便未與村委會簽訂合同。2個
月后，村民劉某找到村委主任趙世元，要求
承包這3l畝坡地，并當即將承包費交給村
委會，村委會出具了收據(jù)，收據(jù)上寫明“人
民幣捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31畝地
10年承包款，承包期30年，先預交10年
款”，并加蓋了村委會公章。劉某在取得承
包權(quán)后開始經(jīng)營該地塊，但在經(jīng)營過程中
并未種植樹木。
2010年8月21日，青石溝村村委會
召開村民代表會議，一致同意收回劉某7
年來沒有種植樹木的31畝承包地，另行發(fā)
包給曹某。村委會與曹某簽訂了正式的書
面承包合同。劉某得知后，與村委會協(xié)商未
果，到鄉(xiāng)司法所請求解決。調(diào)解過程中，青
石溝村委會認為，村委會和劉某達成的口
頭合同屬于無效合同，村委會完全有權(quán)對
外正式發(fā)包。同時，還認為，劉某實際經(jīng)營
該地塊后，沒有落實退耕還林政策，村委會
有權(quán)依據(jù)兩委班子研究制定的“3年內(nèi)不
栽樹，土地由村里收回”的決議，將劉某承
包的退耕還林地收回。劉某則認為，雙方雖
然只是口頭合同，但村委會既然收取了承
包費，就是對他承包該地塊的認可，而且已
經(jīng)實際承包經(jīng)營了7年多時間，是合法有
效的。
司法所工作人員在充分聽取雙方意見
后，否定了村委會的主張與意見，并要求劉
某立即采取補救措施，抓緊栽樹，全面落實
退耕還林政策。而村委會因已經(jīng)與曹某另
行簽訂了新的承包合同，并收取了承包費，
處于兩難境地。如果村委會不接受鄉(xiāng)司法
所的調(diào)解，訴諸法律，會得到法律的支持
嗎?
檢察官點評
村委會的主張不會得到法律的支持。
本案的爭議焦點主要有二：一是未
簽訂書面承包合同書，沒得到縣、鄉(xiāng)有關(guān)
部門批準備案，口頭合同是否具有法律
效力?二是村委會可否以兩委班子制定
的“3年內(nèi)不栽樹，土地由襯里收回”的
決議，以劉某違約為由而收回其承包地?
一、已經(jīng)實際履行的口頭承包合同
同樣具有法律效力。我國《農(nóng)村土地承包
法》第21務、第22條明確規(guī)定了發(fā)包方
應當與承包方簽訂書面承包合同；承包
合同自成立之日起生效。承包方自承包
合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。但這
并非說未簽訂書面合同的就不受法律保
護。《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政
法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式
訂立合同，當事人未采用書面形式的，但
一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該
合同成立。”可見，口頭合同經(jīng)雙方同意
并實際履行的，同樣受法律保護。在本案
中，雙方當事人雖然來簽訂書面承包合
同書，但村委會收取了承包費并出具了
收款收據(jù)，就是以實際行動認可了將該
地塊承包給了劉某，而且劉某在交款后
已經(jīng)實際承包經(jīng)營7年多時間，那么“一
方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合
同成立”，這種實際履行的口頭承包合同
同樣具有法律效力，是合法有效的。至于
承包合同需要鄉(xiāng)有關(guān)部門備案，并由縣
有關(guān)部門發(fā)土地承包證書，并非是合同
生效后的必備要件。
二、即使劉某因“3年內(nèi)不栽樹”違
約，村委會獲得了合同解除權(quán)，其解除權(quán)
也是有一定期限的，如果在一定期限內(nèi)
未行使則歸于消滅。當劉某“3年內(nèi)不栽
樹”違約后，村委會只能在解除合同與繼
續(xù)履行之間擇其一行使。若在相當長的
時間無明確相反的意思表示，則表明解
除權(quán)人默示接受對方的履行，可椎定解
除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。若允許解除權(quán)
人無限期地享有解除權(quán)，無疑會嚴重損
害相對人的利益。村委會作為解除權(quán)人
在對方違約后的合理期限內(nèi)，有合理的
時間來選擇是否解除并及時向違約方發(fā)
出解除通知，若在此合理期限內(nèi)未行使
解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解
除權(quán)。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行
使期限且相對人未予催告的情形下，解
除權(quán)人在合理期限內(nèi)未行使合同解除
權(quán)，合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。
關(guān)于“合理期限”的長短如何認定。
《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上
為合同約定的解除提供了指導。為了當
事人的合法權(quán)益，為了社會經(jīng)濟秩序的
穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應處于長期的
不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權(quán)人享有的
解除權(quán)必須得有一個期限，而不是無期
限地享有，否則會縱容權(quán)利人怠于行使，
致使雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的
狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行
使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式
既可以避免當事人雙方的法律關(guān)系長期
處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈
活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法
鼓勵交易的原則和保護當事人合法權(quán)
益、維護社會經(jīng)濟秩序的立法宗旨。
解除權(quán)屬于形成權(quán)，適用“除斥期間
為1年”的法律規(guī)定(除斥期間通常理解
為不可變期間。期限內(nèi)不行使，權(quán)利歸于
滅失)。那么，“1年期限”內(nèi)不行使就自
然歸于消滅。在本案中，村委會兩委班子
于2003年做出“3年內(nèi)不栽樹收回”的
決定，由于劉某的違約，村委會于2007
年初就已經(jīng)獲得了合同解除權(quán)，卻一直
來行使，直到3年后的2010年8月才行
同意倒簽，等于放棄二倍工資
【案例】羅虹是2013年1月2日入職到一家公司的，雖然彼此就崗位、職責、工資、期限等內(nèi)容達成了一致并已經(jīng)按部就班地操作，但一直到2013年10月3日，公司才提出與羅虹簽訂書面勞動合同，且將勞動合同起始期限倒簽到了2013年1月2日，羅虹當時并未提出異議。2014年1月，勞動合同到期后，羅虹要求公司支付2013年1月2日至10月2日間未簽勞動合同的雙倍工資差額，因遭公司拒絕而成訟。但法院判決駁回了羅虹的訴訟請求。
【點評】法院的判決是正確的。《勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行合同約定的義務。”倒簽勞動合同，如果確屬雙方的真實意思表示，沒有違反上述規(guī)定，同樣具有對應的效力。公司提出倒簽勞動合同時，羅虹明知于己不利而沒有提出異議，客觀上公司也沒有采取欺詐、脅迫、重大誤解及其他違反法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定的行為，應當視為雙方認可勞動關(guān)系的建立時間，認可倒簽期間勞動合同存在，認可羅虹已經(jīng)放棄主張二倍工資差額的權(quán)利。
條款不全，不等于具有二倍要件
【案例】2013年10月1日，危萍與一家公司簽訂為期一年的勞動合同時，因公司成立不久還沒有簽約經(jīng)驗，而危萍也急于得到該工作，故對勞動報酬和勞動條件沒有作出明確約定。此后，公司按2300元/月向危萍發(fā)放了工資。但危萍認為工資太低而于2014年4月2日提出辭職，并以勞動合同未明確工資標準，不具備勞動合同的必備要件，應視為未簽勞動合同為由，訴請法院判令公司支付2013年10月至2014年1月計4個月的雙倍工資差額，但法院并未支持其訴訟請求。
【點評】危萍的請求不能成立。的確，根據(jù)《勞動合同法》第十七條之規(guī)定，勞動報酬、勞動條件屬于勞動合同應當具備的條款之一。但該法第十八條還規(guī)定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。”即是說勞動報酬、勞動條件雖屬勞動合同所應具備條款，但如果約定不明確，可以通過補充約定等方式補救，并不能因之否定勞動合同已經(jīng)成立、生效。
超期請求，等于“過期作廢”
關(guān)鍵詞：勞動合同；勞動合同書面化；原因
一、《勞動合同法》為什么強化勞動合同書面化
書面勞動合同有著非常明顯的優(yōu)點，合同雙方其一致的內(nèi)在意思清楚的記載上面，各自的權(quán)利以及義務用書面的形式加以確定，所以既有利于其減少勞動糾紛，又方便當事人根據(jù)該文字憑據(jù)履行義務、行使其權(quán)利，在糾紛發(fā)生后也有據(jù)可以查，能夠輕易及時并且準確地確定其當事人的責任與權(quán)利義務，從而合理公正地快速解決糾紛。正是有著這樣的優(yōu)點，我國《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。但是，由于該規(guī)定過于硬性化，因此，從頒布之日起便不斷受到來自司法界、學界的抨擊。那么，《勞動合同法》為何如此重視勞動合同的書面形式以至于要用懲罰性賠償責任的形式來督促用人單位與勞動者訂立書面合同呢？這種做法既與勞動合同書面化所承載的特殊功能有關(guān)，也是我國當代國情的需要。
第一，書面勞動合同所承載的特定功能，包括證明功能和保護功能，在保護勞動者合法權(quán)益方面都是不可或缺的。
（一）證明功能。因為“僅僅口頭承諾很容易對約定內(nèi)容以及意見產(chǎn)生分歧，但書面確定能夠建立起可靠的證明基礎”①。“合同以書面形式的要比口頭形式合同更有證明價值，這是事實，換句話說，書面形式要比口頭形式的證據(jù)效力更強。”②勞動合同是屬于繼續(xù)性給付合同，當下不能履行完畢，假若只是在達成口頭合意，以后免不了就何時成立合同、合同的內(nèi)容、以及是否有效地締結(jié)了合同等事項發(fā)生爭執(zhí)。但是假若用人單位與勞動者將其合意簽訂為書面形式，就是證明其勞動關(guān)系和權(quán)利以及義務和內(nèi)容的重要證據(jù)，能夠有效減少其勞動爭議。就算發(fā)生了勞動爭議，也能夠明確責任、分清是非、公正并及時的處理糾紛。
（二）保護功能。勞動關(guān)系具有從屬性，勞資雙方的地位以及實力出現(xiàn)嚴重的不對等，勞動者與雇主相比，處在弱勢地位，所以存在雇主利用對勞動合同形式的控制并侵害勞動者的利益的可能性，假若采用不訂立書面勞動合同從而逃避掉社會保險費的繳納義務，或者在發(fā)生勞動爭議的時候否認了和勞動者存在勞動關(guān)系，企圖用此逃避法定義務等。所以，假若國家再用維護合同自由原則的理由，對合同的締結(jié)過程與形式放任自流，肯定造成不公平的結(jié)果。勞動合同書面化的目的不僅僅在于審查合同的形式，更在于控制合同的內(nèi)容，勞動行政部門可通過對書面勞動合同的審查以及監(jiān)督來規(guī)范雇主的用工行為，避免雇力的濫用。假若采用口頭形式勞動合同，就不容易控制。
第二，將書面形式規(guī)定為勞動合同的法定形式，不僅能有效地保護勞動者的合法權(quán)益，還符合我國當代國情要求。
根據(jù)世界各國在勞動合同形式上的規(guī)定，可以將其歸納為三種模式：第一種，勞動合同形式在法律上未作出具體限制，當事人能自由的選擇是采用書面或口頭形式簽訂勞動合同，如英國、澳大利亞等；第二種，在法律上同意一般勞動合同通過口頭形式，只對一些具有特殊性的勞動合同才采用書面形式要求，如比利時、法國等；第三種，法律提出勞動合同應該在原則上訂立為書面形式，勞動合同采用口頭形式只在一些特殊情況下才作為例外的原則，如意大利、馬來西亞以及俄羅斯等。③由此可見，雖然大部分的發(fā)達國家立法例都同意當事人在勞動合同的口頭或者書面形式上做選擇，但在我國《勞動合同法》和《勞動法》仍然堅持應采用書面形式勞動合同的主張。這是我國現(xiàn)階段仍然有必要重視面形式勞動合同造成的。
我國的特點是人口基數(shù)大，勞動力數(shù)量多，所以其供求關(guān)系始終是供大于求，由此使勞動力價格一直不高，甚至于有所下降，直到工資與勞動力成本持平，也就是職工工資剛剛能夠維持生存。因此，相對企業(yè)來說，勞動者弱勢地位的特點是突顯的。④首先，勞動力市場呈現(xiàn)出“買方市場”的趨勢。“買方市場”阻礙了勞動者順利選擇崗位，同時使主動權(quán)落入了用人企業(yè)手中，結(jié)果就限制了勞動者的實際選擇能力，無法如愿以償。再次，勞動力與生存的關(guān)系極為密切，是勞動者維持生活的唯一途徑。最后，勞動者的人身是勞動力的依附。所以，在勞動關(guān)系中，勞資雙方根本無法處于平等的地位。以上原因決定了勞動者的弱者性，因此急需法律的救濟。法律無法忽視勞動群體的弱勢性、廣泛性、生存利益的必要性和人身性，必須正視這些特殊性，使得處于弱勢地位的勞動者通過法律受到保護。“當雙方當事人地位不平等時，不能說，它們之間的協(xié)議是雙方意志自由交流的結(jié)果。在此情況下，處于劣勢地位的一方會受到極大的壓制。社會可以進行干預，維護雙方的平等。”⑤
但在現(xiàn)實的生活中，根據(jù)勞動力買方市場格局的原因，導致勞動者委曲求全尋找工作來求得生存。假若一般的勞動合同可以采用非書面的形式簽訂，可預見，用人單位絕大部分會采用非書面的形式，不僅是因為這個快捷簡便，更是打開了他們恃強凌弱的方便之門，而堅持簽訂書面勞動合同對于處在弱勢地位的勞動者是不敢的。因此，目前以及今后的相當長一段時間之內(nèi)，至少在保護其勞動者合法權(quán)益方面，書面形式的勞動合同還將發(fā)揮重要作用。
二、小結(jié)
綜上所述，勞動合同法對勞動合同書面化的法律要求，其根本目的是基于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，避免發(fā)生合同糾紛；而在發(fā)生糾紛時，易于舉證，便于分清責任，及時處理，而不是對當事人的限制。勞動合同記載的是勞動者與用人單位之間的勞務交易， 合同內(nèi)容涉及當事人雙方尤其是勞動者的切身利益。因此，在我國現(xiàn)階段市場信用不高，社會誠信缺失，勞動權(quán)利義務依據(jù)體系不完備的情況下，勞動合同書面化應當繼續(xù)得到立法的肯定。（作者單位：上海海事大學）
注解：
①[德]迪特爾?施瓦布著：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年版，第362頁
②鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，北京，中國政法大學出社，2008年版，第197頁
③張帆：“勞動合同中的合意問題研究”，華東政法大學博士論文，2012年，第93頁
【案例】2013年1月3日，一家公司在招聘20名員工時，楊茹怡屬于其中之一。隨后，公司曾數(shù)次通知大家簽訂書面勞動合同。在另外19名員工都已經(jīng)與公司簽訂書面勞動合同的情況下，楊茹怡卻既未與公司簽訂勞動合同，也未明確表示拒簽。一個月后，因公司書面通知將楊茹怡解聘，楊茹怡即要求公司支付未簽勞動合同的雙倍工資。由于遭到公司拒絕，楊茹怡遂提起了訴訟。不料，法院卻駁回了其訴訟請求。
【點評】法院的判決并無不妥。雖然《勞動合同法》第八十二條有著支付雙倍工資的規(guī)定，但其適用必須同時具備兩個條件：一是用工之日起超過一個月沒有簽訂書面勞動合同；二是沒有簽訂書面勞動合同的原因應當歸咎于用人單位。本案中，盡管公司沒有在一個月內(nèi)與楊茹怡簽訂書面勞動合同，可公司已經(jīng)數(shù)次要求與楊茹怡簽訂書面勞動合同，最終未能簽訂的責任完全在于楊茹怡，公司并無過錯。而《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定：“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。”也就是說，公司不僅具有拒付雙倍工資的權(quán)利，而且還有權(quán)單方解除勞動關(guān)系。
非全日制用工，無權(quán)獲取雙倍工資
【案例】2013年2月1日，郭春芳與一家公司口頭約定：郭春芳每天抽1～3個小時對公司整個計算機系統(tǒng)進行維護、管理；工資按每小時30元計算，并根據(jù)該部門負責人的簽字證明，每半個月結(jié)算一次。一個月后，因公司另外覓得網(wǎng)管人才，遂借口郭春芳技術(shù)不過關(guān)而將其辭退。心存不服的郭春芳出于解氣，便以公司沒有與其簽訂書面勞動合同為由提起了訴訟，要求法院責令公司支付雙倍工資，但法院并未采納。
【點評】 的確，郭春芳的訴訟請求不能得到法律支持。就公司與郭春芳之間的用工性質(zhì)而言，當屬非全日制用工。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。即郭春芳每天工作1～3個小時、工資按小時計算且每半個月結(jié)算一次的特點與之吻合。《勞動合同法》第六十九條第一款規(guī)定：“非全日制用工雙方可以訂立口頭協(xié)議。”也就是說，公司未與郭春芳簽訂書面勞動合同并不為法律所禁止，而雙倍工資的支付僅僅局限于必須簽訂書面勞動合同的情形。故郭春芳無權(quán)向公司索要雙倍工資。
期限超過一年，只能“過期作廢”
