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中圖分類號：D99
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）04-129-01
違憲審查制度就是依照特定程序，對特定法案、機關或個人行為是否違憲做出判決的制度。通過對違憲行為的審查，修正違憲的法案、機關或個人行為，保障憲法實施，保護人民權利，并對因違憲法案或行為造成權利損失的當事人給予相應救濟。美國、德國和法國經(jīng)過長期的探索，都建立了比較完善的違憲審查制度，其在各自國家的法律體系中都能夠比較有效地保護憲法的實施，維護國家秩序，保障公民基本權利。由此也在世界范圍內(nèi)被廣泛學習和借鑒。由于國情的不同，三國的違憲審查制度彼此也具有明顯的區(qū)分性。
一、違憲審查制度的形成淵源不同
三國違憲審查制度的形成的過程和時代都與其自身的歷史發(fā)展進程有著密切關系。美國的違憲審查制度的形成被認為始于1803年馬伯里訴麥迪遜案。但在該判決生效之后的數(shù)十年間再沒有一宗違憲審查案件出現(xiàn)。而且早在《聯(lián)邦黨人文集》當中就有相關制度構想，并且甚至早在美國獨立之前就有類似的違憲審查判決在州法院做出。但是作為美國發(fā)展的標志性事件，馬伯里訴麥迪遜案在美國違憲審查制度的形成過程中仍具有里程碑式的意義。現(xiàn)行的德國違憲審查制度始建于1949年，是隨著德國基本法的頒布一并建立起來的。但是德國違憲審查思想的歷史源遠流長，最早可以追溯到1820年的《維也納決議案》，其中就規(guī)定了聯(lián)邦議會對聯(lián)邦政府的行為有違憲審查權，1849年法蘭克福憲法也規(guī)定了有類似職權的聯(lián)邦法院。魏瑪憲法時期德國的違憲審查制度規(guī)定不合理，以致納粹黨人稍用手段便名存實亡。1949年憲法及其違憲審查制度正是吸取了魏瑪憲法時的慘痛教訓建立起來的。法國違憲審查思想也有悠久的歷史，類似的思想最早在1789年革命之后就有出現(xiàn)，并且被當局正式討論過。但是由于當時人們對于憲法的認識存在局限，這一思想最終被否決。這一局面到1958年憲法制定時終于得到改觀，在制定該憲法時也規(guī)定了憲法委員會的違憲審查權，并且之后憲法委員會也常會行使這項權力。
二、違憲審查的啟動方式不同
違憲審查的啟動問題是該制度的運行的起點，與整個制度的運行模式有著十分重要關系，美德法三國違憲審查的啟動方式截然不同。美國的違憲審查制度由于帶有附帶性的特征，故而其啟動都是由普通訴訟引起的，而沒有例外情形。美國的普通法院通過審理涉及到違憲的一般案件同時做出違憲裁決，書寫于同一張審判書上。由于美國的法院判決具有判例法的特性，故而該判決成為具有一般約束意義的規(guī)范性文件，原違憲法律自動失效，完成違憲審查。所以，沒有普通訴訟就沒有美國的違憲審查，而沒有對當事人自身受到直接現(xiàn)實的侵害就沒有訴訟。德國的違憲審查的啟動則是另一種制度設計。當事人可以直接向?qū)ｉT的提起憲法訴訟，由對違憲案件進行審理；在審理一般案件時發(fā)現(xiàn)所適用的法律違憲的，也可以轉(zhuǎn)移至對法律的違憲問題進行審查，但是該一般案件必須停止審理，先進行違憲審查。整個違憲審查的過程中，是不允許普通法院插手質(zhì)疑法律，其只具有司法的資格，對法律的審查只能由完成。法國的違憲審查程序的啟動則是由相應的機構和個人在國會對該法案正式表決前提交給憲法委員會進行合憲性審查，公民個人不能提起違憲審查，法律被頒布后再發(fā)現(xiàn)有違憲情形的也不能再通過違憲審查制度進行糾正，這是法國違憲審查制度的一大缺陷。
三、違憲審查的管轄范圍不同
關鍵詞:違憲審查;日本;模式選擇
中圖分類號:D911 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)11-0222-02
違憲審查制是實施憲法保障的核心制度。該制度自19世紀初在美國確立以來,逐漸形成了“美國模式”和“歐陸模式”。戰(zhàn)后日本在美國占領下,以新憲法的制定為契機,確立了美國式的違憲審查制,并在維護三權分立和保障人權方面發(fā)揮了重大作用。由于日本傳統(tǒng)文化以及近代移植歐洲大陸法等因素的影響,日本違憲審查制度的運行表現(xiàn)了眾多獨有的特點。
一、新憲法與違憲審查制的確立
日本違憲審查制是隨著新憲法的制定建立起來的。1947年實施的《日本國憲法》徹底否定了戰(zhàn)前憲法下的專制制度,體現(xiàn)了“和平、民主、人權”的精神,是美國“壓力”與日本戰(zhàn)后革新精神結合的產(chǎn)物。
1945年8月15日,日本正式接受《波茨坦公告》,向同盟國投降,此后,以美國為主的“盟軍”進駐日本。同年10月,在東京成立以麥克阿瑟為首的聯(lián)合國軍總司令部(簡稱“盟總”)。“盟總”通過指令、命令、備忘錄等形式對日實行間接統(tǒng)治。根據(jù)美國的占領政策,為徹底鏟除日本軍國主義體制,建立和平民主的新日本,必須改革日本的政治制度,廢除“明治憲法”,制定一部新憲法。
與此同時,廣大日本國民也紛紛要求按照《波茨坦宣言》的精神創(chuàng)建一個民主、非軍事化的政治體制,但日本政府對修改憲法一直持消極態(tài)度。
為使新憲法符合占領當局的意圖,麥克阿瑟決定由“盟總”親自起草憲法草案。該草案于1946年2月完成,隨后交給日本政府,此即“麥克阿瑟草案”。麥克阿瑟草案規(guī)定,以國民為原理,放棄戰(zhàn)爭、解除軍備,保障基本人權等,這使頑固堅持“維護國體”的日本政府感到非常狼狽。但經(jīng)內(nèi)閣討論,最終決定接受這一草案,因為對日本政府來說,不論對草案如何不滿,在當時的國際形勢下,該草案規(guī)定的天皇制“是現(xiàn)實可以期望的最大限度的天皇制”,如果不與該草案合作,恐怕會帶來全面否定天皇制本身。
在“盟軍”和國內(nèi)進步勢力的壓力下,日本政府以“麥克阿瑟草案”為基礎,制定了“日本憲法修改草案綱要”。由于草案貫徹了自由、民主、和平的原則,因此得到大多數(shù)人民的支持。此后,日本政府以“綱要”為基礎,起草新憲法草案,經(jīng)議會審議通過后,于11月3日公布,并定于1947年5月3日開始實施,此即《日本國憲法》。
《日本國憲法》在國民原則的指導下,確立了三權分立原則,為保證憲法實施,第81條明確規(guī)定:“最高法院,為有權決定一切法律、命令、規(guī)則或處分是否符合憲法的終審法院。”
這樣,源自美國的違憲審查制,在日本國憲法中以第81條的面目正式確立。
二、日本違憲審查行使的特點
在戰(zhàn)后60多年的發(fā)展歷程中,提起了許多與憲法相關的案件,法院也做出了各種各樣的憲法判決。日本學術界和實務界對法院行使違憲審查制的狀況從多角度進行了討論,以最高法院的判決為中心,可以看出這一制度在日本的行使具有如下特點。
第一,最高法院對做出違憲判決比較消極[1]。在最高法院的判決中,經(jīng)常會對涉及的憲法問題做出自己的評價,但最高法院做出法令違憲的判決,迄今為止僅有8件。在判決理由中,通過嚴格的憲法解釋,判決政治部門決定違憲的有20多件。其間,最高法院接受的涉及憲法的判決數(shù)量非常多,其內(nèi)容也涉及憲法問題的各方面,但最高法院要么以“當事人不適格”或“缺乏訴益”為理由,要么以“政治問題”或“立法裁量”為理由,甚至通過合憲限定解釋的方法回避憲法判斷,對政治部門的決定盡可能回避憲法審查,并美其名曰“最大限度的尊敬”。
第二,最高法院判決有比較強的“政治性”。即最高法院雖然對做出違憲判決比較消極,但對做出合憲判決比較積極。法院通過判決中的憲法解釋發(fā)揮了憲法審判的法創(chuàng)造功能和政策制定功能,從而對權力部門的措施采取了積極的追認態(tài)度。縱觀判例,幾乎在所有憲法問題領域都判決政治部門的決定合憲,即使對缺乏“事件性和爭訟性”、不符合司法判斷的情況,法院也會發(fā)表關于憲法問題的詳細意見,盡管有些評價常常與判決結果無關,是在“旁論”中做出的,但也表達了法官在這一問題上的立場。
第三,許多最高法院的合憲判決在邏輯上不清楚,從總體上說,憲法判例的理論水平不足[2]。在對精神自由審查采取了“合理關聯(lián)性”的“猿拂事件”、依照“社會觀點”將“目的效果標準”要件相對化的“忠魂碑事件”判決中,都可以看出寬松適用違憲審查標準的事例。另外,在以“立法裁量論”作為合憲性根據(jù)的“販賣酒類許可制合憲判決”中,盡管不存在案件的關聯(lián)性,法院仍援用“立法裁量論”,雖然“立法裁量論”的內(nèi)容比較空虛,但法院仍輕易地利用它使國家方面獲得勝訴,因此,這樣的判決存在很大問題。
第四,最高法院缺乏從正面處理憲法問題的態(tài)度。在眾多判決中,最高法院不是省略對憲法問題的議論,就是回避把判決交由大法庭審理,都是該態(tài)度的表現(xiàn)。如對外國人的社會保障,盡管法律上幾乎全面取消了國籍要件,但在“鹽見訴訟判決”中,法院仍然根據(jù)“立法裁量論”判決“舊國民年金法”的國籍條款合憲。還有,對強制在日外國人留手印的制度,判例一貫推行的是合憲論,這種違憲狀況最后通過法務省的廢除措施才得以解除。如果從判例的立場出發(fā),對外國人的這種處理方式很自然地會被當成立法政策的問題,可以說法院沒有看到時代潮流,缺乏對人權保障的敏感反應。
三、日本違憲審查制的啟示
日本法制發(fā)展史是不斷移植外國法的歷史。日本移植美國的違憲審查制度,雖然在制度運行及其效果方面存在很多問題,但這一制度在保障人權和維護政治體制平穩(wěn)運行方面仍發(fā)揮了重大作用。在今天我國建立違憲審查制度呼聲不斷高漲的情況下,具有同樣文化傳統(tǒng)的日本經(jīng)驗或許會有一些啟示。
首先是模式選擇問題。違憲審查模式的選擇往往與一國國情有密切關系。近代日本與中國都是在外來壓力下被迫進行法律變革的,在日本法律的近代化過程中,為迅速建立一套西方式的法律體系,日本選擇了以歐洲大陸法為藍本的法制建設模式。二戰(zhàn)后,在美國占領下,日本政治體制發(fā)生了重大變化。在美國壓力下,日本政府起草了新憲法,不僅廢除了天皇大權、規(guī)定了三權分立原則,還賦予法院違憲審查權。日本違憲審查制是美國式的附帶式違憲審查模式,日本選擇美國模式雖然有“被迫”的因素,但也是日本法律移植的必然結果。在戰(zhàn)后的發(fā)展中,日本最高法院做出的違憲判決比較少,但其發(fā)揮的作用也是顯而易見的,事實證明美國模式是適合日本的一種模式。可見,大陸法系國家同樣可以移植英美法系的制度,能否更好地發(fā)揮作用,關鍵是引進國的整體環(huán)境以及時機。
其次是與違憲審查相關的制度建設。有學者認為:一個國家要建立行之有效的違憲審查制度,必須滿足三個基本前提條件,即有一部成文憲法、憲法必須具有最高法律效力、憲法必須確立有限政府原則[3]。但僅僅滿足這三項條件并不能保證違憲審查制的良好運行,從戰(zhàn)后日本經(jīng)驗可以看出,與違憲審查相關的制度建設也非常重要,特別是法官產(chǎn)生方式和法院運作方式。日本憲法和法院法規(guī)定的法官產(chǎn)生方式和法院運作方式實際上不利于違憲審查制的積極行使,特別是最高法院法官由內(nèi)閣任命、下級法院法官由最高法院任命的方式以及最高法院作為上告審法院每年被迫受理大量案件的制度設計,嚴重影響了最高法院違憲審查功能的發(fā)揮。因此,要想充分發(fā)揮違憲審查制度應有的作用,必須做好相關的制度建設。
第三,基礎法律文化建設。一項制度的運行離不開該社會的法律文化基礎,違憲審查制的建設也是如此。這主要包括:(1)法學家與法律實務者對憲法審判的熱情及投入的精力。在日本,憲法是統(tǒng)一司法考試的必修科目,但一旦取得律師資格,許多人就不再對其關心了,結果,對律師來說,“憲法就像宗教一樣的東西,雖然高貴,但人人敬而遠之”[4]。(2)國民對法律及司法的信任程度。美國著名法學家伯爾曼曾言:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設。它不僅包含有人的理性和意志,而且還包含了他的情感、他的直覺和獻身以及他的信仰”[5]。由于日本長期形成的“賤訟意識”,普通國民對一般事務更注重調(diào)解,這就淡漠了公民為權利而斗爭的意識,而日本最高法院對做出違憲判斷的消極態(tài)度進一步削弱了人們?yōu)閼椃嗬窢幍臎Q心。
目前,因應全球化的需要,日本國內(nèi)已著手對司法制度進行大的改革,違憲審查制的活性化是改革目標之一,相信通過改革,日本違憲審查制會更好地發(fā)揮其功能。
日本違憲審查的經(jīng)驗告訴我們:(1)制度的建立本身是一個重要的前提。不管違憲審查制度的運行如何,它的存在本身就構成了對立法和行政權力的平衡作用,也為國民提供了一個表達自己意見的平臺,從而進一步增強國民參與司法的熱情和為權利而斗爭的決心。(2)違憲審查制度的成功運行需要堅實的文化基礎和完善的制度保障。這些都不是一蹴而就的,因此,不管制度建立與否,努力培植違憲審查的文化基礎和做好相關制度建設都是非常重要的。這不僅是政治家和法學者的任務,更是每一個國民的責任。
參考文獻:
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關鍵詞：憲法；審查；；司法化
憲法司法化又被稱作憲法司法化的適用，即法院在案件裁判過程中，將憲法作為其法律依據(jù)，主要包括兩方面的含義，一是法院直接以憲法為依據(jù)，對具有爭議的案件或事項展開司法審查，也稱違憲審查；而是在私人侵害或者政府侵害等公民侵害的案件中，直接引用憲法。也即是以相關的法定職權或者特定程序為依據(jù)，國家司法機關在具體案件的處理中引用憲法或者直接適用憲法，則稱為憲法的司法化。將憲法應用于司法領域，在訴訟程序中應用憲法，對于彌補普通法律中存在的漏洞以及不足，并將其作為社會關系調(diào)整的法律依據(jù)，對于全面調(diào)節(jié)各種法律關系意義重大。然而我國憲法司法化中還存在著諸多問題，阻礙著憲法司法化的進程。系統(tǒng)分析憲法司法化面臨的困境，并找出解決對策對于促進我國憲法司法化意義重大。
1 案例解析我國憲法司法化面臨的問題與困境
案例一：1999年1月19日原告齊某以侵犯姓名權和受教育權為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業(yè)學校、山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會告上法庭。
案例二：2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查建議。
新聞報道：2008年12月18日，最高院公告稱，自當月24日起，廢止2007年底以前的27項司法解釋。記者發(fā)現(xiàn)，最高院就齊玉苓案所做的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》法釋〔2001〕25號赫然在列。與其他26項司法解釋被廢止理由不同，該司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”。
就上述事件而言，我國憲法司法化現(xiàn)狀不容樂觀，憲法司法化還面臨著諸多困境，主要表現(xiàn)在如下方面：
1.1 憲法本身的實施現(xiàn)狀問題
作為我國的根本大法，在司法的具體實踐中，法院在案件的裁判過程中，憲法并非其裁判的有力依據(jù)援引入法律文書中，而是多引用以憲法精神為依據(jù)制定的司法解釋、行政法規(guī)以及基本法律等，因此，憲法的適用只是一種間接性適用，法院在案件的裁判中，多數(shù)都避免直接適用[1]。可見，憲法在司法實踐中，并未完全發(fā)揮其實際法律效力。同時，人們對憲法性質(zhì)的認識多從政治性角度進行分析，從而使憲法具有相對濃厚的政治色彩，其法律性特征并未得到完全彰顯，導致多數(shù)人的憲法觀念淡薄，多數(shù)人了解民法、刑法等，但對憲法卻知之甚少，甚至出現(xiàn)了“寧可違憲，也不違法”的現(xiàn)象，加之司法實務界解釋僵化等影響，例如最高人民法院曾對法律文書中引用法律問題的批復：“不宜直接引用”，并未對直接引用進行徹底否定，這一系列問題都影響著憲法司法化。如案例一中，就反應出了憲法適用的問題。通常而言，若在案件處理中無可適用的法律，那么法院就應在憲法、民事以及行政訴訟中就應直接引用憲法，雖然民法通則中具有“侵犯姓名權”的問題，但“受教育權”卻并非民事權利，而是憲法權利，因此審判機關在進行案件處理過程中，憲法是不能夠直接引用的。可見，憲法中的相關條文在司法審判中的適用在某種程度上只是提供了一種指引以及價值論證作用，在法律后果處理中還需援引其他法律規(guī)范。可見，要全面實現(xiàn)憲法司法化，消除當前憲法實施問題是其首要步驟。
1.2 違憲案件審查存在著漏洞與缺陷
在憲法司法化過程中，違憲案件的審查中存在的問題主要表現(xiàn)在兩方面，一是部分違憲案件（如法律法規(guī)違憲等）進入司法審查的難度相對較大；二是部分違憲案件被推入其他司法訴訟領域，例如，行政違憲案件就被當做是違法行為，從而具體案件處理中，就被當做行政訴訟案件進行處理。案例二中，孫志剛案件所引發(fā)的違憲審查議論以及針對合憲性監(jiān)督的問題，在政府反應以及社會的訴求等等多方面來看，其著眼點都在立法事實等問題上，對于違憲審查的憲法監(jiān)督等方面的涉及相當少，具有實質(zhì)性意義的違憲審查監(jiān)督機制以及完善的審查程序更是乏善可陳，導致在司法審查程序中對法律法規(guī)等方面的違憲案件的處理難度極大[2]。
1.3 公民憲法訴訟中的障礙
就新聞報道的情況而言，在我國有相當一部分的公民憲法性訴訟案件中，無法通過司法保護公民的被侵犯的基本權利，他們的訴訟通常以“沒有法律依據(jù)”被駁回，從而使憲法基本權利的威信在民眾中大打折扣，使多數(shù)公民都產(chǎn)生了憲法的基本權利只不過是一種“紙上權利”的認知。新聞報道中，最高人民法院在相應批復中的司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”，在公民的憲法性基本權利受到侵害的情況下，卻缺少具體的部門法對公民的憲法基本權利加以保護，公民權利得不到依憲救濟，阻礙了憲法司法化發(fā)展[3]。
2 憲法司法化在司法領域的適用與實現(xiàn)路徑
2.1 憲法司法化在司法領域的適用
憲法具有法律的規(guī)范性、普適性以及公共性、目的性等法律特征，同時在內(nèi)容上具有明確具體的規(guī)范，它具有憲法司法化的法律基礎，憲法應適用于司法。作為我國的根本大法，憲法具有強大的拘束力，這也是它區(qū)別于國家基本綱領以及其他重要規(guī)范的最為重要的原則。引用憲法，能夠通過以相關的法律程序為依據(jù)，對違反后的救濟以及處理問題進行解決，這也體現(xiàn)出了憲法強大的法律效力[4]。作為法律效益與實效的基礎，若只是宣布相關法律生效，卻對違反該法的行為缺乏相應程序與機構進行處理，那么憲法的法律效力就不能夠完全地發(fā)揮。然而相較于其他法律的生效方式而言，憲法的生效方式多種多樣，通過司法活動、立法活動、行政活動皆可實現(xiàn)憲法的生效。但憲法生效之后，若不能對違憲問題加以處理與解決，那么憲法的法律效力將大大折扣。此外，在憲法的規(guī)范性法律特征，對國家機關的行為模式以及在解決沖突中的辦法作出了明確的規(guī)定，對人們的行為進行認可或禁止[5]。但若相應的適用機關缺乏，那么憲法的法律性內(nèi)容，如由專門機關或者法院適用、解釋等將無法充分體現(xiàn)出來，進而也無法對社會生活加以指導。
2.2 憲法司法化的實現(xiàn)路徑
針對上述情況，要在司法領域中引入憲法規(guī)范，使憲法不再是“紙上權利”，將其轉(zhuǎn)化為具有司法生命力的法律，在憲法司法化過程中，可從以下方面著手：
1.積極建立，專門受理違憲審查的問題以及司法審查問題（也即是“社會憲法”實施），保障公民的憲法基本權利。同時，加強制度建設，例如復合式的違憲審查制度的建設，即以立法機關與司法機關協(xié)同復合審查為前提建立違憲審查制度，從而使違憲審查具有一套完備的操作程序與規(guī)則。此外，救濟公民的憲法基本權利。在中，將“憲法基本權利的救濟權”與“違憲審查權”賦予不同的部門，同時在司法改革中，加強法官隊伍的素質(zhì)建設，為公民的憲法基本權利提供更加完備的救濟途徑[6]。
2.推行典型案例。也即是借助一些具有較強影響力的案件，以最高院的司法解釋的方式使典型案例在司法系統(tǒng)中得到推行，將其納入司法受理或者司法判決的范圍之內(nèi)，并通過列舉的方式對法院可受理案件進行規(guī)定，同時對于憲法性案件，其第一審法院應是中級人民法院，同時對于憲法性案件的處理時，可建立憲法法庭對其進行專門處理。此外，還應積極建立一套憲法司法化制度，確保憲法司法化順利進行[7]。
綜上所述，為使公民的基本權利得到充分保障，促進法治最終實現(xiàn)，憲法司法化尤為必要。基于此，我國應積極加強憲法司法化的制度建設，明確最高院的憲法解釋權以及憲法的直接效力，并在司法案件的處理中，強化違憲審查與司法訴訟，為憲法司法化提供制度保障。
參考文獻
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關鍵詞：基本權利保障模式現(xiàn)狀完善
1問題的提出
公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟利益權為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產(chǎn)保護的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態(tài)度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現(xiàn)一個客觀規(guī)范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。
2基本權利的保障模式
正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。
一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據(jù)這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設置的制度而實現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現(xiàn)對憲法權利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。
3我國基本權利的保障現(xiàn)狀
我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力。
4完善我國公民基本權利保障的建議
(1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權利。一方面參考國外和國際人權公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權利的內(nèi)容進行補充，完善現(xiàn)行憲法關于基本權利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因為在我國目前沒有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權利。
關鍵詞：基本權利 保障模式 現(xiàn)狀 完善
1問題的提出
公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】Veit Harlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟利益權為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產(chǎn)保護的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態(tài)度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現(xiàn)一個客觀規(guī)范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。
2基本權利的保障模式
正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。
一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據(jù)這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設置的制度而實現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現(xiàn)對憲法權利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。
3我國基本權利的保障現(xiàn)狀
我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力。
4完善我國公民基本權利保障的建議
(1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權利。一方面參考國外和國際人權公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權利的內(nèi)容進行補充，完善現(xiàn)行憲法關于基本權利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因為在我國目前沒有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權利。
【摘要】 在法治社會，公民的憲法意識應是所有社會意識中最核心的部分。本文試探討中國公民憲法意識的現(xiàn)狀及形成原因。
【關鍵詞】 憲法意識 憲法 傳統(tǒng)文化 違憲審查
我們知道法治的靈魂是依憲治國，而實現(xiàn)真正的法治則必須依賴其主體的意志與理性，而在所有的理性中，公民的憲法意識是法治的最基本的理性根據(jù)，對法治的形成與發(fā)展有著極大地影響，那我國公民的憲法意識如何呢？本文就著重關注我國公民憲法意識的現(xiàn)狀，并試分析其形成的原因。
一、 憲法意識
所謂憲法意識是指人們關于憲法的思想、觀點、知識的心理定勢。它反映了公民對國家憲法的制定、執(zhí)行、修改和存廢等基本態(tài)度和認識。 它的內(nèi)容非常廣泛，包括法律至上意識、權利意識等以及人們對憲法的基本態(tài)度、看法和要求，對于憲法本質(zhì)作用的觀點，對于國家工作人員和公民行為合憲性的評價，以及人們關于憲法知識和憲法修養(yǎng)等等。
二、我國公民憲法意識的現(xiàn)狀
憲法作為國家的根本大法在國家的法律體系中處于根本法地位，具有最高法律效力與最高權威性，規(guī)定著國家最基本的制度及公民最基本的權利義務。所以提高公民的法律意識首先就應增強公民的憲法意識，即憲法意識在國家的法律意識中應處于主導地位。但在我國，現(xiàn)實中憲法的地位及其尷尬，公民憲法意識的現(xiàn)狀更是不容樂觀。我國公民缺失憲法意識表現(xiàn)在如下幾個方面：
（一）我國公民對憲法的認知程度較低。到目前為止，我國公民對憲法的知識知之甚少，更不用提及形成憲法意識了，而我國傳統(tǒng)的啟迪民眾的大規(guī)模的宣傳灌輸恰恰正是中國公民缺乏憲法意識的反映。
（二）憲法至上意識缺乏。公民的憲法意識弱于部門法意識，出現(xiàn)“憲法不是法”的思想。在公民不斷提高自己法律知識以維護自己權益的時候，大多數(shù)人都在忙于學習部門法知識，對憲法不夠重視，出現(xiàn)法律意識錯位現(xiàn)象
（三）公民的權利應受保障的意識缺乏。 對于處于真正的法治社會的公民而言，權利意識是其首要的憲法意識，而我國公民缺乏權利意識是個不爭的事實。我國公民對自己在憲法上擁有怎樣的權利，應該擁有怎樣的權利知之甚少。
（四）國家的公權力應該是受限制的意識缺乏。所謂違憲事實即國家公權力對公民權利的侵犯事實。公民對各級政府的哪些文件與行政行為違憲沒有敏感度，甚至根本不知還有違憲這一說法。
三、導致我國公民憲法意識現(xiàn)狀的原因
我國出現(xiàn)如此多奇怪的憲法意識現(xiàn)狀不是偶然的，這有它形成的必然性，綜合考量種種因素，本文認為造成以上現(xiàn)象的原因主要有以下幾個方面：
（一）歷史傳統(tǒng)根基深厚：中國憲法意識具有外來性和非自覺性的歷史特征。中國憲法意識不是產(chǎn)生于中國本土 ，而是西風東漸的舶來品。中國傳統(tǒng)文化蔑視人的正常生理需求，推崇家族和國家的權利至高無上等等，都極大極大地歪曲了人的自然、社會、精神屬性。
（二）憲法制度缺陷：現(xiàn)行憲法本身缺乏有效的公民基本權利保障制度的規(guī)定。我國憲法不能被公民直接引用為自己權利的保護提起上訴或申訴。而法律的生命在于訴訟，如果一部法律僅僅停留在對公民權利義務的宣示層面而不能與公民的社會生活息息相關，那么這部法律對與大本分社會主體而言就形同虛設。
（三）經(jīng)濟因素制約。公民的憲法意識屬于上層建筑的范疇，根據(jù)唯物辯證主義原理，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，中國現(xiàn)階段不健全的市場經(jīng)濟體制是影響公民憲法意識形成與發(fā)展的原因之一。而現(xiàn)階段我國尚在發(fā)展階段的不健全的市場經(jīng)濟中存在著大量阻礙公民憲法意識形成的因素。
（四）黨政機關缺乏憲法意識，缺乏違憲審查機制監(jiān)督黨政機關權利。現(xiàn)在，很多黨政機關還是深受高度一元化政治格局的影響，習慣以自己的名義向民眾發(fā)號施令。地方政府在制定政策市也往往不善于從憲法的價值角度出發(fā)而是從功利主義地方主義角度出發(fā)，從而造成了很多違憲違法的法規(guī)。 而我國目前又沒有健全的違憲審查機制，這樣就無法及時準確的審查各級地方黨政的行政行為，就無從很好的制約黨政機關的權利，這就導致了有憲而無威的現(xiàn)象。
四、如何提高公民憲法意識，樹立憲法權威。
基于上文對我國公民憲法意識缺乏原因的剖析，本文提出以下幾點建議，以期提高我國公民憲法意識，保障憲法權威。
（一） 完善憲法訴訟制度，賦予憲法可訴性。
一部法律只有具有可訴性才是真正實用的法律，所以要想真正的使憲法深入人心我國立法機關就必須應盡快出臺憲法訴訟程序制度，讓憲法真正保護公民最基本的權利。
（二） 建立違憲審查機制。
如果想保護憲法的權威性，保障公民能夠信仰它，就必須保證憲法不被侵犯，保證下位法服從于憲法就必須盡快建立違憲審查機制，給憲法配備專門的守護使者。
（三） 不斷完善我國市場經(jīng)濟制度，夯實經(jīng)濟基礎。
經(jīng)濟基礎決定上層建筑，我國不完善的市場經(jīng)濟制度對公民憲法意識形成的阻礙作用，所以要提高公民憲法意識，必須從根抓起，繼續(xù)努力深化經(jīng)濟制度的改革，繼續(xù)完善市場經(jīng)濟制度，在經(jīng)濟的不斷發(fā)展中提高公民憲法意識。
（四） 加強文化的建設，讓憲法精神深入生活。
我國既然有影響如此之深遠的封建文化的奴性思想存在，那么在文化建設方面就更應該花大力氣蕩滌之。而像那些表現(xiàn)封建皇室生活的古裝戲，表現(xiàn)對好官感恩戴德的贊揚戲等這樣的文化應該加以嚴格限制。
總之，提高公民憲法意識、保障憲法權威是一條漫長而又必須要走的路，但無論路況如何，我們還是滿懷信心。
參考文獻：
一、憲法的效力
概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。--[美]埃德加•博登海默
（一）概念
憲法的效力，是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調(diào)整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強制作用力。 憲法效力問題，是實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。
（二）憲法效力的特點
1、最高性
這是憲法效力最重要的特征。憲法效力的最高性，一方面根源于憲法作為國家根本法的地位，有人甚至認為，憲法的效力就是"指在一國法律體系中憲法的地位"。另一方面根源于憲法是由人民制定的這一理論預設。
2、穩(wěn)定性
憲法效力的穩(wěn)定性不同于憲法的穩(wěn)定性。憲法效力的穩(wěn)定性直接體現(xiàn)了憲法的秩序價值，使人們能夠依據(jù)憲法的"提示"理解自己及他人行為的性質(zhì)與后果，從而對未來的生活作出有效的預測、規(guī)劃、安排，促進社會的有序化。憲法作為國家根本大法，除了其內(nèi)容和形式應具有穩(wěn)定性即不輕易修改、變更外，其效力也必須保持穩(wěn)定性，這是確保價值得以實現(xiàn)的一般前提條件。"一部有效的憲法可以引發(fā)人們對政治進程的穩(wěn)定寄以期望的規(guī)則體系。穩(wěn)定可行的憲法是社會穩(wěn)定的制度和法律前提"。
3、全面性
憲法效力的全面性也可稱為覆蓋面的廣泛性。在成文憲法國家，憲法是特殊部門法。其特殊性表現(xiàn)為：一般部門法僅調(diào)整社會關系的一個或幾個領域，而憲法調(diào)整的是全面的社會關系，即對本國社會關系的各個重要領域都作了原則的規(guī)定①。憲法調(diào)整社會關系的全面性，決定了憲法效力也具有全面性，即憲法在本國社會關系的各個領域都全面有效，這構成了憲法效力區(qū)別于一般法律效力的重要特點。憲法效力的全面性，即憲法在各個社會關系領域中的有效性，使由此形成的憲法秩序成為一國社會的基礎性秩序，整個社會都受到憲法的規(guī)制和指引。
4、憲法效力保障的專門化與多元化
憲法效力保障的專門化，是指各國家對其憲法的保障呈專門化趨勢，包括專門的保障機構、保障制度。雖然憲法學者對憲法效力的最高性應否具有一種有效的保障仍存有分歧②，但在實踐中，越來越多的國家不僅承認憲法的效力高于一般法律，而且對憲法效力的最高性設置了一系列保障制度，包括：明確規(guī)定憲法是國家根本法，在整個國家法律體系中處于最高法律地位；明確規(guī)定修改憲法的特別程序，以保證憲法效力的穩(wěn)定性；建立憲法訴愿制度，使任何認為自己憲法權利受到侵犯的公民，在窮盡其他一切救濟方法之后，被允許向或其他類似機構提起憲法訴訟，并由司法機關依憲法作出裁決；建立違憲審查度制度，由特定國家機關對立法和行為進行合憲性審查，排除違憲的法律、行為。但各國家對憲法效力保障的具體制度、措施并非單一模式，而是呈多元化發(fā)展趨勢，其中最為典型的是違憲審查制。違憲審查制是憲法效力保障制度中最為重要的專門的制度性保障，起源于美國 1803 年的馬伯里訴麥迪遜案。從實踐看，各國家都是根據(jù)自身實際來建立違憲審查制的。根據(jù)審查機關及審查程序不同，大體形成了三種類型：第一種類型是立法機關或國家權力機關審查制，即由立法機關或最高國家權力機關行使違憲審查權。第二種類型是司法審查制，即由普通法院行使違憲審查權。第三種類型是特設機關審查制，即由專門設立的機關如、憲法委員會等行使違憲審查權。三種類型并無高下之分，其實質(zhì)都在于排除違憲的法律和行為，使憲法的普遍效力不受損害，并在立法和行為中得以持續(xù)貫徹。憲法效力保障制度多元化發(fā)展因于各國的傳統(tǒng)理念和制度背景，是主義普遍原理民族化、各別化的重要體現(xiàn)。
二、憲法規(guī)范的效力
（一）概念
憲法規(guī)范的效力是憲法規(guī)范對相關社會關系所產(chǎn)生的拘束作用。其效力基礎包括兩個方面：其一，憲法的法律效力。其二，的內(nèi)在要求。
（二）憲法規(guī)范的效力的特點
1、宏觀調(diào)整效力
憲法規(guī)范的宏觀調(diào)整效力，就是憲法規(guī)范所具有的按照民主原則和國家政治統(tǒng)治需要。憲法規(guī)范的宏觀調(diào)整效力是通過憲法立法中一系列"禁止"、"鼓勵"、"限制"等的條文來確立國家基本政策，通過公民基本權利和義務的規(guī)定來確定國家與公民之間的關系，通過對國家機構建設的基本原則的規(guī)定來確定國家機關相互之間的地位和關系等，來最終得到充分發(fā)揮和表現(xiàn)，從而形成規(guī)范國家生活和社會生活的實際效果的。
2、微觀組織效力
憲法規(guī)范和微觀組織效力就是指憲法規(guī)范具體組織、協(xié)調(diào)、指導國家權力行使過程的實際效果和作用。憲法規(guī)范的微觀組織效力是通過憲法立法中一系列"授權"、"命令"、"限定"、"職權"、"原則"、"程序"等的條文來確定各國家機關組織和活動的規(guī)則、程序、職權范圍和權力行使方式及限度，從而實際發(fā)揮作用的。
3、政治確認和制裁效力
憲法規(guī)范的政治確認和制裁效力是指憲法規(guī)范所具有的對特定主體和事項賦予或剝奪、確立或撤銷其政治地位、政治權力、政治效力、政治關系的實際效果和作用。這是憲法規(guī)范與其他法律規(guī)范在效力上最典型的不同。從上述憲法規(guī)范效力的幾種形式可以看出，憲法規(guī)范的效力從根本性質(zhì)上講是一種政治性法律效力，無論是宏觀調(diào)整、微觀組織還是政治確認與制裁，都是一種政治運籌和政治約束，都有政治目的和政治功能包含其中。
三、憲法效力與憲法規(guī)范的效力的區(qū)別
首先，憲法規(guī)范的效力不能與憲法的效力相等同。憲法的效力是指憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調(diào)整所具有的最高法律效力，它體現(xiàn)為權威的最高性、覆蓋面的廣泛性和作用的原則性。而憲法規(guī)范的效力則是指憲法規(guī)范作為一種行為規(guī)則所具有的具體約束力，它具有作用范圍的特定性和作用方式的具體性，二者不能混為一談。
關鍵詞：憲法實施；憲法適用；憲法監(jiān)督；違憲審查
憲法是國家的根本法，體現(xiàn)了國家的意識形態(tài)和政治思想，表明我國是人民民主的社會主義國家。憲法的運行可以使得國家權力得到保障，使得國家權力得到有效的實施。在現(xiàn)實實踐中，我們需要摒棄憲法私法化的相關概念，因為基于我國生產(chǎn)資料公有制的國情，我國憲法的性質(zhì)一定是國家公法。如果不消除這樣錯誤的觀念，勢必對我國憲法今后的適用產(chǎn)生影響，因此，我們需要立足于憲法適用理論的一般性要求，對我國的憲法適用體制提出相關的建議。
1 憲法適用的理論及其爭議
（一）憲法適用的概念
憲法適用即憲法在法治生活中是如何進行運行的。我們要通過何種方式來對憲法進行實施。憲法適用問題是我國憲法體制的核心問題，正確理解憲法的適用問題，對于國家權力機關正確行使它的權利從而保障公民的合法權益具有重要的作用，對于國家行政機關，它也起著重要的導向作用，對于國家司法機關，憲法適用有時也可以成為審判者進行審判的合法依據(jù)，司法機關在進行審判時也可以引用其中的重要原則。
（二）憲法適用理論爭議的焦點
我國在憲法理論研究過程中，需要明確的就是在憲法使用的過程中，誰是憲法適用的主體。憲法適用主體可以運用憲法法律規(guī)范來進行判決裁定，依據(jù)先發(fā)的基本精神和基本內(nèi)涵進行相關司法審理，從而維護國家的憲法權威。在我國，憲法的在我國的作用始終處于一個較為尷尬的地位，首先，憲法是我國的根本大法，因此，憲法具有最高的法律效力，但是，我國在具體的司法實踐當中，很少依據(jù)憲法規(guī)定的法律條文進行審判實踐，這就弱化了憲法的實際功能。
綜上所述，我國的憲法在司法實踐中，并沒有作為審判的依據(jù)，相反，在司法審判過程中，法官大多引用的是各部門法的法律條款，導致了相關憲法條文并沒有成為法院進行審判的依據(jù)，憲法并沒有在司法實踐中得到真正的發(fā)揮，在我國，一些支持"憲法立法適用說"的學者認為對于我國憲法在整個法律體系中中既重要又尷尬的地位這一狀況，我們必須要加以重視，通過立法機關制定相關合理的憲法監(jiān)督或者憲法執(zhí)行程序來對憲法的司法適用進行完善。
綜上所述，我們認為，在我國的法律實踐中，立法行為形成的主導體制造成了我國憲法虛置的一種狀態(tài)，這是不合理的。而憲法權利是為大多數(shù)人的民主所設立，需要我們予以重視，不能虛置。
2 憲法的私法化與憲法適用
通過我們對上述問題的探討，我們認識到，我們要通過憲法私法化的一些觀點去探究憲法的立法適用與憲法的司法適用，這樣才能有效的改善我國憲法適用制度存在的問題。
所謂"憲法私法化"，是指憲法中公民基本權利受到國家權力以外的侵犯或兩種公民憲法權利相沖突的私權糾紛，它通過憲法私法化的憲法訴訟方式實施。憲法私法化強調(diào)的就是通過將憲法這個國家的根本大法進行推動，使其在司法領域得到有效的運用，發(fā)揮憲法應有的作用，維護憲法的權威，它的最終目標就是使得憲法在國家法治的運程中得到有效的利用，這對于我們的法治推動作用意義是重大的。
"憲法私法化"的說法主要表現(xiàn)在基本權利領域中，我國憲法用大篇的章節(jié)規(guī)定了公民的基本權利與基本義務，但在實際司法實踐中，這些權利規(guī)定有時并不能得到有效的實施與貫徹，沒有發(fā)揮它應有的作用，通過"憲法私法化"這一過程，使其規(guī)定的基本權利基本義務能夠得到有效的整合，重新構建出一個適合司法審判機關運用的權利義務體系，強化憲法的功能作用，同時也保障公明的合法權益。
3 建立非由立法機關主導的憲法適用體制
任何一個國家，其憲法的實施都離不開相應的違憲審查機制，可以說，沒有違憲審查機制，憲法的實施機制就是不完整的。我們在司法實踐中往往會遇到這樣的情況：國家機關主體或者其他主體堅持聲稱自己已經(jīng)按照憲法所規(guī)定的條款進行了相關法律活動，但其實在與實際生活的對比過程中，這兩者有可能也是不一致，這就需要建立相關制度或者相關機構進行審查，完善憲法適用制度。
在我國，通常都是由立法機關掌握監(jiān)督憲法實施的權利，這樣的做法體現(xiàn)了立法機關的權威性地位，促進了立法機關與國家其他機關的關系，但是我們也要注意到，憲法本身也就是立法機關來實施的，這樣的話，憲法由立法機關監(jiān)督也由立法機關實施，這是不符合程序正義的做法，就會使得憲法監(jiān)督成為一句空話。因此，建立一個獨立于立法機關的憲法監(jiān)督機制，促進我國違憲審查制度的發(fā)展，是我國解決違憲適用體制的應有之義。
參考文獻：
[1]童之偉.憲法適用應依循憲法本身規(guī)定的路徑[J].中國法學，2008（6）：23.
陳文堂
【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。
【關鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查
WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang
【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務。
1 行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權實施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內(nèi)有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監(jiān)督。
以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。
1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)
我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統(tǒng)規(guī)定。
