時間：2023-02-28 15:57:39
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摘 要：公司僵局問題在公司治理中是一個經常出現且較為棘手的問題，但在我國，由于公司法治水平的低下，長期以來都沒有得到應有的重視。近年來，雖然學術界對公司僵局的相關問題展開了廣泛探討，但還遠遠沒有達成共識，因此，完善公司僵局司法救濟問題具有極其重要的意義。
關鍵詞：公司僵局 司法解散
一、公司僵局的概念
我國公司法中未提及公司僵局一詞，趙旭東教授認為：“公司僵局是指公司的運行機制完全失靈，股東大會、董事會包括監事會等權力機構無法對公司的任何事項作出任何決議，公司的一切事物處于癱瘓。”[1]我國學者基本上都贊同趙旭東教授的解釋。無論是對公司還是股東的利益而言，公司僵局都構成嚴重的損害。在此情況下，賦予股東請求人民法院解散公司的權利，以打破這種僵局，使所有的股東得以解脫，就成為公司法保護股東利益的一項重要制度。對公司僵局的救濟，各國規定最多的是司法解散。我國《公司法》雖然未直接提出公司僵局的概念，但第183條實際規定的是公司僵局的司法解散救濟制度。
二、公司僵局形成的原因
公司僵局的發生是多方面原因共同作用的結果，主要表現在以下幾個方面：其一，封閉型公司的封閉性特征使得股權轉讓有嚴格的限制。“這樣，股東的出資就被長期鎖定。少數股東即使深受多數股東的壓制、剝削也無退出的途徑。”其二，從公司本身的制度分析，公司資本三原則和公司股份多數決制度給公司僵局的產生提供了條件，不合理的議事方式與表決程序設計容易導致公司僵局。其三，主體利益的差異性是決定公司僵局的基本要素。
三、完善公司僵局的司法救濟制度
我國公司僵局的司法救濟制度，雖然可望在《公司法》修改時予以完善，但由于這一制度同嚴格的法定資本不變制度的變革、公司章程的司法適用等問題捆綁在一起，是一個非常復雜的工程。因此，法律的漏洞是在所難免的，這是由成文法之局限性所決定。而另一方面，法官必須遵循“不得拒絕裁判”的司法原則。那么法官怎樣才能作出合乎實際生活、合乎時代精神的公正判決？
我國《公司法》修訂前沒有規定司法解散。這為不少公司法學者所詬病。公司的設立和解散原本都應取決于公司股東的意志，但按照“股份多數決”原則，當公司陷入僵局時，中小股東想通過股東大會形成解散公司的決議基本是不可能的。2005年修訂的《公司法》改善了這一局面。《公司法》183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”《公司法》對司法解散制度僅作了上述原則性規定，缺乏可操作性，為此，最高院《公司法司法解釋二》）作了進一步地規范。《公司法司法解釋二》中明確了公司發生下列情形的，人民法院可以作為考慮判決解散公司的因素：（一）公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的；（二）股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的；（三）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發生嚴重困難的；（四）經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。[2]
盡管公司法及司法解釋在公司解散制度設計上取得了重大進展，但仍較為籠統，缺乏細則。在相關問題上都有待進一步規范：
1.訴訟人、代表人確定問題。與原告之間沒有直接沖突的股東或者董事如果是公司的法定代表人，在訴訟中仍可行使相應權利，代表公司應訴或委托訴訟人。相互對抗的作為原告或第三人的股東或董事如果是公司的法定代表人，在強制解散訴訟中不能作為公司的法定代表人參加訴訟或者委托人；法院應當根據實際情況，站在相對公正的立場，權衡指定一名公司股東或者董事代表公司參加訴訟。
2.適用條件不明確。經營管理、嚴重困難、其他途徑等表述過于抽象，易產生歧義。一般情況下，可以根據以下方式認定公司的業務運作和事物執行難以為繼、對股東利益造成嚴重損害的具體表現：
第一，公司股東之間存在不可調和的矛盾，繼續合作經營公司的基礎已經蕩然無存。股東之間的摩擦往往造成公司運作失靈，當公司運作機制的失靈無法完全在公司內部解決時，便會出現整個公司運作的癱瘓，造成“公司僵局”[3]公司經營狀況以外的個人因素，很可能導致公司人合性的喪失。
第二，公司持續兩年以上不能召開股東會或者董事會，或者召開后無法依照公司章程或公司法規定作出有效決議。類似于電腦在運行中非正常死機的情況。常見的主要情形包括：（1）股東會失靈；（2）董事會失靈；（3）經營層失靈 。
3.是否需要窮盡其他救濟途徑，以及如何認定已經窮盡了其他途徑，法律和司法解釋未給出答案，這就為司法實踐帶來了極大困難。
司法解散制度是一柄雙刃劍，它既可能解脫正在忍受折磨的公司股東，運用不當也可能會扼殺一個本來有大好前途的企業。因此，正當的司法判決解散制度要求股東窮盡其他救濟途徑后才能訴請判決解散公司，而不能當公司一遭遇困局就要求強制判決公司解散。即，人民法院在考慮運用解散公司手段救濟小股東的時候，倘若能夠在股東查賬、股東轉股和股東退股的諸種方案中找到其他有效的救濟途徑，就應回避解散解散公司之路。可見司法解散只是一個萬不得已的方法，是極其嚴重的行為，所以，應盡量運用替代性的預防和解決方案。
4、公司解散后的清算問題。《公司法司法解釋二》第2條規定，股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據《公司法》第一百八十四條和本規定第七條的規定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進行清算。
股東請求解散公司和申請法院對公司進行清算，這是兩個獨立的訴請。《公司法司法解釋（二）》之所以規定法院在受理股東提起的解散公司訴訟時暫不受理其提出的清算申請，原因在于：第一，兩個訴的種類既然不同，股東請求解散公司訴訟是變更之訴，公司清算案件則是非訟案件，兩者的審判程序不同，無法合并審理；第二，股東在提起解散公司訴訟時，公司解散的事實并未發生，公司是否解散尚需人民法院的生效判決予以確定。而且，即使法院判決解散之后，按照《公司法》184條的規定原則上仍由公司在解散事由出現之日起15日內成立清算組自行清算，只有在公司逾期不成立清算組進行清算時，方可向人民法院申請強制清算。（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻
[1] 趙旭東《公司法學第二版》，高等教育出版社，2006年版，第501頁。
關鍵詞：行政契約；司法救濟；制度
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A
文章編號：1672―3198（2014）16―0150―02
行政契約作為行政主體的一種新型管理手段，在現代行政管理體系中占有越來越重要的地位。但是，俗話說，有權利必有救濟，在現代社會，當大量的有關行政契約的糾紛出現時，怎樣才能給予其良好的法律救濟，這是值得深入探討的。
西方國家通過協商、仲裁、行政機關內部裁決或者是行政訴訟等實現在行政法上對行政契約的救濟。
在我國，行政法學者對行政契約糾紛的解決也傾向于通過行政復議與行政訴訟的方式解決。但是，一方面我國救濟制度深受民法與經濟法理論的影響，另一方面行政契約本身的特點較少受到關注，從而在建設行政契約救濟制度時制度存在著不足，所以，對現有救濟制度進行討論和試建很有必要。本文限于篇幅所限，在此僅討論司法上的救濟模式。
1我國行政契約司法救濟制度的現狀分析
在我國，大部分學者目前更傾向于將行政契約糾紛納入到訴訟途徑解決，但是從現今的司法實踐中看，在處理行政契約糾紛時，存在著諸如法院管轄疏漏、行政訴訟障礙等問題。
1.1法院管轄的疏漏
在司法實踐中，發生了許多法院管轄上的疏漏。一部分行政契約糾紛被作為民事糾紛或商事糾紛納入到民庭或者經濟庭管轄，如農村承包合同糾紛案件、城市建設拆遷補償糾紛、市政工程建設糾紛、國有企業租賃承包經營糾紛等。《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。而根據最高人民法院的司法解釋，具體行政行為是指行政機關針對特定相對人實施的單方行政行為。行政契約作為一種雙方行為，顯然并不屬于具體行政行為。在最高人民法院并于2000年3月10日實行的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為，但是，行政契約只是一種具有行政性的新型行為，它并不屬于行政行為。所以，行政契約并沒有被納入到行政訴訟法的救濟范圍。
1.2行政訴訟救濟上的障礙
在上文中我們說了，行政契約沒有被我國現行行政法納入到行政訴訟法的救濟范圍，因此，與行政契約的特點相對應的審判規則及具體制度一定存在著不足。表現在以下幾個方面：第一，行政契約的單向性訴訟結構存在不足。行政訴訟法規定只有相對人享有權，在行政主體不能行使行政優益權的場合，如果行政契約的相對人一方侵害行政主體的合法權益，根據現有法律規定，那么行政主體的權益就得不到維護。第二，行政訴訟法規定，在訴訟過程中被告行政機關負主要舉證義務。這就造成了行政訴訟雙方權利義務、舉證責任、訴訟地位上的不對等，從而行政相對人不積極參與訴訟，而行政機關舉證時常有瑕疵。法院在對審理案件時，不審查相對人在行政契約履行中的行為是否失當，補救是否恰當、及時等情況，不能與相對應的具體行政行為作必要的對比和分析，從而在一定程度上影響了法官對案件事實認定的準確性和裁判的公正性。第三，由于沒有一部統一的、有關行政契約的法律，造成了法院在適用規則上的不一致。第四，法院的裁決形式也不能滿足行政契約糾紛的需要。
2我國行政契約司法救濟制度的完善
行政契約是政府實施民主管理的重要方式之一。隨著行政契約在當前社會的不斷增多，行政契約糾紛的數量也不斷增加，但是我國尚未真正建立行政契約制度，這就違背了當前行政契約實踐的實際需要。筆者認為，應當從以下幾個方面完善行政契約的司法救濟制度，從而為行政契約爭議的解決搭建起一個良好的訴訟救濟平臺。
2.1納入行政訴訟受案范圍
最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義使行政契約這樣的雙方行為無法進入行政訴訟受案范圍。在最高人民法院并于2000年3月10日實行的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為。但是，即使將行政訴訟的受案范圍做了此種修改，行政契約也不屬于行政訴訟的受案范圍，前文已述，行政契約是一種新型行為，他不同于行政行為。所以，要將行政契約的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。為此，我國應當借鑒西方國家和我國臺灣地區的做法，在保持行政行為作為受案范圍的基礎上適當擴大，并將其與行政契約以及其他因行政法的發展可能衍生出的新型行為一道納入到行政訴訟之中。
2.2構建雙向性審查結構
前文已提到，在行政訴訟制度構建初期，立法者對行政契約的特性認識不充分，在制度設計上表現為以審查行政行為為唯一目標的單向性構造模式，即行政主體無權借助法院實現行政意志，只有相對人才可以尋求司法救濟。所以在傳統行政訴訟中，行政主體與相對人的訴訟地位是恒定的。也就是說，原告永遠是行政行為所針對的行政相對人，而被告則永遠是做出行政行為的行政主體。筆者認為，隨著時代的發展，立法上的這種選擇已經明顯不適應發展要求。
首先，實踐中，行政契約糾紛多數是雙方行為所致，或者是互為因果、相互作用的結果。雖然，行政主體在締結與履行行政契約中擁有一定的行政特權，但這種特權的行使是要受到限制的，行政主體的意志多數情況下并不能完全通過其單方意思表示得以實現，而需要人民法院居中作出裁判。由此可見，行政主體同樣存在要求司法機關查清、認定事實的需求。也正因為如此，我們有必要在立法上作出變動，賦予行政主體在一定條件下的權。
其次，如果不對行政訴訟結構進行重新構建，即使承認行政契約案件可以作為行政案件受理，也會因為不契合行政訴訟結構而不能實際解決行政契約糾紛。以德國為例，戰后德國之所以行政契約能蓬勃發展，就是得益于行政訴訟制度改革。行政訴訟的結構性變化，使得其功能的多元性毫不遜色于民事訴訟，從而解決相應的行政契約糾紛也變得更加輕松。綜上，我們應當針對行政契約的特點對審判的規則及具體制度進行相應的增補與重構。
2.3適用混合性審查規則
行政契約作為一種新型行為，它具有契約性與行政性的混合屬性。在我國并未制定專門的行政契約法律制度的前提下，現有的行政法律并不能滿足調整行政契約的需要。而行政契約有其契約屬性，例如，要約與承諾、契約自由等等，可見，行政法所調整的特定社會關系與民法有著相似的地方，援用民法上共同的法理對相似問題進行處理，能夠更好地解決這些問題。
在司法審判中，適用民法規則應符合以下兩個標準：一是行政法未作特別規定，且與行政性相容；二是處理行政契約關系所依據的法理與民法原理有著共同性。適用民法規則時，上面這兩個標準應當共同滿足。由于行政契約關系為行政法律關系，這種屬性決定了適用法律的專屬性。而且，在依法行政的理念支配下，排斥適用其他法律。相反，只有在行政法未作特別規定時，且適用民法也不會與行政契約的行政性不相容時，則可以適用民法規則。
2.4合理分配舉證責任
我國《行政訴訟法》規定，通常由行政主體一方對作出的具體行政行為負擔舉證責任，應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。但是為了公平起見，在行政契約糾紛中應區別不同的情況對舉證責任進行合理分配。筆者認為，如果是行政主體在行使行政特權的情況下引起的行政爭議，確實應當由行政主體承擔主要的舉證責任。但是如果是行政合同本身所引起、爭議內容只涉及一般民事權益的行政契約糾紛，則應當援引民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”原則來分配舉證責任。
2.5判決類型多元化
對行政契約案件的判決既有針對行政契約的判決，又有針對行政機關行使行政優益權行為的判決。針對行政契約的判決包括確認判決、撤銷判決、變更判決、履行判決等；針對行政主體行使行政優益權的判決包括撤銷判決、賠償或補償判決等。具體設計如下：
確認判決：即確認行政契約是否合法、有效。各國均規定了民事合同的無效情形，我國也應對行政契約的無效情形做詳細規定，包括：締結契約的當事人不具備締約能力的；所締結的契約違背國家利益、公共利益的；以合法形式掩蓋非法目的的，等等。
撤銷判決：是指契約欠缺生效要件，當事人可以根據自己的意思請求法院判決契約為無效。可撤銷的合同是一種相對無效的合同，只有合同存在重大誤解、顯示公平或一方以欺詐、脅迫、乘人之危使他人喪失真實意思表示時，經另一方請求法院予以撤銷合同，法院才可以做撤銷判決。
變更判決：該判決形式主要適用于顯示公平的行政契約案件。行政契約適用變更判決的理由為：行政合同與民事合同的區別主要在于行政機關負有維護公共利益的義務，因此，行政合同成立后，為防止或免除公益桑重大之損失，行政機關有權申請法院作出變更判決，以維護公益。
履行判決：是指行政契約一方當事人認為另一方未履行契約義務，向人民法院，法院在審查后判決另一方繼續履行契約的制度。
關鍵詞：行政不作為 行政復議 司法審查 行政賠償
一、概述
世界各國在長期的司法審查實踐中，針對違法的行政不作為形成了風格各異的監督制度。概括而言，大陸法系國家有固定的針對行政不作為訴訟類型；英美法系國家則主要是圍繞著行政自由裁量權的行使而涉及到不作為的監督問題。
應強迫執行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為，法律沒有規定期間的，應在合理的期間內采取行動，而不是無限制遲延。由于事實上的困難不能采取行動，行政機關的遲延必須和困難的程度相當，否則為不合理的遲延。而我國雖稱之為社會主義法系，但很多法律都借鑒了大陸法系法律的東西，所認一些法律規定體現了大陸法系的特點。況且我國屬成文法國家，不能無視現有的法律規定，某一制度的完善應該考慮其連續性，還要與相關的制度相銜接，考慮政治、法律制度的統一性，故大陸法系國家對于違法行政不作為的權利救濟制度，應為我國借鑒之重點。且原因還在于，我國有關行政法律規定的明顯不足。這樣問題就出來了，要么，行政機關對法院的履行判決作違法的決定，要么繼續不作為，缺乏相應的救濟制度，當然這方面涉及到了執行問題。因此，有必要借鑒國外的立法經驗為我所用，使我國的行政立法力求完美。[1]
二、行政不作為的可訴性
可訴性不作為具有以下特征：
1、可訴性不作為是被認為違反作為義務的行為。
2、與可訴性不作為相對應的作為必須具有可訴性。
3、可訴性不作為須涉及公民的財產權和人身權，涉及政治權利的不作為，如無法律法規特別規定，不具有可訴性。
4、可訴性不作為是超過法定期間或合理期間內不實施法定職責的行為。
我國《行政訴訟法》對行政不作為的受理范圍作了明文規定，其中第十一條第（四）項：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或不予答復的；第（五）項：申請行政機關保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的；第（六）項：認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。
三、舉證責任
行政訴訟的舉證責任，是指對應該確認的案件事實提出證據加以證明的責任，主要是解決誰來證明以及相應的法律后果承擔問題。[2]
最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴法〉若干問題的解釋》第27條第（2）項對此有明確規定，即原告“在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。”但此項規定在很大程度上主要是針對訴被告依申請的行為而規定的。在訴被告依職權行為的案件中，原告無需對提出申請的事實承擔舉證責任。例如，某公民在受到不法侵害的時候，某警察視而不見，不依職權主動保護該公民的合法權益。在該公民訴該警察所屬的公安機關的行政案件中，該公民無需對曾經申請公安機關保護其人身權的事實承擔舉證責任。
因此，在行政機關不作為的案件中，原告只需證明其提出申請的事實，即在原告是否提出申請這一爭議點上由原告承擔證明責任，而在案件的核心爭議點上，既被告是否存在不作為的情況，該不作為是否合法，則由被告承擔舉證責任。
綜上所述，筆者認為，行政不作為行政不作為是具體行政行為的一種，且在行政不作為行為中，行政機關既沒有給相對人設定義務，也沒有處罰任何人，也就是說，行政機關并沒有提出積極的事實主張，因而不應要求行政機關對不作為行為的合法性承擔舉證責任。相反，由于訴行政機關不作為的案件，原告實際上是要求行政機關履行職責，而在行政程序中行政相對方要求行政機關履行職責往往也必須首先履行一些程序上的義務，而且法律上被要求履行的職責還應歸屬被訴行政機關，行政相對方的實際上等于首先提出積級的事實主張，所以他應當對其是否履行了特定的程序義務，行政機關是否違法拒絕履行的職責等事實履行說服責任，而被告承擔諸如相對方未履行申請義務等事實的推進責任。
四、審查的內容
審查行政不作為案件，應緊緊圍繞被訴行政主體的作為義務履行這個中心內容，從以下三個方面進行合法性審查：
1、被訴行政主體作為義務的存在
如果行政主體對一件事項沒有作為的義務或職責也就說不上不作為的責任或違法。因此，探討行政主體作為義務的存在界定行政不作為是否違法具有至關重要的作用。
2、行政作為的可能性
構成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員有作為義務，而且還須有履行該義務的可能性，即具有履行該義務之作為的主觀意志能力。[1]因為，行政不作為違法必須基于行政主體的主觀過錯才能成立，如行政主體能夠證明不作為是因不可抗力或無法預見的原因所致，則不作為不存在違法的問題。例如，商標申請人向商標管理部門通過郵寄申請商標權。如果因為郵政部門的原因致使商標局無法按時收到申請而使審請人喪失優先權的，商標管理部門將不承擔行政不作為而帶來的法律責任。
3、義務履行的期限
行政不作為的情形一般表現為不予答復或拖延不辦，因此，正確認定作為義務的期限是行政不作為的關鍵所在。[3]
我國《行政訴訟法》第39條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”，根據此規定，行政機關作出積極的、明示的具體行政行為，行政行為作出之日就是相對人期限的起算之日。而不作為具體行政行為，是行政機關消極地不作為，即對相對人的請示即不肯定也不否定，或者無期限的拖延時日，而不做出處理，對此類情況，不能確定相對人知道行政機關作出具體行政行為的時間，行政機關告知訴權和期限更是無從談起，故筆者認為行政機關不作為案件的期限也就無法套用《行政訴訟法》39條對期限的確定方式。
行政訴訟法解釋第39條規定：公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。由此便可得知行政相對人在行政機關收到申請之日起60日內不履行的，就有權提起不作為的行政訴訟。為此作出法律保障的是《行政訴訟法》的若干問題解釋的第22條，其規定如下：復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關的不作為提訟的，應當以復議機關為被告。
五、行政不作為的救濟方式
在司法審查活動中，只有法院才有權判定行政不作為的違法與否，并相應的根據事實和法律，以國家審判機關的名義，就行政案件作出處理決定。根據《行政訴訟法》等54條的規定，行政裁判分為維持判決、撤銷判決，履行判決和變更判決四種形式。其適用條件也各不相同，與行政不作為的救濟方式密切的僅僅是有履行判決，即責令行政機關履行其法定的義務。但對行政不作為違法的案件，僅適用履行判決是不夠的，還須“確認判決”“行政賠償判決”予以輔助，以來維護行政相對方的權益。
參考文獻：
[1]羅豪才.行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.
春末夏初的中國股市又似乎總會發生些故事。2007年5月29日晚財政部上調印花稅，第二天中國股市應聲崩潰；2008年4月22日晚財政部下調印花稅，24日近千只股票漲停；2010年4月17日國務院出臺“國十條”，地產、鋼鐵、建材、銀行股風雨凄迷……中國股市被股民昵稱“政策市”，長期以來，價值投資對大多數中國股民來說仍是一個左岸的風景。然而此次的資本市場改革中，監管部門出臺系列退市政策并推動藍籌股的行為極具引導性，提醒投資者要把眼光重新放到價值投資上來。價值投資超越了人類貪婪的本性，為很多投機者棄用，但若想合法營利，如巴菲特常說的那樣做一個好的擊球手，首先必須有好球打。當然，打好一場球除需要隊友的默契配合外，還要有盡職的教練、公正的裁判，甚至良好的天氣因素。相比美國證券市場，在中國要“打好球”，必須借鑒成熟市場的規則，完善證券市場的法治建設，不然這個進球很可能是個“球”、“烏龍球”，與“打好球”的初衷相背而馳了。
此次ST股面臨退市危機，推倒第一塊多米諾骨牌的無疑是兩個證交所出臺的退市方案意見稿。與美國退市政策為對比，人們欣然發現意見稿中的退市條件借鑒了其具體性，是一種進步。
然而美國退市制度是全面的，不僅對上市公司被迫終止和自行終止上市都做出規定，還建立了嚴密的退市程序。譬如紐約證交所決定終止上市的程序最長達23個月，納斯達克市場終止上市所采取的聆訊制更為嚴格：證交所通知公司終止股票上市后，若公司提出聆訊申請則暫緩摘牌，上市資格小組接到聆訊申請后舉行聆訊會，會后由該小組做出裁決并通知公司，公司可以就裁決結果進行復議，上市資格小組認為必要可再次舉行聆訊會進行裁決，裁決一經發出，馬上生效；與此同時，若公司對此裁決不服仍然有權進一步向全美證券商協會理事會再次提出復議，若對該理事會的裁決有異議，公司還可向美國證監會提出上訴，由其做出最終裁決。即最復雜的過程包含三次復議以及三個不同的復議主體。甚至在上市公司實施清算后，納斯達克市場為保護公眾或投資者利益仍然允許其繼續交易。如此謹慎地操作股票退市，加之美國寬松的上市政策杜絕了“殼”資源狂炒，股市維權機制十分完善，正是這種健康的投資環境成就了巴菲特和他的價值理論。
對照美國寬進嚴出的制度設計，再瞧瞧自己8個月后的大限，是機構重組還是金蟬脫殼？30多家T族企業于燈火闌珊處獨自黯然。
神傷的又豈止是上市企業！股票退市之后，簡單的一句話——“股市有風險，投資須謹慎”就能堵住眾多投資者的憤憤不平。“認栽”的背后是司法救濟的缺失。雖然《證券法》把保護投資者利益寫在了第一條，可是在實務方面，盡管有《公司法》20條、152條以及修改后的民事案由規定為股東訴訟提供法律與程序的依據，但是立法具有嚴重滯后性，政策的腳步匆匆，實踐中可操作性差。加之從事該方面的專業律師少之又少，集體訴訟制度不健全，為股民維權談何容易……從來只聽新人笑，無人能聞舊人哭，緘默的深海暗浪洶涌——“裸退”、證券欺詐、虛假陳述，沒有一樣不損害已被套牢的中小投資者的利益，而中小投資者是股市資金鏈的重要來源，也是中國股市活力的源泉。擦干眼淚吧！多重利好消息影響下，又有一批中小投資者開始滿倉，期待小牛。
建構以司法權為核心的權利救濟制度
在當今的中國，利益多元化及其沖突已經是一個不爭的事實。鄰里之間的相鄰權糾紛、學生與學校對簿公堂、職工與單位的糾紛、球隊與協會的管理權爭執、動遷戶與房地產開發公司的對抗、公民與政府之間的行政訴訟、醫患關系的緊張等等，這些現象直接地反映出了中國社會利益之爭的白熾化程度。如何有效地抑制社會矛盾，解決權利糾紛，尤其是遏制暴力性的利益沖突的出現，要求我們必須重新審視我國公民的救濟權利的重要地位，重新審視我國現有的權利救濟體系設置的合理性以及權利救濟觀念的文化缺失。大體說來，我國權利救濟制度應該有三個方向：
第一，將救濟權確立為一項基本人權類型。通俗地講，權利救濟是指私人權利受到私權力或者公權力侵害發生糾紛后，所形成的權利矯正、利益恢復的方式方法。西方法律諺語形象地說：“沒有救濟就沒有法律”。按照世界人權公約的邏輯，救濟權在人權體系中占有重要地位。1948年發表的《世界人權宣言》第8條申明：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”1966年通過的《公民與政治權利國際公約》第2條第3款要求締約國承諾：保證任何人之權利或自由遭受侵害后獲得有效救濟，公務員職務侵害亦不例外；權利保護由主管司法、行政或立法機關裁定；權利救濟由主管機關執行。
簡而言之，在世界范圍內，救濟權在人權體系中占有重要地位，法庭成為解決權利沖突、利益糾紛的最有效、最重要和終極性場所和機制。
第二，反思權利救濟文化缺失。在法理層次上，法律界似乎并沒有重視到救濟權與人權的邏輯關系。正是救濟權與人權關系的模糊性認識，才導致了中國司法改革和法院現代化在制度設計上缺乏一個強有力的支點，中國的司法改革沒有被置于公民權利救濟這個宏大敘事背景和語境之下。中國權利救濟文化的缺失，集中于正式制度的缺失。雖然，中國權利救濟文化并不缺少救濟意識，但是，保證受害權利有效矯正或者恢復的機制恰恰是松散的、非正式的，因而往往缺乏實效。權利救濟制度建構的不完備，根子在于權利救濟文化模式有不健全性，長期以來，一些傳統的思維和作法阻礙著權利救濟制度的建立與完善。
在今天，中國權利救濟文化模式正在展現出一種新的變遷趨勢：權利侵害矛盾消解轉向外部化，即從私了到打官司；轉向和平化，即從暴力復仇轉向正當程序；轉向制度救濟，即從清官救濟轉向規則救濟、從領導重視轉向平民主義立場；轉向常規救濟，即從運動戰、攻堅戰轉向日常治理和疏浚。
第三，建構司法中心主義下的權利救濟制度。受權利救濟文化模式的影響，中國權利救濟制度還保留著兩個特征：一是注重所謂的具有東方特色的調解制度，這種調解制度包含了民間調解、單位調解和政府調解三種主要模式。二是注重非正式制度。在現代社會，被人類經驗認可的主流權利救濟制度是司法中心主義下的訴權模式，但是，我國更看重調解和制度。也就是說，我國雖然有多種權利的救濟制度，但是沒有形成核心制度，沒有形成司法權為中心的權利救濟制度體系，而是形成了司法審判、行政裁決、民間調解、政府、單位調解、當事人私了并駕齊驅的權利救濟制度框架。
關鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟 司法為民 行政權力民事行為 行政爭議 民事爭議
隨著社會的發展，社會關系越來越復雜。行政權不斷擴張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進行直接調整。相應地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現在行政訴訟當中。對于當前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認識 ，而且在實踐中做法也是多種多樣 .這樣的結果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實務中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認為，要實現司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發展過程中遇到的這類難題，就應當在體制上大膽創新，對現行的行政訴訟制度進行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護行政相對人的合法權益難題，應當建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點，請同仁們批評指正。
一 行政權對民事行為的干預—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟
行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現了行政爭議與民事爭議相互交織的現實，為了實現訴訟經濟、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實現行政訴訟的根本目的，切實保護行政相對人的合法權益，實踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認為，它的終極根源在于近代社會以來出現的行政權力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發揮自己的作用，充當一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的。”自近代社會以來，隨著社會的發展和進步，情況發生了巨大變化。“與立法和司法相比，積極、主動和連續性本身即是行政的性格，而今隨著經濟、社會和科學技術的迅速發展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發揮的作用越來越大，而且廣泛地運用立法手段并行使傳統上屬于法院的權力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權。” “市民社會”的方方面面已經被行政權力“侵入”。在當今世界各國都致力于建設福利國家的時代背景下，“現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會。”“現代行政的范圍不僅限于近代傳統的稅收與安全，而是從搖籃到墓地無所不管。”。 作為人民主權性質的國度，最大限度地保護最廣大人民群眾的合法權益，始終是我國行政權力行使的唯一出發點和最終目的。這就是說，只要是對保護人民群眾合法權益有利的事情，行政機關就要去做；只要對保護人民群眾合法權益有利的方式和手段，行政機關就要采取。這是主權在民的宗旨所決定的。何況，現代社會是一個崇尚權利張顯的社會，人民群眾已經不滿足于行政權力不侵犯他們權利的行使這種消極保護方式，更多的是要求行政機關通過積極行政來保護他們的權利，包括運用行政權來調整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時遭受行政權力的侵害。如果提起訴訟，就產生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時代課題就應運而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。
二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征
所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：
第一，復合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。
第二，關聯性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內在聯系，即二者之間存在著關聯性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產生民事爭議，由于行政權力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。
第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。
第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權利司法救濟的中間環節而已，他們的真實目的是尋求民事實體權利的救濟。
第五，當事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。
第六，分合性。從性質上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質的法律關系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當事人可以就民事部分另行起訴，進行單獨的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應該將行政爭議和民事爭議混合進行審理，而應該在行政爭議審理之后再進行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質上是可以分的，也是應該分的。“混合進行訴訟活動，容易導致法律關系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現的結果。” 是否進行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。
三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇
解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：
（一）訴訟程序效益原則的內在要求。“在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應的收益。恰當的審判程序不僅應當通過裁決使資源分配達到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復雜，訴訟費用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續求助于行政機關重新作出行政行為，可能引發循環訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當事人不必要的經濟、精力上的負擔。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費，同時使民事爭議當事人的權利長期處于不穩定的狀態。“ 這與司法為民的現代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實現訴訟經濟。
（二）從根本上保護行政相對人實體權利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權力對行政相對人的權利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關心的還是其民事實體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進入審理的時候，原告最關心的還是其實體權利，即民事權利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環節。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時，將與行政行為密切相關的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，包括民事爭議的有關事實，人民法院可以置之不理。” 我們認為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關的民事爭議，還應該做出相應的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護行政相對人的合法權益，實現司法為民。
（三）確保人民法院裁判結果的一致性。司法必須具有權威。“法的權威是指司法機關應當享有的威信和公信力。司法的權威性是司法能夠有效運作，并能發揮應有作用的基礎和前提。”“司法的權威性主要體現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，由于司法本質上是一種自由裁量權，因此具有一定的強制性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機關、社會團體和個人而言，必須尊重司法機關的地位及其司法權的行使，不得對法院審判增加不適當的干涉，妨害司法公正進行。” 司法裁判的最終性、唯一性是司法權威的重要體現。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統一性，在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發揮應有的作用。在司法實踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實而產生的行政案件和民事案件分別審判實體內容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。 ，不僅有損司法裁判的嚴肅性，也影響了當事人合法權益的實現。” 這些都嚴重地影響了司法的權威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。
（四）促進行政審判制度向健康的方向發展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數卻有下降的勢頭 .究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實實在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關的民事爭議的關系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關的民事爭議放在一起進行審理，對行政相對人真正關心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發展。
（五）通過擴張司法變更權處理附帶民事爭議局限性非常明顯。 目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現行司法界采取的措施外，有學者和實務界人士提出可以通過擴張司法機關的司法變更權等方式來解決。筆者認為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權是在認可行政行為合法性的基礎上對其合理性的否定，不能應用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質完全不同的訴訟，司法變更權始終是行政行為的合理性的調整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發生，違背根本的司法原則。因此，筆者認為，不同應過擴大司法變更權的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。
四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實踐基礎
我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實踐操作上都是行得通的，具有堅實的理論和實踐基礎。
（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權對行政權的干預的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔心司法權會不會干預行政權？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：
1、行政權與司法權各自不同的屬性決定他們只能發揮不同的作用。“在國家權力結構中，行政權與司法權雖然同屬于執行權，但是兩者大有區別。他們之間最本質的區別在于：司法權是判斷權 ，而行政權是管理權。” 他們之間的具體區別是：司法具有被動性，行政權具有主動性；司法權具有中立性，行政權具有鮮明傾向性；司法權注重權力過程的形式性，行政權注重權力結果的實質性；司法權具有穩定性，行政權具有應變性；司法權具有權力專屬性，行政權具有可轉授性；司法職業具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業性特征；司法具有終極性，行政權效力具有先定性；司法運行方式的交涉性，行政權運行方式具有整體單向性；司法管理關系具有非服從性，行政權的管理關系存在官僚層級式的服從性；司法的價值具有公平優先性；行政權的價值取向具有效率優先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發揮不同的作用，在國家權力構成中只可能是分工協作的關系，而不可能是“誰干預誰”的關系。
2、法律賦予行政機關調整民事行為的權力與司法機關的民事審判權是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機關解決民事爭議的權力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權力。隨著社會的發展，法律賦予了行政機關解決民事爭議的權力。“現代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業技術性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機關被法律賦予權力以解決此類，民事爭議，如有關房屋、土地、自然資源、專利、商標等的爭議。” 因此，在社會關系復雜多變的現代社會，賦予行政機關一定的解決民事爭議權力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領域民事爭議的權力。這是一個行政權和司法權的共管領域。在共管領域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對于復雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進入訴訟程序，人民法院有義務審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術難題，人民法院完全可以委托專門的機構甚至交給行政機關的技術部門進行處理。 最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機關解決民事爭議的權利，但是最終解決爭議的權力保留在法院手中，任何爭議都應當可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應有之義。因此，法律賦予行政機關解決民事爭議的權力與司法機關的民事審判權是兩個不同的概念。
3、司法權尊重行政權不能理解成是“司法權應當避讓行政權”。筆者認為，目前理論界和實務界特別是實務界對司法權應當尊重行政權存在著誤解。認為司法權尊重行政權就是只要行政機關處理過的事項，人民法院就不能處理該事項，否則，就構成對行政權力的侵犯。相應地，對于民事爭議，只要行政機關處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態，卻不能對爭議的事實表態，繼續任由行政機關作出可能再次錯誤的裁判。筆者認為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當代社會，司法權和行政權的管轄領域已經有一定程度的重合。在這些重合的領域，司法權為什么就不能代替行政權對民事爭議逕行裁決呢？我們認為，理解司法權尊重行政權應該有正確的認識，應從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權所特有的領域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應該受理；其次，司法權尊重行政權體現在尊重行政權的積極主動行使上，體現在不為行政權在的正當行使設定障礙。通過設定規范為行政權的行使設定“障礙”那是立法機關的事情；再次，司法權不干預正在行使的行政職權，不對行政主體依法行使職權“說三道四”；再次，不對行政機關已經生效的行為進行主動審查。如果當事人沒有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應主動“關心”行政權是否合法。哪怕行政行為違法，如果當事人沒有起訴，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院起訴，人民法院就應當對行政行為進行“干預”，不“干預”，何來監督？ 最后，在司法權和行政權都可以管轄的民事爭議領域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。
4、人民法院對與行政爭議密切相關的民事爭議進行審理是基于當事人的請求，是司法權的正當行使，包括行政機關在內的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實際上已經被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進行審理，是司法機關行使司法權的體現。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經非常明確地表明對行政權處理該民事行為的極端不信任，轉而求助于人民法院，已經和該行政行為沒有任何關系了。
（二）對行政行為合法性的審查實際上已經包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，人民法院可以置之不理。行政管理領域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關民事爭議的裁決或對有關民事爭議的確認、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關系便涵蓋著一定的民事法律關系。民事關系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關系的客觀表現和證據證明得到合法性方面的保證。同時，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關系的調整與處理在方法、手段以及實體內容上受到一定的限制。民事主體如果要實現自己的民事權利，有時不得不首先對有關的行政行為的合法性提出異議。請求有關機關依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產生質疑。因此，“既然關系的客觀狀態和證據收集影響著行政行為的合法性基礎，在行政訴訟中就不可能脫離有關的民事事實及其證據去進行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木。”“無論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進行合法性審查時都必須將與被訴行政行為有關的民事關系或者民事爭議的事實及其證據作為合法性審查的內容之一，才能保證合法性審查的全面與準確。” 因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經對與行政行為密切相關的民事爭議的事實和證據已經做出了審理，為什么人民法院就不能再進一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認為，答案應該是肯定的。
（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學術界理論上設置的關于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認可。” 筆者認為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現在實務界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點是“因為在有的情況下，有些民事案件，特別是涉及復雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因為，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關的法律規范。我們不能因為效率而犧牲公正。” 我個人認為，這種說法值得商榷。筆者認為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規定的角度來講，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執行具體行政行為的案件。”但是，它并沒有規定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進行審理的這種模式呢？再極端一點，民庭的法官出于辦案的需要臨時充實到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊伍現狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。 說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實際情況的。筆者倒還同意這種觀點：《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規定設定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當事人要求一并解決相關的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關聯性。當這三個條件同時具備時，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。
因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實可行的，是不存在理論和實務上的不可逾越的障礙的。
五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件
我們認為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：
（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：
1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當事人提起。附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當事人訴權的尊重，也是民事權利自由處分原則的體現。但是，人民法院在受理起訴后發現符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現，但是，有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，人民法院應當允許。
2、具有關聯性。關聯性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產生了民事爭議；第二種是民事爭議已經存在，行政機關為了解決民事爭議而做出行政決定，當事人不服而產生行政爭議。第二、兩種性質訴訟之間具有關聯性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求人民法院對該行政行為進行審查；同時原告或者第三人必須提出相應的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質的訴訟請求之間必須具有內在關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均來自同一法律事實。
3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提起，也可以在行政訴訟一審結束前提出。當事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟。
4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應當具有管轄權，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區劃和行政區劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實際上大體是一致的。
5、在法律規定的時效內提出。根據《行政訴訟法》的規定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外” 而規定民法通則的規定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，法律另有規定的除外。” 行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時效應當分別符合行政訴訟和民事訴訟之規定。鑒于民事爭議之訴訟時效通常長于行政爭議之訴訟時效，在一般情況下，我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟應當在《行政訴訟法》規定的時效，超過《行政訴訟法》規定的時效的，只能另行單獨提起民事訴訟。
如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：
1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質是當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。
2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認可了行政機關對民事爭議的裁決，人民法院和行政機關對民事爭議的裁判結果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。
六 對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？
筆者認為，根據前述的對行政附帶民事訴訟制度相關理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應當滿足：首先，該行政案件內存在著民事和行政兩類性質完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯系，不宜分開審理。按照此標準，筆者認為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：
（一） 對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行
政附帶民事訴訟解決行政爭議和民事爭議的訴訟。從傳統意義上講，這類訴訟中的民事爭議本來就應該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會經濟發展和行政權的擴展，突破了民事爭議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機關不裁決民事爭議的傳統。在一些特殊領域，法律明確授權行政機關有權處理民事爭議。” 行政裁決包括：權屬糾紛的裁決，即當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬爭議時，雙方當事人依法向有關部門請求裁決，如土地使用權裁決、林地所有權裁決等；侵權糾紛的裁決，即一方的當事人的合法權益受到他方的侵權產生糾紛，當事人請求行政機關予以裁決，比如對專利權糾紛的裁決，商標權糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當事人的權益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運用面很廣，食品衛生、醫藥管理、環境保護等。對于這類行政案件，通過建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭議和民事爭議一并解決。
1、缺乏統一完整的立法規定。《規定》以司法解釋的形式而《辦法》以行政法規的形式均僅限于民事、行政訴訟，而不包括刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟和國家賠償訴訟，沒有制定統一的司法救助法，難以全面對司法救助制度進行規范和設計。
2、司法救助范圍過于狹窄，而且存在隨意擴大和縮小的傾向。《規定》及《辦法》采取列舉式規定，很難窮盡，而且審判實踐中，經常存在兩種傾向：一是司法救助范圍被擴大；二是司法救助范圍被縮小。
3、司法救助的內容規定不具體。首先，申請減免交訴訟費用是否包括證人、鑒定人、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、生活費、住宿費和誤工補貼沒有規定；其次，再審案件、支付令案件、執行案件的當事人可否申請司法救助無規定；再次，救助內容只有緩、減、免訴訟費用，沒有規定其他救助內容，明顯過于單一。
4、司法救助條件規定不科學。《規定》第二條以“經濟確有困難”、《辦法》第四十四條以“當事人交納訴訟費用確有困難”作為救助條件，但沒有規定具體的標準。而“經濟確有困難”在實務中很難界定和把握，沒有具體標準可比對，導致司法救助隨意性較大。
5、司法救助主體規定不明確。營利性法人和外國國民是否屬司法救助主體規定不明確。
6、司法救助實施程序缺乏可操作性。《規定》及《辦法》對實施司法救助的程序作了一些原則性的規定，沒有具體的操作細則，審批程序不透明，不利于當事人進行司法救助。
為此，筆者認為，應從以下方面對我國司法救助制度內涵與體系進行重構：
1、重新界定概念及確立基本原則
筆者認為，司法救助是人民法院為了維護司法公正，確保法律面前人人平等的法律原則得以真正實現，以法律化、制度化的形式，對部分經濟困難、訴前、訴中、訴后陷入困難或者需要法律幫助以及特殊案件的當事人提供的經濟救助和法律幫助。這個定義和原來的定義相比在救助階段、救助對象、救助方式、救助內容上都進行了擴容，它將更好地滿足人民對司法的需要，保障公民訴訟權利的充分及時行使。我國司法救助制度的重構必須遵循以下基本原則：一是合法權益及時救濟原則；二是弱勢群體優先救助原則； 三是經濟困難先決原則；四是公開、公正原則。
2、擴大適用范圍和主體
法律面前人人平等的憲法原則要求司法救助制度必須具有普適性和平等性，即司法救助范圍應涵蓋刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟、民事訴訟、行政訴訟、國家賠償訴訟及司法adr；不僅包括一審程序、二審程序，還包括再審程序、督促程序和執行程序；享有司法救助權利主體應包括公民、法人或其他組織，既包括福利性單位，也包括營利性法人，既包括原告、上訴人、申請人、再審申請人、申請執行人，也包括被告、被上訴人、被申請人、再審被申請人、被執行人，不僅適用于中國公民或組織，而且還根據國際條約適用于其他國家的國民。
3、擴大適用條件及救助內容
司法救助適用條件為：（1）有理由證明自己合法權益受到侵害而有勝訴可能；（2）有證據證明經濟確有困難且年收入或月收入低于最低生活保障金；（3）符合司法救助主體和適用范圍；（4）經人民法院審查同意。司法救助內容主要應包括：（1）訴訟費用緩交、減交、免交。緩交期限為立案階段，適用情形為《辦法》第四十七條規定的四種情形，僅適用于原告、上訴人、申請人、再審申請人、申請執行人；減交、免交為立案后至宣判階段，減交比例為總額30%，減免交在作出判決時一并決定，并均在法律文書上載明。減交適用情形為《辦法》第四十六條規定的四種情形，免交適用情形為《辦法》第四十五條規定的五種情形，但只適用于自然人；（2）民事、行政訴訟、刑事自訴、刑附民訴訟、國家賠償訴訟而有勝訴可能時指定人，適用于當事人文盲而又無人的情形；（3）刑事訴訟中指定辯護人，適用于符合法律援助條件的刑事案件；（4）設立法律咨詢機構，為當事人免費提供法律咨詢和相關訴訟信息；（5）建立刑事被害人救助金制度。（6）建立執行救助金制度。
4、完善啟動、審批程序
（1）由當事人申請啟動。在立案審查階段、審理階段或執行階段，由當事人依照不同的救助內容書面提出申請并附有相關證明材料（主要是由縣級民政、勞動保障部門出具的優撫對象和收入的證明等），由法院審查決定是否啟動司法救助程序。如決定救助，對當事人請求緩交訴訟費用的，應當在起訴、上訴或申請時提出，由負責立案的審判人員或合議庭提出意見，報庭長審核同意后報院長審批。在決定立案之日作出準予緩交的決定并在宣判之日補交；對當事人請求減交、免交訴訟費用的，由承辦案件的審判人員或合議庭提出意見，經庭長審核同意后，報院長審批；對于申請刑事救助金和執行救助金的，由審判人員或執行人員提出意見，經庭（局）長審核同意后報院長審批。對其他救助內容的，則由審判人員或合議庭審查決定即可。法院經審查決定予以司法救助的，應當制作《司法救助決定書》并書面告知當事人辦理相關手續，對于沒有獲得救助的，應告知其不能救助的原因及理由，并告知其申請復議的權利。（2）由法院依職權啟動。適用這種啟動方式的案件應當限制在現代型訴訟，即圍繞著離散性利益、擴散性利益、集團性利益引發的紛爭。如醫療事故賠償糾紛、消費者權益受損糾紛、環境污染損害賠償糾紛、交通事故賠償糾紛、產品責任糾紛等案件。建議立法規定法院對此類案件除訴訟費用救助外的其他救助內容，可依職權啟動司法救助程序。
5、增設撤銷、復議程序
如果當事人申請司法救助有不當企圖或行為時，經對方當事人申請或者人民法院發現，應當作出撤銷司法救助的決定并處以一定數額的罰款。對當事人申請司法救助未獲批準的，當事人可以在接到書面決定后三日內向作出決定的上級人民法院申請復議一次，上級法院應在接到復議申請書三日內予以復議并書面答復。
-旦森
雖然加拿大有兩套法院：省級法院和聯邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省級法院和聯邦法院管轄著它們各自范圍內的司法權。
一、省級法院：
1、省級最高法院：
省級法院由各自治省立法確立。雖然省與省之間的法院名稱不同，但它們的結構卻大致相同。從地區法院提升到省級法院的法官，由總督根據內閣的建議任命。法官以其品德高尚執行職務，年滿七十五歲退休。法官的薪水、津貼和退休金由自治領議會規定。
省級法院審理涉及省和聯邦法律的案件。它們也審理選舉請求案和受理基層法院的上訴案。省政府也對省最高法院的任何一項法律條款提出建議。省最高法院和其它法院在加拿大自治領和省的領導下工作。自治領任命、支付酬金和罷免法官，各省建立、組織和管理法院，規定民事案件程序。
2、縣法院：
每一個縣都有縣法院。縣法院法官由地方立法委員會總督任命，要求其品行高尚。自治領擁有任命、支付酬金和罷免法官的權力，各省控制縣法院的建立、組織和維持。雖然縣法院或區法院沒有無限的貨幣管轄權，但它們擁有中等的司法管轄權和裁決不屬于小額債務法庭管轄的案件；它們也審理除了最嚴重的刑事案件以外的刑事案件。除了審案外，縣法院和區法院還擁有有限的治安法院審理的上訴案件的司法管轄權。魁北克省沒有縣法院或區法院這一體制。
3、較小的省級法院：
這種法院的有關的組織、維持、法官任命、支付酬金和服務條件完全置于省的控制之下。這些法院的法官的任期也很隨意。它們審理有關死者遺產案和涉及輕微人身行為、違反合同、債務等小額的民事案件。
治安法院根據治安法案建立，審理輕微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情況下，城鎮和城市設有諸如少年犯法院、家庭法院、驗尸法院和仲裁法院之類的法院。
二、聯邦法院：
《英屬北美法案》第101條賦予議會隨時建立和組織一個加拿大普通上訴法院和設立外加的更好實施加拿大法律的法院。議會至今已建立了一個最高法院和現在稱之為聯邦法院的財政法院以及各種各樣的法院，諸如稅收檢查委員會、軍事上訴法院和移民上訴委員會。
1、聯邦最高法院：
最高法院是加拿大法院系統的最高機構。它建于1857年。它有權審理有關自治領民事和刑事上訴案。起初，它由首法官和五名其他法官組成。1927年增加到六名法官，現在由九名法官組成，其中至少有三名來自魁北克。目前，最高法院是根據1962年的最高法院法案設置。法官由總督根據內閣建議任命，以其品行高尚擔任職務，七十五歲退休。法官由加拿大議會提議，由總督罷免。最高法院設在首都渥太華。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。
2、聯邦最高法院管轄權：
1）上訴案：
聯邦最高法院主要擁有上訴案管轄權。首先，它審理省級法院審理的其爭議價值超過10000美元的民事案件上訴案。第二，如果涉及法律問題，最高法院可以受理此類上訴案件。第三，它審理來自省最高法院有關許可的其他任何終審判決的上訴案。如果省最高法院不給予的許可，聯邦最高法院可以許可。第四，涉及憲法的解釋和自治領或省立法的合法性的案件，可以上訴到最高法院。第五，如果省法院對上訴案的決議意見不一致的刑事案件，那么最高法院可以提審。第六，最高法院審理選舉爭議的上訴案。第七，加拿大財政法院和交通委員會的上訴案，可以上訴到最高法院。
2）咨詢：
與美國不同，跟印度最高法院一樣，加拿大最高法院擁有咨詢管轄權。最高法院在涉及有關法律或事實方面的問題時，必須向總督提出建議。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意見既不約束總督也不約束法官。
可以恰當地指出，雖然1933年樞密院司法委員會停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上訴是由樞密院司法委員會受理。同樣地，到1949年，最高法院決定的民事案件是向樞密院司法委員會上訴。由于1949年修正案的通過，授予議會制定有關憲法和法律的權力，取消了樞密院的上訴審權，使最高法院成為一個所有案件的最終上訴法院。雖然在重要事務上，所有法官出庭是慣例，但是，通常是由五個法官一起出庭審理案件。
3）聯邦法院：
財政法院，即目前聯邦法院的前身。它于1887年從加拿大最高法院分離出來。它由首席法官和五名其它委員會首腦任命的法官組成。他們以其品行高尚擔任職務。法官年滿七十五歲必須強制退休，由總督根據議會兩院的建議罷免。
聯邦法院享有省法院涉及的王國政府稅收案件的初審管轄權。它對在聯邦事務中指控王國的訴訟案件享有排它的管轄權。它審理指控王國侵犯財產、任何由公共建設或公共工作引起的訴訟案和由于任何官員和王國公職人員在工作中過失而給公民造成死傷引起的訴訟案。它也審理有關專利權、版權、商標權和工業設計的案件。它也行使一定的鐵路案件管轄權。聯邦法院分為審判和上訴兩部分。上訴法院審理對審判的決議不服和其他很多機構部門決議不服的上訴案件。
關鍵詞：司法會計；獨立審計；比較
中圖分類號：F239 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01
隨著我國社會經濟的發展進步和民主法制進程的不斷深入和完善，很多新事物都不斷涌現，司法會計即是一例。很多初涉會計領域的人，對于這一術語一般都很陌生，即使是很多專業會計人員也不一定了解。實際上，司法會計的出現也是近幾十年的事情，最初也是作為一種偵查手段應用于刑事訴訟領域。如何認識司法會計這一新事物，司法會計與獨立審計之間有什么區別？本文將兩者擬作一比較，權作拋磚引玉，以期能對司法會計有更全面深入的了解。
一、關于概念
理論上，關于司法會計概念的觀點有很多，但與實務比較接近的成型觀點認為，司法會計，是指涉及財務會計業務案件的調查、審理中，為了查明案情，對案件所涉及的財務會計資料及相關財物進行專門檢查，或對案件所涉及的財務會計問題進行專門鑒定的法律訴訟活動。其主要特點：第一，司法會計是一種法律訴訟活動，該活動存在于法律訴訟中（就目前而言現實情況亦如此）；第二，司法會計活動的范圍在于涉及財務會計業務案件的調查、審理中；第三，司法會計的主要內容是檢查案件所涉及的財務會計資料及相關財物或解決辦案中遇到的財務會計問題；第四，司法會計活動的主體與該活動的性質有關，除司法鑒定外一般對其身份資格沒有作具體限制，實踐中一般都要求具備一定的專業知識和經驗；第五，司法會計活動的目的是為了滿足查明案情的需要，這是司法會計活動最初產生與發展的本質原因。
獨立審計又稱注冊會計師審計或民間審計，它是隨著商品經濟的發展，由于經營權與所有權的分離及資本市場的形成應運而生的，是商品經濟發展到一定階段的必然產物，也是商品經濟條件下社會經濟監督機制的主要表現形式。中國注冊會計師協會在《獨立審計基本準則》中對注冊會計師審計的定義是：“是指注冊會計師依法接受委托，對被審計單位的會計報表及其相關資料進行獨立審查并發表意見。”根據法律規定，注冊會計師審計的主要特點在于：第一，獨立審計業務是注冊會計師專有的法定承辦業務，非注冊會計師不得承辦；第二，注冊會計師審計的目的“是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發表審計意見”，該意見應合理地保證會計報表使用者確定已審計會計報表的可靠程度；第三，獨立審計的對象是被審計單位的財務收支及與其有關的經營管理活動以及作為提供這些經濟活動信息載體的會計資料及其相關資料。
二、司法會計和獨立審計的相似點
從專業技術角度考察，司法會計鑒定與獨立審計有著相同的專業基礎知識。所謂審計是指由獨立的專門機構或人員接受委托或根據授權，對國家行政、事業單位和企業單位及其他經濟組織的會計報表和其他相關資料及其所反映的經濟活動進行審查并發表意見從行為主體方面，司法會計鑒定與獨立審計都是由會計資料制作者之外的第三者進行的社會活動。因此，從這一點上看都具有相對獨立性和客觀性。
從行為對象方面，司法會計鑒定與獨立審計都涉及到一定的財務會計資料和相關資料以及其所反映的財務收支和經濟活動情況，都會對相關的內部控制制度進行調查或研究和評估以確定審計程序和方法。
從手段方法和技巧方面，司法會計鑒定和獨立審計都可以運用檢查、查詢、計算、分析、復核等審計方法，以獲取相應的證據。
從結果方面，對所收集的證據進行評定作出結論后，司法會計鑒定和獨立審計都面臨將結果以書面形式傳遞給相關的需要者的情況，并對出具的正式文件報告負責。
從風險責任方面，司法會計鑒定和獨立審計雖然都是站在第三者的立場上開展工作，具有客觀獨立性。但依然是對客觀事物進行主觀檢查和評定，因而都具有一定經驗判斷的風險比。在對外出具的報告書上都要簽署發表意見的個人姓名，以示承擔法律責任。
三、司法會計與獨立審計的區別
雖然司法會計和獨立審計在審計特征上有很多相似的地方，但二者之間的差異依然明顯。
1.社會屬性和地位不同。獨立審計是商品經濟發展到一定階段的必然產物，是社會經濟監督體系中的重要組成部分，與政府審計和內部審計共同構成我國社會經濟監督體系的“三駕馬車”，屬于經濟范疇。司法會計最早出現在刑事訴訟領域，為查明案情提供專業服務，如今依然在各類訴訟活動中起著重要的作用，屬于法律范疇，而且，根據我國刑訴法第82條第4項的規定，司法會計鑒定人屬于訴訟參與人的范疇，具有訴訟參與人的地位。
2.目的不同。財政部印發的注冊會計師《獨立審計基本準則》第四條規定：“獨立審計的目的是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發表審計意見。”意見包括：無保留意見、保留意見、否定意見和拒絕意見四種類型。司法會計的目的則在于滿足查明案情的需要，解決訴訟中遇到的財務會計專業問題或收集、提供相關的技術性證據。
3.工作方式不同。獨立審計基于委托合同關系的產生而實現，委托關系一旦消滅，審計也就終止。司法會計活動中，就目前而言，除面向社會服務的司法會計鑒定是根據委托合同進行外，其它大部分工作都是通過司法機關指定或聘請由專門機構和人員完成的。
4.服務對象不同。獨立審計由社會中介機構——會計師事務所組織承接，面向社會上所有經濟類型的企業和企業化管理的事業單位提供經濟鑒證服務。司法會計則主要為訴訟活動中的司法機關提供專業技術服務，目前，還主要局限于刑事領域。
5.職責與作用不同。獨立審計需要對投資者、債券人和社會公眾負責，對外出具的審計報告具有鑒證作用。司法會計的工作結果只對法庭審判負責，出具的鑒定書將可能成為訴訟裁判采信與否的法定證據，不起經濟鑒證作用。
6.工作內容與范圍不同。根據《注冊會計師法》的規定，注冊會計師依法承辦審計業務和會計咨詢、會計服務業務。獨立審計業務屬于注冊會計師的法定業務，非注冊會計師不得承辦。
參考文獻：
[1]黃百靈.司法會計鑒定工作探析.法制與經濟，2011（5）.
