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第1篇

摘要：刑罰現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發(fā)揮中心刑的作用是達(dá)到刑罰輕緩化的主要途徑。我國(guó)1997年刑法史無(wú)前例地?cái)U(kuò)大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時(shí)也陷入了罰金刑執(zhí)行難的尷尬境地。筆者通過(guò)立法狀況入手分析，對(duì)罰金執(zhí)行難問(wèn)題的原因進(jìn)行探討

關(guān)鍵詞：罰金刑 執(zhí)行 立法

一、我國(guó)刑法關(guān)于罰金刑的規(guī)定及其適用現(xiàn)狀

總則中，對(duì)于罰金刑的相關(guān)規(guī)定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規(guī)定罰金的數(shù)額應(yīng)該依據(jù)犯罪的情節(jié)來(lái)決定。罰金繳納的時(shí)效為隨時(shí)追繳，即對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。

在司法實(shí)踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執(zhí)行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執(zhí)行方面問(wèn)題最多的一個(gè)，大量的"空判"現(xiàn)象的存在嚴(yán)重影響了罰金這一刑種在執(zhí)行中的嚴(yán)肅性。實(shí)際上，在國(guó)際刑罰輕緩化的大趨勢(shì)下，各國(guó)已經(jīng)逐漸意識(shí)到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現(xiàn)在其的普遍適用價(jià)值，對(duì)于各種嚴(yán)重程度的犯罪都有威懾力。美國(guó)每年有數(shù)十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調(diào)查的一個(gè)地區(qū)判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個(gè)地區(qū)，罰金的繳納率僅為14%。

二、我國(guó)罰金刑立法現(xiàn)狀的缺陷

（一）罰金數(shù)額的裁量原則過(guò)于僵硬

我國(guó)刑法總則中確定罰金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)只有犯罪情節(jié)的輕重，明顯可以看出這個(gè)唯一的確定保準(zhǔn)使得罰金刑的確定過(guò)于僵化，即缺乏其他的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就忽視了作為財(cái)產(chǎn)刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經(jīng)濟(jì)情況，即不考慮所判數(shù)額的罰金可被執(zhí)行的可能性，其結(jié)果就是導(dǎo)致罰金刑的高"空判率"的出現(xiàn)。忽視了刑罰的個(gè)別化，有些受刑人因家庭貧窮、無(wú)固定收入，根本無(wú)力繳納或只能部分繳納罰金。有學(xué)者認(rèn)為雖然現(xiàn)行刑法沒(méi)有規(guī)定裁量罰金時(shí)要考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，但審判實(shí)踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規(guī)定以刑法明確下來(lái)，才具有更加確定的強(qiáng)制力。

(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執(zhí)行率降低。

罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對(duì)某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對(duì)某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規(guī)定，而是根據(jù)罪行輕重自行選擇。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)罰金刑的配置中規(guī)定必并科的罪名有128個(gè)，選并科的罪名有9個(gè)，復(fù)合罰金的罪名有76個(gè)，由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復(fù)合罰金為輔。

與中國(guó)的這種情況相對(duì)照，從世界各國(guó)的刑事立法狀況來(lái)看，以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑法結(jié)構(gòu)的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數(shù)的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。

也就是說(shuō)，我國(guó)的法官在對(duì)大多數(shù)刑事案件適用主刑時(shí)，必須同時(shí)附加適用罰金刑，法官?zèng)]有相應(yīng)的裁量權(quán)，只能嚴(yán)格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數(shù)量，從而使大量罰金刑判決無(wú)法得到履行。

（三）刑法總則中缺乏對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則中大量規(guī)定無(wú)限額罰金制

世界各國(guó)在刑法中普遍在總則中設(shè)立了罰金數(shù)額的最低標(biāo)準(zhǔn)，如日本刑法在第十五條規(guī)定"罰金在一萬(wàn)元以上，但減輕時(shí)，可以減至不滿一萬(wàn)元。"而我國(guó)刑法總則中沒(méi)有對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則的規(guī)定中，無(wú)論是根據(jù)倍比制，還是百分比制，抑或是數(shù)額制，其罰金數(shù)額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執(zhí)行起來(lái)必然遇到困難。

目前刑事審判中法官的裁量權(quán)過(guò)大，會(huì)導(dǎo)致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強(qiáng)弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點(diǎn)，取決于他同被害人的關(guān)系，取決于能改變?nèi)藗內(nèi)菀鬃兓念^腦中的每個(gè)事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國(guó)法官素質(zhì)還有待提高，這樣的規(guī)定往往會(huì)導(dǎo)致司法的不公正。

（四）罰金刑的執(zhí)行主體不夠具體

我國(guó)刑事訴訟法第358 條規(guī)定："發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定和調(diào)解書中涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容需要執(zhí)行的，由原審人民法院執(zhí)行。"這一規(guī)定表明，罰金刑的執(zhí)行主體應(yīng)是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個(gè)部門負(fù)責(zé)并不明確，因此導(dǎo)致了實(shí)踐中各地法院的做法不一。

在這樣的背景，法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)職責(zé)不分明的結(jié)果就是對(duì)該項(xiàng)工作相互推諉，最終導(dǎo)致罰金刑的低執(zhí)行率。

三、罰金刑立法缺陷解決路徑

（一）改變罰金刑數(shù)量裁量原則為以犯罪情節(jié)為主，兼考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。

罰金刑是強(qiáng)制犯罪人向國(guó)家繳納一定數(shù)額的金錢，罰金刑的執(zhí)行以犯罪人具有向國(guó)家繳納判決所確定的數(shù)額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數(shù)額時(shí)，必須考慮判決是否能得到有效的執(zhí)行，因此，在刑法上應(yīng)明確把犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為確定罰金數(shù)額的一個(gè)因素。至于是將其作為一個(gè)首要的因素，還是作為一個(gè)參，！考的因素。在筆者看來(lái)，應(yīng)采取犯罪情節(jié)為主，同時(shí)參酌犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。

（二）應(yīng)改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。

由于現(xiàn)行刑法分則關(guān)于具體犯罪罰金刑的規(guī)定絕大多數(shù)都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優(yōu)點(diǎn)，但也會(huì)產(chǎn)生不顧犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況而強(qiáng)行判處罰金從而使罰金刑無(wú)法執(zhí)行的弊端。現(xiàn)在不少國(guó)家的刑事立法和司法實(shí)踐對(duì)并科罰金制采取謹(jǐn)慎或排斥的態(tài)度。從實(shí)務(wù)上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國(guó)家極少適用并科罰金，有的國(guó)家根本不適用并科罰金。而我國(guó)罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點(diǎn)。

罰金只是附加適用而不是單獨(dú)適用的，根據(jù)犯罪分子的實(shí)際情況，在無(wú)法附加適用罰金的情況下，通過(guò)適當(dāng)加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當(dāng)延長(zhǎng)一點(diǎn)，就完全可以彌補(bǔ)對(duì)其不能附加適用罰金刑的不足，而沒(méi)有必要硬性適用事實(shí)上不能執(zhí)行的罰金刑。

（三）在總則中規(guī)定罰金數(shù)額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。

對(duì)罰金刑數(shù)額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數(shù)額的限制而產(chǎn)生輕判的現(xiàn)象，同時(shí)也要體現(xiàn)法律的明確性和確定性。而無(wú)限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時(shí)也有導(dǎo)致罰金

刑虛高的弊端。由于無(wú)限額罰金制的規(guī)定過(guò)寬, 導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在這方面的自由裁量權(quán)過(guò)大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無(wú)限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無(wú)限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎(chǔ)上再依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況和犯罪情節(jié)來(lái)確立罰金數(shù)額。

此外，在規(guī)定限額罰金時(shí)，可以借鑒國(guó)外既規(guī)定具體的罰金數(shù)額又規(guī)定一定時(shí)間的月工資或其他收入的罰金數(shù)額，規(guī)定具體數(shù)額的罰金，可以使罪刑的關(guān)系一目了然。

（四）設(shè)立罰金刑易科制度。

從追求執(zhí)行效果的角度分析，罰金刑易科制度對(duì)于我國(guó)完善罰金執(zhí)行時(shí)不無(wú)裨益的。易科制度可以分為易科社會(huì)公益勞動(dòng)以及易科自由刑，而后者更加符合我國(guó)的實(shí)際需要。《德國(guó)刑法》第四十三條規(guī)定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"

第2篇

在心理學(xué)中,意志是指人自覺(jué)地確定目的并支配其行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的的心理過(guò)程。人在反映現(xiàn)實(shí)世界的時(shí)候,不僅對(duì)現(xiàn)實(shí)世界有依據(jù)其主觀思維的認(rèn)識(shí),而且還會(huì)對(duì)它們形成一定的情感體驗(yàn),并且在自我認(rèn)識(shí)和情感的支配下有意識(shí)地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動(dòng)的,積極要求改變現(xiàn)實(shí)世界的心理過(guò)程就構(gòu)成了心理活動(dòng)的一個(gè)重要方面意志過(guò)程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個(gè)方面:發(fā)動(dòng)與制止。發(fā)動(dòng)就是推動(dòng)人去從事達(dá)到預(yù)定目的的所必需的行動(dòng);制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動(dòng)。 由此可見(jiàn),如果沒(méi)有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?因此也不會(huì)導(dǎo)致對(duì)此行為的刑事非難。

依照刑法學(xué)傳統(tǒng),罪過(guò)通常是指行為人對(duì)自己的行為將引起的危害社會(huì)的結(jié)果所持的一種故意或過(guò)失的心理態(tài)度。它以故意和過(guò)失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過(guò)失兩種心理狀態(tài)中的地位。

1.根據(jù)我國(guó)《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國(guó)刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對(duì)行為的發(fā)動(dòng)作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個(gè)人僅有對(duì)自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)而沒(méi)有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺(jué)的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實(shí)。德國(guó)刑法學(xué)家克萊因指出:決意實(shí)施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見(jiàn)故意心理是在積極的惡的意志的推動(dòng)下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中刑事非難的罪過(guò)心理的,它在犯罪的實(shí)施過(guò)程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.過(guò)失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的問(wèn)題,在刑法理論上一直爭(zhēng)論不休。我國(guó)《刑法》第15條第1款對(duì)過(guò)失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn),或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過(guò)失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國(guó)刑法上規(guī)定的過(guò)失有兩種:(1)疏忽大意的過(guò)失;(2)過(guò)于自信的過(guò)失。

大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過(guò)失心理的意志因素,但是筆者認(rèn)為,意志的存在是以認(rèn)識(shí)為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過(guò)失中,其認(rèn)識(shí)因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn),也就是說(shuō)行為人對(duì)于其行為的危害結(jié)果是沒(méi)有認(rèn)識(shí)的,既然沒(méi)有認(rèn)識(shí)有何來(lái)的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過(guò)失心理中既無(wú)意識(shí)又無(wú)意志呢?這顯然與過(guò)失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對(duì)此陳興良教授認(rèn)為過(guò)失犯罪心理過(guò)程是有意志參加與意識(shí)和無(wú)意識(shí)交錯(cuò)活動(dòng)的過(guò)程,在司法實(shí)踐中除個(gè)別沖動(dòng)行為外,找不到完全沒(méi)有意志的過(guò)失犯罪。 因此筆者認(rèn)為,疏忽大意并不是這種過(guò)失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識(shí)的表現(xiàn),這種潛意識(shí)導(dǎo)致了行為人的認(rèn)識(shí)能力低于社會(huì)認(rèn)可的正常標(biāo)準(zhǔn),從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實(shí)際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實(shí)施了危害社會(huì)的犯罪行為。

第3篇

一、審查依據(jù)

人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來(lái)講有：

（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無(wú)疑問(wèn)的。我國(guó)的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實(shí)體問(wèn)題，同時(shí)還對(duì)有關(guān)行政程序問(wèn)題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時(shí)也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。

（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會(huì)的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國(guó)地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對(duì)所有的行政程序問(wèn)題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒(méi)有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時(shí)限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營(yíng)業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時(shí)，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國(guó)對(duì)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問(wèn)題還沒(méi)有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對(duì)人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時(shí)，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。

二、審查方式

行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是否存在違反法定程序的問(wèn)題，既是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，也是一個(gè)法律問(wèn)題。所謂事實(shí)問(wèn)題就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限。所謂法律問(wèn)題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問(wèn)題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實(shí)施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實(shí)問(wèn)題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實(shí)進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問(wèn)題。

根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說(shuō)明其作出具體行政行為的程序事實(shí)，并向法庭提交證明其事實(shí)的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說(shuō)明的程序事實(shí)的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說(shuō)明的程序事實(shí)的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實(shí)后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個(gè)規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒(méi)有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒(méi)有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。

三、審查的具體內(nèi)容

行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時(shí)限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動(dòng)的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個(gè)部分組成。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽(tīng)證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡(jiǎn)易程序、一般程序、聽(tīng)證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對(duì)應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡(jiǎn)易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國(guó)法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時(shí)，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。

（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動(dòng)中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個(gè)過(guò)程均要通過(guò)一個(gè)個(gè)步驟來(lái)完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過(guò)程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個(gè)或者幾個(gè)步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，或者可能損害國(guó)家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國(guó)不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請(qǐng)用地的，必須持國(guó)家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請(qǐng)定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地。”如果土地管理部門在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級(jí)以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。

（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會(huì)影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過(guò)程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過(guò)程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動(dòng)，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號(hào)上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對(duì)案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無(wú)特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。

（四）審查法定時(shí)限。任何一個(gè)行政程序都必須在一定時(shí)間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時(shí)間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無(wú)工作效率可言。我國(guó)許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對(duì)行政程序中的時(shí)間限制作了明確的規(guī)定。因此說(shuō)，時(shí)間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對(duì)有關(guān)行政程序中的時(shí)間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對(duì)一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒(méi)有明確作出規(guī)定，無(wú)制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無(wú)制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒(méi)有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請(qǐng)復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說(shuō)申請(qǐng)人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時(shí)，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對(duì)象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過(guò)了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。

審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問(wèn)題的發(fā)生，我國(guó)的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問(wèn)題時(shí)，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避的問(wèn)題。在審查是否存在這一問(wèn)題時(shí)，主要通過(guò)原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問(wèn)題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。

四、審查行政監(jiān)督程序的兩個(gè)問(wèn)題

由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問(wèn)題：

（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問(wèn)題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變?cè)唧w行政行為的，審查的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問(wèn)題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶?duì)象是復(fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問(wèn)題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變?cè)唧w行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問(wèn)題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問(wèn)題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請(qǐng)人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議裁決。

（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)的申訴裁決改變?cè)唧w行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問(wèn)題。這類案件經(jīng)過(guò)多次處理，一般拖的時(shí)間較長(zhǎng)，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問(wèn)題，不審查原具體行政行為的程序問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)

中華人民共和國(guó)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定

行政處罰法的有關(guān)規(guī)定

行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定

土地管理法的有關(guān)規(guī)定

治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定

第4篇

(一)分析對(duì)象的確定目的解釋方法的研究

離不開(kāi)法律規(guī)范本身，而每一個(gè)法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對(duì)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和客觀的現(xiàn)實(shí)需要,在制定法律時(shí)主觀上期望該部法律在將來(lái)實(shí)施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過(guò)其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來(lái)的行政法律文本為分析對(duì)象，試圖對(duì)法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對(duì)其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國(guó)家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來(lái)越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程，通過(guò)前后16年的對(duì)比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢(shì)，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強(qiáng)化和社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜，國(guó)家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會(huì)秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展等立法價(jià)值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開(kāi)放初期，為保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時(shí)期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機(jī)關(guān)依法管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個(gè)立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個(gè)或2個(gè)以上的立法目的，而包含3個(gè)及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價(jià)值目標(biāo)類型來(lái)看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對(duì)立法目的規(guī)定過(guò)于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時(shí)只能依靠個(gè)人司法技能和經(jīng)驗(yàn)對(duì)“立法目的”進(jìn)行推測(cè)和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對(duì)外開(kāi)放政策,促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實(shí)務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實(shí)踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對(duì)立法目的的闡述更加明晰和有針對(duì)性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對(duì)象以及法律事項(xiàng)。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)

1.理論之維

促進(jìn)目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補(bǔ)立法空白和法律漏洞的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，對(duì)目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對(duì)其解釋對(duì)象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行解說(shuō)為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點(diǎn)和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對(duì)象，學(xué)者對(duì)此也不乏關(guān)注。“目的化”的行政立法進(jìn)程無(wú)形之中豐富和推動(dòng)了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進(jìn)一步強(qiáng)化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對(duì)目的解釋方法研究帶來(lái)結(jié)構(gòu)性影響。

2.觀念之維

強(qiáng)化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個(gè)司法發(fā)展的水平，我國(guó)實(shí)務(wù)界也一直在通過(guò)解釋示范和司法政策努力強(qiáng)化法官適用法律解釋的思維和意識(shí)。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時(shí)也對(duì)法律實(shí)踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無(wú)形之中促使法官對(duì)目的解釋的關(guān)注，法官更加意識(shí)到目的解釋在行政審判實(shí)踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來(lái)越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運(yùn)用于司法案件的裁判。對(duì)此，筆者通過(guò)對(duì)《最高人民法院公報(bào)》行政訴訟案例中法官運(yùn)用目的解釋進(jìn)行裁判情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，，在中國(guó)行政審判司法實(shí)踐中，法官在運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說(shuō)明法官的目的解釋意識(shí)正在覺(jué)醒并逐漸增強(qiáng)。雖不能說(shuō)這種趨勢(shì)與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會(huì)對(duì)法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國(guó)行政審判法官正以目的解釋推動(dòng)依法裁判。

3.實(shí)踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會(huì)使法官在進(jìn)行目的解釋時(shí)無(wú)所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過(guò)“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來(lái)想象。如此一來(lái)，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來(lái)曲解或誤解法律文本的危險(xiǎn)。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價(jià)值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個(gè)人意圖任意滲透進(jìn)解釋過(guò)程。可以說(shuō)，“目的化”不能完全說(shuō)是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊(yùn)涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對(duì)司法帶來(lái)的影響，筆者專門收集了實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，法官普遍對(duì)這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進(jìn)目的解釋方法的運(yùn)用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對(duì)司法裁判產(chǎn)生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性

1.目的解釋的位次考量

根據(jù)拉倫茨對(duì)法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會(huì)學(xué)解釋等。而對(duì)于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語(yǔ)義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無(wú)與倫比的地位，他說(shuō)：“即使在解釋我們的立法時(shí),我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進(jìn)法律條文背后的立法目的實(shí)現(xiàn)的解釋方法。不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒(méi)有固定的絕對(duì)的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價(jià)值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無(wú)確定的位序之觀點(diǎn)，但目的解釋方法作為一種獨(dú)立的方法，置于中國(guó)行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國(guó)行政立法的特點(diǎn)所決定。我國(guó)沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級(jí)多和制度分散的特點(diǎn)，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個(gè)重要的立法技術(shù)就是對(duì)其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進(jìn)行解釋活動(dòng)。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對(duì)象是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國(guó)家的意志與目的所決定,帶有很強(qiáng)的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時(shí)，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時(shí)，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對(duì)案件所要適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋。行政裁判目的解釋可以說(shuō)完全是一種符合中國(guó)特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標(biāo)準(zhǔn)意義

第5篇

行政裁決說(shuō)簡(jiǎn)單一點(diǎn)就是用行政手段解決民事?tīng)?zhēng)議。對(duì)行政裁決不服，可向法院提起行政訴訟。對(duì)于權(quán)屬糾紛的行政裁決，還可先申請(qǐng)行政復(fù)議。

以下為筆者在2006年清理區(qū)直42家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)的基礎(chǔ)上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！

（一）對(duì)權(quán)屬糾紛的裁決。

如《土地管理法》第16條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。

又如《漁業(yè)法》第12條規(guī)定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由縣級(jí)以上地方人民政府處理。”

又如《草原法》第十六條規(guī)定，草原所有權(quán)、使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由有關(guān)人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權(quán)屬爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變草原利用現(xiàn)狀，不得破壞草原和草原上的設(shè)施。

《森林法》第十七條規(guī)定：“單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。”

《礦產(chǎn)資源法》第四十九條規(guī)定：礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級(jí)以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國(guó)務(wù)院處理。

《水法》第五十六條不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由上一級(jí)人民政府裁決，有關(guān)各方必須遵照?qǐng)?zhí)行。在水事糾紛解決前，未經(jīng)各方達(dá)成協(xié)議或者共同的上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，在行政區(qū)域交界線兩側(cè)一定范圍內(nèi)，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現(xiàn)狀。

（二）對(duì)侵權(quán)糾紛的裁決

如《植物新品種保護(hù)條例》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對(duì)侵權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)處理品種權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，為維護(hù)社會(huì)公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。

《專利法》第四十五條規(guī)定：自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效。第四十六條規(guī)定：專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查和作出決定，并通知請(qǐng)求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無(wú)效的決定，由國(guó)務(wù)院專利行政部門登記和公告。

對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無(wú)效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無(wú)效宣告請(qǐng)求程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規(guī)定：取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國(guó)務(wù)院專利行政部門裁決。第五十五條規(guī)定：專利權(quán)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院。第五十七條規(guī)定：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院，也可以請(qǐng)求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》向人民法院；侵權(quán)人期滿不又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》向人民法院。專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告。

《藥品管理法》第七十一條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行藥品不良反應(yīng)報(bào)告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須經(jīng)常考察本單位所生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用的藥品質(zhì)量、療效和反應(yīng)。發(fā)現(xiàn)可能與用藥有關(guān)的嚴(yán)重不良反應(yīng)，必須及時(shí)向當(dāng)?shù)厥　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門和衛(wèi)生行政部門報(bào)告。具體辦法由國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。對(duì)已確認(rèn)發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的藥品，國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門可以采取停止生產(chǎn)、銷售、使用的緊急控制措施，并應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)組織鑒定，自鑒定結(jié)論作出之日起十五日內(nèi)依法作出行政處理決定。

《獸藥管理?xiàng)l例》第四十六條規(guī)定：獸醫(yī)行政管理部門依法進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，對(duì)有證據(jù)證明可能是假、劣獸藥的，應(yīng)當(dāng)采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，并自采取行政強(qiáng)制措施之日起7個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報(bào)告書發(fā)出之日起15個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強(qiáng)制措施；需要暫停生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用的，由國(guó)務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門按照權(quán)限作出決定。未經(jīng)行政強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自轉(zhuǎn)移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關(guān)材料。第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，未按照國(guó)家有關(guān)獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實(shí)的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動(dòng)物的，責(zé)令其立即改正，并對(duì)飼喂了違禁藥物及其他化合物的動(dòng)物及其產(chǎn)品進(jìn)行無(wú)害化處理；對(duì)違法單位處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)登記的農(nóng)藥，在登記有效期內(nèi)發(fā)現(xiàn)對(duì)農(nóng)業(yè)、林業(yè)、人畜安全、生態(tài)環(huán)境有嚴(yán)重危害的，經(jīng)農(nóng)藥登記評(píng)審委員會(huì)審議，由國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。

（三）對(duì)損害賠償?shù)牟脹Q

如《種子管理?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定：非法經(jīng)營(yíng)或者推廣未經(jīng)審定通過(guò)的農(nóng)作物新品種或者林木良種的，由農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門根據(jù)情節(jié)輕重給予警告，沒(méi)收種子和違法所得，責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規(guī)定：銷售不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗(yàn)員有權(quán)制止其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，扣押種子；工商行政管理機(jī)關(guān)除依照投機(jī)倒把行政處罰法規(guī)的規(guī)定處罰外，并可責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規(guī)定：搶采掠青、損壞母樹(shù)的，在劣質(zhì)林內(nèi)采種的，由林業(yè)主管部門責(zé)令停止采種、賠償損失、沒(méi)收種子，可以并處罰款。

又如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十八條因獵捕野生動(dòng)物造成農(nóng)作物或者其他損失的，由獵捕者負(fù)責(zé)賠償。

又如《檔案法》第二十四條規(guī)定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)違法行為的，由縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責(zé)令倍償損失。

又如《水污染防治法》第55條的規(guī)定：“造成水污染危害的單位，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損失的單位或者個(gè)人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，由環(huán)境保護(hù)部門或者交通部門的航政機(jī)關(guān)處理。”

（四）對(duì)補(bǔ)償性糾紛的裁決。

如：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對(duì)補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”

《植物新品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定：“為了國(guó)家利益或者公共利益，審批機(jī)關(guān)可以作出實(shí)施植物新品種強(qiáng)制許可的決定，并予以登記和公告。取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由審批機(jī)關(guān)裁決。”

（五）對(duì)民間糾紛的裁決

如《民間糾紛處理辦法》第二條司法助理員是基層人民政府的司法行政工作人員，具體負(fù)責(zé)處理民間糾紛的工作。第三條基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。第十五條處理民間糾紛，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。調(diào)解時(shí)，要查明事實(shí)，分清是非，促使當(dāng)事人互諒互讓，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，達(dá)成協(xié)議。第十七條經(jīng)過(guò)調(diào)解后，仍達(dá)不成協(xié)議的糾紛，基層人民政府可以作出處理決定。

第6篇

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因?yàn)槭袌?chǎng)機(jī)制能夠用最快的速度，最低廉的費(fèi)用和最簡(jiǎn)單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場(chǎng)能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，政府就沒(méi)有必要干涉。但是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度也有一定的不足之處，其本身是無(wú)法解決的，多年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)證明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不僅有促進(jìn)商品發(fā)展的激勵(lì)作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，可能隨時(shí)發(fā)生現(xiàn)實(shí)和可能的市場(chǎng)失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補(bǔ)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)功能的不足。

二、政策性擔(dān)保法律制度類型

(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度

在我國(guó)，中小型企業(yè)對(duì)于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實(shí)力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對(duì)于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說(shuō)可以讓企業(yè)起死回生。國(guó)外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對(duì)于我國(guó)的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國(guó)的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制不完善，缺乏財(cái)政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過(guò)大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對(duì)非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財(cái)政有限補(bǔ)償與激勵(lì)補(bǔ)償?shù)确绞綄?duì)其進(jìn)行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度

就我國(guó)目前而言，購(gòu)房是我們的主要消費(fèi)。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買一套房子。在我國(guó)，不僅房?jī)r(jià)高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時(shí)候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費(fèi)者很難通過(guò)銀行貸款解決自己和家庭的購(gòu)房問(wèn)題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對(duì)中低收入者的住房貸款的做法是國(guó)際上通用的，美國(guó)，加拿大等國(guó)家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對(duì)購(gòu)房者的購(gòu)房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國(guó)政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來(lái)?yè)?dān)保住房體系，同時(shí)注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。

(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問(wèn)題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問(wèn)題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過(guò)擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對(duì)應(yīng)的擔(dān)保來(lái)解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動(dòng)農(nóng)戶實(shí)行合作，各取所需，實(shí)現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費(fèi)用，改善自身狀況。

三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議

(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用

我國(guó)的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個(gè)很難解決的問(wèn)題。要想徹底解決這一問(wèn)題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對(duì)農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個(gè)問(wèn)題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)會(huì)得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會(huì)得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時(shí)，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財(cái)政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)公積金貸款的發(fā)展與完善

對(duì)于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對(duì)性的優(yōu)勢(shì)。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對(duì)公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個(gè)人的選擇，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。

(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)

我國(guó)中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)保基金難以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動(dòng)資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會(huì)資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動(dòng)，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過(guò)程中，沒(méi)有充分的利用市場(chǎng)和市場(chǎng)需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)，但在無(wú)形中卻大大的增加了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)。因?yàn)橐环矫妫壳笆袌?chǎng)中小型企業(yè)狀況不容樂(lè)觀，隨時(shí)面臨著倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，投入的資金極有可能有去無(wú)回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來(lái)看，因?yàn)槭钦袨閾?dān)保，企業(yè)相對(duì)市場(chǎng)缺乏機(jī)制約束，會(huì)在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動(dòng)明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。

(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度

基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國(guó)的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國(guó)的社會(huì)主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)制度中存在的問(wèn)題，切身實(shí)際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問(wèn)題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，通過(guò)運(yùn)用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點(diǎn)。因此，合理的利用這一制度對(duì)我國(guó)的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。

四、結(jié)語(yǔ)

第7篇

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過(guò)培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對(duì)面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過(guò)道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過(guò)積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過(guò)自新，復(fù)歸社會(huì)。

我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。也就是說(shuō)，人民法院在對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對(duì)被告人從輕、減輕處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對(duì)被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對(duì)個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對(duì)被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過(guò)程不會(huì)出現(xiàn)對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對(duì)加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過(guò)程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對(duì)不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開(kāi)始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過(guò)雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠(chéng)地認(rèn)錯(cuò)、覺(jué)悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對(duì)定罪判刑會(huì)帶來(lái)較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對(duì)較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對(duì)公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來(lái)"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對(duì)被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無(wú)害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說(shuō)，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對(duì)司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無(wú)法順利、審判。所謂遲來(lái)的正義已非正義，尤其對(duì)輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過(guò)羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對(duì)案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無(wú)罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開(kāi)這些問(wèn)題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡(jiǎn)分流作用，對(duì)全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過(guò)程操作得簡(jiǎn)單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說(shuō)，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過(guò)對(duì)話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢(shì)解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國(guó)當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾問(wèn)題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問(wèn)題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求

和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，對(duì)于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過(guò)失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過(guò)去的刑事司法，表現(xiàn)為國(guó)家懲治犯罪的模式，反映的是國(guó)家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國(guó)家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對(duì)犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對(duì)其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見(jiàn)，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開(kāi)除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄危剐淌潞徒庑迯?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無(wú)恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對(duì)其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對(duì)社會(huì)安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過(guò)程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來(lái)推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說(shuō)，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們?cè)趯?shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無(wú)法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒(méi)有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說(shuō)，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問(wèn)題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來(lái)看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開(kāi)展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對(duì)偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無(wú)法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無(wú)效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)于刑事和解的具體運(yùn)作問(wèn)題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識(shí)到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來(lái)司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問(wèn)題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒(méi)有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺(tái)之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對(duì)于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對(duì)性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過(guò)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對(duì)于被害人受償無(wú)法實(shí)現(xiàn)的可以通過(guò)國(guó)家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過(guò)心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對(duì)社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來(lái)說(shuō)，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠(chéng)悔過(guò)、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

在刑事和解司法實(shí)務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟(jì)條件。經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對(duì)較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰Γ瑸榱颂颖苄淌绿幜P，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠福虼耍谛淌潞徒庵校?jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會(huì)截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢(shì)必會(huì)引起社會(huì)的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢為計(jì)量單位的正義時(shí)，人們難免就會(huì)擔(dān)憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無(wú)法救濟(jì)窮人的權(quán)利，反而會(huì)變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時(shí)候，才會(huì)達(dá)到相對(duì)的制衡。因此，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進(jìn)行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時(shí)還可以引入第三方監(jiān)督機(jī)制，將案件情況向社會(huì)公開(kāi)，增強(qiáng)透明度，對(duì)刑事和解制度的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過(guò)程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機(jī)制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過(guò)，被害人完全諒解、消除仇恨，社會(huì)矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問(wèn)題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會(huì)矛盾所取得的成果，促進(jìn)社會(huì)和諧。

第8篇

一、概述

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

關(guān)鍵詞：合作建房合建契約產(chǎn)權(quán)糾紛土地使用權(quán)的取得

一、概述

合作建房是指當(dāng)事人以土地使用權(quán)作為出資，另一方投入實(shí)際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條，即土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)。在實(shí)踐中卻因和建房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問(wèn)題而產(chǎn)生糾紛。在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國(guó)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房，合作建房的結(jié)果是對(duì)建成房屋利益的分享，所以對(duì)合作建房所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行為。如果在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)，那么合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行為。如果在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)，那么合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

合建契約是指當(dāng)事人之間關(guān)于一方提供土地使用權(quán)，由另一方出資建設(shè)，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權(quán)的協(xié)議。這種合同關(guān)系既可以發(fā)生在公民個(gè)人之間、公民與法人之間，也可以發(fā)生在建設(shè)單位與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司之間。為此，有必要先了解一下在我國(guó)實(shí)踐中的四種合作建房形態(tài)：一是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)產(chǎn)提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開(kāi)發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。二是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開(kāi)發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開(kāi)發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開(kāi)發(fā)商。三是以開(kāi)發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開(kāi)發(fā)商依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開(kāi)發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開(kāi)發(fā)商。四是雙方共同組成一個(gè)新的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，并以該公司的名義進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)，等所建設(shè)房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項(xiàng)目公司所有，對(duì)此沒(méi)有產(chǎn)權(quán)糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進(jìn)行調(diào)整。

合建契約是一種諾成性的、雙務(wù)、有償合同，也就是說(shuō)，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務(wù)，且互為對(duì)價(jià)。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭(zhēng)議的。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者有四種觀點(diǎn)：一是承攬契約。將基地權(quán)得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權(quán)利看作基地權(quán)利人給付的報(bào)酬。二是互易契約。將合建契約當(dāng)作部分基地權(quán)利與部分房屋所有權(quán)的交換。三是合伙契約。基地權(quán)利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務(wù)為出資，共同建筑房屋，并分享權(quán)益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權(quán)利人完成一定工作，土地權(quán)利人以轉(zhuǎn)讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權(quán)利作為報(bào)酬，而建筑商又以此項(xiàng)報(bào)酬抵充買受其房屋占用基地的款項(xiàng)。②

對(duì)于合建契約的性質(zhì)不可一概而論，應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開(kāi)發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。土地使用權(quán)人與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利益，在預(yù)售房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前依合伙的規(guī)定合建房屋由雙方共有。當(dāng)只有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商一方出面經(jīng)營(yíng)而土地使用權(quán)人僅提供地皮并不參與實(shí)際建設(shè)時(shí)，也不能解釋為“名為合伙實(shí)為借貸因?yàn)槌雒娼?jīng)營(yíng)都為實(shí)際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開(kāi)發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開(kāi)發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開(kāi)發(fā)商。這時(shí)可以將土地使用權(quán)持作定作人，把房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商當(dāng)作承攬人，將開(kāi)發(fā)商根據(jù)合建契約取得的房地產(chǎn)權(quán)益看作是承攬報(bào)酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開(kāi)發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開(kāi)發(fā)產(chǎn)依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開(kāi)發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開(kāi)發(fā)商，這時(shí)可以認(rèn)為是土地使用權(quán)人將其部分土地使用權(quán)與開(kāi)發(fā)商的部分房屋所有權(quán)進(jìn)行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務(wù)的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評(píng)價(jià)的商品，自然可以成為互易的客體。混合契約說(shuō)是對(duì)承攬說(shuō)的進(jìn)一步解釋，但既然已經(jīng)認(rèn)定是承攬關(guān)系，而且將承攬的部分建筑物作為報(bào)酬，那么就再?zèng)]有必要解釋為買賣契約。

我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：“在依法取得的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書。”這是為了貫徹房與地的權(quán)利主體一致原則。根據(jù)我國(guó)建設(shè)部2001年的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第16條第1款的規(guī)定，“新建的房屋，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工后的3個(gè)月內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記，并應(yīng)提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)證明文件。”我國(guó)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第3條第3款規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)利申請(qǐng)人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請(qǐng)，但尚未取得房屋所有權(quán)證書的法人、其他組織和自然人。”其中“已獲得了房屋”一語(yǔ)甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權(quán)才能成為受法律保護(hù)的占有權(quán)。這種本權(quán)，在合作建房中，除土地使用權(quán)外，還可以是根據(jù)合建契約而取得之債權(quán)。于是，并非只有土地使用權(quán)人才能取得合建房屋的所有權(quán)。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國(guó)，取得房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第53條的規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)批準(zhǔn)后，建設(shè)單位才能申請(qǐng)土地使用權(quán)。根據(jù)我國(guó)《城市規(guī)劃法》第30第至第32條的規(guī)定，申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人應(yīng)該是土地使用權(quán)人。但是，我國(guó)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司大多脫胎于行政機(jī)關(guān)（城市房地產(chǎn)管理部門），于是，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了建設(shè)單位提供土地使用權(quán)，而以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的名義進(jìn)行建設(shè)狀況③。我國(guó)《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)管理暫行辦法》（建設(shè)部1995年1月23日以第41號(hào)令）對(duì)此作了相應(yīng)的規(guī)定。在這種情況下，作為非土地使用權(quán)人的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司卻可以申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，據(jù)此，他可以申請(qǐng)辦理產(chǎn)權(quán)登記。我國(guó)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第6條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。”即土地使用權(quán)及其地上建筑物所有權(quán)的主體必須是同一個(gè)人（包括公民和法人）。于是，對(duì)非土地使用權(quán)人卻能取得地上建筑物所有權(quán)這一問(wèn)題的解釋只能是將所建房屋作為動(dòng)產(chǎn)看待。根據(jù)我國(guó)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條第2款的規(guī)定，當(dāng)建筑物作為動(dòng)產(chǎn)看待時(shí)，不受房產(chǎn)和地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權(quán)，再轉(zhuǎn)讓部分房屋所有權(quán)給土地權(quán)利人以換取部分基地權(quán)利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國(guó)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房。合作建房的結(jié)果是對(duì)建成房屋利益的分享，所以對(duì)合建房屋所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一般是以建筑執(zhí)照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說(shuō)，以誰(shuí)的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權(quán)就歸誰(shuí)。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權(quán)人之前意外滅失，其風(fēng)險(xiǎn)由建筑產(chǎn)承擔(dān)。因此，如果以土地使用權(quán)人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權(quán)人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)由土地使用權(quán)人承擔(dān)。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產(chǎn)和基地使用權(quán)人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)上雙方以各自的份額為限分別承擔(dān)。

在合建契約有效的前提下，應(yīng)該貫徹當(dāng)事人意思自治原則。問(wèn)題是在當(dāng)事人對(duì)于原始取得人沒(méi)有約定的情況下怎么辦？這時(shí)當(dāng)然要依法辦事了，我們找法的結(jié)果可能有三種情況：一是法律有明確規(guī)定；二是法律規(guī)定較為含混；三是現(xiàn)行法無(wú)任何規(guī)定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規(guī)范還是技術(shù)規(guī)定，其次還要將作為法律主體的規(guī)范分解為行為模式和法律后果④。針對(duì)第二種情況，因法律規(guī)定過(guò)于抽象而需要具體化，因?yàn)樗皇且粋€(gè)價(jià)值取向的指令，需要法官根據(jù)符合社會(huì)發(fā)展的倫理道德觀念作出客觀的說(shuō)明。對(duì)于第三種情況，則要根據(jù)法律認(rèn)可的習(xí)慣或類推適用等方法進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。在合同沒(méi)有約定原始取得人，而法律也沒(méi)有作出要應(yīng)規(guī)定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請(qǐng)人；二是合建房屋的基地使用權(quán)人；三是合建房屋的實(shí)際出資人。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第8條的規(guī)定，建房申請(qǐng)人是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人，取得規(guī)范許可證的人本來(lái)應(yīng)該是土地使用人，但在實(shí)踐中，只要持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證就可以申請(qǐng)建設(shè)工程施工許可證，所以建房申請(qǐng)人不一定是土地使用權(quán)人，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)此也無(wú)禁止性規(guī)定。那么非土地使用權(quán)人取得房屋所有權(quán)的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動(dòng)產(chǎn)，取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則。如果是取得作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，那么就不必辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)。這時(shí)的合建契約應(yīng)解釋為互易，適用有關(guān)買賣合同的規(guī)定。就房屋預(yù)售而論，根據(jù)我國(guó)《城市房屋預(yù)售管理辦法》第5條和第6條的規(guī)定，預(yù)售房屋須取得《商品房預(yù)售許可證》，在合作建房中，實(shí)際出資人（建筑商）即使非土地使用權(quán)人也有可能取得《商品房預(yù)售許可證》，因?yàn)榘凑铡冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第7條的規(guī)定，由房地產(chǎn)的實(shí)際開(kāi)發(fā)企業(yè)辦理《商品房預(yù)售許可證》。

在合建契約被認(rèn)定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統(tǒng)民法認(rèn)為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應(yīng)該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多問(wèn)題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權(quán)人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無(wú)權(quán)阻止。第二，如果承攬人將工程轉(zhuǎn)包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權(quán)。若轉(zhuǎn)移給定作人時(shí)，則須辦理二次登記手續(xù)，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數(shù)人的情況下，問(wèn)題就更為復(fù)雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉(zhuǎn)讓給第三人或向第三人提供擔(dān)保。經(jīng)時(shí)，定作人雖然可依債務(wù)不履行向承攬人請(qǐng)求損害賠償，但對(duì)于第三人卻不能主張所有權(quán)。因此，大陸法系發(fā)達(dá)國(guó)家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，承攬合同與建設(shè)工程合同是兩種并列的有名合同，當(dāng)建設(shè)工程合同沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)，才可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

合作建房中的產(chǎn)權(quán)糾紛多是由于當(dāng)事人在合建契約中對(duì)產(chǎn)權(quán)歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權(quán)的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人之間的約定來(lái)確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關(guān)鍵是從合法性的角度加以考察，首先應(yīng)該確定申請(qǐng)建房人是否具備主體資格。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法，有必要確定一個(gè)原則，即以土地使用權(quán)人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產(chǎn)和房產(chǎn)的權(quán)利主體一致原則；第二是為了符合建設(shè)程序的要求。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提，而建設(shè)工程規(guī)劃許可證又是取得建設(shè)工程施工許可證的基礎(chǔ)，而建設(shè)工程施工許可證又是取得房屋所有權(quán)的必要條件。如果可以將建筑商（實(shí)際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應(yīng)該嚴(yán)格限制其將合建房屋轉(zhuǎn)讓給除基地使用權(quán)人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，以防止建筑商的其他債權(quán)人對(duì)合建房屋可能實(shí)話的扣押行為。

對(duì)實(shí)際出資人的利益保護(hù)也是著重需要解決的問(wèn)題。解決的辦法有二個(gè)：一是由實(shí)際出資人辦理預(yù)告登記；二是就所建房屋設(shè)定抵押。前者是針對(duì)產(chǎn)權(quán)分享而充的，后者是對(duì)合建房屋售后利益分享而為的。我國(guó)目前還沒(méi)有預(yù)告登記制度，為此須借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的有關(guān)立法。預(yù)告登記是指為保全不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)而對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)所作的預(yù)備登記。這種登記排斥將來(lái)就相同請(qǐng)求權(quán)所提了的登記申請(qǐng)。合作建房的實(shí)際出資人若辦理了預(yù)先登記，則就可以保障其對(duì)合建房屋的產(chǎn)權(quán)。對(duì)于為了分享合建房屋售后利潤(rùn)的實(shí)際出資人，可以要求對(duì)方在合建房屋上設(shè)定抵押，在對(duì)方不履行約定分享的義務(wù)時(shí)，就能通過(guò)行使對(duì)合建房屋的抵押權(quán)而優(yōu)先受償。

在我國(guó)，房屋可以獨(dú)立成為所有權(quán)的客體，不適用土地對(duì)地上房屋的附合原理。不過(guò)，作為一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，房屋所有權(quán)的到得必須以土地使用權(quán)的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實(shí)際出資人并不是土地使用權(quán)人，所以如果不考慮土地使用權(quán)人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，因?yàn)樗麤](méi)有土地使用權(quán)，無(wú)法通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記而真正取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)。如果實(shí)際出資人只想取得合建房屋的售后利潤(rùn)，那么他可以將作為動(dòng)產(chǎn)的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動(dòng)產(chǎn)買賣合同。在傳統(tǒng)民法理論中，作為取得房屋所有權(quán)前提的土地利用權(quán)（包括所有權(quán)、地上權(quán)、租賃權(quán)和借用權(quán)）被稱作權(quán)原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點(diǎn)，若將實(shí)際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實(shí)踐中履行與土地使用權(quán)人分享產(chǎn)權(quán)的法律手續(xù)時(shí)仍將十分困難，因此完善目前的房地產(chǎn)登記制度是非常必要的。

需要強(qiáng)調(diào)的是，如果土地使用權(quán)人以劃撥土地使用權(quán)作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因?yàn)閯潛芡恋厥褂脵?quán)是無(wú)償取得的，根據(jù)我國(guó)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條的規(guī)定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)流失，若將劃撥土地使用權(quán)用于合作建房，則須先辦理有償取得手續(xù)，即向當(dāng)?shù)厥小⒖h政府補(bǔ)交相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金數(shù)額的價(jià)款。辦理了有償取得手續(xù)的土地使用權(quán)已變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，當(dāng)然可以用于合作建設(shè)。至于農(nóng)民之間合作建房用地，應(yīng)注意我國(guó)現(xiàn)行法的相應(yīng)限制，對(duì)此《土地管理法》第62條作出了專門的規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中涉及占用農(nóng)地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)民了賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。”

注釋：

①摘自耀振華著《房地產(chǎn)的共同開(kāi)發(fā)和委托開(kāi)發(fā)探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺(tái)灣正中書局1981版，第413—415頁(yè)。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁(yè)。

④摘自沈?qū)幾陟`著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》北京大學(xué)出版社1988年版，第33—35頁(yè)。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第313頁(yè)。

參考文獻(xiàn)資料：

1、耀振華著《房地產(chǎn)的共同開(kāi)發(fā)和委托開(kāi)發(fā)探析》1997年版《政法論壇》第2頁(yè)

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺(tái)灣正中書局第413—415頁(yè)

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁(yè)

4、沈宗靈著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》1998年版北京大學(xué)出版社第33—35頁(yè)

5、梁慧星著《民法解釋學(xué)》1995年版中國(guó)政法大學(xué)出版社第292—300頁(yè)

第9篇

【論文摘要】:由于中國(guó)古代社會(huì)，民刑不分，諸法合體，統(tǒng)治階級(jí)專斷獨(dú)行，廣大百姓權(quán)利意識(shí)薄弱，對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)對(duì)自己權(quán)利的侵害，往往才忍讓的態(tài)度。隨著法制建設(shè)的不斷開(kāi)展，行政侵權(quán)在中國(guó)得到重視，行政侵權(quán)法律制度也在不斷的得到發(fā)展和完善。根據(jù)中國(guó)的重刑傳統(tǒng)，將行政侵權(quán)與違法犯罪行為進(jìn)行比較，應(yīng)該是最適宜中國(guó)人接受的方式，尤其是其中的歸責(zé)原則，正是彰顯了行政侵權(quán)的特色。

侵權(quán)行為具有普遍性。但我們一提到“侵權(quán)”，最先想到的往往是民事侵權(quán)，而很少提及行政主體的侵權(quán)行為。這主要是與我國(guó)傳統(tǒng)的服從、聽(tīng)令習(xí)慣有關(guān)，即上級(jí)、長(zhǎng)官的命令只需服從，包括其對(duì)自身的侵權(quán)行為；另一方面，行政侵權(quán)雖是行政法學(xué)理論體系中的一個(gè)基本命題，卻至今仍沒(méi)有喚起行政法學(xué)者足夠的重視，對(duì)此的研究?jī)H僅是淺嘗輒止。

實(shí)際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權(quán)行為的普遍性角度，侵權(quán)是行為的必然結(jié)果。無(wú)論是私人行為還是公共行為，由于社會(huì)矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因?yàn)闊o(wú)論公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域中的人，都通過(guò)各種方式直接或間接地實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，即符合“經(jīng)濟(jì)人”的理論。隨著1994年《國(guó)家賠償法》的出臺(tái)，“行政侵權(quán)”概念得到我國(guó)行政法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。

“行政侵權(quán)”在我國(guó)得到認(rèn)同經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)期。古代社會(huì)雖廣泛存在行政侵權(quán)行為，卻因無(wú)“行政侵權(quán)”的概念和理念而不被人們所認(rèn)識(shí)。建國(guó)初期，法律上規(guī)定但在司法實(shí)踐中卻不存在行政侵權(quán)，即處于事實(shí)上的行政侵權(quán)免責(zé)時(shí)期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權(quán)法律制度被否定，更無(wú)從談對(duì)“行政侵權(quán)”的認(rèn)同問(wèn)題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權(quán)方面的規(guī)定。1982年憲法原則及初成體系的國(guó)家賠償制度標(biāo)志著我國(guó)已在理論上及法律原則上對(duì)行政侵權(quán)予以肯定；然而在具體的責(zé)任范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)上，并未完全依法實(shí)施，這一時(shí)期處于行政侵權(quán)的有限責(zé)任時(shí)期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統(tǒng)地提出“行政侵權(quán)”概念并進(jìn)行了較為全面的研究。

行政侵權(quán)法產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)表現(xiàn)為行政侵權(quán)法律制度產(chǎn)生的歷史必然性。如果說(shuō)，民事侵權(quán)產(chǎn)生在于多元化的主體之間人格的獨(dú)立和利益的分離，那么，行政侵權(quán)產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)則是民主制度的確立及國(guó)家利益與私人利益的調(diào)和（參考王世濤《行政侵權(quán)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對(duì)于侵權(quán)主體的行為不再持忍受態(tài)度，而拿起武器起來(lái)反抗。為維護(hù)自己權(quán)益而產(chǎn)生的反抗心理，是行政侵權(quán)法產(chǎn)生的根本條件，行政侵權(quán)在救濟(jì)上體現(xiàn)了國(guó)家利益與私人利益之間的博弈。

行政侵權(quán)與違法犯罪行為均是對(duì)相對(duì)方利益的損害，那么如何區(qū)分兩者呢？我想主要可以從如下幾點(diǎn)進(jìn)行比較。

(一)主體

行政侵權(quán)的主體是指以自己的名義履行行政職權(quán)損害了相對(duì)方的法益，并依法獨(dú)立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行政主體。

行政侵權(quán)主體首先必須是行政主體，這一點(diǎn)不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個(gè)實(shí)施違法行為的主體——一個(gè)是對(duì)外的整體的組織主體，一個(gè)則是具體實(shí)施行政違法的行政公務(wù)人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內(nèi)部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構(gòu)成》）。行政侵權(quán)的主體是法律授權(quán)的行政組織，被授予的權(quán)力之所以具有公權(quán)力的性質(zhì)，是因?yàn)榇祟惤M織本身具有管理公共事務(wù)的職能。但公務(wù)員不能作為行政侵權(quán)主體，因?yàn)橹挥心芤宰约好x實(shí)施行政職權(quán)行為并對(duì)職權(quán)行為獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的才可成為行政主體，公務(wù)員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責(zé)任的主體則為具有相應(yīng)行為能力的自然人或法人，并無(wú)特別要求。

(二)客體

行政侵權(quán)的客體是指行政主體在違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)時(shí)所侵害的行政相對(duì)方的法益。“法益”不同于“合法權(quán)益”，其不僅包括有實(shí)定法依據(jù)的權(quán)益，而且包括符合法律原則、法律精神的權(quán)益。

民事侵權(quán)的客體一般可以適用于行政侵權(quán)，但兩者并不完全一致。

從性質(zhì)上說(shuō)，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對(duì)方的公民享有的權(quán)利的內(nèi)容有些是一致的，但民事主體享有的權(quán)利屬于私權(quán)，而行政相對(duì)方享有的權(quán)利則屬于行政法保護(hù)的權(quán)利，不是單純的私人權(quán)利，即有“私權(quán)公權(quán)化”的問(wèn)題。如言論自由一般只能發(fā)生在公民與國(guó)家之間，而不能發(fā)生在平等的公民之間。因此，在私法領(lǐng)域就不可能存在言論自由的侵權(quán)。

(三)歸責(zé)原則

在行政侵權(quán)法律制度中，歸責(zé)原則處于核心地位。它直接體現(xiàn)著行政侵權(quán)的立法精神，反映了行政侵權(quán)法律制度的價(jià)值取向，決定了可以引起行政侵權(quán)責(zé)任的行為范圍，它是行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)。

目前，我國(guó)行政侵權(quán)的歸責(zé)體系呈多元化的構(gòu)建模式，主要有如下幾種：

1.過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其強(qiáng)調(diào)行為人的行為主觀具有可譴責(zé)性，區(qū)分不同心理狀態(tài)下的法律后果，最大限度的實(shí)現(xiàn)公正價(jià)值。

首先，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則具有明確的規(guī)范功能，實(shí)現(xiàn)了規(guī)范和救濟(jì)的有機(jī)統(tǒng)一。過(guò)錯(cuò)是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，存在過(guò)錯(cuò)就要對(duì)侵權(quán)損害承擔(dān)責(zé)任，對(duì)過(guò)錯(cuò)的否定評(píng)價(jià)和規(guī)范即達(dá)到目的。其次，過(guò)錯(cuò)原則確定了行政侵權(quán)的范圍，界定受害人應(yīng)受行政救濟(jì)的范圍。此外，過(guò)錯(cuò)責(zé)任較好地解決了共同侵權(quán)行為中的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)問(wèn)題。然而，主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則最致命的缺陷是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則以行為人的心理狀態(tài)作為確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。而心理狀態(tài)常常難以把握，這對(duì)于保護(hù)受害人的權(quán)利是非常不利的，極易使行政主體的侵權(quán)行為因?yàn)樽C據(jù)不足而逃脫責(zé)任。

2.無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即客觀歸責(zé)原則，其只以是否對(duì)相對(duì)人造成損害為要件，不以主觀是否有過(guò)錯(cuò)及是否違法為前提。我國(guó)的國(guó)家賠償法只是將無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為我國(guó)行政侵權(quán)歸責(zé)原則體系的重要補(bǔ)充存在，雖并未視其為一項(xiàng)歸責(zé)原則，但將其納入到我國(guó)行政侵權(quán)歸責(zé)體系中是我3.違法原則

違法原則實(shí)現(xiàn)了行政侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，其在擺脫過(guò)錯(cuò)原則羈絆方面無(wú)疑比公務(wù)過(guò)錯(cuò)原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖海《中外賠償制度之比較》）。

違法原則的優(yōu)點(diǎn)較為突出。首先，違法原則簡(jiǎn)單明了，易于接受，可操作性強(qiáng)。其次，避免了過(guò)錯(cuò)原則中的主觀方面的認(rèn)定困難。最后，避免了過(guò)錯(cuò)加違法原則的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

然而，違法原則并未將“明顯不當(dāng)”并損害國(guó)家、公民、法人及其他組織的合法權(quán)益卻并不“違法”的行為包括進(jìn)來(lái)。這一方面是由于法制仍處于發(fā)展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國(guó)家機(jī)關(guān)及工作人員明顯失當(dāng)行為造成的損失并不能完全依照此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，也不利于法制的健全。

4.違法和明顯不當(dāng)原則

違法和明顯不當(dāng)原則彌補(bǔ)了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當(dāng)”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結(jié)合。違法和明顯不當(dāng)原則的優(yōu)點(diǎn)顯著：首先，該原則最大限度地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國(guó)國(guó)情；再次，該原則有利于法院的實(shí)際操作，違法、不當(dāng)均有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，易于判決。

然而，“明顯不當(dāng)”的認(rèn)定賦予了法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對(duì)于顯失公正和明顯不當(dāng)還缺乏一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且易造成“國(guó)家賠償”與“國(guó)家補(bǔ)償”的混淆。

由此可見(jiàn)，上述各個(gè)原則各有利弊，尚未有一個(gè)完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來(lái)，在實(shí)踐中具體問(wèn)題具體分析，取長(zhǎng)補(bǔ)短，才能公正、合理地解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

面對(duì)行政侵權(quán)法律制度國(guó)際化的趨勢(shì)的加強(qiáng)，尤其是二戰(zhàn)以后，行政侵權(quán)制度呈擴(kuò)大化、法典化和國(guó)際化趨勢(shì)，我國(guó)又是后起之秀，筆者認(rèn)為，我國(guó)行政侵權(quán)法律制度應(yīng)在如下幾個(gè)方面進(jìn)行改善：

1.我國(guó)已經(jīng)加入WTO，與WTO的規(guī)則體系相適當(dāng)是我國(guó)法律創(chuàng)設(shè)和發(fā)展的重大課題。WTO的法律文件的一項(xiàng)重要原則是強(qiáng)調(diào)司法的最終的充分的救濟(jì)。但我國(guó)目前的行政侵權(quán)賠償額度普遍較低，很難適應(yīng)上述規(guī)則。因此，必須提高行政侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)行政侵權(quán)制度的宗旨——公平、正義。

2.學(xué)習(xí)西方擴(kuò)大行政侵權(quán)的范圍，如將公共設(shè)施致害納入到行政侵權(quán)責(zé)任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對(duì)當(dāng)事人較為有利，畢竟我國(guó)行政賠償額度較低。但這本應(yīng)是由公共設(shè)施致害作為行政侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)決定的，由此體現(xiàn)出我國(guó)法制水平存在問(wèn)題。為達(dá)到國(guó)際化標(biāo)準(zhǔn)，必須實(shí)現(xiàn)法制分工明確，不可犯理論性錯(cuò)誤。

【參考文獻(xiàn)】：