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第1篇

［關(guān)鍵詞］涉外經(jīng)濟(jì)法;國際經(jīng)濟(jì)法;國際調(diào)節(jié)

關(guān)于“涉外經(jīng)濟(jì)法”的部門歸屬和學(xué)科劃分，在學(xué)界一直眾說紛紜。林林總總的學(xué)說造成了法律體系的混亂，不僅在理論上不利于法學(xué)研究的深入展開，在實(shí)踐中也為一些具體問題的解決預(yù)設(shè)了障礙。因此，如何科學(xué)地判定涉外經(jīng)濟(jì)法的部門歸屬和學(xué)科劃分，是一個(gè)必須認(rèn)真對待的問題。

一、涉外經(jīng)濟(jì)法的定位：糾纏于多種學(xué)說之間

（一）走不出的泥沼——現(xiàn)有的六種觀點(diǎn)

1.獨(dú)立部門說。有學(xué)者認(rèn)為涉外經(jīng)濟(jì)法因其具有特殊的調(diào)整對象，而構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門。例如，林毓輝主編的《新編涉外經(jīng)濟(jì)法律與實(shí)務(wù)》，該書序言中即表明：“涉外經(jīng)濟(jì)法是……一個(gè)新興的法律部門，如同其他法律部門一樣，它以一種特殊的社會關(guān)系為自己存在的客觀依據(jù)，并以此作為自己調(diào)整的對象，這種社會關(guān)系，就是涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系。”［1］

2.國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法組成部分說。綜觀國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作，一般都把涉外經(jīng)濟(jì)法視為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整領(lǐng)域之一。例如，徐杰的《經(jīng)濟(jì)法概論》，肖平的《中國經(jīng)濟(jì)法》。此外，有些涉外經(jīng)濟(jì)法學(xué)專著，雖然強(qiáng)調(diào)涉外經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象具有特定性，但也同樣堅(jiān)持“涉外經(jīng)濟(jì)法是我國經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分”［2］。例如，焦志勇的《涉外經(jīng)濟(jì)法概論》。

3.國際經(jīng)濟(jì)法組成部分說。國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者通常認(rèn)為涉外經(jīng)濟(jì)法是國際經(jīng)濟(jì)法的國內(nèi)法淵源。例如，姚梅鎮(zhèn)編寫的《國際經(jīng)濟(jì)法概論》在論述國際經(jīng)濟(jì)法的范圍時(shí)，明確把“調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范——涉外經(jīng)濟(jì)法”作為國際經(jīng)濟(jì)法的淵源［3］。陳安主編的《國際經(jīng)濟(jì)法專論》也作了類似的表述：“國際經(jīng)濟(jì)法是一種多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合體，其內(nèi)容涉及……各國的涉外經(jīng)濟(jì)法等。”［4］72

4.國際私法組成部分說。國際私法學(xué)者通常把某些涉外經(jīng)濟(jì)法律納入國際私法的范疇。例如，李雙元的《國際私法學(xué)》認(rèn)為國際私法調(diào)整的涉外民事法律關(guān)系應(yīng)是廣義的，其中就包括涉外公司關(guān)系［5］。韓德培的《國際私法新論》將國際私法的范圍界定為：“國際私法……還包括國際直接適用于涉外民事關(guān)系的法律”，綜觀該書的內(nèi)容，“國際直接適用于涉外民事關(guān)系的法律”包括涉外經(jīng)濟(jì)法律［6］。

5.國際商法組成部分說。有學(xué)者把涉外經(jīng)濟(jì)立法作為國際商法的內(nèi)容，例如，馮大同主編的《國際商法》（新編本）對國際商法的定義為：“國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和”［7］。在這個(gè)定義下，涉外經(jīng)濟(jì)立法被涵蓋。同時(shí)，在國際商法的淵源一節(jié)里，該書把涉外經(jīng)濟(jì)立法作為國際商法的補(bǔ)充，并在其后的內(nèi)容中進(jìn)行了廣泛的闡析。

6.民法組成部分說。國內(nèi)有些民法著作在體例上包含了涉外經(jīng)濟(jì)法律的內(nèi)容，例如王作堂的《民法教程》明確將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》定性為民事立法［8］。

（二）我的質(zhì)疑——進(jìn)路的展開

1.涉外經(jīng)濟(jì)法不是獨(dú)立的法律部門。目前，各國調(diào)整涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范有兩種立法模式，即“內(nèi)外統(tǒng)一”和“內(nèi)外分流”。顯然，在第一種模式下，涉外經(jīng)濟(jì)法沒有“獨(dú)立”的前提。而在第二種模式中，盡管涉外經(jīng)濟(jì)法與純粹調(diào)整本國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法相比貼上了“跨國”的標(biāo)簽，但其仍不應(yīng)具有“獨(dú)立”的地位。以我國為例，現(xiàn)階段我國還存在一定數(shù)量的涉外經(jīng)濟(jì)法與國內(nèi)法律制度相分離，其中以“三資企業(yè)法”最為典型。但這是在我國改革開放初期法制不健全，公司法沒有出臺的背景下產(chǎn)生的。自加入WTO以來，從對外資立法“廢、改、立”的步伐中可以預(yù)見，我國涉外經(jīng)濟(jì)法與國內(nèi)一般法律制度的融合勢所必然。并且，世界上多數(shù)國家也都未將涉外經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。因此，“獨(dú)立部門說”是不合適的。

2.涉外經(jīng)濟(jì)法不是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的組成部分。首先，從一國的角度看，雖然涉外經(jīng)濟(jì)法具有某些國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的屬性，但從全球角度觀察，它無疑已構(gòu)成國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分，因?yàn)檫@些法律規(guī)范均在調(diào)整不同范圍的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系。關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)法歸屬于國際經(jīng)濟(jì)法的主要理由，下文將進(jìn)行詳細(xì)論述，此處不再贅言。其次，有學(xué)者認(rèn)為，涉外經(jīng)濟(jì)法將拋棄“內(nèi)外分流”的立法模式，“內(nèi)外統(tǒng)一”是大勢所趨，并將此作為由國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法來涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法的論據(jù)。對此，需要強(qiáng)調(diào)的是，“內(nèi)外統(tǒng)一”的立法模式是趨勢，但它只是一種過程，并非一種結(jié)果。盡管可以預(yù)見，統(tǒng)一調(diào)整對內(nèi)對外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范將慢慢占國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律的主導(dǎo)地位，但只要國家還存在，各國利益相異，“涉外經(jīng)濟(jì)法律制度從理念到實(shí)踐都不會消失”［9］。

3.涉外經(jīng)濟(jì)法不是國際私法的組成部分。國際上的通說認(rèn)為，國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規(guī)范，屬于程序法，而涉外經(jīng)濟(jì)法屬于實(shí)體法。如果隨意地?cái)U(kuò)大國際私法的范圍而忽視國際通行的觀點(diǎn)，并把涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際私法，從學(xué)術(shù)和實(shí)踐上看都是不可取的。

4.涉外經(jīng)濟(jì)法不是國際商法的組成部分。涉外經(jīng)濟(jì)法是指調(diào)整涉外經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱①[注：①關(guān)于“經(jīng)濟(jì)法”一詞的內(nèi)涵和外延，中外法學(xué)界眾說紛紜，本文采用比較主流的觀點(diǎn)，即僅指包含用以調(diào)整社會非平等主體之間各種“縱向”經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范，也即經(jīng)濟(jì)法的狹義說。]。涉外經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系的主體之間是一種不平等的隸屬關(guān)系。而國際商法調(diào)整的是在一般經(jīng)濟(jì)交往活動中各平等主體之間發(fā)生的商品貨幣關(guān)系。因此，涉外經(jīng)濟(jì)法與國際商法有著本質(zhì)的不同。

5.涉外經(jīng)濟(jì)法不是民法的組成部分。因本文采用經(jīng)濟(jì)法的“狹義說”，故可從前文的論述中推出，用民法涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法，就如同用國際商法涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法一樣，是不恰當(dāng)?shù)摹Ｍ艘徊街v，即使站在經(jīng)濟(jì)法“廣義說”的立場上，將我國涉外經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范類型分為兩類：行政管理性質(zhì)的規(guī)范和商事性質(zhì)的規(guī)范。前者當(dāng)然不屬于民法范疇，問題是后者去向何處？筆者認(rèn)為，也不應(yīng)視為民法的組成部分。理由是，雖然民法和商法的分界在理論上并無定論，但我國民法強(qiáng)調(diào)私權(quán)，崇尚意思自治，而商法卻帶有公益的色彩，這一點(diǎn)與傳統(tǒng)大陸法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外經(jīng)濟(jì)法而言，更多地體現(xiàn)了國家利益。因此，從私權(quán)與公益分立的角度來看，將民法作為涉外經(jīng)濟(jì)法的歸宿是不合適的。

二、涉外經(jīng)濟(jì)法的歸宿：國際經(jīng)濟(jì)法

事實(shí)上，對事物本質(zhì)的概括，不可能涵蓋事物的全貌，總有處于此事物與彼事物的“邊緣地帶”，因而可能出現(xiàn)“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情況［10］。因此，我們在探討法的本質(zhì)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)抓住核心性、必然性的因素，并對邊緣性、偶然性的因素，以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象保持適當(dāng)?shù)年P(guān)注，這才是全面認(rèn)識事物的要義所在。基于這樣的理念，筆者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)全球化的語境下，涉外經(jīng)濟(jì)法的核心性、必然性因素在于它所調(diào)整的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系已成為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可或缺的一部分，涉外經(jīng)濟(jì)法是國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分。

（一）法學(xué)角度的分析

從法理上看，這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了邏輯與實(shí)用相互兼顧的理念。有學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)跨國法律現(xiàn)象必然會涉及到眾多法律部門，但如果把一個(gè)行為可能涉及到的法律部門放在一個(gè)盤子里就構(gòu)成了一個(gè)新的法律部門，這是荒謬的，國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該把別人調(diào)整的東西還給別人［11］。

筆者認(rèn)為，盡管這種觀點(diǎn)堅(jiān)持了一個(gè)法律部門只能以一類社會關(guān)系為調(diào)整對象的法學(xué)理論，在邏輯上是嚴(yán)密的，然而“部門法劃分的科學(xué)性在于善于區(qū)別必要的交錯(cuò)和不應(yīng)有的重復(fù)以至混亂，善于使邏輯和實(shí)用相互兼顧”［12］。國際經(jīng)濟(jì)法的“廣義說”②［注：②陳安教授在《論國際經(jīng)濟(jì)法的邊緣性、綜合性和獨(dú)立性》一文中對“廣義說”所作的經(jīng)典表述是：“國際經(jīng)濟(jì)法是一種多門類、跨學(xué)科的邊緣綜合體，其內(nèi)容涉及國際公法、國際私法、國際商法以及各國的民商法、經(jīng)濟(jì)法等。其所以稱為‘邊緣性’，在于它只分別涉及上述各種有關(guān)門類法律規(guī)范的部分內(nèi)容，而不囊括這些有關(guān)門類法律規(guī)范的全部內(nèi)容，它只是上述各種法律規(guī)范的部分內(nèi)容的綜合，而不是這些法律規(guī)范全部內(nèi)容的總和。］之所以包含了涉外經(jīng)濟(jì)法，正是從實(shí)用主義的理念出發(fā)的。它沒有拘泥于傳統(tǒng)大陸法系國家從抽象到具體的研究進(jìn)路，并未把“法律調(diào)整什么”作為唯一的大前提，而是吸收了英美法系從具體到抽象的研究進(jìn)路，以“問題是什么”為邏輯起點(diǎn)。雖然關(guān)于這種研究進(jìn)路的法律移植是否與我國實(shí)際情況相兼容還沒有定論，或者說多大程度的移植才最符合我國國情尚需探討，但從方法論上看，它是面向?qū)嶋H，有所創(chuàng)新和可資借鑒的。這也給我們提供了一種新的思路，那就是不必墨守成規(guī)地一味強(qiáng)調(diào)法律體系嚴(yán)密的邏輯性，而是要在邏輯和實(shí)用之間找到一個(gè)恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。具體而言，國際經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)新興的法律部門，其調(diào)整的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是多種社會關(guān)系的“復(fù)合體”，這并非法學(xué)家的臆斷，而是由社會關(guān)系復(fù)雜化、多樣化的客觀趨勢決定的。

從實(shí)用的角度看，首先，在這個(gè)全球化的時(shí)代，任何國家都不可能任性地為所欲為，而是在一種“共進(jìn)”的理念指引下，彼此合作。因此，如果只對這個(gè)“復(fù)合體”中各國的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行研究，就不能解決國際社會對其相互協(xié)調(diào)時(shí)所產(chǎn)生的問題。同樣，如果只研究國家之間的協(xié)調(diào)關(guān)系也是不可行的，因?yàn)楦鲊纳嫱饨?jīng)濟(jì)關(guān)系是協(xié)調(diào)的根本內(nèi)容。如果將這兩種關(guān)系生硬地分割開來，不僅否認(rèn)了國際經(jīng)濟(jì)法存在的現(xiàn)實(shí)社會基礎(chǔ)，也不利于實(shí)踐中問題的解決。其次，國際經(jīng)濟(jì)法作為在國際層面上進(jìn)行宏觀調(diào)控和市場管理的法律，其主旨是在全球范圍內(nèi)配置資源。目前，在國際貿(mào)易、國際投資、國際稅收等一系列領(lǐng)域所形成的規(guī)則已具有鮮明的“國際性”，而不再是“地域性的的涉外規(guī)則”［13］。換言之，涉外經(jīng)濟(jì)立法的視野應(yīng)更多關(guān)注國際層面的協(xié)調(diào)才能迎接現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

從邏輯的角度看，即使國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是多種社會關(guān)系的“復(fù)合體”，但在國際交往合作中，這多種社會關(guān)系逐漸融合在一起，形成了不可分割的整體。而調(diào)整這一“復(fù)合體”的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范由于這一調(diào)整對象的內(nèi)在聯(lián)系而集合成一個(gè)相對獨(dú)立的法律規(guī)范群［14］20。從這個(gè)意義上說，與傳統(tǒng)法學(xué)部門劃分的理論邏輯也并不矛盾。

正如潘抱存教授所說：“國際經(jīng)濟(jì)法綜合國內(nèi)法和國際法規(guī)范，發(fā)展成為區(qū)別于傳統(tǒng)國際法的一個(gè)新的發(fā)展部門，是完全符合系統(tǒng)科學(xué)最優(yōu)化原則的。”①[注：①參見《中國國際法年刊》1996年，法律出版社1997年版，第415頁。]

涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際經(jīng)濟(jì)法的有害論是值得商榷的。有學(xué)者認(rèn)為，如果將涉外經(jīng)濟(jì)法視為國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分則混淆了國內(nèi)法和國際法的界限，肯定了某些國家賦予國內(nèi)法域外效力的正確性，是有害的。不難看出，這種觀點(diǎn)從本質(zhì)上擔(dān)心的是發(fā)展中國家涉外經(jīng)濟(jì)立法的合理權(quán)威受到削弱，而發(fā)達(dá)國家涉外經(jīng)濟(jì)立法的凌駕地位得到擴(kuò)張。事實(shí)上，我國作為發(fā)展中國家，時(shí)刻警惕國家經(jīng)濟(jì)受到不正當(dāng)?shù)南拗剖钦_的，然而，是不是將涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分就一定會加深這種憂慮，或者說是不是讓涉外經(jīng)濟(jì)法回歸國內(nèi)法這種憂慮就不存在了呢？筆者認(rèn)為，不盡如此。

一方面，承認(rèn)涉外經(jīng)濟(jì)法屬于國際經(jīng)濟(jì)法不會加深這種憂慮。顧名思義，國際經(jīng)濟(jì)活動具有跨國性的特點(diǎn)，任何超越一國國界的經(jīng)濟(jì)交往活動，諸如貿(mào)易、投資、信貸、運(yùn)輸、保險(xiǎn)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓等等，總有一部分或者大部分發(fā)生在某一東道國境內(nèi)，這正是各國家通過涉外經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整和制約的領(lǐng)域。從宏觀上看，一國的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系是國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的組成部分，因此將涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際經(jīng)濟(jì)法是具備合理性的。同時(shí)，這也并不必然導(dǎo)致對國家經(jīng)濟(jì)的侵犯。因?yàn)椋鶕?jù)國際社會公認(rèn)的原則，特別是其中的“領(lǐng)域管轄權(quán)”（即“屬地管轄權(quán)”，territorialjurisdiction）準(zhǔn)則，各國對于部分或大部分在本國境內(nèi)開展的國際（涉外）經(jīng)濟(jì)交往活動，理所當(dāng)然地享有充分的依法予以管轄的權(quán)利。并且，根據(jù)國際社會公認(rèn)的“屬地優(yōu)越權(quán)”（territorialsupremacy）準(zhǔn)則，各國的國內(nèi)法在管轄本國境內(nèi)的涉外經(jīng)濟(jì)交往活動、調(diào)整本國境內(nèi)的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用［4］77。

另一方面，讓涉外經(jīng)濟(jì)法回歸國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法也不能消除憂慮的存在。國際法規(guī)范在我國的適用主要有兩種方式，一種是直接適用，一般僅在民商事領(lǐng)域，更多的法律規(guī)范是通過轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法而間接適用的。涉外經(jīng)濟(jì)法在很大程度上充當(dāng)了這種間接適用的載體。從最初的自由市場，過渡到社會市場，再發(fā)展成現(xiàn)在的國際市場，任何一個(gè)國家都不可能在經(jīng)濟(jì)全球化之外單獨(dú)地進(jìn)行體外循環(huán)。從促進(jìn)貿(mào)易自由化的角度出發(fā)，國際社會在盡力協(xié)調(diào)著各國的涉外經(jīng)濟(jì)法，盡量求大同存小異；從各國家自己的利益出發(fā)，最大程度地參與國際市場中的經(jīng)濟(jì)交往活動，能夠獲得前所未有的巨大利益。在外源型和內(nèi)發(fā)型的這兩種力量交互影響中，各國共同締結(jié)了大量的雙邊、多邊、區(qū)域，全球性條約。而在目前來看，這些條約的制定一定程度上代表著發(fā)達(dá)國家的利益。為了履行在這些條約中的承諾，發(fā)展中國家就必然要修改自己的涉外經(jīng)濟(jì)法。也就是說，雖然涉外經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)上屬于一國的國內(nèi)法，但在制定、修改，廢除這類法律規(guī)范的時(shí)候，國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的意志間接地受到了發(fā)達(dá)國家的影響。在此種情況下，如果仍然說只要堅(jiān)持涉外經(jīng)濟(jì)法是國內(nèi)法，就能擁有絕對的經(jīng)濟(jì)，可以排除來自發(fā)達(dá)國家的壓力，只是不切實(shí)際的幻想。

可見，國家經(jīng)濟(jì)是否受到不當(dāng)限制，問題并不在于涉外經(jīng)濟(jì)法屬于國際還是國內(nèi)的范疇。我們對國家經(jīng)濟(jì)時(shí)刻保持警惕是必要的，但這與涉外經(jīng)濟(jì)法的歸屬沒有直接關(guān)系。并且，值得注意的是，國際經(jīng)濟(jì)法的法律規(guī)范并不具有自己獨(dú)立的屬性，事實(shí)上，即使將“性質(zhì)各異的法律規(guī)范綜合在一起稱為國際經(jīng)濟(jì)法，也并沒有改變國際經(jīng)濟(jì)法所包括的法律規(guī)范各自原來的屬性。”［14］87

（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的分析

從國際調(diào)節(jié)的理論來看②[注：國際調(diào)節(jié)是國際市場（國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系）的一種調(diào)節(jié)機(jī)制或調(diào)節(jié)活動，它是由兩個(gè)以上的國家或區(qū)域性、全球性組織，通過協(xié)商或簽訂國際條約，或以國家組織的決定等形式，對國際市場的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行實(shí)行調(diào)節(jié)，以消除妨礙資源全球化配置與生產(chǎn)力發(fā)展的藩籬，維護(hù)和促進(jìn)國際社會經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。例如世界貿(mào)易組織及國際貨幣基金組織，世界銀行等國際性組織及其法律文件,便可視為這種國際調(diào)節(jié)機(jī)構(gòu)和國際調(diào)節(jié)立法之典型。]，倘若國際經(jīng)濟(jì)法不涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法，那么國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究將失去起點(diǎn)和終點(diǎn)。眾所周知，在國際上還未形成統(tǒng)一市場之前，各國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)市場的穩(wěn)健運(yùn)行是由“市場調(diào)節(jié)”這只看不見的手和“國家調(diào)節(jié)”這只看得見的手共同配合、相互作用的。隨著經(jīng)濟(jì)的快速增長，交通、通訊領(lǐng)域技術(shù)的突飛猛進(jìn)，促成了國際化和全球化市場的形成，這就要求建立與之相適應(yīng)的健全的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制，否則，國際市場將是無序的，不穩(wěn)定的。在國際市場上，同樣存在“市場調(diào)節(jié)”和“國家調(diào)節(jié)”兩種機(jī)制，它們?nèi)园l(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用，但僅憑這兩者顯然不能滿足市場國際化的需要，于是“國際調(diào)節(jié)”機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生，與前兩種機(jī)制在良性的互動中，構(gòu)成了一種全新的調(diào)節(jié)機(jī)制體系格局。考察當(dāng)前以WTO及其規(guī)則體系為首的各種國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)組織和規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，其重點(diǎn)均主要放在對各國涉外經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制上，即推進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)自由化進(jìn)程，消除各國政府的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘等。因此，可作如下歸納：“國際調(diào)節(jié)”所針對的是“國家調(diào)節(jié)”，“國際調(diào)節(jié)”是對各國“國家調(diào)節(jié)”的再調(diào)節(jié)［15］。而“國際調(diào)節(jié)”主要依賴的是國際經(jīng)濟(jì)法，“國家調(diào)節(jié)”則是通過一國涉外經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)的。緣此，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法在一定程度上，始于協(xié)調(diào)各國涉外經(jīng)濟(jì)法之目的，終于其所包含的雙邊、多邊、區(qū)域、全球性條約等國際法規(guī)范在相關(guān)國家涉外經(jīng)濟(jì)立法中得到回應(yīng)之時(shí)，如此循環(huán)往復(fù)。因此，如將涉外經(jīng)濟(jì)法與國際經(jīng)濟(jì)法割裂開來，會造成國際經(jīng)濟(jì)法的研究成為無源之水，無本之木③[注：需要說明的是，漆多俊教授從國際調(diào)節(jié)的新視角對國際經(jīng)濟(jì)法下了一個(gè)全新的定義，即：“國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)過程中發(fā)生的有關(guān)調(diào)節(jié)主體同被調(diào)節(jié)主體之間的社會關(guān)系，以維護(hù)和促進(jìn)國際社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，它是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。”從該定義中似乎可以推出，國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的并不包含各國的涉外經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系。但筆者認(rèn)為，同樣從國際調(diào)節(jié)的理論出發(fā)，在宏觀的層面上，國家調(diào)節(jié)是國際調(diào)節(jié)的起點(diǎn)和歸宿，因此，不應(yīng)將兩者分離，將涉外經(jīng)濟(jì)法作為國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分更為妥當(dāng)。]。

把一國的涉外經(jīng)濟(jì)法和調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際法一道納入國際經(jīng)濟(jì)法，是符合客觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的［16］。因?yàn)椋嫱饨?jīng)濟(jì)關(guān)系具有雙重性，從屬地原則來看，它是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的領(lǐng)域，但從各國涉外市場是國際化市場組成部分的角度出發(fā)，涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系又和國際經(jīng)濟(jì)法緊密相關(guān)。基于這種雙重性，涉外經(jīng)濟(jì)法究竟應(yīng)該歸向何處才更有前途呢？回顧歷史可以看到，自20世紀(jì)初以來，國際經(jīng)濟(jì)活動日益頻繁，人們需要突破法律給經(jīng)濟(jì)交往帶來的束縛。于是，私法的趨同化和統(tǒng)一化現(xiàn)象日漸顯露。第二次世界大戰(zhàn)后，世界銀行、國際貨幣基金組織、GATT三大國際經(jīng)濟(jì)組織的建立，促使成員國的有關(guān)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)立法與這些國際組織的規(guī)則協(xié)調(diào)一致。經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮進(jìn)一步推動了私法統(tǒng)一化和公法協(xié)調(diào)化的進(jìn)程。WTO等國際經(jīng)濟(jì)組織憑借其巨大的影響力，觸及的領(lǐng)域日趨寬泛，所形成的協(xié)調(diào)一致的國際規(guī)則日益增多，從而在很多領(lǐng)域中，使各國從理念到規(guī)則都走上了逐步統(tǒng)一的道路。因此，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，只有將一國的涉外經(jīng)濟(jì)法放在“國際”的語境中加以考察才是更科學(xué)合理的。任何看不到這個(gè)大趨勢的研究都是盲目的，任何違反這個(gè)大趨勢的決定都是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、結(jié)論：涉外經(jīng)濟(jì)法是國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分

綜上所述，涉外經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分。這是由涉外經(jīng)濟(jì)法的核心性、必然性因素所決定的。這樣的結(jié)論雖對傳統(tǒng)的法學(xué)理論有所突破，但只要在部門法劃分的邏輯性和實(shí)用性之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，那么它就是合理的。這種結(jié)論也不會由于改變了傳統(tǒng)國內(nèi)法與國際法的絕對界限，而必然促使國家經(jīng)濟(jì)的弱化。因?yàn)榧词故菄鴥?nèi)法，也必須考慮他國或國際社會的利益，對本國經(jīng)濟(jì)作出一定的自我限制。同時(shí)，以國際調(diào)節(jié)理論為基礎(chǔ)，將國家調(diào)節(jié)視為國際調(diào)節(jié)的起點(diǎn)和終點(diǎn)，也能推導(dǎo)出此結(jié)論。最后，歷史也告訴我們，全球化是勢不可擋的趨勢，涉外經(jīng)濟(jì)法更應(yīng)放在“國際”的視野中加以考察。當(dāng)然，正如前文中提到的，對涉外經(jīng)濟(jì)法的邊緣性、偶然性因素，以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象也要保持必要的關(guān)注，這才是全面認(rèn)識事物的應(yīng)有之義。

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第2篇

首先，戶外廣告作為一種景觀實(shí)體，具有多樣化的特征。戶外廣告作為現(xiàn)代景觀系統(tǒng)中城市商業(yè)景觀的代表，其形式上已超越了傳統(tǒng)二維廣告牌的形態(tài)，成為了一種空間上的視覺藝術(shù)，其內(nèi)容也隨著廣告主的更換而不斷變化，這使得戶外廣告成為城市景觀系統(tǒng)中最為活躍的成員。

其次，戶外廣告作為景觀元素，具有標(biāo)志性特征。凱文•林奇把城市意象的物質(zhì)形態(tài)歸納為五種元素，分別是道路、邊界、區(qū)域、節(jié)點(diǎn)和標(biāo)志物。［1］戶外廣告由于其多樣化的特性以及其信息傳播的需要往往成為吸引注意的視覺中心，所起到的標(biāo)志性作用使人們對所處的場所有了新的認(rèn)識。

近幾年，我國戶外廣告鋪天蓋地的發(fā)展使得城市出現(xiàn)前所未有的影像密集，有人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表了《誰污染了公共空間》一文，對戶外廣告提出了批判。當(dāng)然，問題的出現(xiàn)有多方面的原因，例如城市建設(shè)很少把戶外廣告列入規(guī)劃中來，戶外廣告業(yè)亟須整合等。從廣告設(shè)計(jì)角度出發(fā)，筆者認(rèn)為設(shè)計(jì)者景觀意識的薄弱是主要原因之一，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）忽視了與環(huán)境的協(xié)調(diào)

我國大部分城市建設(shè)缺少對戶外廣告的規(guī)劃，戶外廣告往往是后期添加到建筑或其他景觀上的，如在建筑的立面或頂部安置廣告牌，屢屢出現(xiàn)破壞建筑造型和結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象。孤立的添加式設(shè)計(jì)導(dǎo)致了戶外廣告與周圍其他景觀在形態(tài)、色彩及材質(zhì)上的不協(xié)調(diào)。

（二）削減了城市形象特色

每個(gè)城市的景觀應(yīng)當(dāng)是由各自不同的歷史文化背景和地域特點(diǎn)形成的獨(dú)具風(fēng)格的景觀。在我國大部分城市里，由于戶外廣告表現(xiàn)形式大同小異、缺乏個(gè)性，一定程度上削弱了城市形象的識別性。

（三）擾亂了景觀的秩序

城市建筑所形成的“天際線”是現(xiàn)代城市景觀的重要特點(diǎn)，混亂的建筑樓頂廣告似乎“扯破”了城市的天空，優(yōu)美的天際線蕩然無存。另外，戶外廣告不適宜的比例和尺度關(guān)系，視覺信息過多過濫等也造成了景觀秩序的混亂，給人們帶來了沉重的視覺負(fù)擔(dān)。

（四）破壞了城市的生態(tài)景觀

為了商業(yè)街戶外廣告亮化，不惜砍伐道路兩旁的樹木，破壞城市的綠化；廣告牌遮擋建筑物內(nèi)的采光；在居住區(qū)設(shè)置夜間發(fā)光的戶外廣告造成光污染等，這些行為都將導(dǎo)致城市生態(tài)環(huán)境的惡化。

二、戶外廣告設(shè)計(jì)中景觀意識的體現(xiàn)

戶外廣告的發(fā)展顯示其不可避免地大面積地影響城市景觀，形成了對城市景觀的再創(chuàng)造，這二次創(chuàng)造的結(jié)果建立在專業(yè)人員有意識設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上。

（一）整體性意識

“如果有人敲你的房門，你打開門讓他進(jìn)來，恰巧一陣風(fēng)也隨之吹入，回蕩在房內(nèi)，吹動了窗簾，同時(shí)引起更多的飄動，視覺很像這件事，得到的視覺效果經(jīng)常要比預(yù)想的多。”卡倫在《城市景觀藝術(shù)》一書中的這句話形象地說明了人們看到的更多的是事物之間的關(guān)系而非孤立的個(gè)體，人們在與某一戶外廣告產(chǎn)生視覺接觸的時(shí)候，同時(shí)接受的是目視范圍內(nèi)所有景觀的整體感覺和意象，每一個(gè)戶外廣告?zhèn)€體的表現(xiàn)牽動的是整個(gè)視覺鏈上所有要素，表現(xiàn)為在戶外廣告各視覺要素設(shè)計(jì)上，其具體方案應(yīng)建立在實(shí)地環(huán)境的考察基礎(chǔ)上。形態(tài)要素設(shè)計(jì)應(yīng)參照包括戶外廣告所依附的媒體的形態(tài)、所處空間的地理位置、地形地貌以及自然景觀形態(tài)等，例如巴黎街頭建筑物上的Benetton廣告，采用旗幟的形式，垂直于建筑立面，既保留了原建筑的完整性，又使得畫面富于動感變化效果（圖1）①。

［6］黑川雅之．世紀(jì)設(shè)計(jì)提案——設(shè)計(jì)的未來考古學(xué)［M］.王超鷹,譯.上海：上海人民美術(shù)出版社，

摘要：戶外廣告不僅是商業(yè)文化的代表，而且是現(xiàn)代城市景觀的重要組成部分。針對目前我國戶外廣告發(fā)展中出現(xiàn)的破環(huán)城市景觀的狀況，本文提出戶外廣告設(shè)計(jì)應(yīng)具有景觀意識，具體表現(xiàn)為整體性意識、個(gè)性化意識和場所意識三個(gè)方面。景觀意識下戶外廣告創(chuàng)意設(shè)計(jì)的途徑應(yīng)是對環(huán)境中的一切有價(jià)值的資源進(jìn)行有效地利用和開發(fā)，適時(shí)適地借用景觀，發(fā)揮視覺設(shè)計(jì)在空間中的能動作用。

第3篇

論文關(guān)鍵詞:生態(tài)生態(tài)建筑生態(tài)住宅

什么是生態(tài)？生態(tài)源于人類對自身生活條件的不斷提高，健康就成了目前人類最關(guān)心的話題。世界衛(wèi)生組織(WHO)對健康的定義是，所謂“健康”就是指人在身體上、精神上、社會上完全處于良好的狀態(tài)。據(jù)此定義，而“健康住宅”不僅僅是房地產(chǎn)住宅+綠化+社區(qū)醫(yī)療保健，并且是指在生態(tài)環(huán)境、生活衛(wèi)生、立體綠化、自然景觀、噪音降低、建筑和裝飾材料、空氣流通等方面，都必須以人的健康為根本。因此人在這個(gè)墓礎(chǔ)上發(fā)展上，建立了生態(tài)建筑，為人類提供舒適居住環(huán)境的場所。作為一名建筑設(shè)計(jì)人員在設(shè)計(jì)的時(shí)候應(yīng)該時(shí)時(shí)刻刻從生態(tài)角度考慮問題，下面其體談?wù)勗O(shè)計(jì)中的問題

1生態(tài)建筑設(shè)計(jì)要點(diǎn)

生態(tài)住宅設(shè)計(jì)，指的就是綜合運(yùn)用當(dāng)代建筑美學(xué)、建筑技術(shù)科學(xué)、人工環(huán)境學(xué)、生態(tài)學(xué)及其它科學(xué)技術(shù)的綜合成果，把住宅建造成一個(gè)小的生態(tài)系統(tǒng)，為居住者提供舒適、健康、環(huán)保、高效、美觀的居住環(huán)境的一種設(shè)計(jì)實(shí)踐活動。這里所說的“生態(tài)”絕非一般意義的綠化，而是一種對環(huán)境無害而又有利于人們工作生活的標(biāo)志。

在工程實(shí)施過程中，生態(tài)住宅涉及的技術(shù)體系極其龐大，包括能源系統(tǒng)(新能源與可再生能源的利用)、水環(huán)境系統(tǒng)、聲環(huán)境系統(tǒng)、光環(huán)境系統(tǒng)、熱環(huán)境系統(tǒng)、綠化系統(tǒng)、廢棄物管理與處置系統(tǒng)、游憩系統(tǒng)和綠色建材系統(tǒng)等。簡單說來，其技術(shù)策略主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

住宅區(qū)物理環(huán)境(聲、光、熱環(huán)境)與能源系統(tǒng)設(shè)計(jì)，包括建筑規(guī)劃、建筑單體設(shè)計(jì)、建筑能源系統(tǒng)的設(shè)計(jì)等，同時(shí)又與綠化設(shè)計(jì)以及建材的選擇息息相關(guān)，是當(dāng)前生態(tài)住宅設(shè)計(jì)中最重要而又最容易被忽視的問題，智能化住宅區(qū)，包括信息管理和通訊白動化、物業(yè)管理自動化、設(shè)備自動化控制、安全防護(hù)自動化以及家庭智能化等。

1.1水資源的節(jié)省以及廢棄物處理

從這個(gè)思路出發(fā)，要實(shí)現(xiàn)住宅設(shè)計(jì)生態(tài)化，需綜合考慮三個(gè)方面的因素:住宅住區(qū)規(guī)劃。建筑單體設(shè)計(jì)(包括建筑造型、朝向、定位以及細(xì)節(jié)處理如維護(hù)結(jié)構(gòu)材料選擇、保溫方式、門窗形式等);建筑物內(nèi)的環(huán)境控制系統(tǒng)設(shè)計(jì)。下面將從風(fēng)環(huán)境設(shè)計(jì)、白然景觀、光環(huán)境等方面，分別闡述可應(yīng)用到生態(tài)住宅設(shè)計(jì)中的相關(guān)技術(shù)。

1.1.1住宅區(qū)風(fēng)環(huán)境設(shè)計(jì)

建筑物布局不合理，會導(dǎo)致住區(qū)局部氣候惡化。高層建筑由于單體設(shè)計(jì)和群體布局不當(dāng)而導(dǎo)致強(qiáng)風(fēng)卷刮物體撞碎玻璃的報(bào)道屢見不鮮。很多事例提醒規(guī)劃師和建筑師，風(fēng)環(huán)境和再生風(fēng)環(huán)境問題已不容忽視。然而，可能是對室外風(fēng)環(huán)境的預(yù)測不夠重視或缺乏有效的技術(shù)手段，當(dāng)建筑師們在對建筑住宅區(qū)進(jìn)行規(guī)劃時(shí)，更為常見的做法是過多地把注意力集中在了建筑平面的功能布置、美觀設(shè)計(jì)及空間利用上，而很少(或儀僅憑經(jīng)驗(yàn))考慮高層、高密度建筑群中氣流流動情況對人的影響。事實(shí)上，良好的室外風(fēng)環(huán)境，不僅意味著在冬季風(fēng)速太大時(shí)不會在住區(qū)內(nèi)出現(xiàn)人們舉步維艱的情況，還應(yīng)該在炎熱夏季有利于室內(nèi)自然通風(fēng)(即避免在過多的地方形成旋渦和死角)。從這一點(diǎn)上來說，在規(guī)劃設(shè)計(jì)中僅僅考慮對盛行風(fēng)簡單設(shè)置屏障的做法顯然是不夠的。

1.2綠化‘水景設(shè)計(jì)和防止住區(qū)熱島現(xiàn)象

住宅區(qū)周圍建筑的熱環(huán)境不僅和氣流流動有關(guān)系，同時(shí)還和住宅區(qū)建筑周圍的輻射系統(tǒng)有關(guān)。受住宅設(shè)計(jì)中建筑密度、建筑材料、建筑布局、綠地率和水景設(shè)施等因素的影響，住宅區(qū)室外氣溫有可能出現(xiàn)“熱島”現(xiàn)象。“熱島”現(xiàn)象在夏季的出現(xiàn)，不僅會使人們高溫中暑的機(jī)率變大，同時(shí)還促使光化學(xué)煙霧的形成，加重污染，并增加建筑的空調(diào)能耗。合理地建筑設(shè)計(jì)和布局，選擇高效美觀的綠化形式(包括屋頂綠化和墻壁垂直綠化)及水景設(shè)置，可有效地降低熱島效應(yīng)，獲得清新宜人的室內(nèi)外環(huán)境。

特別值得指出的是，生態(tài)住宅不等于簡單地提高綠化率，如果住宅區(qū)綠化僅僅使用大規(guī)模綠地而不考慮與林地、水景設(shè)施以及自然通風(fēng)等手段有效地結(jié)合起來，不僅不能充分發(fā)揮林地在改善室外熱環(huán)境方面的巨大作用，還會把大量的金錢浪費(fèi)在綠地澆灌上，可謂得不償失。在綠化系統(tǒng)設(shè)計(jì)中如何改善住宅區(qū)室外環(huán)境，除了避免以上誤區(qū)外，還應(yīng)做好兩個(gè)方面的工作:一是合理選擇和搭配綠化植物和水景設(shè)置，要與整個(gè)小區(qū)的熱環(huán)境設(shè)計(jì)協(xié)調(diào)起來，除了給人以視覺上的美感外，還應(yīng)充分發(fā)揮植物、水在改善住宅區(qū)微氣候方面的作用。二是設(shè)計(jì)中要以人為本，如果綠化設(shè)計(jì)的最后結(jié)果是把人和綠色隔絕開來，僅僅“可以遠(yuǎn)觀而謝絕入內(nèi)”是不可取的。

1.3日照、遮陽與采光

太陽輻射是影響居室熱環(huán)境的一個(gè)重要因素，同時(shí)也是影響住戶心理感受的重要因素。遮陽問題是指由于建筑物的外形設(shè)計(jì)、特別是凸凹變化的外型而引起的建筑圍護(hù)結(jié)構(gòu)(墻和窗等)實(shí)際按受的太陽輻射熱量減少的問題。相應(yīng)的，互遮陽則是指由于建筑群布局而影響到建筑物實(shí)際接受的太陽輻射熱量減少的問題。

自然采光有利于人體健康和提高工作效率.我國北方冬季對自然采光就有嚴(yán)格要求。在住宅區(qū)規(guī)劃與單體設(shè)計(jì)中需仔細(xì)考慮遮擋和自遮擋對自然采光乃至建筑物的熱環(huán)境的影響。

1.4護(hù)結(jié)構(gòu)布置

這里主要是指外墻和外窗等圍護(hù)結(jié)構(gòu)的布置，體型系數(shù)這一概念并不能充分反映護(hù)結(jié)構(gòu)對建筑物熱環(huán)境的復(fù)雜影響。實(shí)際上，對于不同朝向角和傾角的外墻和外窗，由于當(dāng)?shù)刂鲗?dǎo)風(fēng)向的不同而造成的滲透情況的不同，外表面的對流換熱系數(shù)也相差很大，接受的太陽輻射隨著時(shí)間變化而千差萬別，夜間背景輻射狀況也不相同。比較好的解決方法是利用目前國內(nèi)外比較流行的建筑物能耗模擬軟件(如美國的DOE一2，國內(nèi)的DSeT，等等)進(jìn)行模擬分析，才能得到一個(gè)比較合理的方案。

1.5噪聲和污染的防止和控制

住宅區(qū)規(guī)劃應(yīng)有效地設(shè)計(jì)防噪系統(tǒng)，如將住宅區(qū)和主要交通干線相隔絕，防止主要交通干線的噪音傳過來。污染控制問題也需重視，建筑物內(nèi)部空氣質(zhì)量不好，一定是與室外空氣污染有關(guān)，而通過有效的綠化、有效的組織建筑周圍氣流流動，可以改善室內(nèi)空氣品質(zhì)。在設(shè)計(jì)初期，技術(shù)人員就應(yīng)該深入現(xiàn)場進(jìn)行調(diào)研和測試，檢驗(yàn)當(dāng)?shù)氐脑肼暬蛭廴臼欠穹蠘?biāo)準(zhǔn)。如果不能滿足要求，一定要采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。如果居室噪盧超標(biāo)，可考慮采用錯(cuò)開設(shè)計(jì)的雙層玻璃窗，既能有效降低噪聲，又不影響自然通風(fēng)的利用。

2生態(tài)住宅原則

生態(tài)住宅是運(yùn)用生態(tài)學(xué)原理和遵循生態(tài)平衡及可持續(xù)發(fā)展的原則，即綜合系統(tǒng)效率最優(yōu)原則，設(shè)計(jì)、組織建筑內(nèi)外空間中的各種物質(zhì)因素，使物質(zhì)、能源在建筑系統(tǒng)內(nèi)有秩序地循環(huán)轉(zhuǎn)換，獲得一種高效、低耗、無廢無污染，生態(tài)平衡的建筑環(huán)境。這里的環(huán)境不僅涉及住宅區(qū)的自然環(huán)境，如空氣、水體、土地、綠化、動植物、能源等，也涉及住宅區(qū)的人文環(huán)境、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和社會環(huán)境。培育生態(tài)住宅概念主要是在這種觀念的影響下，在住宅建設(shè)與發(fā)展中始終以生態(tài)問題為中心，在環(huán)保、綠化、安居、道路管網(wǎng)等方面進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)劃與管理，使住宅區(qū)生態(tài)環(huán)境處于良性循環(huán)狀態(tài)之中。

3生態(tài)住宅的技術(shù)策略

3.1追求舒適和健康是生態(tài)住宅的基礎(chǔ)

生態(tài)住宅首先要滿足的是人體的舒適性，例如適宜的溫度、濕度以滿足人體熱舒適。此外還應(yīng)有益于人的身心健康，如有充足的日照以實(shí)現(xiàn)殺菌消毒，有良好的通風(fēng)以獲得高品質(zhì)的新鮮空氣，以及無輻射、無污染的室內(nèi)裝飾材料等。在心理方面，生態(tài)住宅既要保證家庭生活所需要的安全性、私密性，又要滿足鄰里交往、人與自然交往等要求。健康還有另外一層很重要的含義，是指住宅與大自然的和諧關(guān)系。住宅應(yīng)盡可能減少對自然環(huán)境的負(fù)面影響，如減少有害氣體、二氧化碳的排放。

3.2追求高效是生態(tài)住宅的核心內(nèi)容

所謂高效，是指盡可能有效地利用資源和能源，特別是不可再生的資源和能源。我們知道，建筑業(yè)以及與建筑業(yè)相關(guān)的其它產(chǎn)業(yè)(如建材生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)?消耗了大量的能源和資源。而生態(tài)住宅正是要杜絕這種粗放、浪費(fèi)的模式，以最低的能源、資源成本去獲取最高的效益。

3.3追求美觀是生態(tài)住宅與大自然相和諧的完美境界

生態(tài)住宅與大自然相和諧不僅體現(xiàn)在能量、物質(zhì)方面，也同時(shí)體現(xiàn)在精神境界方面，包括生態(tài)住宅與自然景觀相融合，與社會文化相融合。生態(tài)住宅立足于將節(jié)約能源和保護(hù)環(huán)境這兩大課題結(jié)合起來，所關(guān)注的不僅包括節(jié)約不可再生能源和利用可再生潔凈能源，還涉及節(jié)約資源(建材、水)、減少廢棄物污染(空氣污染、水污染)以及材料的可降解和循環(huán)使用等，因而它所占據(jù)的視點(diǎn)最高，所關(guān)注的領(lǐng)域也最廣。

潔凈能源的開發(fā)與利用。要盡可能節(jié)約不可再生能源(煤、石油、天然氣)，并積極開發(fā)可再生的新能源，包括太陽能、風(fēng)能、水能、生物能、地?zé)岬葻o污染型能源。

充分考慮氣候因素和場地因素。如朝向、方位、建筑布局、地形地勢等。盡可能利用天然熱源、冷源來實(shí)現(xiàn)采暖與降溫。充分利用自然通風(fēng)來改善空氣質(zhì)量、降溫、除濕。

材料的無害化、可降解、可再生、可循環(huán)。建筑材料應(yīng)盡可能利用可降解、可再生的資源，同時(shí)還要嚴(yán)格做到建材的無害化(無污染，無輻射)。

水的循環(huán)利用與中水處理。在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行雨水收集、中水處理、水的循環(huán)利用和梯級利用，特別是對于水資源匾乏的地區(qū)。

結(jié)合居住區(qū)的情況(規(guī)模密集、區(qū)位、周邊熱網(wǎng)狀況)采取最有效的供暖、制冷方式。加強(qiáng)能源的梯級利用。

結(jié)合居住區(qū)規(guī)劃和住宅設(shè)計(jì)來布置室外綠化(包括屋頂綠化和墻壁垂直綠化)和水體，以此進(jìn)一步改善室內(nèi)外的物理環(huán)境(聲、光、熱)。

使用本土材料、降低由干材料運(yùn)輸而造成的能耗和環(huán)境污染。

第4篇

1．1交往的必要性

促進(jìn)老年人身體健康的重要因素是老年人之間的交往行為。隨著老年人在生理和心理方面的變化，對周圍環(huán)境感知力和適應(yīng)能力都會減退，同時(shí)還會有較強(qiáng)的失落寂寞感，因此加強(qiáng)老年人之間的交往、參與休閑娛樂活動就尤為重要。老年人之間的互相交流、相互傾訴，可有效的調(diào)節(jié)他們的情緒，釋放心中的壓力，改善了老年人心理脆弱、生理機(jī)能退化帶來的問題。同時(shí)老年人的很多常發(fā)病癥狀可通過加強(qiáng)戶外活動交往得到明顯改善。

1．2老年人交往形式的種類

交往形式可以簡單地分為親密往、必要往、自發(fā)往和社會往等四個(gè)層次。親密往，是指老人與自己的家人或最親近的朋友之間發(fā)生的交往，交往的形式最為親密，老人之間沒有排斥，空間距離最近。對戶外交往空間要求相對私密，不希望受到外界環(huán)境的干擾。必要往對空間環(huán)境要求不高，常具有一定的偶然性或很強(qiáng)的必要性，老年人在不同空間和時(shí)間上都要參與的交往活動。相對必要往，自發(fā)往空間對景觀環(huán)境有較高的要求，自發(fā)往與必要往相比更突出老人的主動性，舒適宜人的空間場地更有利于自發(fā)往的形成。在一定情況下，老人的必要往和自發(fā)往可相互轉(zhuǎn)化。社會往，是一種公共的社會活動或群體活動，需要他人的參與來完成。在生活中例如相互的問候、交流、欣賞其他群體的各種活動及社會活動，主要以聽覺感受為主。社會往對交往空間環(huán)境要求也較高。

1．3影響老年人戶外交往的因素

對老年人戶外交往造成影響的主要因素有天氣、場地、戶外空間景觀這三個(gè)方面。天氣的好壞直接影響老年人是否選擇外出活動和交流，根據(jù)觀察隨著季節(jié)天氣的變化，老年人外出交往也隨之變化，天氣適宜更有利于戶外交往的形成。其次，場地也很關(guān)鍵，適當(dāng)?shù)某鲂芯嚯x和空間大小為老年人戶外交往提供了機(jī)會。老人對空間尺度的要求較為敏感，小尺度空間可以讓身處其中的人看到周圍景物的細(xì)部，感到親切溫馨，適合親密往，大尺度空間則使人感到開闊豁達(dá)，適合自發(fā)性和社會往的活動。再次，在天氣和場地具備的情況下，戶外空間景觀的營造就至關(guān)重要，適宜的景觀環(huán)境可以給老人營造舒適的交往空間，促進(jìn)交往活動的形成。

2適宜老年人戶外交往空間景觀的營造

2．1步行道設(shè)計(jì)

在老年人居住建筑區(qū)域內(nèi)，除必要的救護(hù)和消防通道外，多以步行道為主，其路面寬度以1．2m～1．8m之間為宜。老年人居住建筑內(nèi)的道路設(shè)置以環(huán)路并適當(dāng)聯(lián)通為宜，這樣可保證老年人的可達(dá)性。為了適應(yīng)老年人的生理和心理需求，在人行道的兩側(cè)要注重植物配置，這樣可以增強(qiáng)植物的觀賞性，還能給交往的老人提供一個(gè)避免強(qiáng)光照射的步行空間。根據(jù)老年人的視力和大腦記憶力減退的原因，在道路的規(guī)劃設(shè)置中應(yīng)注意它的取向和可達(dá)性，可在道路的轉(zhuǎn)彎處、出入口處設(shè)置明顯的路標(biāo)或者形象的標(biāo)識物。在鋪裝材料上應(yīng)選取防滑、透水性好的材料，老年人身體機(jī)能衰退，部分老人視力減退或需依靠拐杖行走，因此凹凸不平、色彩豐富的路面鋪裝材料不宜使用，并在有坡度處設(shè)置欄桿扶手。在小徑的局部鋪設(shè)材料中還可以針對老年人健康養(yǎng)生的需求，采用保健鵝卵石，質(zhì)感細(xì)膩、縫隙緊密適中，能使人放松心情，是在養(yǎng)老設(shè)施中步行道設(shè)置的首選鋪裝材料。在步行道的兩邊應(yīng)設(shè)計(jì)相應(yīng)數(shù)量休閑小場所并配置休閑座椅，其材質(zhì)多用木質(zhì)為宜，方便老人駐足休憩并促使交往行為的產(chǎn)生。

2．2節(jié)點(diǎn)景觀設(shè)計(jì)

文中的景觀節(jié)點(diǎn)主要包括廣場、休閑小場所、老人健身場所等幾個(gè)方面。

2．2．1廣場

廣場一般是提供老人進(jìn)行集體活動的場所。一般將它設(shè)置在臨近居住區(qū)入口的一個(gè)獨(dú)立區(qū)域，可以起到疏散交通的作用，也可設(shè)在公共設(shè)施的附近。應(yīng)避免有汽車或自行車的穿越，對老人的活動造成威脅與干擾。如今廣場舞盛行，大部分老年人都喜歡參與其中，把它作為生活中不可缺少的一部分。通過廣場舞這種運(yùn)動的社會交往讓老人重新獲得一種集體感，也是對老人離退休后失落感的彌補(bǔ)，所以在建筑區(qū)域內(nèi)設(shè)置面積適中的廣場是非常有必要的。在養(yǎng)老設(shè)施中規(guī)劃廣場一般要在大空間的邊界區(qū)域設(shè)計(jì)適合老年人私密交往的安全小空間，這樣既可以讓愿意參加廣場集體活動鍛煉身體的老人參與到社會交往當(dāng)中，又可以讓身體健康程度差或不愿意參加的老人坐在安全的小空間觀看，享受社會交往帶來的熱鬧和樂趣，同時(shí)感覺自己也融入其中，或者可以和其他人進(jìn)行私密性的交流。

2．2．2休閑小場所

老人在小規(guī)模的休閑場所交往有親密往和自發(fā)往，此場所的設(shè)計(jì)應(yīng)該為老人創(chuàng)造舒適的交往小空間，保證老人與老人之間的親密關(guān)系得以延續(xù)和保持。休閑小場所的設(shè)置位置一般為老人容易聚集或逗留的空間附近，增強(qiáng)了場地的使用率。休閑小場所應(yīng)有良好的通風(fēng)、充足的陽光，但不宜在風(fēng)口。一般情況下，視線通透能夠看到周圍的動態(tài)區(qū)域同時(shí)休閑場所相對安靜的使用頻率就高。設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)多使用半開敞的空間，注意靜動結(jié)合，有助于老年人進(jìn)行親密交往和自發(fā)性的交往。

2．2．3老人健身場所

健身場所的營造應(yīng)融合于廣場或休閑小場所的環(huán)境之中，健身器材的擺放上也應(yīng)注意同種類的相鄰或成組劃分，形成局部的獨(dú)立小氣候，方便老人邊運(yùn)動邊交流。在器材選擇上多以操作簡單的為主。地面鋪裝也要注意防滑，最好不要選擇瓷磚或水泥地，可選用防滑的塑膠或塑木場地。適宜的健身設(shè)施場地也是老人聚集和交往的主要場所，營造出一種時(shí)間相對固定、伴侶固定的必要交往形式。

2．3植物配置

對于那些行動不便的老人來說欣賞戶外風(fēng)景也許就是他們和大自然最緊密的聯(lián)系了。因此植物配置在養(yǎng)老設(shè)施中是非常重要的造景元素。在區(qū)域內(nèi)總體的植物配置原則要以保健生態(tài)為主題、營造自然寧靜的氛圍，在實(shí)用功能上以遮蔭、觀賞、休憩為主。在營造過程中應(yīng)側(cè)重步行道、景觀節(jié)點(diǎn)、休息空間等部位的植物配置。步行道兩邊可利用花境、花灌木組合形成視線開闊的開敞空間，或用喬木、保健類植物等創(chuàng)造優(yōu)美的林冠線和林緣線的線形空間，形成隨季節(jié)輪換而變化夏季清爽冬季明媚的環(huán)境;在景觀節(jié)點(diǎn)的位置利用地形突出植物的高矮層次感，強(qiáng)調(diào)植物色彩的變化和多樣性，并突出每個(gè)節(jié)點(diǎn)的獨(dú)特性和標(biāo)識性，適應(yīng)老年人的生理和心理特征。在休息空間可利用綠籬、花灌木并配孤植的高大喬木形成綠蔭，在組合形式上形成凹字形的內(nèi)向和半包圍的休息空間以加強(qiáng)老年人的交往活動的形成。

3結(jié)語

第5篇

環(huán)境含有圍繞、包圍的意思。就一般詞典的解釋來說，環(huán)境有這樣兩種意義:周圍的區(qū)域;周邊的事物，尤其是人與生物的周圍，包括具有相互影響的外界。其中包括自然環(huán)境和社會環(huán)境。就物理層面而言，環(huán)境可以分為自然環(huán)境和人為環(huán)境;就心理學(xué)的層面而言，環(huán)境可以分為物理性、地理性環(huán)境和心理性、行為性環(huán)境。除此之外，廣義的環(huán)境還包括文化環(huán)境、社會環(huán)境以及鄉(xiāng)村環(huán)境、都市環(huán)境等。簡而言之，各種各樣的關(guān)系、因素自然地綜合在一起，就形成了環(huán)境。例如:內(nèi)與外、上與下、中心與邊緣、公開與秘密，高雅與通俗等，都具有各自功能的領(lǐng)域或區(qū)域。有了環(huán)境，就可以形成空間，一個(gè)物體同感覺它的人之間產(chǎn)生的相互關(guān)系就是空間(圖3)。這一關(guān)系主要是依據(jù)人的視覺而形成，但即使是同一空間，環(huán)境的變化，如下雨、刮風(fēng)、晴天、陰天等不同的天氣，人們產(chǎn)生的印象也大不相同。

2廠區(qū)外部空間設(shè)計(jì)要素

簡單地說，外部空間設(shè)計(jì)要首先考慮平面布局。布局要適合空間的性質(zhì)，要考慮是積極空間還是消極空間，也可能某一部分是積極空間，而另一部分則是消極空間。地面的處理，要事先考慮鋪地材質(zhì)的質(zhì)地。在可能和需要的情況下，可以處理一些地面的高差變化，用花園、擋土墻等處理地面高差的銜接部位，用踏步、斜道或坡道等聯(lián)系其間。墻面的處理，要事先考慮到材料的質(zhì)地與觀看距離之間的關(guān)系。因?yàn)橥獠靠臻g遠(yuǎn)比室內(nèi)空間距離要大，因此，觀看距離與材質(zhì)之間的關(guān)系，是一個(gè)需要重點(diǎn)考慮的問題。墻的高度也會因距離的遠(yuǎn)近而產(chǎn)生視覺上的變化。另外，人的視點(diǎn)是墻面高度的主要參照物之一，若墻面高度比人的視點(diǎn)高，可以遮去后面的景物，比人的視點(diǎn)低，則可以暴露后面的景物。光影變化也是外部空間設(shè)計(jì)的要素之一，向陽面的空間，可以憑借陰影產(chǎn)生奇妙的變化。而背陰面的空間則相對陰影穩(wěn)定，可以安排一些主觀上不大希望有變化的浮雕、凹凸裝飾等。照明設(shè)計(jì)是夜間外部空間的一支神筆，它可以勾畫出完全不同于白天的環(huán)境氣氛。定向燈、低處點(diǎn)狀布置的局部照明，以及布置在墻上的壁燈等，能使白天看上去枯燥無味的物體變得生機(jī)盎然。另外，水面也是外部空間設(shè)計(jì)中的重要語言，有時(shí)水面在外部空間中起著重要作用。

3外部空間的分隔

將空間分隔，使其產(chǎn)生新的功能，稱之為分節(jié)化，決定分隔出這樣的空間，先決條件是空間的內(nèi)部功能。美國著名建筑師路易斯•康曾經(jīng)說過:“在一個(gè)空間里要做些什么?要使一個(gè)空間具有什么樣的功能?在這樣的前提條件確定以后，就可以決定空間的大小、形狀和設(shè)計(jì)了。”在此基礎(chǔ)上，路易斯•康提出了主體空間和從屬空間的分類體系。這就像語音是由音節(jié)或單詞的分節(jié)所組合而成的那樣，單位空間的分節(jié)化產(chǎn)生了有機(jī)性的生動空間。在分節(jié)化的實(shí)施上，可以利用矮墻、欄桿、坐凳、踏步、坡地、立柱、雕塑等許多種手法。例如:在一塊場地的上空吊起一個(gè)房頂式的物體，這個(gè)物體的下面，就產(chǎn)生了一個(gè)晴天可躲避日曬，雨天可以避免雨淋的休息空間。再如:在一個(gè)普通的場上，砌起一段墻壁，于是在那里就出現(xiàn)了一個(gè)有變化的空間。向陽的一面，適合于人們冬天曬太陽;背陰的一面，則適合于人們在暑天乘涼。從這兩個(gè)例子可以看出，由于出現(xiàn)吊掛的物體或墻壁，在這樣一個(gè)地方便產(chǎn)生出一個(gè)外部空間，依據(jù)環(huán)境創(chuàng)造的不同，空間的質(zhì)也有很大的不同。

4封閉空間與開放空間

空間的感覺在很大程度上依靠封閉與開放的程度。外部空間設(shè)計(jì)就是要熟練地運(yùn)用封閉與開放這兩個(gè)詞匯，創(chuàng)造出宜人的空間。從開放到封閉，可以歸納出許多程度上的變化。簡單地來看，在一個(gè)空間的四面各立一根柱子，這個(gè)空間就有了范圍的限定。四根柱子之間發(fā)生相互干涉作用，同時(shí)空間具有擴(kuò)散性。如果每一側(cè)各立三根柱子，那么空間就會產(chǎn)生形狀感，使人意識到這是一個(gè)方形的空間。不過，這是一種開放的空間，空間的擴(kuò)散性依然存在。假如把三根柱子換成一面墻，那么這個(gè)空間就由開放的空間轉(zhuǎn)變?yōu)榉忾]的空間，四面墻相互之間產(chǎn)生干涉作用。但是這種空間的封閉感還不十分嚴(yán)密，四個(gè)角在空間上欠缺而不嚴(yán)謹(jǐn)。這種敞口的缺角，稱之為陽角。假設(shè)把墻面換一個(gè)位置，由原來的封閉四個(gè)邊、開敞四個(gè)角，改為封閉四個(gè)角而開敞四個(gè)邊的中部。盡管我們使用墻面的長度與原來的完全一樣，但卻創(chuàng)造出了一種感覺更為封閉的空間。這種封閉的四角，稱之為陰角。陰角的空間與陽角的空間相比，其嚴(yán)禁感與緊湊感大大增強(qiáng)。陰角空間在空間秩序上有更強(qiáng)的向心性，這個(gè)原理不僅可以應(yīng)用于小型空間，也可以應(yīng)用于大型空間。早在中世紀(jì)，歐洲的一些城市廣場就使用這一原理創(chuàng)造了大型的城市空間，這種空間給人們創(chuàng)造了一種寧靜的環(huán)境，而且廣場四周的建筑立面，更能顯現(xiàn)出華美。對于一個(gè)簡單的外部空間來說，除了墻體的封閉程度，墻體的高度也是影響人情緒的一個(gè)重要因素。墻體高度與人體工程學(xué)有著密不可分的關(guān)系。一堵矮墻，往往不會給人造成什么印象，也不對人產(chǎn)生封閉感。當(dāng)墻的高度達(dá)到1.2m時(shí)，劃分空間的隔斷性明顯增強(qiáng)，墻體可以遮住人的大部分身體，于是人們產(chǎn)生了一種安全感和庇護(hù)感。如果高度達(dá)到1.5m時(shí)，人的視線就完全被墻體遮住了，隔斷了地面的連續(xù)性，封閉性就產(chǎn)生了。如棋盤式廠區(qū)中的廣場，由于四角的道路形成的缺口而削弱了封閉性。而四角封閉構(gòu)成的陰角空間，封閉性被提高了(圖5)。

5結(jié)語

第6篇

關(guān)鍵詞：涉外經(jīng)濟(jì)合同；管制立法；適用

中圖分類號：F125.3　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1672―3309(2009)03－0033－03

一、涉外經(jīng)濟(jì)合同的特征

涉外經(jīng)濟(jì)合同是指中華人民共和國的企業(yè)或其他組織同外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人之間。為實(shí)現(xiàn)特定的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易目的，明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議。這類經(jīng)濟(jì)合同主要遵循《中華人民共和國合同法》，但其中貨物買賣合同，還要適用對我國生效的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。涉外經(jīng)濟(jì)合同的主要特征有：

1、它是中外雙方當(dāng)事人之間的一種協(xié)議：

2、它涉及兩國的經(jīng)濟(jì)交往，關(guān)系兩國的利益，并常常受國家之間政治關(guān)系的影響：

3、由于合同主體的國籍不同，涉及到適用的法律問題：

4、要受國家間條約及當(dāng)事人所在國承認(rèn)的國際公約的支配，并需遵守國際慣例。

二、內(nèi)國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法的適用

(一)內(nèi)國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法直接適用的法理依據(jù)

部分學(xué)者認(rèn)為，這些強(qiáng)制性法律的直接適用效力來自其本身的“公法”屬性。“公法”，是強(qiáng)行法，具有高于任意法(對比私法)的效力。由此，在本國領(lǐng)域內(nèi)，內(nèi)國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法可以排除根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)則選擇的內(nèi)國“私法”或外國“私法”，而優(yōu)先適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。然而，應(yīng)當(dāng)看到，這些管制立法的適用與傳統(tǒng)的合同法律(指“私法”)選擇有著密切的聯(lián)系。二者同屬于涉外經(jīng)濟(jì)合同法律適用制度的整體，尤其是對那些具有“半公法半私法”性質(zhì)的涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法而言，這兩種法律適用方法更是互為融合。難以截然分立。顯然，簡單地援用公法適用理論難以圓滿解決這些管制立法的法律適用問題。

另外，一些學(xué)者主張，內(nèi)國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律的適用可納入傳統(tǒng)國際私法積極性公共秩序保留制度的范疇。從這個(gè)角度出發(fā)，他們把這些管制立法稱為助公共秩序的法律。在傳統(tǒng)國際私法中，公共秩序保留方法有二：一是消極性公共秩序保留，指外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，否則，內(nèi)國將不予適用：相對于這種直接限制外國法適用的做法，二是積極性公共秩序保留。則指內(nèi)國的某些法律具有強(qiáng)行效力，本身可以排除外國法的適用，顯然。這是對外國法適用的一種間接限制手段。此類立法例最早出現(xiàn)在1804年《法國民法典》。該法典第3條第1款規(guī)定：“比有關(guān)警察與公共秩序的法律，對于居住在法國境內(nèi)的居民均強(qiáng)行力。”

(二)公共秩序保留制度的作用

內(nèi)國設(shè)立公共秩序保留制度的主要目的在于限制外國法的適用從而間接擴(kuò)大本國法的適用范圍，積極性公共秩序保留也不例外。這項(xiàng)制度的實(shí)施往往會導(dǎo)致這樣的結(jié)果：在涉外經(jīng)濟(jì)合同法律適用中，對于一個(gè)受外國法支配的合同。如果適用于合同各部分的該外國法中有一項(xiàng)規(guī)定與內(nèi)國的涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法相抵觸。那么就得全部排除該外國法的適用。即使是在當(dāng)事人意思自治的場合。也是如此。例如。在1930年著名的“維他食品”案中，英國判例法確認(rèn)，當(dāng)事人選擇法律必須符合善意、合法以及不存在規(guī)避公共政策等3項(xiàng)條件。據(jù)此，如果當(dāng)事人虛構(gòu)連結(jié)點(diǎn)逃避內(nèi)國強(qiáng)制性法律，那么整個(gè)法律選擇協(xié)議將被視為違反其中的第三項(xiàng)條件，而被判全部無效。

最近，各國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律大量增加，繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的積極性公共秩序保留方法。容易形成對外國法適用的過多排斥，以致破壞法律選擇應(yīng)有的穩(wěn)定性和明確性，從而最終影響涉外經(jīng)濟(jì)合同法律關(guān)系的穩(wěn)定。何況，據(jù)此做出的判決也難以得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行。在這種情況下，強(qiáng)制性法律的適用規(guī)則開始脫離傳統(tǒng)的積極性公共秩序保留制度。逐步趨向獨(dú)立。

強(qiáng)制性法律的效用在于管制涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不在于直接排除外國法，只是其實(shí)施的結(jié)果，間接地、有限度地限制了外國法的適用，因而一般不會造成法律效力的濫用，這就在很大程度上克服了傳統(tǒng)積極性公共秩序保留方法的缺陷。同樣，在涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用中，對于一個(gè)受外國法支配的合同，如果該外國法中的某項(xiàng)規(guī)定違反內(nèi)國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法，內(nèi)國僅將排除此項(xiàng)規(guī)定的適用，至于該外國法中的其它部分對合同仍然有效。與此相仿，當(dāng)事人協(xié)議選擇外國法，也不得影響涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法的適用，但在這些管制立法的規(guī)定之外，合同的其它部分仍然可以受當(dāng)事人選擇的外國法支配。例如，1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第41條第2款規(guī)定：“在涉及該國法律(注：指上款規(guī)定的合同準(zhǔn)據(jù)法)的強(qiáng)制性規(guī)定的范圍內(nèi)，損害消費(fèi)者利益的法律選擇不生效力。”根據(jù)該款規(guī)定，可以推定，在當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律中，與合同準(zhǔn)據(jù)法所屬國強(qiáng)制性法律不相抵觸的那部分。仍然可以適用。

在立法形式上。現(xiàn)在。許多國家的國際私法立法和有關(guān)的國際公約已將強(qiáng)制性法律直接適用制度“從比公共秩序保留制度”中分離出來。前者如1986年西德《關(guān)于改革國際私法的立法》；后者如1980年《羅馬條約》。值得一提的是，1978年《瑞士聯(lián)邦國際私法(草案)》原將二者一并納入“公共秩序保留制度”，待1987年該法正式出臺時(shí)，則已破舊立新。將助強(qiáng)制性法律直接適用制度單列出來，專條加以規(guī)定。

涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律適用規(guī)則的確立，在理論上又得力于美國現(xiàn)代國際私法理論的出現(xiàn)及傳播，特別是柯里的“政府利益分析說”和卡弗斯的“社會政策定向方法”。運(yùn)用積極性公共秩序保留制度適用強(qiáng)制性法律的邏輯程序是，依內(nèi)國沖突規(guī)則選擇外國法在先。依該制度排除外國法適用在后，對此，美國現(xiàn)代國際私法理論予以猛烈抨擊，認(rèn)為這種做法恰恰反映了傳統(tǒng)法律選擇方式的盲目性。而由他們提出的“政府利益分析”和“社會政策定向”等法律適用方法，既適合于傳統(tǒng)民商法等(比如私法)的法律選擇，也通行于具有“公法”性質(zhì)的強(qiáng)制性法律的適用。在法律適用程序上。主張強(qiáng)制性法律應(yīng)自始一并加入法律選擇的行列，也就是說，可以將原來充當(dāng)“預(yù)備役”(即作為事后公共秩序保留手段)的強(qiáng)制性法律直接送上法律選擇的前線。實(shí)現(xiàn)由原來保留適用到現(xiàn)在“直接”適用的轉(zhuǎn)化。由于內(nèi)國強(qiáng)制性法律是本國政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動和社會生活的產(chǎn)物，它們所具有的“政府利益”或所體現(xiàn)的“社會政策”要明顯高于或強(qiáng)于一般的民商法規(guī)范，經(jīng)“政府利益分析”和“社會政策定向”之后。理所當(dāng)然，這些強(qiáng)制性法律得予優(yōu)先適用。

我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國的法律，并不得損害中華人民共和國社會公共利益。”根據(jù)該條規(guī)定。當(dāng)事人訂立

涉外經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守我國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法。如外匯管理法、外貿(mào)管理法、海關(guān)法、稅法等等，無論合同適用的是我國法律(指“私法”)，還是外國法律(指“私法”)。進(jìn)一步來看，該條將不得損害我國“社會公共利益”與“遵守我國法律”兩種情形加以區(qū)分。在具體適用時(shí)，似可解釋為，前者規(guī)定公共秩序保留制度；后者著意在此之外專門規(guī)定我國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律的直接適用制度。對后者作這樣的解釋，意味著在適用外國法時(shí)(指“私法”)，只對其中違反我國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法的那部分規(guī)定予以排除，該外國法中的其他部分，則仍然準(zhǔn)予適用。其結(jié)果，既能保證我國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法的適用，又不會造成對外國法適用的過分限制，符合“平等互利”這一法律適用的基本原則。

三、外國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法的適用

(一)外國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法概述

根據(jù)傳統(tǒng)的法律適用理論，涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律帶有“公法”的屬性，而“公法”的適用具有嚴(yán)格的屬地性，效力只及于本國域內(nèi)。因此，內(nèi)國一般都不會適用外國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律。然而。現(xiàn)在許多學(xué)者認(rèn)為。外國“公法”不能適用的原則是先驗(yàn)性的，并無令人信服的理論或?qū)嶋H上的理由作為基礎(chǔ)，而且可能發(fā)生不便和與當(dāng)代國際合作的需要不相容的結(jié)果。與此同時(shí)，在許多國家的立法和實(shí)踐中。外國“公法”不能適用的戒律已被逐步打破。再從傳統(tǒng)的公共秩序保留制度來看。各國一向沒有義務(wù)遵守外國的公共秩序，包括沒有義務(wù)適用構(gòu)成外國積極性公共秩序的該國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律。現(xiàn)在。這種理論已受到美國現(xiàn)代國際私法理論的沖擊。

(二)外國涉外經(jīng)濟(jì)合同法律適用實(shí)踐

在涉外經(jīng)濟(jì)合同法律適用的實(shí)踐中，各國普遍以當(dāng)事人意思自治原則決定法律選擇。隨之，往往會出現(xiàn)這樣的問題：某外國法依內(nèi)國沖突規(guī)則應(yīng)成為合同準(zhǔn)據(jù)法，該外國法中的涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律本應(yīng)得到適用，但由于當(dāng)事人選擇其他國家法律，實(shí)際上排除了這些立法的適用。以往，針對這種情形。當(dāng)事人如屬惡意而為之。那么。內(nèi)國一般都以當(dāng)事人“規(guī)避法律”為由。判定該項(xiàng)法律選擇全部無效。然而。在具體斷案過程中。非但對當(dāng)事人主觀上有無“惡意”不易查清，而且判定當(dāng)事人法律選擇全部無效。容易造成對意思自治原則限制的濫用。因此，這種方法沒能長久通行。

現(xiàn)在。許多國家的立法和有關(guān)國際公約直接規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律不能排除在沒有該項(xiàng)選擇的情況下本應(yīng)適用的外國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律，而不管當(dāng)事人主觀上有無“惡意”，這種做法也不是必然導(dǎo)致當(dāng)事人選擇法律行為的全部無效。例如，根據(jù)1986年《秘魯民法典》第2095條和2096條的規(guī)定。合同履行地國的涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律對當(dāng)事人選擇的法律就只能起到部分限制的作用。但在另一方面。為了保證內(nèi)國利益和內(nèi)國法律適用不受損害，也為了防止外國涉外經(jīng)濟(jì)合同管制立法等強(qiáng)制性法律適用過多危害意思自治原則的主旨。絕大多數(shù)國家都給本國法院在具體適用外國這類法律過程中。留下了可供自由裁量的余地。

四、結(jié)束語

第7篇

【關(guān)鍵詞】涉外經(jīng)濟(jì)；合同；意思自治

一、意思自治原則內(nèi)涵及企業(yè)實(shí)踐意義

意思自治原則，是國際私法上處理合同法律關(guān)系的重要原則。它的本意是指民事主體根據(jù)自身意愿創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。在涉外合同中是指涉外合同當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)議一致的基礎(chǔ)上選擇某一國家或地區(qū)的法律來確定們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果他們之間產(chǎn)生爭議，受案法院或仲裁機(jī)構(gòu)則以當(dāng)事人選擇的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法，而合同準(zhǔn)據(jù)法又是指當(dāng)事人選擇或被指定適用于合同的法律。

意思自治原則發(fā)端于羅馬法，16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩蘭明確提出這一原則，其主要意圖是試圖通過在涉外合同中適用當(dāng)事人自己選擇的法律，以克服當(dāng)時(shí)法國法律極不統(tǒng)一，涉外合同法律選用沖突頗多的弊端，以滿足商業(yè)發(fā)展的需要。上世紀(jì)50年代以后，西方國家越來越重視將這一重要原則。我國真正開始重視這一原則是80年代末期以后，主要是隨著對外開放力度的加大，尤其是加入WTO后，我國經(jīng)濟(jì)融入全球化進(jìn)程加快，企業(yè)、公民涉外經(jīng)濟(jì)活動的急劇增加，加上西方國家為擺脫本國經(jīng)濟(jì)危機(jī)和遏制發(fā)展中國家國際市場競爭力的迅速提升，紛紛重新采取貿(mào)易保護(hù)主義政策，迫使我國法律部門對企業(yè)在國際經(jīng)濟(jì)活動中法律保護(hù)問題關(guān)注和探討力度不斷加大，以更好的保護(hù)本國企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益，其中包括對意思自治原則的研究、宣傳和運(yùn)用推動。我國原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條第1款中就明確規(guī)定：允許當(dāng)事人選擇處理合同爭議所用的法律，這已已賦予涉外經(jīng)濟(jì)主體運(yùn)用意思自治原則的權(quán)利。

盡管該原則還有很多方面需要探討和完善，如它沒有回答或者說沒有解決是什么法律賦予這種協(xié)議以效力等方面的問題，但就是從涉外經(jīng)濟(jì)活動的角度來講，它的實(shí)施還是給開展涉外經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)帶來諸多正面作用：首先，維護(hù)了企業(yè)應(yīng)有的權(quán)利，使其更能自由的按自己意愿開展經(jīng)濟(jì)活動，從而提高經(jīng)濟(jì)活動效率。H.B.philips說：“在一個(gè)日益發(fā)展的社會中，任何對自由的限制，都將減少對人們所可嘗試事物的數(shù)量，從而亦會降低進(jìn)步的速率，因?yàn)槿绻麄儽辉试S按自己的方式行事，那么一般來講，他將比他按照我們所知的任何命令去行事能更好地被調(diào)動，也更樂于為社會服務(wù)。”意思自治經(jīng)濟(jì)主體提供一種受法律保護(hù)的自由，使個(gè)人獲得自身決定的可能性，能自由進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，個(gè)人的尊嚴(yán)和自由能得到維護(hù)。意思自治使當(dāng)事人能按照自己的意愿參與市場交易，并能預(yù)期自己的權(quán)利和義務(wù)，可根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見法律的后果。其次，使不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平國家的企業(yè)得到公平待遇。意思自治原則使經(jīng)濟(jì)主體能用法律保護(hù)自己自由開展經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)利，防止執(zhí)法、司法權(quán)的被濫用，防止國家和個(gè)人利用優(yōu)勢侵害或損害另一方的權(quán)益。在國際經(jīng)濟(jì)活動中，由于不同國家法律法規(guī)內(nèi)容不盡相同，甚至在某些條文上對立，或者是所有國家的法律都沒有對跨國從事經(jīng)濟(jì)活動并發(fā)生合同關(guān)系的雙方的某些權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，意思自治則有利于當(dāng)事人在不違反強(qiáng)制規(guī)范和公序良俗的前提下，通過自由選擇合同準(zhǔn)據(jù)法來保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益和只承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù)，這就能使不同國家的企業(yè)處于平等位置，從而體現(xiàn)國際性的公平和正義。第三，使企業(yè)能更有效率的處理合同糾紛，減少成本，減少損失。

二、企業(yè)有效行使意思自治原則操作要點(diǎn)

意思自治原則作為國際私法中合同制度的一項(xiàng)普遍原則，賦予企業(yè)在涉外經(jīng)濟(jì)合同中選擇適用于合同的法律權(quán)力，那么，企業(yè)作為當(dāng)事人，要做到正確運(yùn)用這一原則，除了要全面理解這一原則的主要內(nèi)涵及相關(guān)概念外，特別要注重正確運(yùn)用法律選擇的方式、時(shí)間、范圍和類型：

1．合理選擇法律方式。合同當(dāng)事人選擇法律的方式有明示和默示兩種。明示是指合同當(dāng)事人用文字、言詞明確表示合同應(yīng)適用的法律。由于此種選擇具有很強(qiáng)的透明度、穩(wěn)定性和可預(yù)見性，所以得到普遍采用。默示選擇則是指當(dāng)事人未明確表示合同適用的法律，而由法院根據(jù)當(dāng)事人的行為、合同的有關(guān)條款、性質(zhì)及當(dāng)事人對合同的期待、合同的字里行間以及合同締結(jié)時(shí)的各種因素推斷出當(dāng)事人希望由哪個(gè)法律來調(diào)整他們間的合同關(guān)系，或說認(rèn)定當(dāng)事人之間曾有法律選擇未宣示的存在。從過去國際私法實(shí)踐來看，可以從合同訂立地或履行地、當(dāng)事人國籍或住所地或營業(yè)所、合同的術(shù)語、合同所使用的文字、支付貨幣種類、仲裁協(xié)議、訴訟管理協(xié)議等來判定默示選擇條件。由于默示方式可能導(dǎo)致法官對自由裁量權(quán)的濫用，將缺乏根據(jù)的主觀臆斷強(qiáng)加給合同當(dāng)事人，影響法律適用的公正合理，故各國對該選擇方式采取了審慎的態(tài)度。目前，大多數(shù)國家的法律和有關(guān)國際條約同時(shí)接受這兩種方法。我國最高人民法院原《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》第2條第2款對默示的法律選擇作出了否定的規(guī)定，即規(guī)定合同當(dāng)事人的法律選擇必須是明示的。2007年《最高法司法解釋》第4條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇合同爭議適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。”這表明我國已開始有限承認(rèn)默示方式。企業(yè)在具體選擇意思自治方式時(shí)，可靈活選擇任何一種，鑒于我國企業(yè)海外市場營銷實(shí)踐時(shí)間不長，所以盡量能選擇明示，但要注意還有部分國家是不承認(rèn)默示方式的，如秘魯、土耳其等國，故如果要選擇默示方式，先須弄清對方國家是否承認(rèn)默示。

2．合理選擇法律時(shí)間。法律選擇的時(shí)間，有事先選擇和事后選擇。事先選擇是指雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)就確定了合同適用的法律；而事后選擇是指合同的雙方當(dāng)事人在合同訂立后或在爭議發(fā)生時(shí)才確定合同適用及解決合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法。現(xiàn)在大多數(shù)大陸法系國家的立法都允許當(dāng)事人在兩者之間作任意選擇，還允許當(dāng)事人在選擇后變更原來所作的選擇，甚至允許在法院口頭辯論階段還可以通過選擇法院地法律來變更準(zhǔn)據(jù)法，只是各國都對當(dāng)事人變更選擇進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗疲床荒苁购贤瑲w于無效或使第三人的合法利益遭受損害。

我國法律規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，或發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理以前都可以選擇，例如2007年《最高法司法解釋》第4條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”但為了保護(hù)當(dāng)事人和第三人的合法利益，對合同訂立后選擇和變更選擇也做了同前內(nèi)容的限制。我國企業(yè)由于對其他國家法律缺乏足夠的了解，一般應(yīng)在選擇法律之后，還要對可能出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行預(yù)計(jì)，并提前作好變更法律選擇的準(zhǔn)備，要充分利用在時(shí)間選擇上的自由，靈活作出有利于自己的時(shí)間選擇和變更法律的決定，這樣，就無意使企業(yè)就處于主動位置，但不能以故意損人利己和推卸本該自己承擔(dān)負(fù)責(zé)為目的來進(jìn)行所謂合理的利用，因?yàn)檫@樣會最終使企業(yè)喪失信譽(yù)，即便是抱著僥幸取勝的心理，但“勝”訴的成本也極高。

3．合理選擇法律適用范圍。當(dāng)事人選擇法律可依據(jù)法律適用范圍分為分割選擇和整選擇。分割選擇是規(guī)定合同某一部分或特定條款適用一國的法律，而合同的其它部分則適用另外國家的法律。該方法的優(yōu)點(diǎn)是具有靈活性，并能較好地維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，但由于涉外經(jīng)濟(jì)合同極其復(fù)雜，將合同區(qū)分開來分別適用不同的法律，常常是相當(dāng)困難的。一個(gè)合同無論從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看，或從法律觀點(diǎn)看，都應(yīng)該是一個(gè)整體，因而企業(yè)采用整體性選擇方法就比較明智，最好是在合同中指明用某一國的某法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

4．合理選擇法律類型。當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而不是沖突法，如果選擇有關(guān)國家的沖突法，有可能導(dǎo)致反致問題。因?yàn)闆_突法是解決不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的法律制度，是協(xié)助一國法院處理含有涉外因素民商事案件的一系列規(guī)則，而實(shí)體法是指規(guī)定具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容或者法律保護(hù)的具體情況的規(guī)則，如果選擇的是沖突法，很可能出現(xiàn)甲國法院在審理某個(gè)民事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，認(rèn)為應(yīng)適用乙國法，但根據(jù)乙國法的沖突規(guī)范，這個(gè)案件應(yīng)使用甲國法，最后，甲國法院按國內(nèi)法處理該案件，這就是反致現(xiàn)象。所以，企業(yè)在選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)該選擇實(shí)體法。

三、企業(yè)要遵守和正確利用限制性規(guī)則

意思自治不是不受任何限制的，因?yàn)樵谀承┣闆r下，其也可能被濫用。適當(dāng)限制當(dāng)事人意思自治符合涉外經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系的本質(zhì)和特點(diǎn)，也是社會經(jīng)濟(jì)生活的客觀要求，并且可以在一定程度上協(xié)調(diào)合同當(dāng)事人同國家、社會和大眾的利益，保障當(dāng)事人雙方權(quán)益平等。

1．對法律規(guī)避行為進(jìn)行限制。“法律規(guī)避”是指當(dāng)事人出于非法目的而從事的全部法律選擇行為。這種非法行為可能是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的欺騙、訛詐，以獲取非法利益，也可能是聯(lián)手共同損害第三方的利益，為了防止在涉外經(jīng)濟(jì)合同中當(dāng)事人出現(xiàn)以上行為并利用意思自治權(quán)利而規(guī)避法律，因此采取了對當(dāng)事人意思自治中規(guī)避法律行為的內(nèi)容進(jìn)行了限制。各國大多采取規(guī)定當(dāng)事人空間選擇范圍的做法，即要求當(dāng)事人只能在與合同有聯(lián)系的法律的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。如美國《統(tǒng)一商法典》要求當(dāng)事人可靠把握法律要與合同關(guān)系有合理的聯(lián)系。我國《合同法》第126條中規(guī)定當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，可適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。這些規(guī)定均意在使合同當(dāng)事人不易規(guī)避法律。

2．公共秩序的限制。一般說來，“公共秩序”指國家生活、社會生活的一般準(zhǔn)則，違背之，社會生活就會發(fā)生混亂，也意味著違反國家根本政策和侵害國家的最高利益，這是任何一個(gè)國家都不能允許的。許多著名的法學(xué)家在論及當(dāng)事人意思自治原則的時(shí)候，都認(rèn)為當(dāng)事人的選擇應(yīng)受到公共秩序的限制。適用公共秩序保留制度，限制當(dāng)事人的意思自治已是各國通行的做法。如1804年《法國民法典》和1986年聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》中都有此規(guī)定。我國《合同法》第52條規(guī)定：損害我國國家利益或社會公共利益的合同無效。我國《民法通則》第8章《涉外民事關(guān)系的法律適用》中第150條亦規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，否則中國法院得以拒絕適用該外國法和國際慣例，代之以適用中國法。

3．最密切聯(lián)系原則的限制。指法院在審理某一國際民事案件時(shí)，不能拘于某一個(gè)或幾個(gè)客觀因素來決定適用哪一國家的法律，而應(yīng)從質(zhì)和量兩方面對與案件有關(guān)的各種主、客觀因素進(jìn)行分析，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該重力中心地所屬國的法律就是審理該案件適用的法律。這種限制既包含當(dāng)事人的法律選擇只能在與合同關(guān)系存在最密切聯(lián)系的法律范圍內(nèi)進(jìn)行，也包含當(dāng)事人的法律選擇不得違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定。從現(xiàn)代各國立法趨勢來看，多數(shù)國家都主張當(dāng)事人的法律選擇要限定在與合同有最密切聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，并且總是把“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”結(jié)合起來，作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的兩項(xiàng)基本原則。如美國于上世紀(jì)50年代開始部分采用“聯(lián)系聚集地”等法律選擇方法，后將這一原則寫進(jìn)了《美國沖突法重述（第二次）》，規(guī)定合同當(dāng)事人所選擇的法律必須與當(dāng)事人或交易有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，盡管2001年修訂后的《美國統(tǒng)一商法典》放棄了“合理聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，但2007、2008年又重新啟用了原來“合理聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)。即使曾把當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法的指定放在最高地位的法國與德國，在其新近制定的有關(guān)國際私法的立法中也作為這樣的規(guī)定。我國合同法第126條有關(guān)規(guī)定，表明我國在允許意思自治原則的前提下也有最密切聯(lián)系的限制。

4．強(qiáng)制性規(guī)則的限制。強(qiáng)制性規(guī)則有時(shí)也被稱為“直接適用的法律”，是指當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損的法律規(guī)則。它具有直接適用的效力。“意思自治”本來就是法律賦予合同當(dāng)事人的一種權(quán)利，因而它理應(yīng)受制于法律，而決然不能凌駕于法律之上成為法律的“異化物”。強(qiáng)制性規(guī)定是為了規(guī)范意思自治，防止當(dāng)事人濫用意思自治原則造成國家、他人利益和社會公共利益受到損害，或者違背民法的公平、等價(jià)有償和誠實(shí)信用原則及精神。法律加于它的限制，既可以是間接的，也可以是直接的；既包括禁止性規(guī)范，也包括效力性規(guī)范。我國《合同法》規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。這是一種強(qiáng)制性規(guī)定，目的是維護(hù)中國和利益。遵守這些限制規(guī)則，不是對意思自治權(quán)利的變相剝奪，而恰恰是是為了更好的行使、運(yùn)用它。

5．保護(hù)弱者的限制。主要體現(xiàn)在消費(fèi)合同和雇傭合同中。由于消費(fèi)合同中，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，在雇傭合同中，被雇傭者一般也處于弱勢地位，所以，對于這兩類合同，一些國家對作為弱方的當(dāng)事人采取了保護(hù)性規(guī)定，取消了合同當(dāng)事人的意思自治。還有一些國家為保護(hù)消費(fèi)者和受雇者作為弱方當(dāng)事人利益而制定了專門法律，同時(shí)，為了防止涉外合同的當(dāng)事人通過法律選擇而排除此類法律，又特別制定了相應(yīng)的限制當(dāng)事人法律選擇的沖突規(guī)則，如英國、奧地利等國。

四、兩種特殊情形下企業(yè)在意思自治原則運(yùn)用上的補(bǔ)救

意思自治原則并不能使涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用問題都得到解決，一則對這一原則各國的接受程度不一致，二則并非所有的合同當(dāng)事人都選擇了合同應(yīng)適用的法律，這就出現(xiàn)了當(dāng)事人未作法律選擇或所選擇的法律被排除適用時(shí)，對涉外經(jīng)濟(jì)合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)如何確定，即意思自治原則還如何繼續(xù)被運(yùn)用的問題，也即意思自治原則的補(bǔ)充或補(bǔ)救問題。在當(dāng)事人未選擇合同應(yīng)適用的法律時(shí)，大體上有三種補(bǔ)救措施：其一是如東歐若干國家現(xiàn)代相關(guān)法典所規(guī)定的，在當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，分別適用不同當(dāng)事人一方的住所地法或營業(yè)地法等。其二是我國主張采用最密切聯(lián)系原則加以補(bǔ)救。其三是英國傳統(tǒng)的做法，在當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，推定當(dāng)事人如考慮到這個(gè)問題時(shí)會選擇的法律。上述三種補(bǔ)救方法各有特點(diǎn)，其共同點(diǎn)都是主要依賴受案法院的法官的決定。

五、企業(yè)正確運(yùn)用意思自治原則要注意的問題

1．要注意將國際私法上的當(dāng)事人意思自治與國內(nèi)實(shí)體法上的契約自由進(jìn)行區(qū)別。二者不同的地方是：意思自治是適用國際民商事關(guān)系，契約自由原則是是適用國內(nèi)私法領(lǐng)域；意思自治使用的前提條件是各國對同一涉外民商事關(guān)系的法律規(guī)定存在沖突，契約自由則不面臨這樣的沖突問題；意思自治是承認(rèn)當(dāng)事人自由選擇合同成立及效力的準(zhǔn)據(jù)法，即選擇特定國家的準(zhǔn)據(jù)法既包括強(qiáng)行法也包括任意法，契約自由是在特定國家實(shí)體法上當(dāng)事人在任意法的范圍內(nèi)，只要不違反強(qiáng)行法就可以自由的決定合同內(nèi)容。區(qū)別二者的關(guān)系就是要認(rèn)識到意思自治原則讓當(dāng)事人對自己的涉外合同中的爭議，有權(quán)利去自由地選擇所應(yīng)適用的法律。

2．要盡可能多了解世界范圍內(nèi)意思自治原則應(yīng)用中的法律的變化趨勢。如對普通合同約束的放松，對特殊合同管制的加強(qiáng)，具體如對當(dāng)事人選擇方式、時(shí)間、范圍等方面約束的放松；擴(kuò)大強(qiáng)制性法律規(guī)范對意思自治原則的限制和對特殊合同法律適用中意思自治的限制等。

3．要熟悉國際民事訴訟與仲裁在意思自治方面的不同規(guī)定。如國際民事訴訟中程序問題適用法院地法，這在國際上無爭議，但國際仲裁當(dāng)事人可選擇支配仲裁程序的法律，若當(dāng)事人沒有選擇，法院可以確定，且當(dāng)事人和仲裁庭還可以使仲裁不依賴于任何國家的仲裁法。總體來說，國際商事仲裁中法律適用更靈活，更加尊重當(dāng)事人意思自治。弄清楚國際民事訴訟和仲裁之間在意思自治方面的區(qū)別，以及仲裁在意思自治方面更多的體現(xiàn)的變化趨勢及具體內(nèi)容，就會使當(dāng)事人在解決合同糾紛時(shí)，能合理的在訴訟和仲裁二者之間作出選擇，以及能更合理的在選擇仲裁后再合理地運(yùn)用意思自治原則。

4．了解意思自治原則運(yùn)用與國際公約和國際慣例的遵守關(guān)系問題。如與他國法、通行作法、強(qiáng)行規(guī)定、實(shí)體法等關(guān)系問題。

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