時間：2023-03-22 17:43:49
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為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實踐中存在的種種弊端與缺失，將經濟學與法學相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經濟學的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎上，分析了我國現行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經濟學程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導原則，并結合法律經濟學中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達到效益與公正的和諧統一，更好地保障各方參與人的合法利益。
【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善
【引言】
我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。
一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。
2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益
司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差
根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。
二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎理論
1.科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。
2.波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。
——安德魯卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則
1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益
訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。
筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。
（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想
首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。
【結語】
托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平。”我國現行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。
摘要 近年來,隨著我國高速公路陸續建成通車,高速公路客運應運而生,它以其快速、安全、經濟、舒適的優勢在綜合運輸體系中的地位日趨重要。本文在分析高速公路客運的特點、發展面臨的機遇的基礎上,針對目前存在的主要問題,提出了組建大型客運集團的必要性和緊迫性。高速公路客運企業只有按照市場經濟發展的客觀規律,從適應旅客出行要求出發,改善企業經營與管理,才能適應旅客運輸發展的新形式。
關鍵詞 高速公路客運 企業集團 組建
隨著改革開放的深入以及經濟發展對公路運輸的需求,促使我國公路快速地向高等級化發展。1989年,我國第一條高速公路建成運營。90年代,高速公路建設步伐加快,每年建成通車的高速公路由“八五”初期的幾十公里上升到“九五”初期的上千公里。到1997年底,我國高速公路通車里程已達4771km,這就為發展高速公路客運創造了良好的條件。據對全國17個省市的統計,當前投入高速公路客運的高、中檔客車已有3700多輛,雖然其發展的歷史不長,但它以運行速度快、安全性能好、舒適程度高、方便條件多而受到社會各界的普遍歡迎,顯示出勃勃生機和活力,給旅客運輸帶來了新的變化。根據我國高速公路客運的特點,提高經營管理效益既是運輸行業發展的要求,又是充分發揮高速公路效用的重要方面。因此高速公路客運對車輛配置、駕駛員素質和運行組織管理等提出了更高、更嚴格的要求。相對來說,80年代初、中期形成的以單車分散經營為主的經營方式已不能適應這種要求。
1 高速公路客運的主要特點
高速公路客運有別于普通客運,它在營運路況、車輛、服務、經營形式等方面都有著明顯的特點。
1.1速度快、時間省,安全保障好
據有關資料介紹,高速公路的設計速度為110km,平均營運速度為90km,大大超過了一般火車和一般公路上汽車的營運速度。同時旅客乘車手續簡便、候車時間短,從而節省了大量的運輸時間,具備了在一定范圍內與鐵路、民航客運競爭的條件。另外高速公路采用全封閉、全立交,駕駛員也需經過嚴格訓練和考核,這就為保障安全提供了很好的條件。
1.2旅客層次高,對服務要求高
從調查的情況來看,高速公路客運的旅客成份中城市居民占了很大比重,其中相當一部分是從民航、鐵路、自備小車轉移到高速公路的公出人員,這部分人員對客運的硬件和軟件要求都較高。
1.3投放大、產出高
由于高速公路設計的時速比較高,不論從技術角度還是從經濟角度分析,從事高速公路客運的車輛應該是技術性能較好的高速車,而一般高級大客車多則上百萬,少的也需幾十萬,要形成一定規模需幾千萬甚至上億元資金。大資本、大投入帶來的高運價以及高速公路帶來的車輛高效率、高收入、高效益也是十分明顯的。
1.4要與集約化、統一調度的經營方式相適應
高速公路客運是利用現代化的公路設施、采用現代化技術生產的大客車和高效運營組織管理所從事的客運經營活動,是一種科技含量很高的社會化大生產,它所應達到的安全、正點、優質、高效必須通過采用集約化經營和統一規劃布局、統一調度指揮、統一車輛維修、統一安全保障等制度予以保證。
綜上分析,高速公路客運絕不是車速提高了的一般公路客運,而是在技術、經濟、營運組織與管理等各個方面都與一般公路客運存在本質區別的新型旅客運輸產業。
2 高速公路客運發展面臨的機遇
(1)高速公路建設的快速發展為公路客運系統的發展創造了良好的條件。根據交通部制定的規劃,到20xx年,汽車專用公路將達到16000多km,其中高速公路9000km;到20xx年,汽車專用公路將達到40000km,其中高速公路達到15000km。高等級公路將逐漸形成網絡,成為我國公路網的主要通道,到那時將更加充分顯示高速公路客運運量大、速度快、輻射遠、成本低、事故少的優越性,在綜合運輸體系中無疑將更具有競爭力。
(2)公路客運已在綜合客運體系中占主導地位。近些年來,全國公路旅客運輸一直保持較快的發展速度。自1991年以來,在全國每年新增長的旅客運量中,公路客運已占到99.6%,而且據初步統計,1996年全國干線長途客運量已達15億人次,超過全國鐵路年客運量,公路客運在全國綜合運輸體系中已明顯占有主導地位。
中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2012)11-041-02
逮捕是指在一定時期內暫時剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羈押的刑事強制措，是刑事訴訟中最嚴厲的剝奪公民人身自由的強制措施。有利于防止犯罪嫌疑人逃避偵查、起訴、審判、互相串供、毀滅證據、偽造證據，從而保障刑事訴訟順利進行。
一、1996年刑訴法下審查逮捕制度存在的不足
1．法律規定簡單粗略致理解混亂。根據我國1996年《刑事訟訴法》第60條規定，“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應當依法逮捕。”對于如何才是“有證據證明犯罪事實”。1996年《刑事訴訟法》沒有明確規定，但是《人民檢察院訴訟規則》第86條規定：“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（一）有證據證明發生了犯罪事實；（二）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。”關于何為“有證據證明有犯罪事實”也沒有提出明確的標準，同時對于“可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人”具體標準更不好把握，“可能”二字考慮到了短時間內行使批捕職權的檢察人員對犯罪事實及證據的掌握有限而難以對案件作出準確判斷從而給予不確定的空間，但其蘊含的不確定性，在客觀上造成了無論是捕與不捕均可以在其中找到理由，一定程度上損害了逮捕的嚴肅性，。
2．行政審批性質的書面審查導致以逮捕獲得犯罪事實。在行政審批性質下的審查逮捕制度，審查人員主要以偵查機關移交的書面材料為審查依據而如果審查人員在審查過程中發現證據存在不足很難短時間內要求公安人員進行補充，但是在犯罪事實已經基本清楚情況下批捕人員一般傾向于先行逮捕。通過逮捕之后繼續突破口供或者爭取時間補充證據。因為批捕以后不訴就將產生錯案，導致案件到了公訴階段，辦案人員都傾向于“有罪推定”，在證據往往不是非常充足的時候也提出起訴。致使審查逮捕在一定程度上表現為懲罰性質，雖然刑訴法還規定采取逮捕需要采取取保候審、件事居住方法，還不足以防止發生社會危險性是逮捕的必要條件，但是是否會“發生社會危險性”是很難判斷，甚至是無法判斷的，這就導致這個限制成了虛設，致使取保候審成為公安及檢察機關單方掌握隨意操控的權利，也給司法腐敗留下了一定的空間。
3．檢察機關的審查逮捕缺乏監督機制予以約束。國外很多國家實行偵查與審查逮捕相分離，由檢察官對案件進行偵查、法官實施審查逮捕權。我國的普通刑事案件也實行審查逮捕相分離制度，由公安機關實施偵查，檢察機關掌握審查。但是對職務犯罪案件卻將偵查權與審查逮捕權全部授予檢察機關，支持在職務犯罪過程查辦過程中對審查逮捕缺乏監督。同時1996年刑事訴訟法我國卻沒有相關的外部審查規定，具體操作措施不當，導致了司法實踐中對于逮捕后的審查常常流于形式。最后，逮捕過程中的制度缺失容易導致“一捕了之”的情形。
正是由于1996年《刑事訴訟法》對審查逮捕條件以及審查逮捕權限的規定存在過于簡單粗略，給司法實踐留下過多的自我權衡空間，從而也引起各種司法解釋的不斷補充細化，此次修訂的新《刑事訴訟法》吸收了司法解釋等相關法律法規的規定，對審查逮捕進一步予以細化與完善。
二、新刑事訴訟法對審查逮捕的細化以及不足
新修改的《刑事訴訟法》在吸收舊刑訴法以及司法解釋的基礎上，對審查逮捕制度進行了大幅度的完善，并且添加了之前沒有的羈押之后的審查逮捕等制度，使審查逮捕條件進一步細化，整個制度更為完善，其優點主要表現在以下幾個方面：
（一）據罪責輕重，明確了輕罪重罪不同逮捕條件
在1996年《刑事訴訟法》中，逮捕條件只有一個即“可能判處徒刑以上刑罰的”。而一是由于能否判處有期徒刑很難在審查逮捕階段予以明確，況且由于有期徒刑是我國刑法中的最基本刑罰種類，難以區分輕罪、重罪，從而區別對待。新修訂的刑事訴訟法第79條第一款規定了“證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”并且“采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性”應當予以逮捕的的五種情形：（1）可能實施新犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（3）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（4）可能度被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（5）企圖自殺或者逃跑的。從以上規定可見，只有在采取去報候審不足以防止以下五種情形的情況下，才可以應用逮捕。而在第二款中，規定了兩種必須使用逮捕的情形：（1）對“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”的案件，只需具備證據條件即應當逮捕;（2）證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的。新刑訴法七十九條規定對犯十年以下有其徒刑的罪犯優先考慮取保候審。
（二）細化逮捕條件，將一定程度降低高逮捕率
新事訴訟法對審查逮捕條件進行細化，在七十九條第一款對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，將有期徒刑以上取保候審作為優先適用，規定了五種適用逮捕的條件，并且在第二款增加了應當予以逮捕的兩種情形：（1）對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的；（2）或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。根據以上規定，十年以下有期徒刑優先適用的是取保候審，這比舊刑法中“患有嚴重疾病”和“正在哺乳自己嬰兒的婦女”兩類特殊主體適用取保候審的條件要寬泛得多。同時對可以判處十年以上有期徒刑刑罰的犯罪以及曾經故意犯罪和身份不明的犯罪嫌疑人禁止適應適用取保候審。有利于杜絕重大惡性犯罪中司法腐敗的出現。但是也有學者指出，由于其規定的五種情形同樣比較寬泛，可審查人員自由裁量行很大，所以其如此詳細的規定沒有多大實際意義，尤其在我國目前 司法實踐中習慣以逮捕獲取證據的情況下，不能起到很大的作用。
（三）規定了嚴重違反取保候審、監視居住義務特殊的逮捕條件
根據1996年《刑事訴訟法》第56條第二款、第57條第二款的規定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候審人、監視居住期間嚴重違背法定義務的，可以予以逮捕。但是，通說認為，決定是否批準逮捕時，仍應當適用逮捕條件的一般規定。
但是，根據修改后的《刑事訴訟法》第79條的條文結構，立法者將該類情形單列一款似乎試圖將“犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的”規定為一項獨立的逮捕條件：被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。但是何為“情節嚴重“沒有給出具體的規定，這將導致該條款形同虛設，因此需要在接下來的司法解釋中予以明確，《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第9條、第10條就明確列舉了何種情形下，可以予以逮捕。可以借鑒。
三、增加了逮捕后羈押必要性審查制度
新刑事訴訟法增加了第93條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。此規定作為新刑訴法修訂的亮點之一，不僅明確賦予了檢察機關在捕后對羈押必要性繼續審查的工作職責，同時明確規定了逮捕后羈押必要性審查的保障機制，對保障在押犯罪嫌疑人、被告人的合法權益等起到了很大的作用。避免司法實踐中超期羈押的頑癥和不必要關押等問題。但也有學者及司法實踐工作者指出但該規定較為原則、籠統，可操作性不強，沒有列出何為“不需要繼續羈押”何況賦予檢察機關的只有建議權，究竟該如何釋放以及變更措施缺乏可操作性的實際指引。因此也有不少學者提出應該從以下方面對該制度進行完善：
1．對審查范圍和啟動程序進行相應限定。將危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、犯罪等嚴重危害國家政權和社會治安、社會秩序犯罪的，可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的、累犯、慣犯、流竄作案、住址或身份不明的犯罪嫌疑人排除在可以該措施的適用范圍以外；
論文關鍵詞 新刑訴法 公訴 影響 應對
一、新刑訴法對基層檢察院公訴工作的機遇
（一）證據制度的完善，有利于公訴機關指控犯罪
1.擴展了法定證據外延，使證明案件事實的手段更加多元。新刑訴法第48條將“電子數據”、“辨認、偵查實驗筆錄”列入“可以用于證明案件事實的材料”，將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，使證明案件事實的手段更加多元，便于公訴機關更科學準確地運用證據。
2.完善了證據種類，有效保全證據，加強了行政執法與刑事司法之間的銜接。新刑訴法第52條規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”這既完善了證據種類，有效保全證據，又加強了行政執法與刑事司法之間的銜接。
3.證據“確實、充分”的標準明確，在公訴工作中更具有操作性。新刑訴法第53條規定“證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序才查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定的事實已排除合理懷疑”。
4.賦予檢察機關必要的偵查手段，促使檢察機關自偵案件將可調取更多的事實證據充實公訴內容。新刑訴法將現代科學技術、秘密偵查、技術偵查引進到刑事訴訟法中，賦予檢察機關必要的偵查手段，解決了長期以來自偵案件因偵查手段受限，取證困難的問題，檢察機關自偵案件將可調取更多的事實證據充實公訴內容。
（二）審判制度的變化增強了公訴工作的主動性
1.庭前會議制度和量刑程序的規定使公訴人更有發言權。新刑訴法第182條規定，“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見”。這便于公訴人庭前獲得律師庭審辯點，作好出庭的充分準備。第193條“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論”的規定賦予了檢察機關量刑建議權，使公訴工作更加主動。
2.簡易程序的規定有利于庭審程序的順利進行，加強了審判監督。新刑訴法第208條將簡易程序的適用范圍擴大至基層人民法院審理的案件事實清楚、證據充分、被告人認罪的案件。賦予被告人是否適用簡易程序的選擇權，尊重當事人的選擇，有利于庭審程序的順利進行，增加了公訴工作的主動性。第210條“適用簡易程序審理公訴案件，人民檢察院應當派員出席法庭”的規定，加強了公訴人對簡易程序案件的監督。
二、新刑訴法對基層檢察院公訴工作的挑戰
（一）不得強迫自證其罪原則及非法證據排除規則的確立加大了控方舉證難度
1.確立了不得強迫自證其罪原則。新刑訴法第50條規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”，從而確立了不得強迫自證其罪原則。
2.確立了非法證據排除規則。新刑訴法第54條明確規定了非法證據排除的具體內容，一方面有利于加強對公權力的制約，有效遏制刑訊逼供；另一方面也將提高偵查機關取證的門檻，進而影響公訴方舉證的難度。
（二）簡易程序的修改加大了工作量及工作壓力
新刑訴法在某種程度上將現行的簡易程序和被告人認罪普通程序案件簡化審程序加以合并，給基層檢察機關帶來的難題也是顯而易見的。人力、物力和案件量如何匹配，怎樣提高訴訟效率都面臨著巨大的挑戰。
（三）律師權利的擴大使控辯雙方更趨勢均力敵
1.律師在偵查階段即可具有辯護人身份，“名正”后必然“言順”。新刑訴法第33條規定“犯罪嫌疑人在偵查期間可以委托律師作為辯護人”。
2.律師會見犯罪嫌疑人、被告人變得暢通無阻。第37條規定：“護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見”，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件外，在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人應當經偵查機關批準”，“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽”。
3.律師閱卷的權利得到進一步保障。第38條規定提起公訴的案件，要將全部案件材料移送法院，廢除了1996刑訴只移送主要證據的規定。同時第38條還規定“審查起訴和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”
（四）證人出庭制度的完善增加了庭審的不確定性
新刑訴法第187條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證”，同時又規定“人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定”，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。”為確保證人出庭，還規定了相關強制措施。這在一定程度上將改變公訴方僅憑證人證言筆錄即高枕無憂的局面，使控辯雙方有了“近身肉搏”的機會，使律師可以對證人證言的證明效力及證明力直接加以質疑，甚至可能直接影響指控犯罪的效果。
（五）證據制度的修改對公訴人素質提出更高要求
1.在運用非法證據排除規則方面。新刑訴法第55條規定“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”在實踐中，如何正確運用調查核實權，如何妥善處理與公安機關之間的關系，都對公訴人提出了更高的要求，同時一定程度上加大公訴人的工作量。
2.證據種類增加方面。新刑訴法把“鑒定結論”為“鑒定意見”；把辨認筆錄歸入勘驗、檢查、偵查實驗筆錄，增加了偵查實驗筆錄；增加了電子證據。刑訴法修改后，鑒定意見僅作為鑒定人的意見，在審查起訴過程中將成為案件審查的重點，這就要求公訴人在審查鑒定意見時首先應對鑒定機構和鑒定人的資質進行審查，同時對鑒定過程和鑒定依據的真實性、準確性也要進行審查，對于存在疑問的應當及時進行重新鑒定。
3.在證人、鑒定人、專家證人出庭作證制度方面。雖然新刑訴法在第187、第188條規定了證人、鑒定人和專家證人出庭作證的條件以及不出庭作證的法律后果，但是對于公訴人而言，在當前的現實情況下證人出庭作證加大了指控犯罪的難度，尤其是當證人在法庭上直接面對被告人及其辯護人的詢問和質證的壓力時，如何實現良好的庭審效果對公訴人提出了更高的要求。
三、基層檢察院公訴機關的應對
（一）樹牢理性、平和、文明、規范的執法觀，更加注重司法人文關懷
1.公訴人作為公益代表人，要平等地保護人權。要認識到犯罪嫌疑人、被告人既是被追訴的對象，又是因“控辯平等”原則而享有與控方平等訴訟地位和對等訴訟權利的訴訟主體。
2.公訴人要養成客觀、審慎、謙和的工作作風。以和諧的理念、和諧的方式解決人民群眾的訴求，設身處地地考慮當事人的感受以及實際困難，盡可能地給予司法支持和人文關懷。
3.公訴人要改進辦案的方式方法。養成保障人權的執法習慣、形成尊重人權的執法風格，并將這種習慣和風格融入到執法辦案的各個環節和細節之中，使人民群眾不僅感受到法律的尊嚴和權威，而且感受到法治的人文關懷。
（二）苦練內功，提高公訴人業務能力
1.大力開展崗位練兵，扎實培養能力。認真貫徹落實高檢院《關于加強公訴人建設的決定》，著力培養公訴人“十種能力”。組織公訴人深入系統地學習鉆研“兩法”，把《刑事審判參考案例》以及最新的司法解釋作為手邊書，努力做到了然于胸；組織學習哲學、邏輯學、心理學、經濟學、刑事偵查學、法醫學等知識，提高綜合分析、判斷和論證的能力。
2.深入開展專題培訓，交流公訴實務經驗。按照犯罪、職務犯罪、知識產權犯罪等專題分類組織研討，通過評析典型案例，深入剖析公訴業務工作中遇到的復雜疑難問題，促進公訴人員提高分析論證、解決疑難問題的能力。
3.定期組織演講辯論訓練，夯實公訴基本功。公訴人基本功的提高不可能一蹴而就，需要長期的學習沉淀和經驗積累。要利用平時學習討論等機會，有意識地布置演講、發言、辯論等，逐步培養公訴人舉止得體的儀表和嚴肅認真、沉穩自信的氣質，為出庭公訴打好基本功。
（三）做足“功課”沉著應戰
1.全面吃透案情，做好庭前預測。“凡事預則立，不預則廢”。一方面庭前審查案件時，對整個案件事實、證據進行詳細審查，尤其是據以定罪的主要事實和證據更要反復推敲，做到心中有數。另一方面通過進一步提高庭前預測能力，將庭上可能發生的意外情況盡可能降至最低。
論文關鍵詞 控辯關系 重構 平等 平衡
2013年1月1日，新刑訴法將正式實施。新刑訴法擴大了和完善了律師的會見權、閱卷權、調查取證權等權利，有效解決了此前律師所遇見的“三難”問題，充分體現了中國的司法改革成果，凸顯了中國民主與法治的進步。同時，律師上述權利的擴大，已經觸及到控辯格局的重大變革，勢必會對人民檢察院公訴權帶來一定的挑戰和影響。這使得我國的刑事訴訟模式從形式上的控辯式模式走上了雙方力量地位趨于平等的實質意義上的控辯式模式的軌道。但近年來各國刑事訴訟制度和實踐也表明，控辯雙方也可以以利益妥協為基礎而進行各種形式的合作，從而形成了與對抗性司法迥異的合作性司法，并且逐漸成了一種不可忽視的司法潮流。
一、新刑訴法對控辯雙方權利格局的新突破
（一）控辯雙方在法律地位上趨于平等
控辯平等又稱控辯平衡，不僅要求辯護方享有同強大的國家控訴機關同等武裝、同等保護的權利，而且還要求通過辯護方積極行使辯護權利對國家權力的運用實行有效的制約和監督。控辯平衡是刑事訴訟的一項基本原則，辯護律師的權利構造無疑又是控辯之間能否真正實現平等對抗的重要保障。而現行刑訴法規定，在偵查機關，嫌疑人聘請律師只能提供法律幫助，實際上是辯護權在偵查階段的缺失。
律師的訴訟地位不簡單地是一個稱謂問題，在我們這樣一個非常講究“名正言順”文化傳統的國家，它涉及到刑事辯護的實質定義及律師辯護的法律定位問題。新刑訴法第33條明確了偵查階段律師的辯護人地位，填補了偵查階段辯護權的真空，為了保證這一條款落到實處，法條還規定了偵查機關的告知義務。此外還規定，辯護律師有權向偵查機關了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。可以看出，新刑訴法規定可以最大限度發揮律師專業辯護的作用，更全面、更及時地保護嫌疑人的合法權益。
（二）控辯雙方在權利設置上趨于對抗
對抗性司法按照“平等武裝”的理念，通過設置大量的程序性權利機制來限制國家權力，給予被追訴人特別保護，在此基礎上控辯雙方開展以攻擊和防御為形式的對抗。新刑訴法在權利設置上賦予了辯方廣泛的訴訟權利、充分的防御機會和較強的防御能力，能夠有效地對抗控方的指控。
1.增加了辯護人申請回避的權利。新刑訴法第31條明確了律師申請回避、申請復議的權利。律師具有專業知識，賦予其申請回避和復議的權利有利于切實保障嫌疑人、被告人的合法利益，從而司法實踐中回避制度形同虛設的現狀將有所改觀。律師也將能夠在更大范圍內參與刑事訴訟，維護委托人的合法權益。
2.明確規定辯護人表達意見的渠道。辯護人意見被聽取是其意見被接受和采納的前提和保障，也是保障辯護權實現的應有之義。新刑訴法確立了公檢法三機關都有義務聽取律師的意見，不僅環節增多，而且還對如何聽取、何時聽取等細節做出了更為細化的規定，對于保障辯護人更好的在刑事訴訟中發揮作用將具有重要意義。
3.完善了辯護人的會見、閱卷和調查取證權。會見難、閱卷難、調查取證難是司法實踐中擺在律師面前的“三難”問題，嚴重制約了律師辯護權的行駛。新刑訴法部分吸收了律師法的相關規定，使得以上三難問題基本解決。在會見方面，新刑訴法明確了律師享有及時會見的權利，有效防止了會見的拖延，規定辯護律師持三證即可會見的權利。這一規定在法律層面上有效地解決了律師會見受其他機關的影響和牽制的難題，使律師行使辯護權更為高效、便捷；在閱卷方面，無論審查起訴階段還是審判階段，辯護律師都可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，顯然，閱卷的范圍比過去擴大多了，這對于辯護律師充分展開辯護有非常重要的意義；在調查取證方面，新刑訴法擴大了辯護人申請調取證據的范圍，可以有效防止有利證據不被移送。
二、加強交流與溝通，建立平衡對抗的控辯新格局
（一）控辯雙方在法律保護上趨于平衡
1.規定了偵查回避和特別告知程序。新刑訴法第42條對辯護人偽證罪的處理規定了由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。這一規定旨在以程序設計保護律師不被同一案件的偵查機關隨意追究，促進案件的公正辦理。同時還規定了應通知律所或者律協，有助于保障律師的合法權益不被侵犯。
2.規定了律師權利被侵害的救濟途徑。新刑訴法對完善律師執業權利和保障措施方面做出了明確規定，并且作為保障條款，在47條、115條又賦予辯護人提出申訴、控告的權利，同時也明確了在權利受到侵害時的救濟途徑，進而全方位保障了辯護律師有效行使刑事訴訟權利。
（二）控辯雙方在程序保障上趨于對等
1.明確公訴案件中檢察院的舉證責任。新刑訴法第49條明確規定了公訴案件中被告人有罪的舉證責任由檢察院承擔，即檢察院是公訴案件舉證責任的主體，如果其不能舉證或者舉證沒有達到證明標準就承擔敗訴的風險。這一規定縮小了控辯雙方的力量差距，使得控方承擔更多的訴訟義務，辯方增加了更多的訴訟權利。
2.不得強迫任何人自證其罪。新刑訴法第50條規定了偵、檢、審人員必須依照法定程序收集各種證據，不得強迫任何人證明自己有罪。這一規定體現了無罪規定的原則，即被告人受無罪推定的保護，不承擔證明自己無罪的責任。
3.確立了非法證據排除規則。新刑訴法明確規定了收集證據的原則、非法證據排除的原則、非法證據的調查程序和排除程序，構建了完整的非法證據排除制度。當事人、辯護人具有非法證據排除程序的申請權，檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。對于確認或者不能排除以非法方法收集證據的，對有關證據應當予以排除。非法證據排除規則的確立旨在使得偵控機關非法獲取的證據不能用來指控被告人，這是通過對控方證據調查手段的限制和約束，來平衡控辯雙方在調查取證能力上的差距。
（三）控辯雙方在公正和效益追求上趨于協作
控辯對抗固然是刑事訴訟的應有規律，但是，激烈的對抗，會增加訴訟成本、直接加劇控辯之間的緊張關系。控辯合作模式的運用，就是解決如此諸多問題的一把“金鑰匙”，它不僅可以實現司法效益的最大化，而且可以體現司法和諧的現代價值追求。
1.一定程度上確立了證據開示制度。刑事訴訟證據開示制度是指控辯雙方在庭審之前按照一定的規則將本方掌握的證據讓對方知悉的制度。 新刑訴法擴大了辯護律師的閱卷權和調查取證權，使得辯護律師可以全面掌握證據材料，尤其是可以準確找出證據中的薄弱環節。同時規定了辯護人的證據開示義務，使得公安機關、檢察機關在辦理案件的過程中能夠全面掌握案件有關證據，及時作出公正處理，避免嫌疑人被無謂追究。雖然我國新刑訴法中沒有明確證據開示制度，但以上規定從某種程度上看已經顯現出證據開示的模式。
論文關鍵詞 律師 辯護制度 完善
刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權,也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言,律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言,“沒有律師,被告人就算完全無辜,也有定罪之險,因為他不了解證據規則,無法判斷指控成立與否,也不懂得如何做無罪辯護。”針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理,導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此,完善律師辯護制度已是大勢所趨。
一、重新定位辯護人責任
辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下,才能充分發揮辯護職能,維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面:第一,實體辯護,即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護;第二,要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任,即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展,人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障,實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中,律師界業已確立既要進行實體辯護,又要開展程序辯護的理念。對此,新刑訴法第35條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一,刪除“證明”二字,取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二,體現了實體辯護和程序辯護并重的精神,突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應,新刑訴法新增加許多程序辯護制度,如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避,對駁回申請回避的決定,辯護人可以申請復議;開庭前,辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。
二、確立審判前律師辯護制度
根據現行刑訴法的規定,律師辯護以審判為中心。首先,律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定,律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷,更不能發表辯護意見。其次,律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日,犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人,而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人,有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是,現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此,辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料,導致辯護律師不能了解全部案件事實,不能為法庭辯護做出充分的準備。最后,辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利,導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料,才能了解全部案情,才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見,現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護,難以體現司法公正。為了改變這一局面,新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度,走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一,為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定,犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人,且只能委托律師作為辯護人。其二,確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后,辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三,確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限,明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利,偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取,還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的,偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定,使律師辯護制度從以審判為中心,走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護,律師辯護職能得以充分發揮,從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,更好地實現司法公正。
三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權
會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見,犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通,則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權,進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”,此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定:“身體受到拘束的被告人或者被疑人,可以在沒有見證人的情況下,與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見,或者授受文書或物品。”但是,會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙,如現象刑訴法第96條第2款規定,偵查機關可以根據案件情況和需要,在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件,律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性,導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則,看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此,少數偵查機關以案件未偵查終結為由,視所有案件均涉及國家秘密,律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時,順暢,新刑訴法與國際慣例接軌,除少數案件外,辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一,除少數案件外,辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定,除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件,在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人,應當經過偵查機關許可外,其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段,辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二,律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮,絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認,成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定:“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件,毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中,辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現,新刑訴法第37條第4款明確規定,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽,包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。
四、有效防止辯護律師遭職業報復
論文關鍵詞 職務犯罪偵查 律師會見 特別重大賄賂犯罪 合理限制
一、新刑訴法下職務犯罪案件律師會見的焦點與挑戰
（一）新刑訴法下的律師會見的焦點
1.律師行使會見權的時間提前。新刑訴法則規定犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起可以委托辯護人，刪除了原刑訴法第96條“訊問”后面的“后”字，使律師介入案件的時間提前，從而律師會見時間也會相應提前。
2.律師在偵查階段的角色變化。新刑訴法明確規定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托辯護人，明確了律師在偵查階段的辯護人身份。
3.偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權。偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權，即不經批準、不限時間和次數、不被監聽。為了解決實踐中的律師“會見難”的問題。修改后的刑訴法明確規定了除三類特殊案件外，對于其他案件，辯護律師持三證即可會見。改變了以往律師會見需要經“許可”或“批準”的局面。同時第37條第4款：“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”排除了會見時偵查人員在場，確保了犯罪嫌疑人與辯護律師之間無障礙溝通。
4.對偵查階段律師會見權的范圍進行調整。1996年《刑訴法》規定：“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”新刑訴法將這一范圍進行了調整，第37條第3款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”
5.增加保障性條款，確保律師會見權的實現。新刑訴法明確了看守所及時安排會見的義務，即至遲不得超過48小時。為保障律師會見權的行使，新刑訴法明確規定了律師的會見權受到侵犯的救濟途徑。新刑訴法第47條規定了當辯護律師、訴訟人的訴訟權利受到限制或侵害時，有權向同級或上一級人民檢察院申訴或者控告，情況屬實的，人民檢察院通知有關機關予以糾正。
（二）律師會見權的變化給職務犯罪案件偵查工作帶來的挑戰
律師會見權的變化，在很大程度上打破了原來職務犯罪案件偵查工作相對封閉的狀態，使偵查工作趨于開放、透明，而相對應的是辯護律師工作的保密性，使信息不平等的狀況有了相反的改變，使偵查工作面臨一系列的新挑戰。
1.辯護律師自由會見使得偵查期限被進一步擠壓。新刑訴法實施以來，由于律師會見不受任何限制，有些地方律師會見在押犯罪嫌疑人的次數和時間比偵查人員提審的次數和時間還要多。同時，因為律師會見時間的提早，也出現犯罪嫌疑人還沒有送到看守所，律師就已去看守所申請會見的情況。
2.律師會見使職務犯罪案件審訊難度增大。律師會見，使犯罪嫌疑人通過律師這條信息渠道，可以清楚的掌握到外部的形勢變化，使職務犯罪案件傳統審訊中利用信息不透明給犯罪嫌疑人施壓的方法基本失效。律師自由會見，一方面可能消除犯罪嫌疑人孤立無援的心態，另一方面可以從辯護律師處獲取外界的重要信息，使犯罪嫌疑人的對抗、僥幸心理和防御抵抗能力得到極大的增強。在秘密會見的情況下，沒有第三者在場，又不得監聽，辯護律師與犯罪嫌疑人可能會通過言語交流等方式從事違反其職業倫理甚至法律的行為，從而進一步增加審訊工作的難度。
3.律師會見使得職務犯罪案件取證工作難度增大。職務犯罪案件中的證人與犯罪嫌疑人之間存在同事、親屬、朋友等特殊關系，甚至可能就是案件的當事人。證人與犯罪嫌疑人有著共同的利益驅使或存在著依附關系。普遍存在不愿意如實供述的心態，至少是抱有不愿意讓外界知道其如實作證、積極指證犯罪嫌疑人的犯罪事實的心態。現在，辯護律師通過會見，可以使其在偵查人員詢問相關證人之前或之后，即與證人接觸并開展證據材料的收集工作，同時，相關的證人通過律師了解犯罪嫌疑人的現實狀態，直接對其的證言產生影響，對職務犯罪案件的取證工作造成了困難，進一步增加了證人如實作證的難度。
4.偵查權與會見權的沖突。偵查權是國家的基本權能，公正與效率是其價值目標。在職務犯罪案件偵查階段，相較于公正，效率應處于更優先的地位。與此同時，辯護律師與犯罪嫌疑人會見是其在偵查階段工作的核心，如不能會見犯罪嫌疑人，律師作為辯護人介入偵查的意義就不復存在。律師會見與偵查訊問的對象都是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人在同一時間內不可能既接受訊問又與律師會見，因此偵查訊問與會見在時間上必然存在先后關系。?實踐中，偵查權與會見權產生沖突的情況下，一味地強調會見權優先，很可能會喪失審訊良機，影響到正常的審訊工作。同時一味強調偵查權優先，遲遲不允許辯護律師與犯罪嫌疑人會見，會侵犯罪嫌疑人的合法權利，與“尊重和保障人權”的立法精神相違背。
（三）新刑訴法第37條第3款對職務犯罪案件律師會見的影響
根據新刑訴法第37條第3款的相關規定，在職務犯罪偵查中，辯護律師的會見僅僅在特別重大賄賂犯罪案件上要經許可。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第45條第2款規定了三種情形屬于“特別重大賄賂犯罪”：（1）涉嫌賄賂犯罪數額在50萬元以上，犯罪情節惡劣的；（2）有重大社會影響的；（3）涉及國家重大利益的。應該說界定了特別重大賄賂犯罪的范圍，但仍然屬于粗線條的解釋，操作性不強。第2條中的有重大社會影響的概念不明確，何謂有重大社會影響？如縣級檢察院查辦科級干部、市級檢察院查辦處級干部是否屬于重大社會影響；行賄人同時向三人以上行賄是否屬于重大社會影響；關聯、窩串案件中有一人屬于重大社會影響的，其他人是否屬于重大社會影響等等一系列情況，各地檢察院有自己的的解讀，實踐中，職務犯罪案件里，辯護律師經常會被檢察院偵查部門用第37條第3款以各種上述理由限制會見，職務犯罪案件的會見還是比較難。
二、關于職務犯罪案件律師會見的思考與建議
（一）關于立法的思考與建議
1.盡快明確“特別重大賄賂犯罪”的范圍。應當對特別重大賄賂犯罪案件作可操作性的解釋，如涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬以上、犯罪情況惡劣的特別重大賄賂犯罪案件，是否可以明確多次受賄、共同受賄或索賄等情況屬于犯罪情節惡劣；如目前被職務犯罪偵查機關用來限制會見的常用理由：有重大社會影響，比如級別高、、群眾反應強烈、經濟損失大等情形是否屬于重大社會影響，何種情形屬于重大社會影響應進一步解釋，以免被職務犯罪偵查機關隨意擴大運用。
2.合理限制律師會見的時間從我國現階段的犯罪形勢、偵查條件以及偵查模式來看，如果允許律師在所有案件中隨時憑“三證”會見在押犯罪嫌疑人，一些重大疑難案件的，偵查必然難以突破，而且可能引發律師與偵查人員的尖銳沖突，尤其是在偵查階段的初期，即使在法治國家對于偵查階段的律師會見也不是完全沒有限制的。?偵查期間合理限制律師會見權的方式，有的西方國家在立法上允許偵查機關在沒有明確理由的情況下，通過控制會見時間的方式限制律師會見權。筆者認為，律師會見權的不限時間的會見權，其出發點是好的，但是，超越了目前我國職務犯罪案件“由供到證”的辦案工作模式的現狀。當案件出現了律師會見影響到正常的審訊工作的情況時，偵查部門就可能出現濫用新刑訴法第37條第3款中的特別重大賄賂犯罪的情況，從而進入一個惡性循環。是否可以通過合理的限制律師會見時間的方式來平衡偵查權與會見權的沖突。
（二）關于職務犯罪偵查部門適應新刑訴法律師會見的思考與建議
新刑訴法的實施，律師會見給現有的偵查模式帶來了巨大的沖擊，但同時也是職務犯罪偵查部門改變以往傳統、粗放式偵查模式的一個契機。
1.轉變觀念、正確對待律師會見。不少職務犯罪偵查人員對律師的認識有偏差，存在著抵觸心理。偵查人員正確對待律師工作的性質，認識到律師的參與有利于查清案件、保證法律正確實施、維護犯罪嫌疑人合法權利。正確對待偵查階段律師會見給偵查工作帶來的影響，從加強自身能力的角度，練好偵查內功，用積極的態度去適應新刑訴法律師會見所帶來的改變。
2.強化職務犯罪案件初查工作。為了改變由律師會見帶來的不利被動局面，職務犯罪偵查部門應該將偵心前移，應轉變依賴偵查階段的工作方法，減少對口供的依賴，突出其他證據的使用，要用證據說話。重視立案前的初查工作，前期把工作重心放在提高初查質量、強化證據審查上，加強對書證、物證、視聽資料、電子證據的收集與固定。
論文鍵詞 刑事簡易程序 控辯交流 控辯對抗
新刑訴法增設了庭前會議、關鍵證人、偵查人員出庭作證，擴大了律師在取證、會見、閱卷等方面權利以及增設了簡易程序案件檢察機關應當派員出庭等規定，體現了我國刑事訴訟構造中控辯平等交流與對抗理念的確立與完善。新刑訴法實施前，簡易程序是控辯交流與對抗的薄弱環節，新刑事訴訟法頒布后，如何使簡易程序公訴人出庭不流于形式，切實保障簡易程序中的控辯交流與對抗，是亟待解決和規范的問題。
一、刑事簡易程序的開展模式
在新刑訴法實施前，中國司法實踐中有三種審判程序，即適用輕微刑事案件的簡易程序，適用被告人認罪案件的“普通程序”，以及適用于被告人不認罪案件的普通程序。 從新刑訴法第208條、209條就簡易程序的適用范圍規定來看，理論上講，目前實踐中的輕微刑事案件和被告人認罪案件的“普通程序”大部分都可以適用簡易程序審判。
基于犯罪嫌疑人對適用簡易程序后果的認知水平以及庭審適用簡易程序審理的有效率考量，新刑訴法實施后，應當對可能判處犯罪嫌疑人三年以下有期徒刑的輕微刑事案件和被告人認罪案件的“普通程序”適用不同模式的簡易程序。因控辯關系是訴訟制度和程序設計的核心，所以上述兩類案件簡易程序模式是否相同主要取決于控辯交流和對抗的內容與形式。
二、控辯交流模式的選擇
（一）控辯交流維度和深度的把握
現行輕微刑事案件中的控辯交流僅限于對犯罪嫌疑人權利告知和犯罪嫌疑人對指控事實是否有異議的確認，即使有辯護律師的案件，鑒于案件事實清楚、法律適用明晰，辯護律師庭審前除了會見和閱卷外，并無與控方交流其他內容的意愿性。新刑訴法實施后，現行輕微刑事案件的控辯交流范圍和力度都要有所加大。首先，控方依法不僅應當確認犯罪嫌疑人對指控的犯罪事實沒有異議，而且要確認犯罪嫌疑人對適用簡易程序沒有異議。原因在于，根據新刑訴法規定犯罪嫌疑人對適用簡易程序沒有異議是可以適用簡易程序審判的前提性條件，那么控方對其建議適用簡易程序的案件就必須向犯罪嫌疑人確認。而在新刑訴法實施前，根據2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》的規定，向犯罪嫌疑人確認是否同意適用簡易程序并不是檢察機關建議適用簡易程序的應當性和前提性要求。實踐中，只要是犯罪嫌疑人認罪，可能被判處三年以下有期徒刑且無不適用簡易程序的情形，檢察機關就可以建議適用簡易程序。當然，有些檢察機關為了確保建議適用簡易程序的成功率，在檢察機關提訊中會向犯罪嫌疑人確認是否同意適用簡易程序，但這并非其義務。其次，新刑訴法實施后，控方告知的內容有所拓寬，控方必須告知犯罪嫌疑人適用簡易程序的有關法律規定。原因在于，既然要確認犯罪嫌疑人對適用簡易程序是否有異議，就必須告知犯罪嫌疑人適用簡易程序的法律規定，否則就不能確定該確認結果是否是犯罪嫌疑人的真實意思表示。這將決定新刑訴法對犯罪嫌疑人程序選擇權的立法設置是否能夠得到司法實踐的保障。
現行“普通程序”被告人認罪案件，盡管犯罪嫌疑人也對犯罪事實無異議，但鑒于其可能被判處的刑期在三年以上，為了獲取相對從輕或減輕的量刑，犯罪嫌疑人本人或者其辯護律師會對犯罪事實的細節、犯罪情節及法律適用比較重視，因而會在庭審前積極提交有關證據線索、辯護意見等。新刑訴法實施后，該類案件即便歸類為簡易程序案件，其控辯交流維度和深度亦應當有別于輕微刑事案件，原因在于：一是該類案件可能被判處的刑期相對長，犯罪嫌疑人決定是否適用簡易程序的謹慎度有所提高；二是該類案件即使適用簡易程序，其在法院的審結期限也有別于輕微刑事案件，部分犯罪嫌疑人想利用簡易程序審判以盡量減少刑期內在看守所羈押時間的期待并不一定能夠順利實現；三是該類案件證據數量、類型或者事實情節可能較多，簡易程序所省略的庭審流程，可能影響犯罪嫌疑人對事實疑點的交鋒機會，如果在庭審前不對其適用簡易程序與否進行詳盡的權利、義務告知，可能影響控方建議適用簡易程序的成功率，庭審中犯罪嫌疑人極有可能中途否定適用簡易程序，從而影響司法成本。
因此，為了提高控方建議適用簡易程序的成功率，減少庭審中簡易程序轉普通程序的概率，節約司法資源，控方必須根據適用簡易程序的模式選擇不同，制定不同的控辯交流內容。對現行“普通程序”被告人認罪案件，其告知范圍和內容除了上述輕微刑事案件的告知內容外，還應當將適用簡易程序的庭審流程規定、適用普通程序的庭審流程規定以及兩種程序對其庭審權利的影響進行告知。如果犯罪嫌疑人無辯護人，控方甚至應當將案件的證據形式和證明內容進行提前告知。同時，對“普通程序”被告人認罪案件，控方應當嘗試在訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護人意見的環節將案件定性等問題進行交換意見，以確認犯罪嫌疑人對部分定罪證據是否有質證的意愿，以決定控方是否建議適用簡易程序。
（二）控辯交流形式的設置
控辯交流的范圍和深度不同，將直接決定輕微刑事案件和“普通程序”被告人認罪案件控辯交流的形式。
輕微刑事案件和“普通程序”被告人認罪案件在控辯交流形式上可能存在根本性差異的點在于庭前會議程序。新刑訴法第182條第2款規定了庭前會議程序，但并未對庭前會議的適用范圍、效力、參加主體等問題進行細化規定，缺乏可操作性，在新刑訴法具體實施過程中必須予以詳細規定。
目前，基于輕微刑事案件證據相對少而簡單以及庭前會議提高訴訟效率的目的性考量，理論界的傾向性觀點是庭前會議不適用于輕微刑事案件。但庭前會議是否適用于“普通程序”被告人認罪案件現存在一定爭議。持否定觀點的人認為庭前會議是為了法庭審理能夠集中精力對爭議證據進行重點調查、質證以提高庭審效率，“普通程序”被告人認罪案件中的爭議證據少，即使不舉行庭前會議庭審效率也不會受影響，適用庭前會議是“畫蛇添足”，提高了司法成本，有違立法本意；持肯定觀點的人認為根據法條規定，庭前會議是審判人員就與審判相關的問題了解情況和聽取意見，鑒于“普通程序”被告人認罪案件可能被判處的刑期在三年以上，且是合議庭審判制，為了法庭審理準確、有效、快速進行，審判人員可以決定是否適用庭前會議。從簡易程序兼顧司法公正與效率的角度考慮，“普通程序”被告人認罪案件是否適用庭前會議，要根據個案情況由人民法院與人民檢察院在綜合評定商議后決定。由此，在庭前會議是否適用于“普通程序”被告人認罪案件尚無定論的前提下，兩種簡易程序實踐模式的控辯交流形式可能存在較大差異。
退一步講，即使“普通程序”被告人認罪案件不是必須適用庭前會議或者不適用庭前會議，其控辯交流形式依然要有別于輕微刑事案件。從上述已論證的“普通程序”被告人認罪案件要告知的范圍和內容來看，超出輕微刑事案件告知范圍的庭審流程告知、證據內容告知以及定性意見交流，必須以特定平等交流形式進行。此形式既要根據犯罪嫌疑人有無辯護人來確定，又要根據交流內容的不同而調整。如果“普通程序”被告人認罪案件無辯護人，控方對證據形式、內容和定性意見的交流可能是以訊問筆錄的形式進行，而在有辯護人的情況下，基于辯護人對刑事法律知識諳熟的事實，控方可以省略對證據形式和證明內容的告知，可能只需以約談辯護人簽署制式文件的方式確認，以減少交流的時間成本。
三、控辯對抗模式的構造
新刑訴法關于適用簡易程序的有關規定，使得輕微刑事案件中的控辯對抗相較于以前更加合理、完備，而部分“普通程序”被告人認罪案件適用簡易程序后其控辯對抗形式相對簡化。
（一）輕微刑事案件控辯對抗形式的完善
新刑訴法實施前，對輕微刑事案件檢察機關普遍不出庭公訴，簡易程序的庭審并不具備控辯對抗的構造。對于被告人是否構成指控犯罪，法庭并不進行調查和辯論，而是尊重控辯雙方已有的合意，直接作出有罪判斷；對被告人的量刑，法庭無法聽取公訴方完整的指控意見，通常也難以獲得辯護人意見，而被告人鑒于法律知識所限也無法提出有意義的辯護意見，法庭只有單獨依據案卷材料做出量刑裁決，因此，整個庭審的控方角色是由中立方擔任裁斷任務的審判員完成，其控辯對抗構建并未形成。
新刑訴法實施后，雖然輕微刑事案件依然是簡易程序審理，但檢察機關必須派員出庭，而且經審判人員許可，被告人及其辯護人可以同公訴人互相辯論，從而使得控辯對抗形式發生了本質性變化。首先，檢察機關派員出庭使得控辯對抗形式成立；其次，賦予辯方與控方的辯論權，使得控辯對抗有了程序上的保障；再次，控方角色從擔任裁斷任務的審判員身上剝離后，才可能激發審判員為查清案件有關情節引導控辯雙方進行對抗，同時辯方也無因擔心得罪審判員而不敢辯護的顧慮，從根本上消除了控辯對抗的心理障礙。
為迎接新刑訴法的實施，部分檢察機關已經開始實踐簡易程序派員出庭，其主要的庭審模式是對被告人的犯罪事實，舉行形式上的法庭調查不做法庭辯論，側重量刑方面的法庭調查和法庭辯論，但量刑方面的法庭調查和法庭辯論過于簡單，缺乏統一規范性。主要問題在于：一是重定罪輕量刑的控方一般只強調法定量刑情節和退贓情節的舉證，未全面、深入考慮是否初犯、偶犯等其他酌定量刑情節，或者是忽略了對被告人有利情節的重視，而律師辯護率低的被告方更無法提出全面的量刑證據和辯護觀點；二是量刑辯論缺乏針對性，控方在量刑辯論中一般只發表量刑時應予以適用的法律條款，或者是提出原則性意見，不提具體的刑種和幅度，基于此辯論基點，辯方便不可能提出更為具體的辯護意見，那么對于三年以下的輕微刑事案件，其量刑辯論的作用和意義則大大降低。因此，新刑訴法實施后，對輕微刑事案件的量刑調查和辯論應當制定相應的規范，以確保簡易程序公訴方出庭價值的實現，否則其控辯對抗模式的構建僅是提高了司法成本，并無益于被告人權益的保障和公平、公正的實現。對此，公訴方在量刑時，要說明相對具體的事實和理由，而不是直接給出情節和結論；應當在法定量刑情節之外，全面、細致的出示有關酌定量刑情節；量刑建議的范圍也應相對具體，例如法定刑為三年以下有期徒刑的簡易案件，量刑建議范圍一年過于寬泛，建議可以縮短至半年以內。審判員在庭審中也應當引導辯方積極進行量刑辯論，在判決書中應當明確對控辯雙方量刑意見的采納與否。
（二）部分“普通程序”被告人認罪案件適用簡易程序后其控辯對抗形式的簡化
在新刑訴法實施前，“普通程序”被告人認罪案件庭審中的控辯對抗在形式上是相對完備的。新刑訴法實施后，如果部分“普通程序”被告人認罪案件適用簡易程序，其控辯對抗形式將被簡化，庭審流程的簡化雖然不會影響控辯對抗形式的存在，但會對控方其他方面的工作造成一定的影響。一是加重了控方審查起訴中的告知與交流任務，否則其建議適用簡易程序的成功率將可能大大降低；二是控方要提前做好被告人當庭申請將簡易程序轉為普通程序的應對預案，如當被告人對犯罪事實有意見或異議時，及時以當庭訊問或者是證據體系闡釋的方式使得被告人明白其對犯罪事實異議不影響對犯罪行為是否成立及犯罪性質的認定，確保簡易程序的繼續適用，否則將可能使得部分案件簡易轉普通，走兩次起訴流程，加大辦案壓力；三是此類案件被告人的上訴率可能上升，原因在于當法院判決與被告人的預期存在差異時，被告人可能會將原因歸結于法庭審判流程的簡化，從而期待二審的改判。
論文關鍵詞 監所檢察 檢察機關 檢察職能
一、刑訴法的修改對監所檢察部門的職能發生了重大改變
（一）將社區矯正首次納入刑訴法
使社區矯正工作有法可依，檢察機關對社區矯正實行法律監督，也使得監所檢察工作的法律依據更加充分。社區矯正制度是在2003年試點的基礎上，新刑訴法予以明確規定，規定對判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。這使得社區矯正機構（司法行政機關）對社區服刑人員的教育矯正、監督管理、幫困扶助有法可依，檢察機關對社區矯正工作的法律監督職能更加明確。
（二）修改后刑訴法新增多項監所檢察職能
使監所檢察職能更加充實，充分體現出檢察機關對刑罰執行活動的法律監督。新增職能有七項：
1.對指定居所監視居住的監督權。是指對指定居所監視居住的決定和執法是否合法實行監督。具體涉及監督指定居所監視居住的范圍、對象條件是否合法、對執行機關是否遵守相關通知、告知義務進行監督等四個方面；
2.羈押必要性審查制度。規定監所檢察部門負責審查起訴、審判階段的羈押必要性審查工作。為檢察機關全面審查犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，準確把握逮捕條件，減少羈押提供了程序保障；
3.羈押期限監督。規定監所檢察部門發現偵查中違反法律規定的羈押和辦案期限規定的，應當依法提出糾正違法意見，并通報偵查監督部門。
4.死刑執行的臨場監督。規定對被判處死刑的罪犯在被執行死刑時，人民檢察院應當派員臨場監督。執行死刑臨場監督，由監所檢察部門負責。必要時，公訴部門予以配合。
5.對財產刑執行監督。規定監所檢察部門依法對人民法院執行罰金、沒收財產刑的活動實行監督，發現人民法院對罰金、沒收財產應當執行而未執行，罰沒的財物不及時上繳國庫，或者執行活動中有其他違法情況的，應當及時通知糾正。
6.對強制醫療的決定和執行監督。對發現公安機關對涉案精神病人采取臨時保護性約束措施時有體罰、虐待等違法情形的，應當提出糾正意見。
7.對減刑、假釋開庭審理案件的出庭。規定對應當依法予以減刑、假釋的時候，由執行機關提出建議書，報請人民法院審核裁定，并將建議書副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。
（三）對以往的監所檢察職能的行使進行了相應修改，使得刑訴法對監所檢察職能的規定更趨科學、合理
有利于今后更充分的發揮檢察職能，對刑罰執行的監督更加全面。如新刑訴法對刑事案件偵查階段、審判階段一些規定的修改等。
二、刑訴法的修改給監所檢察工作帶來前所未有的挑戰
（一）新增的七項監所檢察職能如何履行才能實現最佳的監督效果
如規定檢察機關依法對指定居所監視居住的決定和執行進行監督、負責審查起訴及審判階段的羈押必要性審查工作，這些職能由監所部門行使，在新刑訴法實施后如何行使這些職能我們尚無先例，沒有什么經驗能夠借鑒，又如新刑訴法賦予了檢察機關調查等監督手段，但這一手段目前在北京市檢察工作實踐中運用得較少，實踐積累缺乏，這與新法實施對檢察人員專業監督能力提出的新要求還不適應，因此，新增職能的行使將是我們面臨的挑戰。
（二）監所檢察干警素質有待提高
首先，從事監所檢察工作的人員素質將是全面履行好各項職能的基礎，但目前干警的自身素質還不可能在短時間內達到完全滿足履行法律監督職能的高要求。以往監所檢察部門的人員年齡大的多，辦案力量嚴重不足，各院將年富力強的人員多安排在諸如反貪、公訴、批捕等主要業務部門，多數院的監所部門從處長到一般檢察人員，都屬于年齡偏大、學歷不高的狀況，很多人戲稱的“養老的地方”，這種人員狀況很難使監所檢察工作能夠創新發展。其次，在配合與監督的價值取向上存在模糊認識。再次，在加大監督力度上存在畏難情緒。
（三）由于對刑法執行監督工作深入推進時間并不長，檢察人員對訴訟監督工作規律的認識和把握不一
具體程序不明確，容易導致執法不統一，甚至出現怠于監督或亂監督兩種執法偏差。
（四）缺乏必要的監督懲處措施，執法監督難度大
新刑訴法雖然賦予了檢察機關對刑罰執行和監管活動實施法律監督的職責，但規定比較原則，沒有必要的強制手段。檢察機關監所檢察部門發現違法、違規情況，只能向有關單位提出糾正意見或者發出《糾正違法通知書》，而檢察建議和糾正違法通知書是否被采納往往取決于被糾正單位的態度，許多單位目前普遍對檢察建議、糾正違法在什么情況下適用感到困惑，對我們的監督不予重視甚至不予理睬我們沒有救濟渠道，法律沒有賦予檢察機關監所檢察部門采取相關強制措施的權力，只能提請有關部門解決，常使得監督流于形式，影響監督權威。當前刑事訴訟監督制度特別是具體程序的不完善，此次新刑訴法并未在法律層面對此進行完善。
三、監所檢察部門是唯一的以訴訟監督為主要職能的檢察業務部門，業務范圍廣、工作量增大
（一）加強監所檢察干警素質建設
監所檢察人員在刑事司法活動中要牢固樹立實體法和程序法并重、打擊犯罪和保障人權并重的刑事訴訟觀念。要從思想上高度重視監所檢察監督這項工作，加強對法律、檢察實務的學習，隨時掌握日常工作中經常遇到的法律、法規、政策精神；要加強對辦案業務和應用計算機網絡技術能力的培養，提高自身的辦案能力和應用技術的技能。此外，還要培養獨立處理問題的工作能力，著重在敢于監督、善于監督、依法監督、準確監督、勤于監督等五個方面下功夫。正確處理好監督與配合的關系，堅持分工負責、互相制約的原則，做到監督到位而不越位，形成在監督中配合、在配合中監督的良好機制；處理好執法活動監督與查處職務犯罪案件的關系，要結合執法監督工作注意發現、收集案件線索，通過查處案件發現監管活動中深層次的問題；處理好預防犯罪與糾正違法的關系，堅持以預防犯罪為主的原則。通過在干中學，在學中干，使干警的工作能力在實踐中迅速提高。
（二）加大培訓的力度
采取多種形式，組織有針對性學習培訓，使監所檢察工作人員及時學習理解修改后刑訴法，為進一步做好監所檢察工作奠定堅實基礎。
（三）新刑訴法進一步完善了檢察機關的刑事訴訟監督職能
但多數內容屬于對監督范圍、方式等的授權規定，具體程序尚不明確，及時在基層院進行試點。摸索具體的工作方法和操作規程，形成科學嚴謹的工作規程，及時出臺實施辦法。出臺相關司法解釋或者工作機制解決刑事訴訟監督制度特別是具體程序不具體、不完善的地方，促進監所檢察工作依法有序開展，使刑罰執行監督工作達到最佳效果。
（四）完善監所檢察相關法律法規
法律法規的完善是確保監所檢察工作開展的前提和基礎，沒有配套的法律法規，就會使監所檢察失去法律依據。現行的監所檢察規定大部分是檢察系統內部的規定，對外的權威性難以得到保障。因此，法律法規應明確檢察建議和糾正違法通知書等監所檢察法律文書在檢察監督中的法律強制力；對監督權如何具體行使以及對拒不接受監所檢察部門監督的行為如何制裁，法律應做出明確的規定，從根本上真正提高監所檢察部門監督的效益和質量。
