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關(guān)鍵詞：構(gòu)建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經(jīng)濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構(gòu),為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。
(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機構(gòu)的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負責全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構(gòu),負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價高的商品,導致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點地區(qū)招標采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機構(gòu)進行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟,推進國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現(xiàn)政府與市場在支出管理領域的最佳結(jié)合。（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術(shù)等,并且設法降低產(chǎn)品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質(zhì)量較高的商品,實現(xiàn)政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進行競爭,以保護民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內(nèi)的政府采購市場,適當限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進民族工業(yè)的發(fā)展。
三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內(nèi)容。總則部分應明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構(gòu)有權(quán)對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)彙７韶熑尾糠旨葢ㄕ袠送稑酥械姆韶熑?又應該包括履約過程中的法律責任;既應規(guī)定招標方的責任,又應規(guī)定投標方的責任;既應規(guī)定單位的責任,又應規(guī)定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務,有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽可靠,才能實現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟、高效目標,才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關(guān)部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規(guī)定時,適用合同法的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：采購法律制度競爭市場
政府采購是政府影響國民經(jīng)濟的一種強有力的宏觀調(diào)控手段。建立規(guī)范的政府采購制度是規(guī)范政府采購行為，保障我國經(jīng)濟健康發(fā)展的需要。我國在建立市場經(jīng)濟體制的過程中，要從自身實際出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗，并根據(jù)國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經(jīng)濟生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機構(gòu)，為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要，在財政的監(jiān)督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期。人們對政府采購的認識不夠全面、深入，使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購，缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財政支出各自為政，環(huán)節(jié)多，單價高，采購方式不規(guī)范、不透明，導致盲目采購、重復采購等浪費現(xiàn)象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關(guān)規(guī)定，但由于其效力低，內(nèi)容差異大，也難以發(fā)揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則，因為政府采購合同是采購機關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此。要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監(jiān)督機構(gòu)進行審查、監(jiān)督。
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟效率和管理效率兩個方面，經(jīng)濟效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節(jié)約開支，強化預算約束。有效提高資金使用效率，實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結(jié)合。
三、政府采購法律制度的功效
政府采購是政府與供應商之間進行的交易。由于政府是市場中的最大消費者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標過程中執(zhí)行嚴密、透明的“優(yōu)勝劣汰”機制。所有這些都會調(diào)動供應商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應商不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低生產(chǎn)成本或者改善售后服務。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費者。所以，供應商競爭能力的提高叉能夠帶動整個國內(nèi)市場經(jīng)濟的繁榮昌盛。
四、政府采購法律制度的作用
1.提高供應商的競爭能力
政府采購的方式很多，有公開招標、兩階段招標、尋價采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標是運用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標采購，政府可以邀請到很多的供應商、承包商或勞務供應者來競標，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價格利益和更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務。因此。各供應商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應商中嶄露頭角，被政府“相中”。
2.給整個市場經(jīng)濟注入活力
政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護供應商的利益，極大地調(diào)動供應商的參與熱情，為社會主義市場經(jīng)濟注入新的活力，并帶動整個市場經(jīng)濟的繁榮。
首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個方面：一是競爭主體準人的公平性，即允許所有有興趣的供應商均可參加投標；二是競爭規(guī)則的公平性，即資格預審和評標的標準要一致；三是供應商獲取信息的公平性，即所有參與投標的供應商都應平等地從政府那里獲得完全信息。
其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴密的政府采購法律、法規(guī)來體現(xiàn)的。由于政府采購的批量大，對經(jīng)濟的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現(xiàn)透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預測性，使投標供應商可以計算出他們參加采購活動的代價和風險。從而提出最有利的競爭價格：另一方面可以最大限度地避免“內(nèi)部交易”或“黑箱操作”，從而增強潛在投標商參與采購并中標的信心。
再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標準的統(tǒng)一”。該原則要求采購部門給予所有的供應商相同的待遇。而不應該存在歧視性。它是提高供應商廣泛參與政府采購活動的有效保證。
3.有助于我國產(chǎn)品打入國際市場
這可以從兩個方面進行解釋：一是由于國內(nèi)政府采購市場的不斷完善，調(diào)動了國內(nèi)供應商的參與積極性，并促進其競爭能力的提高，這種競爭能力的提高有可能使這些供應商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看，我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優(yōu)惠待遇參與國際競爭，使供應商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機會，提高國際競爭實力。
從長遠看，經(jīng)濟全球化、一體化的趨勢不可阻擋，政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實際上國外供應商早已進入我國政府采購市場。我國政府機關(guān)采購商品或服務的領域也早已延伸到國外。
4.有效防治腐敗
首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端。可有效地防范公共采購領域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統(tǒng)一賬戶，受到財政部門全方位監(jiān)督。它的主要實現(xiàn)形式是招標。這一方式以公平、公正、公開為基礎，通過招標廣告，公開采購信息，使有能力的企業(yè)，都有機會參與競爭。
其次，統(tǒng)一的政府采購，特別是公共招標方式，可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴密性，減少產(chǎn)生“權(quán)錢交易”等腐敗行徑的土壤。
1.對所需要賠償數(shù)額進行估算的專門制度。秦漢律在對官有物資損失進行準確確定的時候，推行的是估算的方法，出土的秦簡《效律》中有詳細的記載說的是檢驗官必須對官方的所有器物進行檢查，如果發(fā)現(xiàn)有與登記冊數(shù)目不符的情況，那么就應當依照《資律》的相關(guān)規(guī)定進行賠償，如果《資律》中并沒有對所需要賠償?shù)膬?nèi)容進行規(guī)定，那么就應當選擇估價的方式進行賠償。在文獻《工律》中有這樣的記載“：人段(假)而而毋……以資律責之。”用現(xiàn)代化的方式翻譯就是，針對收回的官器如果并沒有標記或者與官府標記中的相關(guān)規(guī)范不符合，那么當事人就應當依據(jù)《資律》中的相關(guān)要求，履行賠償義務。
2.為確保財產(chǎn)賠償能夠順利推行而指定的登記造冊制度。為確保賠償對象能夠真正地獲得賠償，秦漢兩朝的政府機構(gòu)在關(guān)于賠償關(guān)系的登記中，也是十分嚴謹?shù)模洳粌H僅會登記與賠償責任人相關(guān)的內(nèi)容，還明確地記載需要賠償受損失對象的賠償數(shù)額。近些年考古發(fā)掘的文獻資料顯示，登記造冊的內(nèi)容往往與個人賠償無關(guān)，絕大部分都是公共財產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償。秦律中有十分明確的記載：損害公物這一事件中，與其相關(guān)的賠償責任人、賠償財產(chǎn)數(shù)目都必須有詳細的登記，并且這些登記資料必須及時上繳給主管人員少內(nèi)，《金布律》中有這樣的記載：縣、都官員負責對賠償金額進行登記、并將賠償者切實的賠償數(shù)額交給負賞(償)者，嗇夫則需要將賠償?shù)馁Y金數(shù)個交給其直接管理長官以及其他的冗吏，以上的行為必須由專人記載，登記工作完成之后交給少內(nèi)，少內(nèi)負責對相關(guān)資料進行存放、管理。
3.索繳制度。封建社會中，當時的交通運輸是十分落后的，他們除了人力，只能使用牛、馬等牲畜進行交通運輸，一旦涉及財產(chǎn)賠償?shù)漠斒氯艘驗榉N種原因，家庭地址出現(xiàn)變動，距離相對較近的范圍或許影響不到賠償債務，距離較遠的情況則十分有可能會導致賠償債務無法實現(xiàn)。為解決這個問題，秦朝法律專門進行了規(guī)定，指出一旦官府與當事人兩者之間的確存在債務關(guān)系，那么如果后來債務人居家地點發(fā)生改變，那么為了方便兩者之間債務償還出現(xiàn)各種麻煩，債務關(guān)系將隨機進行轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆杖伺c所遷入地縣之間的債務關(guān)系，由其最新居住地的政府索要或者賠償相關(guān)經(jīng)濟損失。換句話，就是原住地政府在行為人搬遷之后，兩者就沒有任何債務關(guān)系了。
二、秦漢財產(chǎn)損害賠償法律制度的特點
首先，秦漢賠償法律制度最突出的特點存在于，在絕大部分的情況中，賠償責任是依附于刑事制裁的。這與秦漢統(tǒng)治時期法律諸法歸為一體，將刑看做是統(tǒng)領諸法的社會現(xiàn)實決定的。鑒于此，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)受到意外侵害的情況，絕大部分是會對其進行論罪處罰的，通常來講都是首先進行科處刑罰，賠償情況則需要統(tǒng)治階級進行判定之后才進行確定：情況嚴重的故意侵害財產(chǎn)犯罪，施以重刑處理，資金賠償往往不再追究；對于絕大部分的侵害財產(chǎn)行為，一般都是刑事處罰與資金賠償相結(jié)合的方式處理的，且物質(zhì)上的賠償損失基本上都是處于刑事制裁的依附位置；只有極少數(shù)的情況才會進行簡單的物質(zhì)處罰。
其次，秦漢賠償法律的對于賠償?shù)囊?guī)定，以公物賠償為主，十分關(guān)注在法律層面上保護國家公共財產(chǎn)。主要表現(xiàn)在以下三個方面，第一，在對于法律制定上，關(guān)于財產(chǎn)損失賠償是由針對個人的賠償以及針對國家財產(chǎn)經(jīng)濟賠償兩大部分構(gòu)成的，通過這兩部分的詳細觀察，不難發(fā)現(xiàn)無論是在規(guī)定所占篇幅還是在規(guī)定嚴謹程度上，國家層面的賠償都往往十分詳盡，而針對個人賠償，內(nèi)容少，而且嚴謹程度不足。第二，在針對損害官府財產(chǎn)行為人的法律制裁上，法律內(nèi)容中有異常嚴密的賠償追究制度，舉例說明，有諸如扣除行為人的薪金以及固定收入，行為人可以通過服役償還、負責管理行為人的官府進行替代償還等等，始終將保障國家利益作為重點。第三，賠償過程中將補償主義作為總的方針，懲罰只是極少數(shù)的情況，在秦漢法律中，對于造成的實際損失，法律往往要求平價賠償，而并沒有對其進行更深層次的經(jīng)濟懲罰。
(一)立法層次過低，法律體系不健全我國目前規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律規(guī)范主要有:2005年11月1日銀監(jiān)會的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》與《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》;2006年4月18日中國人民銀行、銀監(jiān)會和國家外匯管理局聯(lián)合的《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務管理暫行辦法》;2006年6月的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務風險提示的通知》;2007年11月的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于調(diào)整商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理有關(guān)規(guī)定的通知》;2008年4月的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務有關(guān)問題通知》;2009年4月的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務報告管理有關(guān)問題的通知》;2009年7月的《中國銀監(jiān)會關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關(guān)問題的通知》;2011年9月的《中國銀監(jiān)會關(guān)于進一步加強商業(yè)銀行理財業(yè)務風險管理有關(guān)問題的通知》，以及2012年開始實施的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》。上述法律規(guī)范在一定程度上促進了我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的健康發(fā)展，但是由于這些法律規(guī)范的立法層級太低并且不系統(tǒng)不全面，還遠不能滿足我國目前理財業(yè)務的健康發(fā)展所需的規(guī)范需求。
(二)現(xiàn)有商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律法規(guī)不完善1．個人理財業(yè)務法律性質(zhì)界定不準確我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第九條將綜合理財服務的性質(zhì)定位于“委托”，但是《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》第九條又規(guī)定商業(yè)銀行個人理財業(yè)務中可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)應交給第三方托管，這個規(guī)定體現(xiàn)出個人理財業(yè)務中客戶資產(chǎn)獨立于銀行自有資產(chǎn)，這與信托財產(chǎn)的獨立性的規(guī)定是一致的。上述兩種相互矛盾的規(guī)定導致人們對理財業(yè)務是屬于委托關(guān)系還是屬于信托關(guān)系產(chǎn)生了爭論。這種法律界定的模糊和實際業(yè)務操作的沖突使得法律風險的發(fā)生難以避免，也使得銀行難以判斷應當適用何種法規(guī)規(guī)制自身業(yè)務［2］。2．個人理財業(yè)務信息披露制度不夠完善“信息披露制度是指信息披露主體將反映其基礎素質(zhì)、資產(chǎn)質(zhì)量、經(jīng)營狀況及其內(nèi)在發(fā)展?jié)撡|(zhì)等方面綜合素質(zhì)的主要信息，如財務會計報告、各類風險管理狀況、公司治理、年度重大事項等，以一定的方式真實、準確、及時、完整地向利益相關(guān)者予以公開而形成的一整套行為規(guī)范和活動準則”［3］。為了保護客戶的財產(chǎn)利益不受到侵害，商業(yè)銀行也需要對理財業(yè)務的相關(guān)信息進行及時和完整的披露，這既是保障客戶的知情權(quán)的需要，也便于監(jiān)管機構(gòu)對其進行監(jiān)管。我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》規(guī)定了商業(yè)銀行的一些信息披露義務，如規(guī)定了商業(yè)銀行有向客戶提供相關(guān)資產(chǎn)的賬單、理財計劃投資以及收益報告義務等，2009年的《中國銀監(jiān)會關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理問題有關(guān)問題的通知》在第六條細化了商業(yè)銀行向客戶披露的信息范圍。但是這些條款所提供的信息可以知道我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的信息披露僅僅局限于理財產(chǎn)品的相關(guān)信息，并不包括其他對于客戶進行投資選擇十分重要的信息，如商業(yè)銀行的相關(guān)財務狀況信息以及與理財產(chǎn)品類似的其他理財產(chǎn)品的相關(guān)信息，具體負責部門、經(jīng)營管理人員情況，擬投資產(chǎn)品背景等。因此，進一步拓寬理財產(chǎn)品信息披露范圍十分必要。再者，在理財業(yè)務中，銀行與客戶雙方信息處于不對稱的狀態(tài)，只有建立完善的理財業(yè)務信息披露制度才能有效保障理財客戶的利益不受侵害。
(三)相關(guān)配套法律制度缺失首先，個人理財業(yè)務會給客戶帶來投資收益，因此其必然會涉及稅收問題，但是我國目前的稅法和商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律規(guī)范均未對理財產(chǎn)品收益的征稅問題作出明確規(guī)定。實務中，一些商業(yè)銀行對理財產(chǎn)品收益的稅收進行代扣，一些銀行則在理財協(xié)議中規(guī)定由客戶自行承擔申報職責。但是，理財業(yè)務類型多樣，不同的理財產(chǎn)品在理財期限、收益支付方式和法律性質(zhì)等方面都存在差異，對理財產(chǎn)品進行征稅，其稅率、征收方式等是應當統(tǒng)一規(guī)定，還是應根據(jù)其類別不同而區(qū)別對待，均待有關(guān)法律作出明確規(guī)定。其次，我國缺乏對金融消費者進行保護的法律制度。雖然《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第六十一條和第六十二條體現(xiàn)了對于個人理財業(yè)務投資者的保護，但是這兩條法規(guī)在法理上屬于準用性規(guī)則，它們的適用需要援引或參照其他法規(guī)的內(nèi)容，法規(guī)本身欠缺確定性和指引性。理財業(yè)務客戶屬于金融消費者范疇，但是我國消費者權(quán)益保護法中并沒有針對金融的特殊性與專業(yè)性而對金融消費者進行相關(guān)保護，甚至沒有金融消費者這個概念［4］，這就使得個人理財業(yè)務客戶在遭受損害時很難尋求法律救濟。再次，個人理財產(chǎn)品的破產(chǎn)清償問題缺乏規(guī)定。商業(yè)銀行在經(jīng)營不善出現(xiàn)破產(chǎn)清算時，個人理財產(chǎn)品的清償應當如何排位，這個問題在破產(chǎn)法和商業(yè)銀行相關(guān)破產(chǎn)清算條款中都缺乏規(guī)定。因此在商業(yè)銀行進行破產(chǎn)清算時，個人理財產(chǎn)品應當排在什么清償順位也是相關(guān)法律需要完善的地方。
二、完善我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律制度的建議
(一)提高立法層級前述我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》等規(guī)制商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律規(guī)范均是由銀監(jiān)會主導制定的行政性文件。從立法的程序上講，規(guī)章性文件的制定沒有法律議案提出、審議、法律的表決和通過、公布等規(guī)范性程序;從邏輯性、規(guī)范性和穩(wěn)定性上講，它們與法律文件相比也有很大的差距。當各金融機構(gòu)面臨利益的誘惑，這些權(quán)威性不足的規(guī)章性文件就無法有效地對個人理財業(yè)務進行規(guī)制。因此，為了更加有效地規(guī)范銀行以及其他金融機構(gòu)的行為，我們應當將對個人理財業(yè)務的規(guī)范上升到立法層面，以法律條文的形式規(guī)定個人理財業(yè)務中銀行以及其他金融機構(gòu)應當遵循的法律原則、權(quán)利義務、操作標準以及法律后果，這對于個人理財業(yè)務中各類糾紛的解決和法律風險的防范尤為重要［5］。我們應當通過提高現(xiàn)行法律法規(guī)的位階，盡快將商業(yè)銀行個人理財業(yè)務納入商業(yè)銀行法，并在此基礎上制定相關(guān)的行政法規(guī)，進一步完善對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務進行規(guī)制的法律體系。
(二)完善現(xiàn)有商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律法規(guī)1．準確界定商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律性質(zhì)只有準確界定個人理財業(yè)務的性質(zhì)，才能準確界定個人理財業(yè)務當事人之間的法律關(guān)系屬性及雙方的權(quán)利義務內(nèi)容，才能妥善解決商業(yè)銀行理財業(yè)務法律糾紛，同時也有利于監(jiān)管部門實施正當有效的監(jiān)管。根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第八條的規(guī)定，理財顧問服務僅僅是提供一種咨詢，不涉及客戶資金的運作和管理，這種理財服務的屬性顯然既不是委托也不是信托。在綜合理財服務中，保證收益與保本浮動收益理財產(chǎn)品本質(zhì)上與銀行存款業(yè)務相同，其法律關(guān)系應為借款合同關(guān)系。我國目前《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》對于商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律性質(zhì)不作區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定是不準確的，我們應該對各種理財業(yè)務在類型細分的基礎上準確界定其法律性質(zhì)。2．完善信息披露制度商業(yè)銀行個人理財?shù)男畔⑴恫粌H應當包括銷售理財產(chǎn)品時的產(chǎn)品信息告知義務，還應包括理財產(chǎn)品存續(xù)期間的相關(guān)信息持續(xù)披露義務。首先，在銷售理財產(chǎn)品時，商業(yè)銀行除需要向客戶披露理財產(chǎn)品的投資方向、具體投資品種以及投資比例等有關(guān)投資管理信息，還應當提供理財產(chǎn)品實際運作管理團隊人員的組成與資質(zhì)等相關(guān)信息。其次，在理財合同有效期內(nèi)，商業(yè)銀行應當持續(xù)向客戶提供與理財產(chǎn)品有關(guān)的所有信息，如理財產(chǎn)品的價值變動、收入和費用、期末資產(chǎn)估值等情況，商業(yè)銀行自身的重要經(jīng)營情況、管理理財資產(chǎn)團隊的重要變化情況，以及可能對投資者權(quán)益或者投資收益等產(chǎn)生重大影響的突發(fā)事件等。對于非保本浮動收益性理財產(chǎn)品，由于其比其他理財產(chǎn)品投資風險大，商業(yè)銀行需要向客戶披露的信息還應當包括與客戶的理財計劃和規(guī)模相似的其他理財計劃的報表，以供客戶進行比較選擇。除此之外，商業(yè)銀行還應當定期向非保本浮動收益性理財產(chǎn)品客戶報告理財計劃各投資工具的財務報表、市場表現(xiàn)情況及相關(guān)材料。
本案中，美國稱，“電子支付服務”是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進交易參與機構(gòu)之間的資金轉(zhuǎn)讓的服務。電子支付服務提供者直接或間接提供通常包括下列內(nèi)容的系統(tǒng)：處理設備、網(wǎng)絡以及促進、處理和實現(xiàn)交易信息和支付款項流動并提供系統(tǒng)完整、穩(wěn)定和金融風險降低的規(guī)則和程序；批準或拒絕某項交易的流程和協(xié)調(diào)，核準后通常都會允許完成某項購買或現(xiàn)金的支付或兌換；在參與機構(gòu)間傳遞交易信息；計算、測定并報告相關(guān)機構(gòu)所有被授權(quán)交易的凈資金頭寸；以及促進、處理和/或其他參與交易機構(gòu)間的凈支付款項轉(zhuǎn)讓。“支付卡”包括信用卡、賒賬卡、借記卡、支票卡、自動柜員機（ATM）卡、預付卡以及其他類似卡或支付或資金轉(zhuǎn)移產(chǎn)品或接入設備，以及該卡或產(chǎn)品或接入設備所特有的賬號。美國認為，中國加入WTO時，就“電子支付服務”作出了市場準入和國民待遇承諾，但中國卻通過采取一系列措施，限制了市場準入，并且沒有提供國民待遇。具體而言，美國認為，在“中國加入WTO議定書”《服務貿(mào)易具體承諾減讓表》（“減讓表”）金融服務部門下，中方在《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第16條和第17條項下對下列內(nèi)容做出了承諾：“銀行服務列表如下：……所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和借記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結(jié)算）”；“其他金融服務如下：……提供和傳送金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及其他金融服務提供者有關(guān)的軟件”；及“就（a）至（k）[1]所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略的意義。”盡管做出了上述承諾，中方對其他成員中試圖向中方提供電子支付服務的提供者加設了市場準入限制和要求。通過這些及其他相關(guān)強化性要求和限制，中方給予其他成員的電子支付服務提供者的待遇要低于其給予中國的此類服務提供者的待遇。美方提出，中國銀聯(lián)（“銀聯(lián)”）是一家中國實體，是中方允許在其境內(nèi)為以人民幣計價并以人民幣支付的支付卡交易提供電子支付服務的唯一實體。中方還要求，由銀聯(lián)來處理所有中國大陸發(fā)行的支付卡發(fā)生于澳門或香港的人民幣交易；以及任何發(fā)生于中國大陸且使用中國香港或中國澳門發(fā)行的人民幣支付卡的人民幣交易。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持或采取GATS第16.2條所明確指出的措施。這些措施還與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。另外，中國還要求，中國境內(nèi)所有商戶的支付卡處理設備、所有的自動柜員機（ATMs）及所有的銷售點（POS）終端與中國銀聯(lián)系統(tǒng)相兼容并且能夠受理銀聯(lián)支付卡。中方還要求，所有的收單機構(gòu)[2]標注銀聯(lián)標識并且能夠受理所有帶有銀聯(lián)標識的支付卡。中方進一步要求，所有在中國境內(nèi)發(fā)行的以人民幣計價并支付的支付卡（包括“雙幣種”卡）標注銀聯(lián)標識。這意味著發(fā)卡行必須接入銀聯(lián)系統(tǒng)，并且必須為此向銀聯(lián)支付費用。這些措施并沒有對非銀聯(lián)支付卡或使用非銀聯(lián)支付卡進行的交易做出相似的要求。美方認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所規(guī)定的措施。美方認為，這些措施與GATS第17條項下的中方義務不一致，即給予任何其他成員的服務和服務提供者不低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。中方還要求，所有涉及支付卡的跨行或行內(nèi)交易應通過銀聯(lián)進行。中方禁止使用非銀聯(lián)支付卡進行異地、跨行或行內(nèi)交易。美方還認為，這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務不一致，即對于任何其他成員的服務和服務提供者應給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所明確指出的措施。美方還認為，這些措施與中方在GATS第17條項下的義務不一致，即對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇的承諾。
在減讓表中，中國的確做出了一些承諾。但這些承諾，是否為美國所說的“電子支付服務”？中國的確對電子支付有一系列規(guī)定，但這些規(guī)定，是否屬于美國所界定的措施？因此，中國是否就“電子支付服務”作出了承諾，以及中國是否采取了美國所說的措施，成為本案的兩個先決問題。如果中國沒有就“電子支付服務”作出承諾，那么就不存在違反GATS條款的問題。而如果中國沒有采取美國所說的措施，即使中國作出了承諾，也同樣不存在違反GATS條款的問題。對于這兩個問題，中美雙方發(fā)生了很大的爭議，專家組也用了很大的篇幅進行分析。通過使用條件解釋的方法，專家組認定，中國就“電子支付服務”作出了承諾，但對于所謂中國所采取的措施，專家組則作出了分別認定，即美國證明了一些措施，但另外一些措施，則美國沒有證明。這樣，專家組所審查的是否違反市場準入和國民待遇承諾的措施，僅僅是那些美國所證明的措施。
如上所述，本案爭議的焦點，是中國所采取的措施，是否違反了GATS的市場準入和國民待遇條款。專家組對這兩個問題，進行了詳細的分析。
一、中國的措施是否違反了市場準入條款
GATS第16條“市場準入”規(guī)定如下：1.對于通過第1條確認的服務提供方式實現(xiàn)的市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施：（a） 無論以數(shù)量配額、壟斷者、專營服務提供者的形式，還是以經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制服務提供者的數(shù)量；（b） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式限制服務交易或資產(chǎn)總值；（c） 以配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制服務業(yè)務總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的服務產(chǎn)出總量；（d） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制特定服務部門或服務提供者可雇用的、提供具體服務所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù)；（e） 限制或要求服務提供者通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務的措施；以及（f）以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。
服務貿(mào)易減讓表將服務分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費；（3）商業(yè)存在；（4）自然人流動。本案中，美國認為中國就模式1和3，即“跨境交付”和“商業(yè)存在”作出了承諾。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成員服務提供者在其境內(nèi)向在任何其他成員境內(nèi)服務消費者提供服務，以獲取報酬。這種方式是典型的“跨國界貿(mào)易型服務”。它的特點是服務的提供者和消費者分處不同國家，在提供服務的過程中，就服務內(nèi)容本身而言已跨越了國境。它可以沒有人員、物資和資本的流動，而是通過電訊、計算機的聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)，如一國咨詢公司在本國向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業(yè)，以及國際金融服務、國際電訊服務、視聽服務等。也可以有人員或物資或資金的流動，如一國租賃公司向另一國用戶提供租賃服務以及金融、運輸服務等。商業(yè)存在（Commercial Presence），是指一成員的服務提供者在任何其他成員境內(nèi)建立商業(yè)機構(gòu)（附屬企業(yè)或分支機構(gòu)），為所在國和其他成員的服務消費者提供服務，以獲取報酬。包括通過設立分支機構(gòu)或，提供服務等。如一國電信公司在國外設立電信經(jīng)營機構(gòu)，參與所在國電信服務市場的競爭就屬于“商業(yè)存在”。它的特點是服務提供者（個人、企業(yè)或經(jīng)濟實體）到國外開業(yè)，如投資設立合資、合作或獨資的服務性企業(yè)（銀行分行、飯店、零售商店、會計事務所、律師事務所等等）。
專家組決定根據(jù)先例所確定的兩步驟法，先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。
（一）中國是否就模式1和模式3作出了承諾
1、模式1
中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容為：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結(jié)算）；“市場準入限制”欄目描述為：（1）除下列內(nèi)容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務提供者提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及有關(guān)軟件；-就（a）至（k）項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。美方認為，就“電子支付服務”，中國作出了模式1的承諾。
專家組認為，從措辭看，中國僅就兩個連字符“-”所描述的服務作出了承諾。專家組發(fā)現(xiàn)，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區(qū)別僅為，此處的服務提供者“suppliers”為英語復數(shù)，而（k）為英語單數(shù)“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒有限制”（none）。專家組研究了第一個連字符中的“其他”（other）和第二個連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個字的含義，認為這兩類服務是指（a）至（f）之外的服務。也就是說，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務”。專家組進一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據(jù)服務部門相互排斥的原則，也不能將這三種服務理解為相同的部門。因此，專家組認定，對于（d），中國沒有做出模式1的市場準入承諾。也就是說，中國沒有就“電子支付服務”作出“跨境交付”的承諾。
2、模式3
“市場準入限制”欄目描述為：（3）A.
地域限制：對于外匯業(yè)務，自加入時起，無地域限制。對于本幣業(yè)務，地域限制將按下列時間表逐步取消：自加入時起，開放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內(nèi)，開放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內(nèi)，開放濟南、福州、成都和重慶；加入后3年內(nèi)，開放昆明、北京和廈門；加入后4年內(nèi)，開放汕頭、寧波、沈陽和西安；加入后5年內(nèi)，將取消所有地域限制。B.
客戶：對于外匯業(yè)務：允許外國金融機構(gòu)自加入時起在中國提供服務，無客戶限制。對于本幣業(yè)務，加入后2年內(nèi)，允許外國金融機構(gòu)向中國企業(yè)提供服務。加入后5年內(nèi)，允許外國金融機構(gòu)向所有中國客戶提供服務。獲得在中國一地區(qū)從事本幣業(yè)務營業(yè)許可的外國金融機構(gòu)可向位于已開放此類業(yè)務的任何其他地區(qū)的客戶提供服務。C.
營業(yè)許可：中國金融服務部門進行經(jīng)營的批準標準僅為審慎性的（即不含經(jīng)濟需求測試或營業(yè)許可的數(shù)量限制）。加入后5年內(nèi)，應取消現(xiàn)在的限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施，包括關(guān)于內(nèi)部分支機構(gòu)和營業(yè)許可的措施。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設立外國獨資銀行或外國獨資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設立外國銀行的分行：-
提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過200億美元。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設立中外合資銀行或中外合資財務公司：-
提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。從事本幣業(yè)務的外國金融機構(gòu)的資格如下：-
在中國營業(yè)3年，且在申請前連續(xù)2年盈利。其他，沒有限制。美方認為，從2006年開始，就“電子支付服務”，中國就已經(jīng)沒有模式3的市場準入限制。
專家組注意到，中國在適用于外國金融機構(gòu)的（d）和模式3方面作出了市場準入承諾，這一點中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機構(gòu)，以及電子支付服務提供者是否屬于外國金融機構(gòu)方面，雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機構(gòu)”的含義以及減讓表的上下文，認定中國承諾中的“外國金融機構(gòu)”，在銀行業(yè)務方面，包含提供（a）至（f）金融服務的外國公司。因此，“外國金融機構(gòu)”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機構(gòu)，包括電子支付服務提供者。專家組認為，認定了其他成員的電子支付服務提供者屬于“外國金融機構(gòu)”，就沒有必要繼續(xù)審查中國是否作出了適用于非外國金融機構(gòu)的外國服務提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國現(xiàn)有的關(guān)于外國金融機構(gòu)通過模式3提供服務的市場準入承諾。
本案中，美國所提出的問題是在中國為國內(nèi)人民幣支付卡交易提供電子支付服務。因此，對于模式3承諾，其他成員的電子支付服務提供者的相關(guān)業(yè)務，是當?shù)刎泿牛ㄈ嗣駧牛I(yè)務。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務，即在一段時間過渡期后，外國金融機構(gòu)可以向所有中國企業(yè)和自然人提供服務，而沒有地域限制和限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務提供者所服務的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機構(gòu)、收單機構(gòu)、商戶、個人或公司持卡人。重要的是，模式3沒有通過專營或獨家服務提供者的形式限制服務提供者的數(shù)量，但具體提到了市場準入承諾關(guān)于外國金融機構(gòu)從事本幣業(yè)務的資質(zhì)要求。
基于上述分析，專家組認定，對于包括其他成員電子支付服務提供者的外國金融機構(gòu)所提供的（d）項下的服務，中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務提供者數(shù)量方面的限制，但有資質(zhì)限制。因此，中國應當讓其他成員的電子支付服務提供者提供商業(yè)存在進入其市場，以便在滿足資質(zhì)要求的條件下在中國從事本幣業(yè)務。
（二）中國有關(guān)措施是否違反了GATS第16條
專家組首先對已經(jīng)審查得出結(jié)論的涉案措施進行了回顧總結(jié)。專家組認為，中國的法律文件要求在中國發(fā)行的銀行卡標注銀聯(lián)標識，并進一步要求發(fā)卡機構(gòu)成為銀聯(lián)網(wǎng)絡的成員及其在中國所發(fā)銀行卡達到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術(shù)標準。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡成員的所有終端（ATM機，商戶處理設備和POS機）都能夠接受標注銀聯(lián)標識的所有銀行卡。中國要求收單機構(gòu)標注銀聯(lián)標識，成為銀聯(lián)網(wǎng)絡的成員，并且能夠接受標注銀聯(lián)標識的所有銀行卡。此外，中國的某些文件授權(quán)銀聯(lián)而不是其他的電子支付服務提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結(jié)算，這些交易涉及在中國發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內(nèi)地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認定的是，對于在中國國內(nèi)發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項普遍的的規(guī)定，要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為電子支付服務的唯一提供者。類似地，專家組沒有認定的還有，對于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱，在美國所提出的六種措施中，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。
此外，專家組指出，由于上面已經(jīng)認定中國沒有作出模式1承諾，所以在這個方面，四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國認為，這四種措施通過第16條第2款（a）項所指的以“壟斷”和“專營服務提供者”的形式，限制了服務提供者的數(shù)量，因此專家組就根據(jù)該項進行審查。
專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營服務提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關(guān)系。而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”，專家組稱，雖然認定了這些措施的存在，但還存在進一步的情況。具體而言，對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”，專家組認為，法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機構(gòu)不能在中國加入其他的網(wǎng)絡，或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術(shù)標準的銀行卡不得同時滿足其他網(wǎng)絡的要求。對于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時接受標注其他電子支付服務提供者標識的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡處理的銀行卡。對于“收單機構(gòu)要求”，法律文件并未表明收單機構(gòu)不能接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡處理的銀行卡。總之，專家組認為，從性質(zhì)上看，這些要求并沒有對電子支付服務的提供實施數(shù)量限制的限制，即沒有將銀聯(lián)設定為“壟斷者”或“專營服務提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對電子支付服務提供者實施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營服務提供者”形式出現(xiàn)的。因此，專家組無法認定這些措施違反了第16條第2款（a）項。
但對于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結(jié)論。專家組經(jīng)過詳細分析后認為，這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式，限制了服務提供者的數(shù)量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務提供者，也有此項限制。因此，專家組認定，此項措施違反了第16條第2款（a）項。
二、中國的措施是否違反了國民待遇條款
GATS第17條“國民待遇”規(guī)定如下：1、對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。2、一成員可通過對任何其他成員的服務或服務提供者給予與其本國同類服務或服務提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件，與任何其他成員的同類服務或服務提供者相比，有利于該成員的服務或服務提供者，則此類待遇應被視為較為不利的待遇。
根據(jù)先例所確定的三步驟法，專家組認為，要證明違反第17條，美國必須證明以下三個方面：一、在相關(guān)服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務或服務提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國同類服務和服務提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”。對于美國所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒有認定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”，以上已經(jīng)認定在模式3方面違反了第16條，因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。
中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容與“市場準入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務：d. 所有支付和匯劃服務，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結(jié)算）。“國民待遇限制”欄目描述為：（1）沒有限制；（3）除關(guān)于本幣業(yè)務的地域限制和客戶限制（列在市場準入欄中）外，外國金融機構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國自然人、中國自然人和中國企業(yè)進行業(yè)務往來，無個案批準的限制或需要。其他，沒有限制。美方的主張，就是關(guān)于以上承諾的。專家組經(jīng)過詳細分析，對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答，即在相關(guān)服務部門和服務提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾，且中國的措施為“影響服務提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點分析了在“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”這三項措施方面，中國是否提供了較為不利的待遇。
對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”，專家組分析了兩個具體因素：銀聯(lián)標識和互聯(lián)互通（interoperability）。（一）銀聯(lián)標志。如前所述，中國要求，商業(yè)銀行在中國發(fā)行并能夠在跨行人民幣交易中使用的人民幣銀行卡和雙幣卡，必須在卡的正面標注銀聯(lián)標識，但并未禁止所發(fā)的銀行卡能夠通過非銀聯(lián)的網(wǎng)絡進行處理。其結(jié)果是，對于其他WTO成員的任何電子支付服務提供者來說，要想讓中國的商業(yè)銀行在自己的網(wǎng)絡內(nèi)發(fā)行銀行卡，就不得不在銀行卡的顯著位置標注銀聯(lián)標識。持卡人時刻都會被提醒銀聯(lián)及其網(wǎng)絡的存在，而銀聯(lián)正是其他電子支付服務提供者的競爭對手。銀聯(lián)就進一步從中國的這一要求中獲益了。結(jié)果，發(fā)卡機構(gòu)必須在所有卡上標注銀聯(lián)標識且免費，而其他成員的服務提供者則完全要求將其標識標注在銀聯(lián)品牌的卡上。如此關(guān)注，就提高了銀聯(lián)的知名度。專家組認為，標注銀聯(lián)標識的要求就改變了競爭條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。（二）互聯(lián)互通。中國的發(fā)卡機構(gòu)必須接入銀聯(lián)網(wǎng)絡，標注銀聯(lián)標識的銀行卡也必須與銀聯(lián)互聯(lián)互通，其結(jié)果是確保所有發(fā)卡用于國內(nèi)跨行人民幣交易的商業(yè)銀行都是銀聯(lián)的成員，并且確保商業(yè)銀行的所有銀行卡，不論是銀聯(lián)卡還是非銀聯(lián)卡，都能夠在銀聯(lián)網(wǎng)絡中處理。相比之下，其他成員的服務提供者不得不勸說發(fā)卡機構(gòu)加入他們的網(wǎng)絡，可能不會成功，或者至少無法達到相同的會員水平。而且，即使能夠達到相同的會員水平，這些提供者也要花費時間和精力。不僅如此，發(fā)卡機構(gòu)的銀行卡要想與其他成員服務提供者的網(wǎng)絡互聯(lián)互通，還必須與銀聯(lián)網(wǎng)絡互聯(lián)互通，而銀聯(lián)品牌的銀行卡則不必與其他服務提供者的網(wǎng)絡互聯(lián)互通。專家組認為，互聯(lián)互通要求改變了競爭條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對其他成員的服務提供者給予了較為不利的待遇。
論文關(guān)鍵詞：中小企業(yè)，誠信缺失，治理策略
一
社會學對社會轉(zhuǎn)型的界定主要包括兩個層面：一是經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，即從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡。二是社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，主要是指農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變，從鄉(xiāng)村社會向城鎮(zhèn)社會的轉(zhuǎn)變等。本文中的社會轉(zhuǎn)型是指當代中國改革開放所引導出的從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。它不僅意味著中國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，而且還促使我國倫理道德觀念進入了轉(zhuǎn)型發(fā)展時期。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟條件下，整個社會的運行是依靠權(quán)力來維系的，由國家通過指令與服從建立經(jīng)濟秩序，統(tǒng)一對資源進行配置，以克服個體信息不對稱帶來的交易混亂，誠信體現(xiàn)著對黨和國家政治上的忠誠和倫理道德方面的正統(tǒng)，并被強化。這時，不存在競爭，也不能追求利潤最大化，搞假冒偽劣、損人利已，破壞信用的空間很少，甚至沒有。改革開放以后，我國正處于傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會急劇轉(zhuǎn)型時期，社會政治經(jīng)濟體制以及法律體制仍在改革和完善之中，與此同時，社會轉(zhuǎn)型所帶來的各種影響，沖擊和瓦解著人們原有的誠信道德觀念現(xiàn)代企業(yè)管理論文，而新的，與現(xiàn)代社會相適應的誠信道德觀念仍末建立，而恰恰是這種舊破新末立的特殊社會轉(zhuǎn)型時期，構(gòu)成了中小企業(yè)誠信危機產(chǎn)生的契機。因而中小企業(yè)在追求自身利益最大化動機的驅(qū)使下，他們在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，出現(xiàn)了制假售假嚴重、債務債權(quán)糾紛多、會計信息嚴重失真等失信現(xiàn)象，這些行為嚴重地阻礙了我國中小企業(yè)的進一步發(fā)展壯大，需對其進行治理。
二
結(jié)合我國實際和中小企業(yè)的具體情況，一般認為，實現(xiàn)誠信主要是通過兩種途徑來進行約束的，即法律制裁和道德制裁。所謂的法律制裁主要是通過國家制定的一系列的政策、法律法規(guī)、制度來對人民的行為進行限制。所謂的道德制裁主要就是指通過社會的輿論和良心來對人們的行為進行限制。這兩者是通過相互作用來對誠信發(fā)揮作用的。
第一，加大教育和宣傳的力度，實施誠信的思想道德教育
其一，加強中小企業(yè)員工的誠信思想道德教育
中小企業(yè)要實現(xiàn)誠信經(jīng)營，必須在企業(yè)內(nèi)部實施誠信教育，中小企業(yè)可以通過建立自律機制來保障中小企業(yè)誠信經(jīng)營教育的效果。一是，要認真制定誠信經(jīng)營準則，使中小企業(yè)員工明確自己應該做什么，不應該做什么，誠信經(jīng)營準則有哪些內(nèi)容，什么是屬于誠信經(jīng)營行為，什么是不屬于誠信經(jīng)營行為，從而使中小企業(yè)員工有章可循，能夠自覺地接受中小企業(yè)誠信經(jīng)營準則。二是要建立誠信經(jīng)營的獎懲機制。對遵守誠信經(jīng)營準則的員工給予必要的獎勵，對于違反誠信經(jīng)營準則的員工要給予必要的處罰，只有這樣，才能使越來越多的員工遵守誠信經(jīng)營準則。正如一石說：“一個社會的道德完善與否，僅靠每個人的內(nèi)省是遠遠不夠的，必須有完善的制度。如果有一種機制，能從惡的人的信用記錄上留下污點，并讓他為這個污點付出沉重的代價，那么整個社會的信用就一定能走上正道論文格式范文。”[1]因此，中小企業(yè)員工必須在內(nèi)部實施誠信經(jīng)營教育，豐富他們的誠信經(jīng)營知識，提高他們的誠信經(jīng)營水平，使他們樹立起敬業(yè)愛崗、公平競爭、遵紀守法的良好道德風尚。
其二，在全社會范圍內(nèi)倡導誠信價值觀教育
由于中小企業(yè)目前已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟活動的主體，但中小企業(yè)的誠信缺失已經(jīng)嚴重制約其參與正常的生產(chǎn)經(jīng)營和對國民經(jīng)濟各方面作用的發(fā)揮，那么，中小企業(yè)誠信道德建設顯得更是令人矚目。所以，中小企業(yè)應作為誠信道德建設的重點，應首先進行現(xiàn)代企業(yè)管理論文，然后以點帶面，影響和帶動全社會的誠信建設，逐步形成誠實守信的良好社會氛圍，讓他們形成互動，從而促進中小企業(yè)誠信道德建設。
在全社會范圍內(nèi)倡導誠信價值觀，需要良好的社會氛圍，也需要法律的支持。《公民道德建設實施綱要》指出：“一切思想文化陣地、一切精神文化產(chǎn)品，都要宣傳科學理論、傳播先進文化、塑造美好的心靈、弘揚社會正氣、倡導科學精神，大力宣揚體現(xiàn)時代精神的道德行為和高尚品質(zhì)，激勵人們積極向上，追求真善美；堅決批評各種不道德行為和錯誤觀念，幫助人們辨別是非，抵制假惡丑，為推進公民道德建設創(chuàng)造良好的輿論文化氛圍”。為達到這種要求，首先，加大社會信用的宣傳力度，提高全民的信用意識。“人無信不立，國無信不治”。培養(yǎng)信用意識是有利于信用制度的建立，是有利于市場主體的自律和對信用資源的開發(fā)利用。當前，要廣泛深入地開展講誠信的宣傳活動，通過電視、廣播、報刊、網(wǎng)絡等大眾媒體的正確引導，向社會宣傳誠信是一切道德依賴的基礎，是市場經(jīng)濟對中小企業(yè)的最基本的要求，要在全社會形成“守信得尊，悖信遭恥”的輿論環(huán)境，從而以誠信道德規(guī)范來規(guī)范人們的行為。如太倉市在開展誠信建設過程中注重抓好示范點，以點帶面，帶動全社會的誠信建設。一是在城區(qū)商貿(mào)最集中的人民路開展創(chuàng)建“誠信經(jīng)營規(guī)范服務示范街”活動，確立了10家誠信服務示范窗口及20家參創(chuàng)單位，通過這30家單位的引導，帶動全市商貿(mào)流通行業(yè)的誠信建設。二是在太倉民營經(jīng)濟最壯大的璜涇鎮(zhèn)召開創(chuàng)建誠信企業(yè)動員會，選擇了四家影響較大的企業(yè)作為示范企業(yè)，以他們的實際行動帶領全市民營企業(yè)深入開展誠信創(chuàng)建活動。三是在全市窗口服務單位，開展“誠信服務”示范窗口和示范崗的評選活動，引導更多崗位由“微笑服務”向“誠信服務”提升。四是抓好鄉(xiāng)鎮(zhèn)示范點，把璜涇鎮(zhèn)、新聯(lián)村作為全市農(nóng)村創(chuàng)建的示范點。[2]其次，要努力為誠信建設提供法律支持。加強法制教育與宣傳，營造社會輿論環(huán)境，使人人知法、懂法、守法，使誠實守信成為每個中小企業(yè)立足于社會、立足于市場的根本，在全社會形成遵守契約、誠實守信的良好氛圍。目前，我國對違反道德特別是違反誠信道德規(guī)范的行為現(xiàn)代企業(yè)管理論文，一般只是立足于思想道德教育，缺乏相應的法律法規(guī)，不能給予應有的懲罰，這事實上就是縱容企業(yè)特別是中小企業(yè)的不講誠信行為，應當改變這種傳統(tǒng)的做法，用法律手段解決不講誠信行為的問題，只有這樣，才能從根本上制止中小企業(yè)的不講誠信行為。
第二，加大信用立法力度，嚴格依法辦事
其一，完善信用制度的相關(guān)法律建設
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，誠信的基礎和依據(jù)首先是法律，因而完善信用的法律體系，便是營造和保護講信用的社會環(huán)境的第一要務。信用缺失是一種違約行為，經(jīng)濟學分析表明，經(jīng)濟活動主體是否選擇違約，主要看違約成本的高低。當違約行為的預期效用超過的時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的效用時，便會選擇違約。所以治理中小企業(yè)誠信缺失問題，必須立法先行，盡快建立完善的信用法律體系。我國目前有關(guān)信用的法律法規(guī)涉及《擔保法》、《個人信用實名制》、《個人消費信貸實施細則》等。就體系而言很不完整，就立法層次而言，大多屬于部門制定的管理辦法和實施細則。對中小企業(yè)的失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁的力度明顯不夠。如《合同法》中對違背“誠實信用”的原則沒有做出具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)地指出“應承擔違法責任”因此，對現(xiàn)有法律法規(guī)不完善之處，要通過細化法律來進行調(diào)整，提出明確規(guī)定和要求，真正做到有法可依。通過立法保護經(jīng)濟主體的交易自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，這是建立社會信用體系的基礎性制度。另外還要建立有關(guān)社會信用體系的法律法規(guī)，其內(nèi)容應涵蓋信用等級評定、資信評估、咨詢機構(gòu)和公共信息、數(shù)據(jù)的取得與使用程序等。在立法上要充分體現(xiàn)保護債權(quán)人利益的原則，強化違約責任追究，不僅對逃廢債務的單位要處罰，而且對惡意逃廢債務的企業(yè)管理人員和直接責任人員構(gòu)成違法追究法律責任。
其二，嚴格依法辦事，加大執(zhí)法力度
由于我國目前還處于社會主義市場經(jīng)濟初期階段，更需要嚴格的法律制度來保障。從司法和執(zhí)法上落實法律責任，通過加強對失信經(jīng)營者的打擊力度，強化各級行政主管部門和執(zhí)法部門的執(zhí)法權(quán)，建立有效責任追究機制和市場退出機制，使法律制裁對實行中小企業(yè)信用行為發(fā)揮有效的作用，實現(xiàn)真正的法治，這也是保證中小企業(yè)信用建立的前提條件。如溫州的樂清縣柳市鎮(zhèn)中小企業(yè)的轉(zhuǎn)變就是一個很好的例證。在十多年前現(xiàn)代企業(yè)管理論文，“柳市黑潮”曾攪得全國不得安定，國務院曾史無前例地為了一個小鎮(zhèn)下發(fā)了國辦【1990】29號文件，開展了毀滅性打假行動。全鎮(zhèn)1267家低壓電器門市全部關(guān)閉，1544家庭生產(chǎn)戶全部歇業(yè)。十多年后的今天，柳市鎮(zhèn)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，全國所選用的低壓電器，有50%來自這個濱海小鎮(zhèn)，僅財政收入一項，就由1990年的幾百萬元上升到2000年的3、45億元。同時，柳市已成為國內(nèi)最大的低壓電器出口基地，一年出口創(chuàng)匯3億美元，居全國之首。今天的柳市是真正名副其實的電器之都，同時也是打假打出的電器之都論文格式范文。[3]
第三，建立和完善符合國家規(guī)范的信用體系，以制度約束失信行為
其一，建立和完善中小企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度
目前，由于我國中小企業(yè)所有權(quán)主體缺位，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰，沒有明確的最終責任主體。對國有中小企業(yè)經(jīng)營者來說，國有中小企業(yè)經(jīng)營者既缺乏產(chǎn)權(quán)所有者從外部進行有效約束，又缺乏一種基于自我財產(chǎn)利益的自我約束，在這種產(chǎn)權(quán)約束的條件下，國有中小企業(yè)經(jīng)營者沒有必要為自己的行為承擔責任，這就淡化中小企業(yè)經(jīng)營者的責任意識，使中小企業(yè)經(jīng)營者只追求權(quán)利而逃避責任，只求眼前利益而不顧長遠利益，最終導致其經(jīng)營行為短期化，而不顧及誠信。私有中小企業(yè)不講誠信的主要原因在于他們的產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，最終導致私有中小企業(yè)經(jīng)營者不可能像真正的所有者那樣能從長計議，從而使中小企業(yè)追求短期行為是必然的。一旦經(jīng)營主體不注重對長期利益的關(guān)注，信用的基礎就會被摧毀，使中小企業(yè)追求短期行為是必然的，那么必須嚴加治理。為此，一方面，政府必須明晰中小企業(yè)產(chǎn)權(quán)，明確其責任，使中小企業(yè)經(jīng)營者成為真正的所有者。另一方面，政府應制定長期和穩(wěn)定的保護其發(fā)展的政策。使中小企業(yè)形成穩(wěn)定的長遠經(jīng)營預期，做到誠信經(jīng)營。
其二，不斷加強中小企業(yè)信用體系建設
信用體系是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基石。廣義的信用體系包括信用記錄、信用征集、信用調(diào)查、信用評估、信用保證以及信用制度、信用管理在內(nèi)的信用系統(tǒng)。狹義的信用體系指以獨立的中介機構(gòu)為主體，在法律允許的范圍內(nèi)通過收集和分析個人和企業(yè)的信用資料，為客戶提供當事人信用狀況等證明資料的社會化的信用系統(tǒng)。中小企業(yè)的誠信建設離不開整個社會的支持現(xiàn)代企業(yè)管理論文，要使中小企業(yè)走上誠信發(fā)展之路，關(guān)鍵是要建立一個完整的社會信用體系，同明還需要制定相應的法律法規(guī)約束中小企業(yè)行為，做到讓守信者能夠得到應有的回報，失信者得到應有的懲罰。這就要求必須建立起一套符合國家規(guī)范的信用體系制度。當前，要重點建立企業(yè)與個人信用檔案、社會信息系統(tǒng)、社會保障體系、任用干部的道德機制等制度，以形成以市場規(guī)則為基礎，制度健全、手段完備、調(diào)控有力、管理有序的社會信用體系，為中小企業(yè)創(chuàng)造平等競爭條件，促進社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展。事實上目前社會和政府也正在做這方面的工作，如國家經(jīng)貿(mào)委等十部門今年5月份聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強中小企業(yè)信用管理工作的若干意見》，要求推進中小企業(yè)信用制度的建立和完善，“有步驟地建立中小企業(yè)信用狀況評價體系，建立信用風險的防范、信息披露和監(jiān)督管理系統(tǒng)。”廣東提出建立的企業(yè)“黑名單”檔案制度，江西的“經(jīng)濟戶口”管理制度，以及浙江的“企業(yè)信用查詢系統(tǒng)”都在為這一方面而努力，但相比社會信用制度建設而言，目前的立法工作還有待加快。雖然目前我國現(xiàn)行維護信用有關(guān)的法律條款在多種法律中涉用到，但內(nèi)容都比較零散，至今沒有一部完整的規(guī)范的信用法律對企業(yè)失信行為只能依照《合同法》、《反不正當競爭法》等來處理，制裁力度明顯不夠，使違法成本遠遠低于違法收益，使得中小企業(yè)的“守信”走向“失信 ”。銀行在合法債務工作時，往往陷入“贏了官司賠了錢”的狀況之中。“執(zhí)法難”已經(jīng)成為治理“失信”行為的頑癥，從而加劇信用危機的程度，要從根本上解決這些問題還是要靠信用體系的建立。
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目前，我國高校教師學術(shù)失范現(xiàn)象較為普遍，教育部、科技部等部門對此非常重視，制定并下發(fā)了相應的文件和規(guī)定，許多高校也對教師學術(shù)道德失范行為制定了相應的規(guī)章制度，但是收效甚微，學術(shù)腐敗和不端行為屢屢發(fā)生。為此，本文認真分析學術(shù)道德缺失的原因，加強高校教師學術(shù)道德規(guī)范建設，遏制學術(shù)不端行為，做到懲防并舉，共同打造一個學術(shù)規(guī)范、道德約束、法律懲罰的三層監(jiān)督誠信體系。
一、學術(shù)研究中的三個層次
學術(shù)研究中有三個層次[1]，如圖1所示。本文把學術(shù)規(guī)范放第一個層次，學術(shù)規(guī)范，是指學術(shù)共同體內(nèi)形成的進行學術(shù)活動的基本規(guī)范，或者根據(jù)學術(shù)發(fā)展規(guī)律制定的有關(guān)學術(shù)活動的基本準則。具體有：學術(shù)研究中的具體規(guī)則，如文獻的合理使用規(guī)則，引證標注規(guī)則，立論闡述的邏輯規(guī)則等；高層次的規(guī)范，如學術(shù)制度規(guī)范、學風規(guī)范等。第二個層次是學術(shù)道德，是指學術(shù)共同體內(nèi)形成的從事學術(shù)活動所應遵循的道德規(guī)范和準則，是學術(shù)研究者應遵循的道德底線。學術(shù)道德的核心內(nèi)容是學術(shù)道德規(guī)范。學術(shù)道德失范則是學術(shù)人用不符合學術(shù)道德規(guī)范的手段來實現(xiàn)自己的文化目標。學術(shù)道德失范表現(xiàn)為種種學術(shù)腐敗行為，體現(xiàn)于學術(shù)活動的各個環(huán)節(jié)。申報課題中以權(quán)謀私、投機鉆營，研究過程中的弄虛作假、偽造數(shù)據(jù)、獨占合作者的研究成果，學術(shù)論文、專著寫作中抄襲、剽竊他人的研究成果，學術(shù)評價中的營私舞弊、弄虛作假，學術(shù)批評中的人身攻擊、打擊報復，一稿多投等都是學術(shù)道德失范的行為表現(xiàn)。第三個層次是法律規(guī)范，法律規(guī)范是指由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)則。凡是學術(shù)不端行為觸碰到法律規(guī)范就必須受到法律的制裁和嚴懲。三個層次就如三個屏障，層層保護學術(shù)研究的純潔性和科學性，在學術(shù)規(guī)范層一定要嚴格控制。依據(jù)科學研究的三個層次圖，分別找出學術(shù)規(guī)范、道德約束、和法律防線三個方面沒有很好地制約學術(shù)道德失范的原因。
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二、高校教師學術(shù)失范的三個主要原因
（一）社會轉(zhuǎn)型期的價值標準唯物化
我國的社會轉(zhuǎn)型大致可以劃分為轉(zhuǎn)型初期、中期及后期三個階段，將由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變；從農(nóng)村社會向城市社會轉(zhuǎn)變；從工業(yè)社會向信息社會轉(zhuǎn)變；貧困社會向富裕社會轉(zhuǎn)變。目前，我國正處在社會轉(zhuǎn)型的中期階段，我國社會政治、經(jīng)濟發(fā)展等各個層面發(fā)生了急劇變化，這種劇烈的變化給社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生激烈碰撞，衡量個人的價值標準由原來的多元變向單元的唯物化，這種評價的標準滲透到中國的各個高等學校。
1.好老師的標準打上唯物的標簽
“搞了多少課題，國家自科基金嗎？多少錢？你上了多少課？那課時費就多啊？你發(fā)了多少論文？學校獎勵多少？”。搞到自科基金可以買房了買車了買黃金了啊，許多高校校園到處停滿了名車，都是在爭取自己的利益在拼搏，很少有人問“上課的學生認真嗎？”“學生工作找的怎么樣？”“學生喜歡你的課嗎？”“用了什么新的教學方法？”許多老師花大量的時間去搞論文、搞課題、找發(fā)票套取國家的大量的科研經(jīng)費，這種現(xiàn)象包括許多重點大學都存在。如關(guān)于審計署2012年4月審計發(fā)現(xiàn)5所大學7名教授弄虛作假套取國家科技重大專項資金2500多萬元的問題，其中涉及中國農(nóng)業(yè)大學教授李寧等人承擔的“轉(zhuǎn)基因生物新品種培育”重大專項有關(guān)課題等。這種唯物化的觀念使社會具有功利性，科學研究產(chǎn)生浮躁。致使大批博士教授忽視了學術(shù)研究的學術(shù)規(guī)范和學術(shù)道德的約束，甚至觸及了法律的底線。
2.教育唯物化
有些人把學術(shù)變成了可以轉(zhuǎn)化為名利的產(chǎn)物，不擇手段地用學術(shù)換取金錢、住房、職稱、官位、獎品、名聲……他們拋棄了社會科學改造社會、凈化人格的崇高使命，把社會科學研究的價值僅僅轉(zhuǎn)化為商品的價格。有些人就因為只看到了這種價格，便在出賣學術(shù)的同時也出賣了自己。”現(xiàn)在的教師還有幾個能像孔子？為了金錢利祿，有人喪失做人準則，什么學生畢業(yè)20年不掙3 000萬就不要來見我。我只把三分之一時間用在教學上……而這些教師卻被封為“當代精英”“突出貢獻者”。
3.權(quán)益籌碼而非價值的體現(xiàn)
行業(yè)之間、地方與地方之間、學校與學校之間、學校內(nèi)部之間工資差距相差比較大，職稱與工資津貼掛鉤，沒有職稱工資就比別人低，最高和最低收入相差幾倍甚至幾十百倍。致使許多教師因工資低生存壓力大而去鋌而走險。工資的高低與職稱掛鉤，職稱的評定與論文課題的掛鉤，教師的晉升和定崗考核也與職稱以及論文課題掛鉤，有一部分評上教授后什么都不做也拿教授的工資，實行教授終身制。而工資與教學水平和實際研究水平關(guān)系不大。致使許多沒有科研能力的人通過非法途徑獲取論文和課題就可以評職稱，對教師所寫的論文沒有進行有效的監(jiān)管，放任自由。
高校的實力與的情況掛鉤，過分強調(diào)的數(shù)量影響了學術(shù)研究的健康發(fā)展，助長了學術(shù)不端的風氣，多數(shù)高校將科研成果與辦學水平、領導政績掛鉤，有些學校在重點崗位聘任中，甚至明確要求教師發(fā)表文章和科研項目的數(shù)量。較少地審視自己在獲得成果的過程中是否堅持誠信，是否嚴格遵守學術(shù)規(guī)范。
（二）自我道德約束和監(jiān)管機制缺失
高校教師學術(shù)素養(yǎng)的形成須借助于求學期間的系統(tǒng)訓練，使學術(shù)規(guī)范和學術(shù)道德內(nèi)化為基本的學術(shù)信念，使學術(shù)誠信轉(zhuǎn)化為具體的學術(shù)行為。大學生未來將在各行各業(yè)承擔起建設社會的責任，特別是部分碩士和博士將從事學術(shù)研究工作。如果他們不能在求學階段樹立學術(shù)規(guī)范意識、形成學術(shù)誠信品質(zhì)，就必定會對其今后的學術(shù)研究和社會發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響[2]。教育部出臺了諸多相關(guān)學術(shù)規(guī)范的法律法規(guī)，也成立諸多學術(shù)道德的監(jiān)管機制，然而對學術(shù)不端行為睜一只眼閉一只眼，執(zhí)法無力，任其泛濫。
（三）互聯(lián)網(wǎng)對學術(shù)的影響
互聯(lián)網(wǎng)加速了高等學校及個人和外界的連接，政府教育科研機構(gòu)、學術(shù)機構(gòu)期刊和社會非法團體通過互聯(lián)網(wǎng)很輕易地產(chǎn)生連接，從而輕易地產(chǎn)生制造學術(shù)不端的網(wǎng)絡平臺，形成所謂的論文制造產(chǎn)業(yè)鏈。非法團體利用網(wǎng)站、微博、微信、QQ和郵箱等網(wǎng)絡媒體手段滲透到高校學術(shù)領域，利用教師的功利思想從事非法的學術(shù)交易。
三、高校教師學術(shù)道德規(guī)范的三層次對策
（一）對學術(shù)規(guī)范的相關(guān)對策
首先，由國家教育部、省教育廳以及地區(qū)教育局相互協(xié)作建立公開透明的網(wǎng)絡學術(shù)誠信管理平臺，任何學術(shù)不端行為都可以在網(wǎng)絡公開公布，教育部、學術(shù)期刊、社會團體、課題部門及學校等課題和論文的審核與該網(wǎng)絡關(guān)聯(lián)，有不良記錄的拒絕課題申請和，從而杜絕學術(shù)不端行為。其次，成立獨立的學術(shù)機構(gòu)，其人事、經(jīng)濟和審核等權(quán)力不由高校領導層控制，直接由上一級學術(shù)機構(gòu)控制，學術(shù)機構(gòu)成員共同制定出學術(shù)活動的基本規(guī)范和基本準則，編制成小冊發(fā)給在職的教職員工，對學校教職工發(fā)表的課題、論文和書籍等科研項目進行定期和隨時抽查審核，對審核有學術(shù)不端行為上報學校和上級部門，如果學術(shù)不端行為成立，將名單錄入網(wǎng)絡學術(shù)誠信管理平臺，并開出相應的懲罰措施。這是杜絕學術(shù)腐敗和不端行為的重要措施。最后，學校做到官學分離，我國學術(shù)機構(gòu)、科研院所中行政權(quán)力不僅能控制各種行政資源，而且能控制各種學術(shù)研究資源。這就使得手中掌握行政權(quán)力的人和與之相關(guān)的人在申報課題、評獎、職稱評審中出現(xiàn)“權(quán)錢”交易、“權(quán)權(quán)”交易，甚至出現(xiàn)“權(quán)色”交易現(xiàn)象[3]，管理和學術(shù)研究分離意味著管理學校的領導要充分給教職員工以學術(shù)自由，不限制學術(shù)的自由發(fā)展，現(xiàn)在大部分的課題都在學校管理層，只有少部分的課題由教師擔任，而控制課題的領導最終由于種種原因又交給其他的課題組成員，教師的積極性不能激發(fā)出來，課題和論文的質(zhì)量得不到很好的提高，抄襲的現(xiàn)象就隨之而來。
（二）對道德約束的相關(guān)對策
馮友蘭說：人生的境界分為“自然境界”“功利境界”“道德境界”和“天地境界”，一般人都處于自然境界和功利境界，只有極少的人能達到天地境界，而道德境界又有三層，第一層，利己而不損人，二層是利己利人，三層是損己利人。一般能到道德境界第一層就很不錯了，能達到第一層的基本滿足了前面兩個境界，根據(jù)馬斯洛層次需要理論，滿足下層要求后才能對上層要求提出要求，道德也是如此，一個天天為生活奔波、壓力山大的教師哪有心情講道德，當然影響道德還有許多因素。首先，政府要增加政府投入，提高教師待遇，在發(fā)達的西方諸多國家，政府對教育的投資資金非常大，教師待遇比較高，許多人愿意從事教師這個行業(yè)，從而樂意從事教育科學研究工作。其次，取消職稱與經(jīng)濟利益掛鉤，實現(xiàn)工資雙軌制。職稱是專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)技術(shù)水平、能力，以及成就的等級稱號。是對目前水平的認定，但現(xiàn)實的教授基本是終身制，沒有產(chǎn)出實際課題和論文等研究成果，工資卻是高工資，所以取消職稱與實際的工資水平掛鉤，實現(xiàn)工資雙軌制，依據(jù)教學和科研業(yè)績，進行單獨的教學和科研獎勵。杜絕了部分人為了評教授而走關(guān)系或剽竊不端的學術(shù)行為，同時也斷絕一部分評上教授不搞科研的行為，鼓勵部分教師堅定地走自由和獨立的科研道路，有教學能力的多去教學。第三，加強學術(shù)道德和師風師德建設，開展學術(shù)道德和師風師德建設，將道德他律行為變成道德自律行為，做到學術(shù)的利己而不損人及利人利己的學術(shù)道德層次[4]。樹立師風師德榜樣的豐碑，切實打造不同專業(yè)學科的師風師德團隊，尤其是團隊的領頭人的學術(shù)道德，他的學術(shù)道德水平影響一個團隊的學術(shù)道德水平，一個嚴于律己的道德高尚的人對自己團隊同樣也這么要求，這樣學校就會容易形成良好的學術(shù)氛圍，杜絕學術(shù)不端行為。最后改善評價教師的標準，好老師不一定是那些科研學術(shù)做得好的教師，不一定是那些拿著幾千萬的課題經(jīng)費開名車的教師，做到好教師評價的標準多元化，充分體現(xiàn)做老師的尊嚴和價值，使教師安心遵守學術(shù)規(guī)范，自由從事學術(shù)研究。
（三）對法律制裁的相關(guān)對策
論文摘要:本文在對美國次貸危機形成過程中所暴露的道德風險和信用危機進行深入分析的基礎上，揭示了我國征信體系建設中存在的相關(guān)問題，提出了相應的建議和措施。
美國的征信體系經(jīng)過長期的建設，可以說是比較完善和健全的，仍沒能預防住次貸危機的產(chǎn)生，我國的征信建設目前仍處于起步階段，如何避免 同樣的風險發(fā)生?美國次貸危機 的前車之鑒對建設和完善我國征信體系有哪些有益的啟示?
一、加快步伐，構(gòu)建 法律 體系
美國次貸危機是在有著較為發(fā)達的征信體系背景下發(fā)生 的，而我國征信事業(yè)最為關(guān)鍵的法律框架 至今還未搭建，征信體系還沒有形成 。我國征信事業(yè)的現(xiàn)狀是目標不明，職責不清 ，基礎不實，措施乏力，仍停留在宣傳階段。由于缺乏法律的支持和保障，征信信息的收集仍取決于被收集對象的愿意與否，一些關(guān)鍵性的信息如個人收人，支付項目等，被視為個人隱私而得不到錄入，致使我們的征信事業(yè)被認作彈性工作，信息來源倍受制約。雖然 企業(yè) 和個人征信系統(tǒng)絕非國家信用體系的全部，但它卻是國家信用體系建設 的最 為重要的基石 ，所以建立健全征信法律法規(guī)勢在必行。不但要以法律的形式明確我國征信事業(yè)的目標、承辦主體 、涵蓋范圍、應用程序等等，還要通過立法明確信息被收集對象的責任和義務，輔之以必要的法律制裁措施，才能不斷增強企業(yè)和個人的信用責任意識，也才能保證系統(tǒng)錄入真實、準確、全面、有效的信用信息。
美國次貸危機的根源是在房地產(chǎn)價格上揚時，貸款機構(gòu)忽視了房價逆轉(zhuǎn)造成的違 約風險 ，放松 了抵押貸款的條件 ，使得大量無償還能力的客戶獲得了貸款 ，從而使不符合征信條件的借款人成為次貸危機的始作俑者。而在我 國居民住房按揭貸款長期以來被視為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，在當前國內(nèi)房價高位運行 中，我國銀行業(yè)忽視貸款 申請條件 ，注重貸款抵押物房產(chǎn)價值 ，而不注重第一還款人的按揭還款能力 ，對其申請資料也未做仔細查實，從而出現(xiàn) 了用假收入證明假工資證明等虛假文件到銀行進行按揭貸款的現(xiàn)象，也就為
有法無德，易使人之大部心智游離；有德無法，放縱至惡之徒為非作歹，唯德法兼?zhèn)洌鐣L，助國之昌榮。
[-找文章到網(wǎng)]古往今來，法與德相容相生，相較相長。當歷史的車輪駛?cè)氍F(xiàn)代文明熠熠生輝、經(jīng)濟社會高速發(fā)展的二十一世紀，綿長的車轍印證了這樣一個定論——法是最低限度的道德。特別是在尚處于社會主義初級階段的中國，彰顯社會文明進步程度的法律制度還有諸多不完備之處，單純依靠這樣的法律來調(diào)整十三億泱泱大國顯然力不從心，而借助傳頌千年的中華美德正是我們治國興邦的又一法寶。
“以遵紀守法為榮，以見利忘義為恥”是總書記關(guān)于社會主義榮辱觀重要論述中概括法德關(guān)系的最精妙之語。它既從正面肯定了法的強制性，又從反面強調(diào)了德的規(guī)制力。正反比對，法德互補，“一榮一恥”充分地詮釋了法治與德治的相輔相成、和諧統(tǒng)一。
以遵紀守法為本文來自榮，既強調(diào)了法律作為調(diào)控社會的主要手段不容踐踏，又教育了全社會牢固樹立遵紀守法的道德標尺。將法治寓于德治，以德治推動法治。
以見利忘義為恥，既蘊含著“勿以惡小而為之”的道德警戒線，又隱藏著懲治危害國家、集體、他人利益的法律制裁鞭。德治與法治并重，教育與懲罰結(jié)合。
當今的中國是加速發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的中國。物質(zhì)文明的進步確實是中國重新屹立于世界之林的硬件條件。但相對薄弱的社會主義精神文明和政治文明建設不容忽視。我們不得不承認，如今的社會，“見利忘義”之為比比皆是，且有愈演愈烈之風。如果說集貿(mào)市場的缺斤短兩可以用“見利忘義”草草代過，那么英語四六級泄題、制賣假文憑、抄襲研究論文等行為就是對科學知識的踐踏，假化肥、假農(nóng)藥就是對衣服父母的毒殺，假煙酒、假奶粉就是對人類生命的漠視，販賣假鈔、假證件就是對國家利益的侵蝕。所有這些“見利忘義”都起源于道德的缺失，歸結(jié)為對國法的蔑視。因此我們說，“見利忘義”既是違反道德倫理和道德規(guī)范的行為，也是違背社會主義法治理念和法律規(guī)范的行為。正如馬克思說過，“有百分之五十的利潤，它就鋌而走險，為了百分之百的利潤，它就敢踐踏人間一切的法律，有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒著絞首的危險。”
