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第1篇

1996年12月10—15日，于杭州大學(xué)召開了中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)1996年年會(huì)，來(lái)自各高等院校和實(shí)際工作部門的專家共計(jì)90余人出席了會(huì)議。此次會(huì)議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實(shí)踐。這是行政法學(xué)界首次以“依法行政”為會(huì)議主題展開熱烈討論。提交會(huì)議論文近四十篇。會(huì)議集中討論的問(wèn)題是：

一、“依法治國(guó)”、“依法行政”的一般理論問(wèn)題。圍繞“依法治國(guó)”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對(duì)目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問(wèn)題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國(guó)家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚(yáng)棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實(shí)踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會(huì)學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識(shí)，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來(lái)。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會(huì)者認(rèn)為，如果說(shuō)“依法治國(guó)”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應(yīng)是“依程序法行政”。主要是因?yàn)樾姓绦蚍ň哂歇?dú)立于行政實(shí)體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國(guó)的程序法律制度不發(fā)達(dá)，程序概念意識(shí)淡薄。在當(dāng)代中國(guó)要特別強(qiáng)調(diào)依照法定程序辦事，按照預(yù)設(shè)的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領(lǐng)域更要求行政主體遵循法定程序。學(xué)者們?cè)诜治鲂姓绦虻莫?dú)特治法的基礎(chǔ)上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會(huì)條件和其它因素。有的學(xué)者還提出了“法即程序”的命題，認(rèn)為程序比實(shí)體更接近法的本質(zhì)。其理由有：1.徒實(shí)體不可以實(shí)行，徒程序卻可以行使，西方判例制國(guó)家即為明證，2.實(shí)體不可以取代程序，但程序卻可以取代實(shí)體；3.先有程序后有實(shí)體，任何程序都是實(shí)體的產(chǎn)生；4.對(duì)法律是否良法、惡法的評(píng)價(jià)，不可能僅從實(shí)體內(nèi)容去評(píng)判，而更應(yīng)從程序方面評(píng)判；5.一切實(shí)體上的弊端與瑕疵必須且只能通過(guò)程序解決；6.實(shí)體往往是義務(wù)性的，程序往往是權(quán)利性的，實(shí)體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實(shí)體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學(xué)”；而程序是動(dòng)態(tài)、連續(xù)性的，是社會(huì)生活的辯證，即程序是全息的（信息學(xué)上的概念）。對(duì)此觀點(diǎn)，也有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，提出了不同意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)客觀，全面、辯證地分析實(shí)體-程序的關(guān)系，但在當(dāng)代中國(guó)注重行政程序關(guān)系是有積極意義的。

第2篇

根據(jù)行政法“是什么”和“應(yīng)當(dāng)是什么”的邏輯結(jié)構(gòu)，行政法學(xué)可以劃分為事實(shí)判斷的實(shí)證行政法學(xué)和價(jià)值判斷的規(guī)范行政法學(xué)。劃分實(shí)證與規(guī)范研究是社會(huì)科學(xué)方法論的一個(gè)基本要求。休謨關(guān)于“是”與“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)別，在《人性論》中指出：“人們不能從‘是’推導(dǎo)出‘應(yīng)當(dāng)’這一命題”。馬克斯。韋伯率先將“休謨判別法”引入整個(gè)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，提出區(qū)分事實(shí)認(rèn)識(shí)領(lǐng)域和價(jià)值判斷領(lǐng)域是社會(huì)科學(xué)方法論基本要求。韋伯指出了二分法重大意義，“作為規(guī)范的實(shí)際絕對(duì)命令的有效性和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)命題的真理有效性，這兩者是分屬于絕對(duì)不同的領(lǐng)域的問(wèn)題，如果人們無(wú)視這一點(diǎn)并且試圖把兩個(gè)領(lǐng)域強(qiáng)行合在一起，那么這兩個(gè)領(lǐng)域各自的地位都會(huì)給毀了”。伯克利加州大學(xué)魯賓教授指出：“法律學(xué)者采用的方法主要有兩種，即描述性的方法和規(guī)范性的方法”。但這一劃分是否成為了法學(xué)家自覺的共識(shí)，是存在爭(zhēng)議的。

實(shí)證行政法學(xué)包括理論實(shí)證主義和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義兩個(gè)維度的知識(shí)，前者旨在分析法律術(shù)語(yǔ)、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系，后者關(guān)注的是各種現(xiàn)實(shí)因素是如何決定或影響行政法規(guī)則的形式和運(yùn)作的。研究關(guān)于行政法“是什么”的問(wèn)題，主要描述真實(shí)世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預(yù)測(cè)立法安排能不能實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，分析其實(shí)施后果是怎樣的這類問(wèn)題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現(xiàn)象世界確立一種關(guān)于人類行為的實(shí)證理論，并以此為指導(dǎo)，在邏輯和事實(shí)上為行政法現(xiàn)象提供因果分析。理論實(shí)證最基本的研究規(guī)則是要求理論假設(shè)在邏輯上滿足一致性標(biāo)準(zhǔn)，避免雙重行為動(dòng)機(jī)假設(shè)導(dǎo)致行政法分析基礎(chǔ)的不一致性。經(jīng)驗(yàn)實(shí)證是指對(duì)理論實(shí)證過(guò)程中提出的假設(shè)條件、理論假說(shuō)的結(jié)論及其預(yù)測(cè)的檢驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)實(shí)證所利用的統(tǒng)計(jì)資料應(yīng)具有充分廣泛性和代表性，同時(shí)避免主觀因素對(duì)數(shù)據(jù)和選擇數(shù)據(jù)的影響。由于實(shí)證研究的客觀性，一切實(shí)證命題和學(xué)說(shuō)原則上都具有可驗(yàn)證性，從廣泛的意義上看，它有三個(gè)爭(zhēng)議性的標(biāo)準(zhǔn)：一、孔德傳統(tǒng)實(shí)證主義的“經(jīng)驗(yàn)上的可檢驗(yàn)性”標(biāo)準(zhǔn)；二、石里克為代表的維也納學(xué)派（邏輯實(shí)證主義）的“邏輯上具有可檢驗(yàn)性”標(biāo)準(zhǔn)-命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經(jīng)驗(yàn)上具有證明的可能性，不是可證實(shí)性，而是原則上可檢驗(yàn)性；三、是波普爾的“可證偽性”標(biāo)準(zhǔn)。第一、二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都隱含著歸納邏輯，波普爾認(rèn)為，歸納法只能告訴人們過(guò)去，不能告訴人們未來(lái)。一切知識(shí)命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學(xué)的，否則就是非科學(xué)的。波斯納說(shuō)：“我們不應(yīng)當(dāng)忘記物理學(xué)的一個(gè)重要分支，天文物理學(xué)，就大部分不是一種實(shí)驗(yàn)科學(xué)；不要忘記還有其他非實(shí)驗(yàn)性的自然科學(xué)，包括地質(zhì)學(xué)和古生物學(xué)；不要忘記科學(xué)中最重要的理論，明顯的有生物學(xué)和地質(zhì)學(xué)中的進(jìn)化律，作為一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題就不能被證偽；不要忘記實(shí)驗(yàn)也非?？赡艹鲥e(cuò)，因?yàn)橐粋€(gè)被排除的變量也許就是這個(gè)實(shí)驗(yàn)試圖測(cè)定的真正的原因，而實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)為原因的變量也許只是與真正原因相關(guān)聯(lián)的事物?！币虼巳藗儗?duì)實(shí)證行政法學(xué)的命題和學(xué)說(shuō)可做出真?zhèn)闻袛?，凡有?zhēng)議的地方，均可進(jìn)一步澄清，最終在事實(shí)和邏輯分析上，可望達(dá)到一致。例如對(duì)“政府規(guī)模越大、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)越快”這一實(shí)證命題，原則上是可以通過(guò)調(diào)查分析和邏輯分析確定真?zhèn)巍?/p>

規(guī)范行政法學(xué)研究任務(wù)是如何在一些基本價(jià)值共識(shí)前提下，發(fā)展出表述和實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值觀的命題和學(xué)說(shuō)。規(guī)范行政法學(xué)旨在說(shuō)明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”問(wèn)題，它涉入兩個(gè)領(lǐng)域研究：一是純粹的價(jià)值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類問(wèn)題；二是具體制度選擇領(lǐng)域，或者稱“行政法制度學(xué)”。這種研究涉及制度運(yùn)行中人類行為動(dòng)機(jī)、信息和激勵(lì)等機(jī)制設(shè)計(jì)中復(fù)雜的問(wèn)題。涉入行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”等規(guī)范問(wèn)題的討論時(shí)，分歧就會(huì)出現(xiàn)。因?yàn)閷?duì)不同立法規(guī)則的選擇及其實(shí)施的福利后果的影響，通常會(huì)對(duì)一些人有利，而對(duì)另一些人有害。對(duì)問(wèn)題的討論，必然涉及“價(jià)值判斷”和“基本價(jià)值判斷”之類的概念。規(guī)范行政法學(xué)只能深究到基本價(jià)值判斷為止。在研究規(guī)則上面臨的基本約束是它能否從一個(gè)或幾個(gè)簡(jiǎn)單的基本價(jià)值判斷出發(fā)，依據(jù)不同的事實(shí)假定，建立起一系列表述和實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值觀的，在概念上得到明確界定，在邏輯上具有內(nèi)在等級(jí)序列的命題和學(xué)說(shuō)。規(guī)范行政法學(xué)的目的就在于發(fā)現(xiàn)一個(gè)由規(guī)范或規(guī)則組成的等級(jí)系列，這一系列的最高點(diǎn)是一個(gè)或幾個(gè)價(jià)值原則，其較低水平的規(guī)范或規(guī)則可以用較高水平的來(lái)加以解釋或“證明”。但最好的制度安排是以制度可執(zhí)行性為前提的，因此研究者有義務(wù)對(duì)自身提出的立法建議做有說(shuō)服力的實(shí)證研究。

針對(duì)價(jià)值判斷具有多樣性和主觀性的特點(diǎn)，價(jià)值命題無(wú)法證實(shí)或證偽，在維也納學(xué)派里提出了一種激進(jìn)的看法認(rèn)為：“一種價(jià)值或規(guī)范的客觀有效性不可能（甚至按照價(jià)值者的意見）用經(jīng)驗(yàn)方法加以證實(shí)或從經(jīng)驗(yàn)的命題中推論出來(lái)；因此，它甚至不可能有意義地加以斷定”。因此也就不存在真?zhèn)闻袛鄻?biāo)準(zhǔn)。基本價(jià)值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過(guò)事實(shí)和邏輯上的討論強(qiáng)制達(dá)到一致的。人們可以提出多個(gè)規(guī)范命題并且自圓其說(shuō)，但永遠(yuǎn)不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價(jià)值判斷強(qiáng)加在別人的身上，因?yàn)檫@種做法實(shí)際上是將規(guī)范命題混同為實(shí)證命題。但這不否認(rèn)人們?cè)诜腔緝r(jià)值判斷上的分歧可以通過(guò)事實(shí)和邏輯上的討論最終達(dá)到一致的看法。由于知識(shí)和信息的不對(duì)稱性、不能完備性，往往會(huì)發(fā)生這樣的情形：兩個(gè)在相同的基本價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行推理的人，最終卻產(chǎn)生了分歧。這種分歧主要源于對(duì)事實(shí)的主觀判斷的不同。

對(duì)實(shí)證行政法學(xué)和規(guī)范行政法學(xué)的區(qū)別，是建立當(dāng)代行政法學(xué)術(shù)規(guī)范的關(guān)鍵。將規(guī)范命題誤當(dāng)作實(shí)證命題來(lái)評(píng)判，學(xué)術(shù)研究就會(huì)缺乏寬容，并可能濫用語(yǔ)言；相反，將實(shí)證命題誤當(dāng)作規(guī)范命題來(lái)看待，學(xué)術(shù)研究就喪失了嚴(yán)謹(jǐn)性。這兩種現(xiàn)象頻繁地出現(xiàn)于近年關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴中。

劃分實(shí)證行政法學(xué)和規(guī)范行政法學(xué)在邏輯上是成立的，并在研究規(guī)則的區(qū)別上有重大意義。但這一理想類型色彩的劃分并不否認(rèn)實(shí)證與規(guī)范研究在現(xiàn)實(shí)世界中的相互聯(lián)系。“每一事實(shí)都含有價(jià)值，而我們的每一價(jià)值又都含有某些事實(shí)?！比魏稳嗽谶M(jìn)行實(shí)證分析時(shí)，總持有一定的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，他選擇這樣的行政法現(xiàn)象加以分析而避開其他問(wèn)題，這本身就反映了價(jià)值判斷?！耙?yàn)槭聦?shí)陳述本身，以及我們賴以決定什么是，什么不是一個(gè)事實(shí)的科學(xué)探究慣例，就已經(jīng)預(yù)設(shè)了種種價(jià)值?！币环矫婕冉邮芊▽W(xué)規(guī)范理論和實(shí)證理論的區(qū)分，同時(shí)又指出在“是”和“應(yīng)當(dāng)”命題之間缺乏一條明確的界線。規(guī)范分析離不開實(shí)證分析，以基本價(jià)值判斷為前提的規(guī)范分析要有說(shuō)服力，就必須使自身奠基于實(shí)證分析的基礎(chǔ)上，它實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是納入了一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，更帶有建議性的實(shí)證分析。正如富勒所言，“由于每一條法律規(guī)則都旨在實(shí)現(xiàn)某種法律價(jià)值的目的，因此我們必須同時(shí)把目的既看成是一種事實(shí)，又視作一種判斷事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)?！被魻枖嘌?，法律乃是“形式、價(jià)值和事實(shí)的一種特殊結(jié)合。”實(shí)證

第3篇

一、對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識(shí)的析評(píng)

1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個(gè)別學(xué)者堅(jiān)持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個(gè)別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁(yè)。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識(shí)莫過(guò)于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來(lái)含義”（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評(píng)析。）。

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說(shuō)經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)問(wèn)題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭(zhēng)執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來(lái)，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)家干預(yù)的角度去認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的范圍呢？對(duì)此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國(guó)家以公有財(cái)產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場(chǎng)管

理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個(gè)方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識(shí)并不一致。

將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來(lái)，但與行政法的調(diào)整對(duì)象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時(shí)一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來(lái)。

（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別

1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對(duì)象不同

從調(diào)整對(duì)象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個(gè)方面。但由于學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時(shí)其觀點(diǎn)亦各不相同。從總體上說(shuō)，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無(wú)經(jīng)濟(jì)性而將國(guó)家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對(duì)象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來(lái)（注：劉國(guó)歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象理論的回顧、評(píng)析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁(yè)。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會(huì)關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。

2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對(duì)象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財(cái)政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過(guò)充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。

3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國(guó)家行政法的觀念而將我國(guó)的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無(wú)需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競(jìng)爭(zhēng)政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對(duì)作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法視為一種實(shí)體法、授權(quán)法。

此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實(shí)現(xiàn)的是國(guó)家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后在“法治國(guó)”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會(huì)化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過(guò)渡的階段，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國(guó)，行政法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無(wú)法承擔(dān)起管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時(shí)以下問(wèn)題值得一提

第4篇

海洋是富饒的資源寶庫(kù)。也是地球上生命的搖籃和支持系統(tǒng)，人類是從生存在海洋中的有機(jī)物，經(jīng)過(guò)千百萬(wàn)年的發(fā)展，逐漸演變而來(lái)的。從那時(shí)起，人類就沒離開過(guò)海洋?？梢哉f(shuō)，隨著科技的進(jìn)步，人類越來(lái)越認(rèn)識(shí)到海洋對(duì)人類的重要價(jià)值，并且隨著生產(chǎn)力水平的提高，逐漸地把這種認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)活動(dòng)。到目前為止，人類對(duì)海洋的利用活動(dòng)可分為如下幾種:1.航?；顒?dòng);2.水產(chǎn)養(yǎng)殖及捕撈活動(dòng);3.國(guó)防與行政管理活動(dòng)，4.海底資源的開發(fā)活動(dòng);5.環(huán)境保護(hù)等。上述活動(dòng)從產(chǎn)業(yè)的角度講，可作如下種類的劃分;

第一，按產(chǎn)業(yè)屬性劃分，可分為:海洋第一產(chǎn)業(yè)，指海洋水產(chǎn)，包括海洋種殖業(yè)、海水養(yǎng)殖業(yè)和捕撈業(yè);海洋第二產(chǎn)業(yè)，指海、海水淡化、海洋油氣、采礦、礦砂、海洋能利用、海洋建筑業(yè)、海洋食品加工和海洋藥物產(chǎn)業(yè)等。海洋第三產(chǎn)業(yè)，指與海洋開發(fā)有關(guān)的流通、服務(wù)部分，包括海洋運(yùn)輸、海底倉(cāng)儲(chǔ)、濱海旅游、海洋信息業(yè);海洋服務(wù)業(yè)(如預(yù)警預(yù)報(bào)、環(huán)境監(jiān)測(cè)、防災(zāi)救災(zāi)、教育科技、技術(shù)推廣服務(wù)、海底考古、海洋文化業(yè)等)。

第二，按海洋產(chǎn)業(yè)的形成時(shí)間劃分，又可分為:傳統(tǒng)海洋產(chǎn)業(yè)(如海洋捕撈、海洋運(yùn)輸、海洋鹽業(yè)等)，新興產(chǎn)業(yè)(海洋油氣、海水養(yǎng)殖、濱海旅游等);未來(lái)產(chǎn)業(yè)(如海水化工、海水淡化、海洋能利用、海底采礦、海洋藥物、海底建筑、海底倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)等).

除上述主要生產(chǎn)活動(dòng)外，還有非生產(chǎn)活動(dòng)的海上科學(xué)考查、國(guó)防及海上秩序的維持活動(dòng).為規(guī)范人類的海上活動(dòng)，調(diào)整由該活動(dòng)所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，沿海國(guó)家都制定了完備的海法體系。所謂的海法，是指規(guī)范人類從事海域活動(dòng)，并調(diào)整由此產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。由于海洋為連續(xù)不斷的水域，人類在其領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng)自然會(huì)超出一國(guó)的范圍，所以各國(guó)往往采取協(xié)調(diào)的行動(dòng)，制定并實(shí)施統(tǒng)一的海法規(guī)范。因此，各國(guó)的海法體系均由國(guó)內(nèi)海法和國(guó)際海法兩部分構(gòu)成。關(guān)于海法，可從如下不同的角度作不同的分類:

(一)國(guó)際海法與國(guó)內(nèi)海法

按海法的適用范圍，可分為國(guó)際海法與國(guó)內(nèi)海法.國(guó)際海法為規(guī)范國(guó)際社會(huì)中有關(guān)海域活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱(主要指海洋法).國(guó)內(nèi)海法，是指一國(guó)以內(nèi)有關(guān)規(guī)范海域活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。

(二)海事公法與海事私法

就其調(diào)整對(duì)象，可分為海事公法與海事私法。海事公法，為調(diào)整國(guó)家與公民、法人或其他社會(huì)組織之間的海事社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，通常稱為海事行政法或海運(yùn)行政法;海事私法，是指調(diào)整私人間海事社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱.通常稱為海商法.在海法形成的初期，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平比較落后，海上運(yùn)輸多為國(guó)內(nèi)運(yùn)輸，海事公法和海事私法多呈國(guó)內(nèi)法，隨著船舶技術(shù)和通訊技術(shù)的進(jìn)步及海上交通的發(fā)達(dá)，海上交往日益頻繁，海法中的國(guó)際性規(guī)則日漸增多。即所謂海法的國(guó)際化傾向.以至于出現(xiàn)了包含公法和私法內(nèi)容的國(guó)際海法和包含公法和私法內(nèi)容的國(guó)內(nèi)海法。

20世紀(jì)中葉，因經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技的進(jìn)步，社會(huì)安全和環(huán)境保護(hù)思想漸處于主導(dǎo)地位。海法中的海事行政法得到了迅速的發(fā)展，其中主要為兩個(gè)方面，一為海上交通安全方面的立法一為船員福利及海洋環(huán)境保護(hù)方面的立法。此外海洋資源的開發(fā)利用方面的立法也得到了明顯的發(fā)展。海事行政法，是指規(guī)范相對(duì)人的海域活動(dòng)，調(diào)整海事行政機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)的過(guò)程中所形成的各種海事社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其中包括海運(yùn)行政法、漁業(yè)法、海洋環(huán)境保護(hù)法、海洋資源開發(fā)利用法等。其中海運(yùn)行政法為主要內(nèi)容，所以，國(guó)內(nèi)在很多場(chǎng)合多使用海運(yùn)行政法這一概念，則不使用海事行政法這一概念.所謂的海運(yùn)行政法.是指規(guī)范相對(duì)人的海上運(yùn)輸行為及與海上運(yùn)輸有關(guān)的行為，調(diào)整國(guó)家海運(yùn)行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)的過(guò)程中所形成的海運(yùn)行政管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。為了明確海事行政法在海法體索中的法律地位，本文將海法的結(jié)構(gòu)以下圖的形式予以表示:

二、海事行政法的特點(diǎn)

抽象出某一學(xué)科領(lǐng)域各組成部分的共性，是該學(xué)科體系建立的理論荃礎(chǔ)，本文的第二部分對(duì)海事行政法的特點(diǎn)予以闡述.海事行政法是行政法的一個(gè)重要組成部分。同樣具備一般行政法的特點(diǎn).但同時(shí)又有其獨(dú)有的特點(diǎn).其特點(diǎn)是:

(一)海事行政法無(wú)統(tǒng)一的法典.雖然行政法無(wú)統(tǒng)一的法典，但并不排除某些部門行政法或其子部門法已有統(tǒng)一的法典，如土地法、環(huán)保法、森林法等都有統(tǒng)一的法典.海事行政法雖為行政法的一個(gè)分支，但無(wú)統(tǒng)一的法典.之所以如此，是因?yàn)楹Ｊ滦姓ㄋ{(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域廣泛而復(fù)雜，各種社會(huì)關(guān)系都有自己的特點(diǎn)，管理對(duì)象專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)，難以制定一部統(tǒng)一的法典.所以該法是由各個(gè)單行的規(guī)范性文們拒斤構(gòu)成的。如海上交通安全法、水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例、航道條例等.

(二)海事行政法的專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng).每一種行政管理活動(dòng)都有自己的專業(yè)性和技術(shù)性，但海事行政管理活動(dòng)與其他行政管理活動(dòng)相比，具有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性.因而，海事行政法中存在著大量的技術(shù)性規(guī)范，許多法律規(guī)范是國(guó)家對(duì)技術(shù)規(guī)范的確認(rèn)。如船舶建造、噸位丈量、檢驗(yàn)等方面的法律.都是以技術(shù)規(guī)范為主要內(nèi)容的，違反這些規(guī)范就構(gòu)成違法，會(huì)受到法律的制裁。

(三)海事行政法的穩(wěn)定性較差。海事行政法的穩(wěn)定性欠佳，存在著多方面的原因。其中即有我國(guó)整個(gè)國(guó)家法制發(fā)展水平方面的原因，也有立法者對(duì)海上事業(yè)的重視程度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平方面的原因，具體為:其一，海事行政法的表現(xiàn)形式絕大多數(shù)為行政法規(guī)和部門規(guī)章，同時(shí)也包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，效力等級(jí)較低，其制定程序相對(duì)簡(jiǎn)單快捷，因而，其廢除和修改頻率也較高;其二，海事行政法的調(diào)整對(duì)象本身具有變化較快的特點(diǎn)，與其相適應(yīng)，海事行政法自然就變化較快、穩(wěn)定性較差.雖然行政法都具有這一特點(diǎn)，但海事行政法在這方面的特點(diǎn)尤為突出。

(四)海事行政法的內(nèi)容具有國(guó)際性.海事行政管理關(guān)系中的相對(duì)人是以海上為主要活動(dòng)舞臺(tái)的，而海洋在地理上的相通性和其法律地位的特殊性，決定了本國(guó)相對(duì)人的活動(dòng)領(lǐng)域會(huì)超出一國(guó)的管轄范圍，外國(guó)的公民或法人也會(huì)成為我國(guó)行政管理關(guān)系的相對(duì)人。因此，規(guī)范這種行政相對(duì)人的海事行政法律規(guī)范必須在某種程度上謀求一致，這種內(nèi)在的要求表現(xiàn)在法律內(nèi)容上，就是海事行政法律規(guī)范包含許多國(guó)際規(guī)則，表現(xiàn)在形式上就是海事行政法不僅包括國(guó)內(nèi)的法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括國(guó)際條約。既使國(guó)內(nèi)法也要考慮國(guó)際條約的內(nèi)容，力求作到與國(guó)際相接軌。

(五)海事行政法的政策性較強(qiáng)。從法理的角度分析，法要體現(xiàn)政策的精神，但海事行政法與其他部門行政法相比，具有更強(qiáng)的政策性。許多法律制度都直接來(lái)源于政策.如造船方面的政府補(bǔ)貼、船舶登記的條件、海域的管理和開發(fā)等都要體現(xiàn)一國(guó)的海事政策.這是由于海洋這一法律關(guān)系的客體，涉及到一國(guó)的國(guó)家，與國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事密切相關(guān)。因此，海運(yùn)、海域使用、海上資源管理等方面的法律、法規(guī)都具有很強(qiáng)的政策性.轉(zhuǎn)

綜上，本文對(duì)海事行政法的學(xué)科體系及其特點(diǎn)進(jìn)行了初步的分析和探討.在我國(guó)，由于行政法學(xué)科的研究起步較晚，作為其分支學(xué)科的海事行政法更是鮮于研究，本文只是對(duì)其基礎(chǔ)理論問(wèn)題進(jìn)行了嘗試性的探討，文中的觀點(diǎn)難免淺陋，論述也可能有欠周延，希文章的發(fā)表能起到拋磚引玉的作用。

第5篇

（一）從協(xié)同創(chuàng)新到管理創(chuàng)新

學(xué)界認(rèn)為，協(xié)同創(chuàng)新原本屬于企業(yè)管理的范疇，是企業(yè)提升投資回報(bào)率、增強(qiáng)和諧的組織文化和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要手段，在本質(zhì)上應(yīng)是一種管理關(guān)系［1］。學(xué)者熊勵(lì)、孫友霞等人對(duì)協(xié)同創(chuàng)新的研究表明，協(xié)同創(chuàng)新正日益成為企業(yè)生存與發(fā)展的不竭源泉和動(dòng)力，是企業(yè)進(jìn)行技術(shù)開發(fā)和提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的主要路徑。不管是內(nèi)部協(xié)同創(chuàng)新，還是外部協(xié)同創(chuàng)新，都需要企業(yè)這一產(chǎn)業(yè)組織進(jìn)行組織、指揮、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、控制等，這完全是企業(yè)管理的重要職能。因此，協(xié)同創(chuàng)新是一種管理創(chuàng)新［2］。從協(xié)同學(xué)理論和國(guó)內(nèi)外協(xié)同創(chuàng)新實(shí)踐來(lái)看，所謂協(xié)同創(chuàng)新，就是多個(gè)獨(dú)立的、沒有直接隸屬關(guān)系的組織形成的目標(biāo)趨同、知識(shí)互補(bǔ)、運(yùn)作配合、收益共享的創(chuàng)新模式，本質(zhì)上是一種管理創(chuàng)新［3］。而管理創(chuàng)新原是指企業(yè)或相關(guān)組織把新的管理要素（如新的管理方法、新的管理手段、新的管理模式等）或要素組合引入原有的管理系統(tǒng)以更有效地實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的活動(dòng)。管理創(chuàng)新可有很多分類，包括管理思想、管理理論、管理知識(shí)、管理方法、管理工具等的創(chuàng)新，其具體內(nèi)容可概括為三個(gè)方面：（1）管理思想理論上的創(chuàng)新；（2）管理制度上的創(chuàng)新；（3）管理具體技術(shù)上的創(chuàng)新。三者位階從高到低，相互聯(lián)系、相互作用［4］。從高校教育教學(xué)管理和科研管理的角度看，教育管理是管理者通過(guò)組織協(xié)調(diào)教育隊(duì)伍，充分發(fā)揮教育人力、物力、財(cái)力等資源信息的作用，利用校內(nèi)外各種教育條件，高效率的實(shí)現(xiàn)教育管理目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程；教學(xué)管理是為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，按照教學(xué)規(guī)律和特點(diǎn)，對(duì)教學(xué)過(guò)程的全面管理；科研管理是遵循科研規(guī)律的一種動(dòng)態(tài)的全過(guò)程管理。長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論是教育、教學(xué)管理還是科研管理，無(wú)論是政府的宏觀管理、高校自身的中觀管理還是教師的自我微觀教學(xué)科研管理，都存在著理念落后、方式單一、條塊分割、資源分散的弊端，缺乏共享、參與、協(xié)作的精神，不單是政府主導(dǎo)的教育思想和制度滯后，而且學(xué)校和教師也沒有充分發(fā)掘利用自身的資源和潛力，閉門辦學(xué)、閉門授課、閉門研究的做法成為一種難以跨越的藩籬。盡管我國(guó)擁有數(shù)量龐大的高等學(xué)校、科研院所和行業(yè)企業(yè)科研機(jī)構(gòu)、科研隊(duì)伍和科研資源，但卻自成體系，分散重復(fù)，效率不高。高等教育是科技第一生產(chǎn)力和人才第一資源的重要結(jié)合點(diǎn)，高等學(xué)校擔(dān)負(fù)著不斷為現(xiàn)代化建設(shè)提供人才保證和智力支撐的重任，但其人才培養(yǎng)、科學(xué)研究與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相脫節(jié)等突出問(wèn)題一直沒有得到根本解決［5］。這就要求高校面對(duì)國(guó)家的創(chuàng)新戰(zhàn)略，必須以更加開放的姿態(tài)，創(chuàng)新管理思想，更新管理理念，創(chuàng)建協(xié)同創(chuàng)新平臺(tái)，提高管理水平，與科研院所、行業(yè)企業(yè)、政府部門等展開深度融合。筆者認(rèn)為，協(xié)同創(chuàng)新、管理創(chuàng)新不僅僅是高校自身的單方面行為，必須在政府主導(dǎo)下各方參與主體目標(biāo)一致、相互配合、和合共同，必須在宏觀、中觀、微觀即政府、高校、教師三個(gè)維度全方位展開才能臻于實(shí)現(xiàn)。

（二）從政府的宏觀管理到高校的中觀管理再到教師的微觀管理

從宏觀角度而言，政府應(yīng)當(dāng)做好整體部署、政策引導(dǎo)和法規(guī)制度設(shè)計(jì)，統(tǒng)籌規(guī)劃，主動(dòng)干預(yù)，整合有利于協(xié)同創(chuàng)新的各種資源，引導(dǎo)高校、科研院所和有關(guān)的政府機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位，凝聚共識(shí)，通力合作，使協(xié)同創(chuàng)新既有制度支撐，又有強(qiáng)有力的管理者、監(jiān)督者和協(xié)調(diào)者，通過(guò)高效的管理確保協(xié)同創(chuàng)新有可持續(xù)性的發(fā)展。教育部、財(cái)政部《關(guān)于實(shí)施“高等學(xué)校創(chuàng)新能力提升計(jì)劃”的意見》（即“2011計(jì)劃”）指出，要堅(jiān)持政府主導(dǎo)與市場(chǎng)機(jī)制相結(jié)合，突破制約高等學(xué)校創(chuàng)新能力提升的內(nèi)部機(jī)制障礙，打破高等學(xué)校與其他創(chuàng)新主體間的體制壁壘，把人才作為協(xié)同創(chuàng)新的核心要素，通過(guò)系統(tǒng)改革，充分釋放人才、資本、信息、技術(shù)等方面的活力，營(yíng)造有利于協(xié)同創(chuàng)新的環(huán)境氛圍［6］。政府在做好協(xié)同創(chuàng)新頂層設(shè)計(jì)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)從體制機(jī)制改革入手，建立健全人事制度、財(cái)政扶持制度，鼓勵(lì)、引導(dǎo)高校積極參與協(xié)同創(chuàng)新?！氨仨氂蛇^(guò)去單純政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)檎袨?、學(xué)校、教師個(gè)人行為三者結(jié)合，必須鼓勵(lì)三者的協(xié)同創(chuàng)新。否則，教師教育改革將處于‘一頭熱兩頭冷’、甚至互相扯皮的不和諧狀態(tài)，從而直接影響改革效果”［7］。教育主管部門和地方政府在協(xié)同創(chuàng)新問(wèn)題上發(fā)揮著重要的管理、協(xié)調(diào)職能。從中觀角度而言，高校作為協(xié)同創(chuàng)新平臺(tái)構(gòu)建的重要主體，在學(xué)科建設(shè)和人才培養(yǎng)方面具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，能為平臺(tái)的運(yùn)行提供技術(shù)、人才、設(shè)備等資源的儲(chǔ)備，是平臺(tái)創(chuàng)新資源的主要來(lái)源之一［8］。在某種程度上說(shuō)，高校的協(xié)同創(chuàng)新更為強(qiáng)調(diào)的是大學(xué)的主體作用，或者是基于大學(xué)的應(yīng)有職能進(jìn)行協(xié)同創(chuàng)新，并在協(xié)同創(chuàng)新中增強(qiáng)主體性，發(fā)揮指導(dǎo)、參與、控制等作用。高校要從學(xué)校內(nèi)部體制機(jī)制的改革入手，克服協(xié)同創(chuàng)新的制度障礙，積極推動(dòng)協(xié)同創(chuàng)新戰(zhàn)略。在構(gòu)建科技創(chuàng)新平臺(tái)的基礎(chǔ)上，高校還應(yīng)圍繞協(xié)同創(chuàng)新的目標(biāo)，培養(yǎng)高素質(zhì)的領(lǐng)軍人物和專門人才，聯(lián)合組建創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)，不斷提高協(xié)同創(chuàng)新的能力與水平。在教育教學(xué)管理和科研管理上，應(yīng)更新管理思維，創(chuàng)新管理方法，改革考核評(píng)價(jià)內(nèi)容，注重管理的動(dòng)態(tài)性、過(guò)程性、開放性，探索科學(xué)基礎(chǔ)、實(shí)踐能力和人文素養(yǎng)融合發(fā)展的人才培養(yǎng)模式和科研發(fā)展路徑。從微觀角度而言，高校教師應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)更新教育思想，學(xué)習(xí)新的教育理論，在課堂教學(xué)、科學(xué)研究等方面具體實(shí)踐，發(fā)揮自身的特長(zhǎng)和優(yōu)勢(shì)，探索不同學(xué)科、不同課程協(xié)同創(chuàng)新的方式方法?！督逃筷P(guān)于全面提高高等教育質(zhì)量的若干意見》（即“高教三十條”）指出，要?jiǎng)?chuàng)新教育教學(xué)方法，倡導(dǎo)啟發(fā)式、探究式、討論式、參與式教學(xué)。要促進(jìn)科研與教學(xué)互動(dòng)，及時(shí)把科研成果轉(zhuǎn)化為教學(xué)內(nèi)容，指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)實(shí)驗(yàn)室、進(jìn)研究基地、進(jìn)實(shí)踐教學(xué)基地，支持學(xué)生參與科研活動(dòng)，早進(jìn)課題、早進(jìn)團(tuán)隊(duì)。要改革考試方法，注重學(xué)習(xí)過(guò)程考查和學(xué)生能力評(píng)價(jià)［9］。教師的教學(xué)改革和課堂教學(xué)管理，要改變重理論輕實(shí)踐、重知識(shí)輕技能、重結(jié)果輕過(guò)程、重課內(nèi)輕課外、重邏輯思維輕實(shí)際運(yùn)用的舊思維和舊習(xí)慣，把參與性、過(guò)程性、動(dòng)態(tài)性等元素貫穿到日常教學(xué)、科研工作過(guò)程中，以協(xié)同創(chuàng)新為思想導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)教育教學(xué)效果的最優(yōu)化。

二、協(xié)同創(chuàng)新、管理創(chuàng)新視域下的行政法學(xué)教學(xué)改革

近年來(lái)，筆者承擔(dān)了行政管理、公共事業(yè)管理等專業(yè)的行政法學(xué)教學(xué)工作，在國(guó)家教育改革、協(xié)同創(chuàng)新精神和政策的影響下，結(jié)合自身教學(xué)工作和科研工作的實(shí)際需要，不斷嘗試將新的理念、新的方法融入到教學(xué)工作中，以參與性、過(guò)程性、動(dòng)態(tài)性等元素為導(dǎo)向，運(yùn)用多種方法改進(jìn)課堂教學(xué)，使原本抽象枯燥的行政法學(xué)授課取得了較好的教學(xué)效果。從協(xié)同創(chuàng)新、管理創(chuàng)新的角度看，需要對(duì)行政法學(xué)教學(xué)改革進(jìn)行總結(jié)、提煉的地方，確有不少。

（一）宏觀視域下行政法學(xué)教學(xué)改革的協(xié)同創(chuàng)新

從宏觀角度看，任何一項(xiàng)好的教學(xué)改革，都離不開政府、教育主管部門和社會(huì)各界的大力支持，不能把教學(xué)工作當(dāng)成教師、學(xué)?！伴]門造車”式的內(nèi)部行為，而應(yīng)當(dāng)把它作為一個(gè)綜合的、開放的系統(tǒng)。教學(xué)離不開各種社會(huì)條件的支撐，否則，教育事業(yè)將成為無(wú)源之水、無(wú)本之木。筆者在行政法學(xué)教學(xué)過(guò)程中，不斷通過(guò)各種關(guān)系建立與政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的聯(lián)系，帶領(lǐng)學(xué)生觀摩案件審理、參與行政服務(wù)中心行政許可的工作流程，為傳統(tǒng)的課堂教學(xué)盡可能多打開一扇窗。但同時(shí)認(rèn)為，如果建立與社會(huì)各界聯(lián)系的橋梁不是通過(guò)個(gè)人，而是通過(guò)政府的主導(dǎo)，通過(guò)明確的政策加以推進(jìn)，將會(huì)大大減少實(shí)踐教學(xué)的溝通聯(lián)絡(luò)成本，進(jìn)而提高教育教學(xué)的成效。在這里，宏觀上政府、教育主管部門和社會(huì)各界的主動(dòng)介入、主動(dòng)干預(yù)，率先實(shí)現(xiàn)對(duì)教育管理理念和方法的變革，創(chuàng)造協(xié)同創(chuàng)新的制度環(huán)境，顯得十分重要。

（二）中觀視域下行政法學(xué)教學(xué)改革的協(xié)同創(chuàng)新

高校作為協(xié)同創(chuàng)新的主體，一直將發(fā)揮直接的指導(dǎo)、參與、控制作用。為此，高校要推進(jìn)協(xié)同創(chuàng)新，就需凝聚共識(shí)，緊密聯(lián)系實(shí)際，制定符合本校特點(diǎn)的協(xié)同創(chuàng)新戰(zhàn)略。在教學(xué)管理與科研管理上，應(yīng)改革考核評(píng)價(jià)的內(nèi)容與方法，注重動(dòng)態(tài)性、過(guò)程性、開放性。如，學(xué)校教學(xué)督導(dǎo)工作不應(yīng)僅重視課堂教學(xué)的評(píng)價(jià)與管理，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)課外實(shí)踐教學(xué)的督導(dǎo)，把現(xiàn)場(chǎng)教學(xué)、學(xué)生實(shí)踐情況等元素，納入到對(duì)教師的教學(xué)評(píng)價(jià)項(xiàng)目中，豐富評(píng)價(jià)內(nèi)容，增加評(píng)價(jià)手段，改進(jìn)評(píng)價(jià)方法，這樣才能跟上協(xié)同創(chuàng)新發(fā)展的時(shí)代節(jié)拍。

（三）微觀視域下行政法學(xué)教學(xué)改革的協(xié)同創(chuàng)新

近年來(lái)，筆者在教學(xué)改革過(guò)程中，不斷嘗試采用案例分析法、問(wèn)題教學(xué)法、情景體驗(yàn)法、課題研究法、模擬法庭教學(xué)法等方法，努力使教學(xué)過(guò)程體現(xiàn)師生之間的協(xié)同、學(xué)生相互之間的協(xié)同、校內(nèi)校外的協(xié)同、教學(xué)與科研的協(xié)同，改變了原有的“填鴨式”“滿堂灌”和教師的“一言堂”現(xiàn)象，以及重理論輕實(shí)踐、重知識(shí)輕技能、重結(jié)果輕過(guò)程、重課內(nèi)輕課外、重邏輯思維輕實(shí)際運(yùn)用的舊習(xí)慣，課堂教學(xué)管理也不再是一種僵硬、靜止、封閉的管理，而是賦予了許多生動(dòng)豐富的內(nèi)容，體現(xiàn)了協(xié)同創(chuàng)新的精神，取得了積極的效果。具體而言：第一，師生之間的協(xié)同。師生之間教與學(xué)的過(guò)程，是個(gè)教學(xué)相長(zhǎng)的過(guò)程。教學(xué)工作絕不是教師一個(gè)人的事情，而是師生們共同的事業(yè)、共同的任務(wù)，教師若要教好課，沒有學(xué)生的參與、支持，是不可能的事。明確了這一點(diǎn)，就要在思想上樹立和學(xué)生是一個(gè)“教學(xué)共同體”的意識(shí)，并把這個(gè)意識(shí)轉(zhuǎn)化為師生們上下協(xié)同、共同參與的自覺行動(dòng)。要努力使學(xué)生成為課堂教學(xué)“系統(tǒng)”中能動(dòng)的一員，而不是被動(dòng)的“一大堆”。第二，學(xué)生相互之間的協(xié)同。學(xué)生們朝夕相處，共同在一個(gè)集體中求學(xué)，他們自身各有優(yōu)點(diǎn)，也各有不足。他們相互幫助，相互影響，有時(shí)比從老師那里能學(xué)到更多的東西。加上他們青春年少、風(fēng)華正茂、思維敏捷，如果老師給他們正確的引導(dǎo)、布置合理的任務(wù)，使他們通力合作，往往能取得意想不到的成績(jī)。在教學(xué)過(guò)程中，筆者注意利用學(xué)生的這一特點(diǎn)，授課前給他們布置小論文、研究專題、社會(huì)調(diào)查等作業(yè)，并以3～5個(gè)人為一組，分工協(xié)作，讓他們分別承擔(dān)資料收集、內(nèi)容撰寫、PPT課件制作、小組負(fù)責(zé)人公開演講的角色，然后根據(jù)每組不同的表現(xiàn)給他們打分。通過(guò)這種方式，鍛煉了學(xué)生們組織協(xié)調(diào)、文獻(xiàn)收集與整理、語(yǔ)言表達(dá)、多媒體課件制作等多種能力。第三，校內(nèi)校外協(xié)同。法學(xué)是一門應(yīng)用性極強(qiáng)的學(xué)科，行政法學(xué)也不例外。為增強(qiáng)學(xué)生對(duì)法學(xué)理論和現(xiàn)行法律法規(guī)的理解，提高學(xué)生的應(yīng)用能力，就必須走出校門，深入社會(huì)生活，走向行政執(zhí)法的第一線，讓學(xué)生感同身受，積累豐富的感性認(rèn)識(shí)。那種關(guān)起門來(lái)侃侃而談、閉門造車式的授課方式是有很大局限性的。近年來(lái)，筆者利用自己兼職律師的便利，帶領(lǐng)學(xué)生到現(xiàn)場(chǎng)觀摩法院行政審判廳處理宅基地糾紛、參與人民檢察院辦理公訴案件、帶領(lǐng)學(xué)生參加城管局“市民開放日”活動(dòng)，還受邀為城管局舉行講座等。多種方式與平臺(tái)的采用，進(jìn)一步提高了教學(xué)效果。第四，教學(xué)與科研的協(xié)同。教師在完成教學(xué)任務(wù)的同時(shí)還必須從事科學(xué)研究，教學(xué)與科研始終是高校教師專業(yè)發(fā)展歷程中的兩個(gè)核心工作。教師的專業(yè)發(fā)展歷程是自我專業(yè)發(fā)展意識(shí)、自我認(rèn)識(shí)、職業(yè)認(rèn)同、自我效能感、成就動(dòng)機(jī)的變化發(fā)展過(guò)程，是專業(yè)自我、專業(yè)理想、職業(yè)體驗(yàn)的結(jié)合體［10］。教學(xué)與科研作為大學(xué)的兩個(gè)基本功能是不可分割的整體：教學(xué)對(duì)科研具有促進(jìn)作用，是科研的基礎(chǔ)和保障；科研對(duì)教學(xué)具有支撐作用，是教學(xué)擁有生機(jī)和活力的源泉。教師要堅(jiān)持以教學(xué)為中心，通過(guò)科研帶動(dòng)教學(xué)，不斷用科研的實(shí)踐和成果去充實(shí)、更新教學(xué)內(nèi)容，從而提高教學(xué)質(zhì)量?！皥?jiān)持以教學(xué)為中心，教學(xué)與科研共同發(fā)展是提高教師個(gè)體創(chuàng)造效能和工作效率的有效途徑?！保?1］基于此認(rèn)識(shí)，筆者在從事行政法學(xué)的教學(xué)工作中，堅(jiān)持教學(xué)科研協(xié)同發(fā)展的指導(dǎo)思想，積極引導(dǎo)學(xué)生申報(bào)科研項(xiàng)目、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目，培養(yǎng)他們從事科學(xué)研究的習(xí)慣。本人也積極申報(bào)教研課題，發(fā)表教研論文，使教學(xué)與科研不斷相互促進(jìn)、協(xié)同發(fā)展。當(dāng)然，協(xié)同創(chuàng)新、管理創(chuàng)新不僅是師生之間、學(xué)生相互之間、校內(nèi)校外之間、教學(xué)與科研之間的協(xié)同等四個(gè)方面所能完全概括的，實(shí)踐中需要反思、總結(jié)的還有很多。

三、結(jié)語(yǔ)

第6篇

并且嚴(yán)謹(jǐn)經(jīng)過(guò)研究和調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在教師表達(dá)的清晰度與學(xué)生收獲知識(shí)的效果正相關(guān)，教師在授課過(guò)程中，選用清晰、簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言，能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的欲望，對(duì)知識(shí)能夠全方位地掌握和理解。政治課的理論性是相當(dāng)強(qiáng)的，一些專業(yè)術(shù)語(yǔ)比較多，如果不能準(zhǔn)確表達(dá)處理，會(huì)曲解政治的內(nèi)容，影響學(xué)生對(duì)社會(huì)的正確認(rèn)識(shí)。政治課有著重要的地位，不能出現(xiàn)一點(diǎn)差錯(cuò)，所以要加強(qiáng)語(yǔ)言藝術(shù)的應(yīng)用，運(yùn)用合理的語(yǔ)言技巧把授課內(nèi)容講述出來(lái)。

二、質(zhì)樸的語(yǔ)言學(xué)生更易于接受和理解

教師授課過(guò)程中不僅要講得好，還要能讓學(xué)生理解。如果教師授課的內(nèi)容過(guò)于難懂，學(xué)生會(huì)聽不懂，最終會(huì)失去對(duì)政治課的興趣，政治課就達(dá)不到理想的授課目的，學(xué)生就不能深刻地理解政治含義。語(yǔ)言不僅僅要質(zhì)樸，還要有藝術(shù)特點(diǎn)，生動(dòng)形象的語(yǔ)言能夠把乏味的理論形象地表達(dá)出來(lái)是非常優(yōu)秀的教學(xué)。

三、比喻讓語(yǔ)言平添亮色

比喻是課堂上經(jīng)常使用的修辭手法，把兩個(gè)相似的事物進(jìn)行比較，讓抽象的事物變得更為具體，能夠把事物形象地表達(dá)出來(lái)，授課中使用比喻的修辭手法，學(xué)生非常易于理解和接受。比喻手法還可以把復(fù)雜的事物簡(jiǎn)單化，提高學(xué)生的想象力和理解力，增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的自信心。采用比喻的修辭手法能夠加強(qiáng)表達(dá)效果，學(xué)生的印象會(huì)更加深刻。通常學(xué)生會(huì)有答非所問(wèn)的情況，就是因?yàn)椴荒軠?zhǔn)確地把自己想要表達(dá)的事物表達(dá)出來(lái)，這種情況會(huì)大大的打擊學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。采用抽象的教學(xué)方法能夠讓學(xué)生記住復(fù)雜的事物，教師把教材上一些理論知識(shí)用形象的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，學(xué)生更容易理解和記憶。

四、新的詞語(yǔ)能夠讓課堂充滿活力

在課堂上出現(xiàn)一些新的詞語(yǔ)，會(huì)增加課堂氣氛，充分的調(diào)動(dòng)起學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，如果在政治課上多使用一些新詞語(yǔ)，不僅能夠體現(xiàn)出時(shí)政性，還可以激發(fā)學(xué)生去了解時(shí)事的興趣，讓學(xué)生對(duì)社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)有一定的理解。把一些生活實(shí)際時(shí)事和教學(xué)理論聯(lián)系起來(lái)使用會(huì)有很好的教學(xué)效果。

五、幽默的語(yǔ)言能夠讓課堂活色生香

幽默的話語(yǔ)總能吸引人的注意力，幽默是智慧和才華的表現(xiàn)，如果在教材中加入幽默的語(yǔ)句，就會(huì)把死板的課本知識(shí)變?yōu)榛钴S的分子，跳動(dòng)起來(lái)，激發(fā)學(xué)生探索的積極性，對(duì)知識(shí)的理解也會(huì)更加深刻。在課堂上，使用一些詼諧的語(yǔ)言，或者將一些笑話引入到課堂知識(shí)中去，學(xué)生會(huì)愛上這門課，產(chǎn)生濃厚的學(xué)習(xí)興趣。學(xué)生在輕松、愉快的課堂氣氛中度過(guò)，沒有大的學(xué)習(xí)壓力，這是教師講課的重要法寶。

六、注重語(yǔ)言的啟發(fā)性

語(yǔ)言的啟發(fā)性是讓學(xué)生對(duì)政治課程產(chǎn)生興趣的重要途徑。傳統(tǒng)的教學(xué)方法是老師把書本知識(shí)照搬下來(lái)，直接丟給學(xué)生，學(xué)生只能不加理解地去死記，學(xué)習(xí)效率不高。如果教師采用一些啟發(fā)性的語(yǔ)言來(lái)傳授知識(shí)，學(xué)生更容易理解，這是一種很好的教學(xué)方式。

七、重視身體語(yǔ)言的運(yùn)用

在教學(xué)過(guò)程中，身體語(yǔ)言起著重要的作用，運(yùn)用肢體語(yǔ)言不僅能夠把課本知識(shí)形象地表達(dá)出來(lái)，還能鼓勵(lì)學(xué)生，提高學(xué)生的自信心。比如一個(gè)鼓勵(lì)的眼神就能讓學(xué)生具有極大的勇氣，積極回答問(wèn)題，提高課堂回答問(wèn)題的效率和質(zhì)量。肢體語(yǔ)言能加深學(xué)生的記憶，還能展現(xiàn)出教師的教學(xué)素養(yǎng)。用語(yǔ)言以外的形式來(lái)表達(dá)課堂知識(shí)也是非常有效果的，非語(yǔ)言的表達(dá)是多種多樣的，比語(yǔ)言表達(dá)更能抒發(fā)出人的感情，如果只是用語(yǔ)言來(lái)表達(dá)課堂知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，不能達(dá)到教學(xué)目的，利用肢體語(yǔ)言會(huì)讓學(xué)生的注意力更集中。

八、設(shè)計(jì)引人

入勝的導(dǎo)語(yǔ)課堂有一個(gè)好的開頭是非常重要的，所以要在一堂課開始的時(shí)候提出導(dǎo)語(yǔ)，導(dǎo)語(yǔ)要有創(chuàng)新意識(shí)，能夠吸引學(xué)生的眼球，好的導(dǎo)語(yǔ)可以從學(xué)生的面部表情體現(xiàn)出來(lái)的，精彩的導(dǎo)語(yǔ)是引導(dǎo)新的課程的開始，提升學(xué)生思維能力的源泉。好的導(dǎo)語(yǔ)能夠吸引學(xué)生的注意力，提高學(xué)生的聽課效率。

九、設(shè)計(jì)有波瀾的插入語(yǔ)

政治是一門理論性課程，知識(shí)點(diǎn)比較枯燥，如果教師的講課語(yǔ)氣和方式都是非常平淡的，那么課堂氣氛也會(huì)是死氣沉沉的，學(xué)生就更沒有興趣去學(xué)習(xí)了。在課堂中添加一些小趣味和有波瀾的插入語(yǔ)，讓學(xué)生能夠在愉快、輕松的課堂中學(xué)到知識(shí)。結(jié)束語(yǔ)的設(shè)計(jì)要精湛，要把整個(gè)課堂的知識(shí)點(diǎn)串在一起，把內(nèi)容概括到一起，起到一個(gè)總結(jié)的作用，讓學(xué)生對(duì)這堂課可以回味無(wú)窮，留下深刻的印象。結(jié)束語(yǔ)的形式要設(shè)計(jì)成多樣式的，能夠打動(dòng)學(xué)生心靈。

十、結(jié)束語(yǔ)

第7篇

行政公務(wù)員是憲法賦予政府所擁有行政權(quán)的直接行使者，在整個(gè)權(quán)力或權(quán)利運(yùn)作過(guò)程中，他們是雙重或多重身份實(shí)體，并以其身份權(quán)為核心和邏輯起點(diǎn)被賦予其他各項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利。這些權(quán)利是公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的法律依據(jù)和保證，而只有相應(yīng)的救濟(jì)才能保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，權(quán)利與救濟(jì)是一對(duì)動(dòng)態(tài)的范式，是權(quán)利內(nèi)在屬性和機(jī)理的外現(xiàn)和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關(guān)鍵詞】公務(wù)員；權(quán)力；權(quán)利；救濟(jì)；身份權(quán)

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國(guó)家以來(lái)，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來(lái)產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國(guó)就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個(gè)特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國(guó)家立法、行政、司法機(jī)關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟(jì)，對(duì)其他的主體就會(huì)產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f(shuō)，其是一個(gè)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的特殊主體。法國(guó)著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個(gè)擁有權(quán)力的人必然會(huì)濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。”[自從有國(guó)家以來(lái)，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來(lái)產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國(guó)就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個(gè)特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國(guó)家立法、行政、司法機(jī)關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟(jì)，對(duì)其他的主體就會(huì)產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f(shuō)，其是一個(gè)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的特殊主體。法國(guó)著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個(gè)擁有權(quán)力的人必然會(huì)濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。”]那么，一個(gè)權(quán)利的主體會(huì)怎么樣？

一、權(quán)利和權(quán)力的法哲學(xué)

權(quán)利和權(quán)力，一向都是法學(xué)和政治學(xué)的兩個(gè)基本概念，也是社會(huì)和法律生活運(yùn)轉(zhuǎn)所圍繞的軸心。權(quán)利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說(shuō)，“權(quán)利是個(gè)人和群體將意志強(qiáng)加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說(shuō)，“權(quán)利是個(gè)人和群體將意志強(qiáng)加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說(shuō)：“權(quán)利可以比定義為一個(gè)人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”[R·H·陶奈曾說(shuō)：“權(quán)利可以比定義為一個(gè)人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盷現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時(shí)，可以把他比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無(wú)情和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無(wú)阻的社會(huì)中，發(fā)展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝奪弱者。”[現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時(shí)，可以把他比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無(wú)情和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無(wú)阻的社會(huì)中，發(fā)展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝奪弱者。”]而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說(shuō)是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。[而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說(shuō)是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。]所以孫國(guó)華教授說(shuō)，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來(lái)的范疇，權(quán)利是在一定的社會(huì)生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨(dú)立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范時(shí)進(jìn)行分配的客體。法的真諦在于對(duì)權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù)?！盵所以孫國(guó)華教授說(shuō)，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來(lái)的范疇，權(quán)利是在一定的社會(huì)生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨(dú)立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范時(shí)進(jìn)行分配的客體。法的真諦在于對(duì)權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù)。”]因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來(lái)源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來(lái)的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強(qiáng)烈化了的權(quán)利。[因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來(lái)源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來(lái)的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強(qiáng)烈化了的權(quán)利。]同時(shí)，權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價(jià)值。兩者相互依存，是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。[同時(shí)，權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價(jià)值。兩者相互依存，是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對(duì)立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會(huì)成員和社會(huì)公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實(shí)際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強(qiáng)制性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)。若不對(duì)之加以嚴(yán)格限制，他就可以憑借其強(qiáng)大的力量濫施于社會(huì)，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對(duì)權(quán)力的行使加以嚴(yán)格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強(qiáng)制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時(shí)，權(quán)利主體只能向國(guó)家司法等相應(yīng)機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)，而不得自行向侵害人施以強(qiáng)制。相反，權(quán)力的強(qiáng)制性是國(guó)家機(jī)關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強(qiáng)制性必須以國(guó)家強(qiáng)制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會(huì)公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強(qiáng)制性。權(quán)力行為的對(duì)象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會(huì)受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對(duì)立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會(huì)成員和社會(huì)公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實(shí)際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強(qiáng)制性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)。若不對(duì)之加以嚴(yán)格限制，他就可以憑借其強(qiáng)大的力量濫施于社會(huì)，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對(duì)權(quán)力的行使加以嚴(yán)格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強(qiáng)制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時(shí)，權(quán)利主體只能向國(guó)家司法等相應(yīng)機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)，而不得自行向侵害人施以強(qiáng)制。相反，權(quán)力的強(qiáng)制性是國(guó)家機(jī)關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強(qiáng)制性必須以國(guó)家強(qiáng)制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會(huì)公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強(qiáng)制性。權(quán)力行為的對(duì)象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會(huì)受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。]由此可見，權(quán)利盡管具有本源性，但相對(duì)權(quán)力的直接強(qiáng)制性，其間接的強(qiáng)制性決定了權(quán)利主體往往處于被保護(hù)的弱勢(shì)地位，但是權(quán)利卻是對(duì)權(quán)利主體進(jìn)行保護(hù)或救濟(jì)的前提、基礎(chǔ)和依據(jù)，也是維護(hù)和主張自己權(quán)益的根據(jù)。因此權(quán)利主體享有怎樣的權(quán)利、多少權(quán)利是權(quán)利主體法律地位和人格的外在表現(xiàn)。然而，另一方面權(quán)利亦會(huì)產(chǎn)生消極作用或具有負(fù)價(jià)值。權(quán)利主體往往也會(huì)在依權(quán)利主張、要求和保護(hù)自己的權(quán)利時(shí)，侵犯或損害他人的權(quán)利。是故，法律必須對(duì)權(quán)利的內(nèi)容和范圍作一定界定，并使權(quán)利推定原則合理推衍，以避免和防止權(quán)利主體依權(quán)利濫主張和保護(hù)其權(quán)利。而作為間接行使權(quán)力（行政權(quán)）、執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員，其是“一體兩權(quán)”的特殊主體，其權(quán)利就更凸現(xiàn)出法律理論和實(shí)踐的價(jià)值。鑒于此，世界各國(guó)都對(duì)其公務(wù)員賦予不同的權(quán)利，并規(guī)定了不同的救濟(jì)。

二、公務(wù)員權(quán)利的法律定位及價(jià)值

法律權(quán)利，是指法律關(guān)系的主體依法享有的某種權(quán)能或利益，它表現(xiàn)為權(quán)利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務(wù)員的權(quán)利是作為行政法的部門法——《公務(wù)員法》中的作為公務(wù)員法律關(guān)系主體的公務(wù)員，依法所享有的權(quán)能或利益。它在公務(wù)員法中處于核心地位，是公務(wù)員法的靈魂。在整個(gè)公務(wù)員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權(quán)利為衡量之法律準(zhǔn)則。在與立法、行政、司法機(jī)關(guān)的法律關(guān)系中，亦應(yīng)以權(quán)利為依據(jù)；在與相對(duì)人（公民、法人或其他組織）的關(guān)系中，亦應(yīng)以它為限度。所以，公務(wù)員的權(quán)利是公務(wù)員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權(quán)，由靜態(tài)轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)的連接點(diǎn)。只有通過(guò)這一連接點(diǎn)，才能實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的價(jià)值或作用，完成行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)“公權(quán)為私權(quán)”服務(wù)的目的。據(jù)此，公務(wù)員的權(quán)利是指公務(wù)員依法行使行政主體所擁有的行政權(quán)、行使職權(quán)、履行職責(zé)、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)過(guò)程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權(quán)能或利益。

價(jià)值，簡(jiǎn)單地說(shuō)，是客體對(duì)主體的滿足和需求，是主體和客體的對(duì)立和統(tǒng)一。法律價(jià)值，是以法律為客體對(duì)主體的滿足，它是以主體與客體的相互關(guān)系為基礎(chǔ)和核心的，是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個(gè)變量。對(duì)不同的主體，其價(jià)值不同。公務(wù)員權(quán)利的價(jià)值是以公務(wù)員作為客體對(duì)主體的滿足和需求，是公務(wù)員權(quán)利對(duì)不同主體的絕對(duì)超越指向，體現(xiàn)的是公務(wù)員權(quán)利與不同主體間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。其內(nèi)容應(yīng)包括：它對(duì)公務(wù)員自身的價(jià)值，對(duì)主體、行政、司法機(jī)關(guān)的價(jià)值及對(duì)公民、法人或其他組織（相對(duì)人）的價(jià)值。

（1）對(duì)自身價(jià)值。權(quán)利的存在或有無(wú)，是公務(wù)員法律地位的標(biāo)志，使其執(zhí)行公務(wù)、保障自身權(quán)益、尋求法律救濟(jì)的依據(jù)。反之，如果喪失權(quán)利，那么其執(zhí)行公務(wù)就因主體的不合格而受阻；或公務(wù)活動(dòng)不能運(yùn)轉(zhuǎn)及效益的最大化受損或受阻。因此，其價(jià)值表現(xiàn)為利益（人身或財(cái)產(chǎn)）和自由。（2）對(duì)立法、行政、司法主體的價(jià)值。權(quán)利是由立法主體設(shè)定和賦予的，其設(shè)定必須權(quán)衡各方主體，以最大限度發(fā)揮公務(wù)員的作用和價(jià)值。因此，公務(wù)員權(quán)利對(duì)立法主體的價(jià)值應(yīng)是公平和秩序。通過(guò)權(quán)利的設(shè)定和賦予實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過(guò)公務(wù)員的法律行為使行政權(quán)向外發(fā)生作用和效果，沒有權(quán)利，公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權(quán)的價(jià)值也不能張揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)。所以公務(wù)員的權(quán)利，對(duì)行政主體的價(jià)值是效率或效益。如果公務(wù)員的權(quán)利受到侵害，請(qǐng)求保護(hù)的最終主體只能是司法主體，而其救濟(jì)的依據(jù)只能是其權(quán)利。因此公務(wù)員權(quán)利對(duì)司法主體的價(jià)值是公正、正義。（3）對(duì)相對(duì)人而言，表現(xiàn)為依法抗辯、抵制、救濟(jì)等。其以逆向的負(fù)價(jià)值借以實(shí)現(xiàn)正價(jià)值——保障人權(quán)。因此，對(duì)相對(duì)人的價(jià)值是人權(quán)。

綜上所述，公務(wù)員的權(quán)利不是臆想的或憑空產(chǎn)生的，它源于法律實(shí)踐中，是行政權(quán)運(yùn)作的必然結(jié)果。只要有行政權(quán)存在，它必然就會(huì)介于行政主體與相對(duì)人之間，并與立法與司法主體發(fā)生關(guān)系，成為一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，并隨之產(chǎn)生一種特殊的法律關(guān)系和相應(yīng)價(jià)值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權(quán)靜行政權(quán)

（效率、效益）行政主體動(dòng)公務(wù)員權(quán)利態(tài)相對(duì)人（人權(quán)）

（正義、公正）司法主體力態(tài)權(quán)利

可見，公務(wù)員的權(quán)利在整個(gè)行政法中處于核心地位，是行政權(quán)通過(guò)公務(wù)員與其它法律主體發(fā)生作用和價(jià)值的主體資格的法律根據(jù)，也是取得救濟(jì)的法律依據(jù)。

三、公務(wù)員權(quán)利和救濟(jì)的行政法理思辨

1、理念的轉(zhuǎn)變要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變

基本人權(quán)或立憲精神是現(xiàn)代法治進(jìn)入或者對(duì)抗特別權(quán)力關(guān)系的最基礎(chǔ)的理論。在人權(quán)的理念下，現(xiàn)代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護(hù)公民的基本權(quán)利。限制“公權(quán)”，保護(hù)“私權(quán)”是世界的主流。而特別權(quán)力關(guān)系的理念已相對(duì)弱化，并呈顯出新特點(diǎn)：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時(shí)，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進(jìn)行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系?！啊袡?quán)利，必有救濟(jì)’，凡權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)?！蕦?shí)質(zhì)意義的法治國(guó)家就是司法國(guó)家。任何法律上之爭(zhēng)議，皆應(yīng)由法院裁判?！盵：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時(shí)，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進(jìn)行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系。“‘有權(quán)利，必有救濟(jì)’，凡權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)。……故實(shí)質(zhì)意義的法治國(guó)家就是司法國(guó)家。任何法律上之爭(zhēng)議，皆應(yīng)由法院裁判?！盷所以，司法最終解決原則是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本原則。

理念的發(fā)展要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于科技進(jìn)步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，大量的社會(huì)問(wèn)題和矛盾紛至踏來(lái)。隨之，行政權(quán)力擴(kuò)張，職能大大增加。在19世紀(jì)以前的警察國(guó)家里，國(guó)家行政不過(guò)是御敵治安以及確保與之相應(yīng)的財(cái)政的消極行政。但是，進(jìn)入20世紀(jì)以后，社會(huì)國(guó)家、福利國(guó)家、服務(wù)國(guó)家理念隨之確定。相應(yīng)，它的政府的功能不僅僅在于管理社會(huì)成員，更重要的是為社會(huì)成員服務(wù)。而作為從事行政的公務(wù)員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務(wù)”為理念和要求。

2、公務(wù)員之檢討

（1）公務(wù)員與國(guó)家、政府

公務(wù)員是體制下國(guó)家行政權(quán)動(dòng)態(tài)運(yùn)作過(guò)程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權(quán)，且在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但這并不影響其在整個(gè)行政權(quán)力或權(quán)利運(yùn)作系統(tǒng)中的法律地位?？v觀行政權(quán)力的運(yùn)作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態(tài)的行政權(quán)，而且并不對(duì)相對(duì)人發(fā)生任何直接作用?？梢哉f(shuō)，其作用和價(jià)值僅是觀念形態(tài)。而真正起作用并產(chǎn)生動(dòng)態(tài)效果的是公務(wù)員。所以，公務(wù)員在行政權(quán)的運(yùn)作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來(lái)呢？因此，必須首先界定或定位其與國(guó)家或政府的關(guān)系問(wèn)題。就此，有些學(xué)者認(rèn)為是公務(wù)員與政府的關(guān)系。筆者，對(duì)此持異議。因?yàn)槭紫日菄?guó)家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國(guó)家，并不是國(guó)家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個(gè)體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨(dú)立主體，是整個(gè)國(guó)家機(jī)器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個(gè)體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國(guó)家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國(guó)家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國(guó)家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點(diǎn)，從世界各國(guó)的《公務(wù)員法》均由立法或代議機(jī)關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國(guó)家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，參政、議政、管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國(guó)家的關(guān)系。[筆者，對(duì)此持異議。因?yàn)槭紫日菄?guó)家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國(guó)家，并不是國(guó)家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個(gè)體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨(dú)立主體，是整個(gè)國(guó)家機(jī)器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個(gè)體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國(guó)家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國(guó)家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國(guó)家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點(diǎn)，從世界各國(guó)的《公務(wù)員法》均由立法或代議機(jī)關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國(guó)家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，參政、議政、管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國(guó)家的關(guān)系。]同時(shí)，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說(shuō)：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說(shuō)盡管在各國(guó)都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對(duì)割裂開來(lái)，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國(guó)家政治生活中的不同地位。這樣，在實(shí)踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會(huì)使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個(gè)部門法及法律位階的作用和價(jià)值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實(shí)踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認(rèn)為，公務(wù)員與國(guó)家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因?yàn)椋珓?wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個(gè)特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個(gè)特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國(guó)家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說(shuō)，即國(guó)家單方行為說(shuō)，國(guó)家與公務(wù)員的雙方行為說(shuō)，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說(shuō)。[同時(shí)，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說(shuō)：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說(shuō)盡管在各國(guó)都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對(duì)割裂開來(lái)，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國(guó)家政治生活中的不同地位。這樣，在實(shí)踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會(huì)使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個(gè)部門法及法律位階的作用和價(jià)值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實(shí)踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認(rèn)為，公務(wù)員與國(guó)家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因?yàn)?，公?wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個(gè)特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個(gè)特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國(guó)家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說(shuō)，即國(guó)家單方行為說(shuō)，國(guó)家與公務(wù)員的雙方行為說(shuō)，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說(shuō)。]就此，筆者傾向于雙方行為說(shuō)。因?yàn)槠錄Q定于國(guó)家公民與公務(wù)員的關(guān)系。馬克思認(rèn)為，事物的性質(zhì)是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現(xiàn)在這個(gè)問(wèn)題上，就是必須充分透視國(guó)家和公務(wù)員的生成及與公民的淵源關(guān)系。首先，成為公務(wù)員是憲法賦予公民的政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利可以放棄，公民完全可以根據(jù)自己的意愿做出決定。其次，國(guó)家是否授予某一公民具有公務(wù)員資格也不是無(wú)條件的，而是必須按照一定的條件和程序進(jìn)行。因此，公務(wù)員與國(guó)家之間是一種雙方行為、雙向活動(dòng)。

（2）公務(wù)員之檢討

公務(wù)員在本質(zhì)上是法律關(guān)系（公務(wù)員法律關(guān)系）的主體。因此，它同其他法律關(guān)系的主體一樣，應(yīng)該具有共同的性質(zhì)和特點(diǎn)。主體是法律關(guān)系的根本要素。沒有主體、權(quán)利、義務(wù)便失去依附的實(shí)在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關(guān)系的主體解釋為法律關(guān)系的參加者，即權(quán)利義務(wù)的享有和承擔(dān)者，但隨著哲學(xué)和包括法學(xué)存內(nèi)的各門社會(huì)科學(xué)對(duì)主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學(xué)和豐富。無(wú)論在哲學(xué)，還是在各門社會(huì)科學(xué)中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性，起著主導(dǎo)的、主動(dòng)的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現(xiàn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利和義務(wù)能力，簡(jiǎn)稱“權(quán)利能力”。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)力能力。一般權(quán)力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時(shí)止都享有的權(quán)能和資格。特殊權(quán)利能力是指主體在特定條件下，具有的權(quán)能和資格，這種權(quán)利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權(quán)利能力的人要獨(dú)立地享有權(quán)利、行使權(quán)利、履行義務(wù)，還必須具有行為能力?？梢?，公務(wù)員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應(yīng)的，其應(yīng)當(dāng)具有特殊的權(quán)利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關(guān)系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因?yàn)殛P(guān)于什么人或組織可以成為法律關(guān)系主體以及何種法律關(guān)系的主體，是由一國(guó)的法律規(guī)定或確認(rèn)的。而這種規(guī)定或確認(rèn)是由該國(guó)的社會(huì)制度即由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務(wù)員，必須由法律規(guī)定或確認(rèn)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)或符合條件的公民才能成為公務(wù)員，具有公務(wù)員特殊的權(quán)利能力和行為能力。此時(shí)，其才享有相應(yīng)的權(quán)利。當(dāng)然，由于各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)等因素的影響，各國(guó)的公務(wù)員所具有的權(quán)利能力和行為能力是不同的?？梢姡珓?wù)員的法律主體資格，是其擁有權(quán)利的先決條件。也就是說(shuō)，如果一個(gè)公民沒有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權(quán)利。這一法律資格與其他法律關(guān)系主體相比較，它首先表現(xiàn)為一種身份即身份權(quán)。因此，我們稱之為第一位的權(quán)利，它應(yīng)是公務(wù)員權(quán)利的核心、靈魂和基石。顯而易見，判斷和識(shí)別公務(wù)員的唯一標(biāo)準(zhǔn)也就是這一身份權(quán)，如果喪失身份權(quán)，就不是公務(wù)員，相應(yīng)也就不享有其他的作為公務(wù)員應(yīng)享有的權(quán)利。

然而，在行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，卻也存在著一種特殊的現(xiàn)象。作為某一組織成員的公民，（如中國(guó)的授權(quán)或者委托組織，法國(guó)的公務(wù)法人等），他們實(shí)際并無(wú)公務(wù)員的法律資格，即不享有身份權(quán)，但他們卻在以不同的名義行使著行政權(quán)（行使職權(quán)、履行職責(zé)）。也就是，他們并不是法律規(guī)定的公務(wù)員，但可以說(shuō)是法律確認(rèn)的，對(duì)他們的權(quán)利如何界定？各國(guó)至今沒有明確的法律規(guī)定。為了便于研究和識(shí)別，我們將國(guó)家法律規(guī)定的，謂之國(guó)家行政公務(wù)員；將法律確認(rèn)的，謂之準(zhǔn)國(guó)家行政公務(wù)員。相應(yīng)的，前者具有了法律資格，后者具有準(zhǔn)法律資格。可見，任何一個(gè)公務(wù)員，其首先必須是一個(gè)公民，這是成為公務(wù)員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對(duì)國(guó)家行政公務(wù)員而言，其具有雙重身份；對(duì)于準(zhǔn)國(guó)家行政公務(wù)員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權(quán)利，三重或多重者享有三重或多重權(quán)利，其關(guān)系應(yīng)由各源于的不同法律來(lái)調(diào)整和規(guī)范。

3、公務(wù)員權(quán)利之解析

“權(quán)利”一詞，中外法學(xué)家、學(xué)者各言其意、其道，各執(zhí)一詞，莫衷一是。我國(guó)著名法學(xué)家周永坤教授集百家之長(zhǎng)，領(lǐng)悟其實(shí)質(zhì)，將其定義為：是為社會(huì)或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權(quán)利只是圍繞著主體，為主體設(shè)定、行使并回饋反歸于主體。因此，權(quán)利與主體具有不可分割性。如果分離，權(quán)利也就失去存在的價(jià)值和實(shí)體。公務(wù)員是行政法中的一個(gè)特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權(quán)利必然與其身份相稱，相對(duì)位，并緊密圍繞公務(wù)員這一主體。那么，何謂公務(wù)員的權(quán)利？對(duì)其概念的定義，不僅要反映和體現(xiàn)權(quán)利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務(wù)員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現(xiàn)公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)在實(shí)質(zhì)和靈魂。對(duì)此，國(guó)內(nèi)外學(xué)者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務(wù)員權(quán)利是指依據(jù)法律規(guī)定，具有特殊法律資格的公務(wù)員在以行政主體的名義行使行政權(quán)的過(guò)程中，所作出的為法律所規(guī)定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現(xiàn)為公務(wù)主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權(quán)益的正位。據(jù)此，公務(wù)員權(quán)利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點(diǎn)。權(quán)利體系中，權(quán)利是公務(wù)員的，不是公務(wù)員就不得享有此權(quán)利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務(wù)員的身份或法律資格，才享有此權(quán)利；③準(zhǔn)行政權(quán)性，是公務(wù)員的外在標(biāo)志，其具有公示公信的作用和價(jià)值。只有具有這一外在標(biāo)志，權(quán)利才能達(dá)到實(shí)體價(jià)值和形式價(jià)值的統(tǒng)一，權(quán)利才能得以實(shí)現(xiàn)。某種意義上說(shuō)，它是動(dòng)力；④權(quán)益性，是歸宿、目的，也是出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。權(quán)利追求的最大效益或目標(biāo)，就是實(shí)現(xiàn)權(quán)益的正位。否則，權(quán)利沒有任何意義和價(jià)值；⑤法定性，是準(zhǔn)繩和標(biāo)尺。盡管我們不能說(shuō)權(quán)利源于法律，但相對(duì)憲法可以說(shuō)法律是公務(wù)員權(quán)利的次級(jí)淵源。衡量和識(shí)別一個(gè)公務(wù)員是否享有某項(xiàng)權(quán)利，必須以有無(wú)法律規(guī)定為準(zhǔn)則。這五個(gè)方面是有機(jī)的一個(gè)整體系統(tǒng)，缺一不可，并相互聯(lián)系和制約。公務(wù)員的每項(xiàng)權(quán)利都必須同時(shí)具備并透視出這五個(gè)要素或涵義。否則，將不成為其權(quán)利或曰權(quán)利不成立。

公務(wù)員權(quán)利的定義和生成，只是解決公務(wù)員權(quán)利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務(wù)員權(quán)利的問(wèn)題。一個(gè)簡(jiǎn)單而且常見的問(wèn)題是，公務(wù)員的權(quán)利是哪里來(lái)的呢？或曰為什么？正如我們中國(guó)人所說(shuō)的那樣，“知其然，知其所以然?！边@就是公務(wù)員權(quán)利的淵源問(wèn)題。淵源，本指出處。法學(xué)常用之表述表現(xiàn)形式。在此，它應(yīng)包括實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現(xiàn)形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)等；而實(shí)質(zhì)淵源是什么呢？學(xué)界尚無(wú)論述。我們認(rèn)為：公務(wù)員的權(quán)利是法律規(guī)定的。因此，應(yīng)當(dāng)先從法談起。一國(guó)之中具有最高法律效力的當(dāng)屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據(jù)。它的制定、實(shí)施和內(nèi)容反映了一國(guó)的理念和指導(dǎo)思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對(duì)什么、保護(hù)什么、禁止什么?？v觀現(xiàn)代世界各國(guó)的憲法，無(wú)不反映出在民和保障人權(quán)的基本理念，并且各國(guó)均把保護(hù)公民的基本權(quán)利置于憲法的首章。可見，憲法的起點(diǎn)和落點(diǎn)、目的和歸宿都是公民的權(quán)利。正如馬克思所言，憲法是人民權(quán)利的保障書。而公務(wù)員的權(quán)利是體制下行政法中政府行政權(quán)運(yùn)作過(guò)程中的占優(yōu)勢(shì)的一方主體（公務(wù)員）所享有的，而且，稱當(dāng)這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國(guó)家，國(guó)家權(quán)力屬于人民，國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)定、設(shè)置和組建，行政權(quán)等國(guó)家權(quán)力都是人民意志的反映，即權(quán)力主體的行權(quán)也是人民的授權(quán)。因此，權(quán)力來(lái)源于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約?？梢姡瑱?quán)力與權(quán)利是淵與源的關(guān)系。權(quán)利是第一位的，權(quán)力是第二位的、派生的。權(quán)利是本源性的，權(quán)力源于權(quán)利。③既然這樣，公務(wù)員首先是公民，其必然首先享有公民的權(quán)利，然后才享有公務(wù)員的權(quán)利。而且世界各國(guó)的憲法大多規(guī)定，公民是公務(wù)員的先決條件，并且各國(guó)憲法中又不同程度的規(guī)定著公民參與管理國(guó)家、社會(huì)事務(wù)、公共事務(wù)的政治權(quán)利。據(jù)此，也不難看出，公民的權(quán)利與公務(wù)員的權(quán)利，也是一種源與淵關(guān)系。但是公務(wù)員畢竟是一種特殊的法律身份，其權(quán)利源于公民權(quán)利，卻又表現(xiàn)出本身的特性，兩者之間表現(xiàn)出嚴(yán)格的界限性，即其所享有的權(quán)利要么是公民所不享有的，要么是優(yōu)于公民的權(quán)利。當(dāng)然，在一定條件下，其享有權(quán)利的要求和條件甚至高于或嚴(yán)于公民享有的權(quán)利。這是公務(wù)員這一特殊主體在公權(quán)力——行政權(quán)運(yùn)作中的地位和作用所決定的。根據(jù)其特殊性，我們認(rèn)為公務(wù)員的權(quán)利的特征表現(xiàn)為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優(yōu)益性。5、限制性。6、準(zhǔn)行政權(quán)性。7、不可轉(zhuǎn)讓性。

因此，我們認(rèn)為，應(yīng)以公務(wù)員的特殊身份性為基準(zhǔn)，以公民權(quán)利作為參照系，根據(jù)公務(wù)員權(quán)利與公民權(quán)利的淵源關(guān)系，確定公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)容。這樣，應(yīng)包括：（一）作為公務(wù)員特殊身份的特有權(quán)利；（二）作為公務(wù)員從公民權(quán)利中衍生出的一般權(quán)利。其主要包括：1、身份權(quán)（法律資格權(quán)）；2、平等權(quán)；3、政治權(quán)利和自由；4、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利（勞動(dòng)、休息、休假、培訓(xùn)、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權(quán)；6、執(zhí)行公務(wù)權(quán)；7、救濟(jì)權(quán)；8、人身權(quán)。其有權(quán)利包括身份權(quán)、執(zhí)行公務(wù)權(quán)、特別的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利；一般權(quán)利包括平等權(quán)、政治權(quán)利和自由、部分社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利、救濟(jì)權(quán)、人身權(quán)。

4、公務(wù)員的權(quán)利與救濟(jì)

“沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利”。有權(quán)利就必須救濟(jì)，否則權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)和保障。權(quán)利與救濟(jì)密不可分，是內(nèi)容與形式、實(shí)體與程序的關(guān)系。然而，救濟(jì)不同于救濟(jì)權(quán)。救濟(jì)是權(quán)利受到侵犯所采取的事后的補(bǔ)救措施、方式、方法和手段。它以救濟(jì)權(quán)為核心和基礎(chǔ)。如果沒有救濟(jì)權(quán)，它就失去了進(jìn)行救濟(jì)的法律依據(jù)。因此，救濟(jì)權(quán)是一種實(shí)體性的權(quán)利，它在程序上可以表現(xiàn)為各種權(quán)利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對(duì)此，各國(guó)憲法及公務(wù)員法規(guī)定不一。有的明確規(guī)定了救濟(jì)權(quán)，有的則以控告、申訴權(quán)明確規(guī)定。顯然，不同的規(guī)定，對(duì)于權(quán)利保護(hù)的程度和范圍是不同的。同時(shí)，由于公務(wù)員的多重身份（法律資格），其救濟(jì)也表現(xiàn)出本身獨(dú)有的特點(diǎn)。它與公民權(quán)利救濟(jì)相比較，其法律調(diào)整的范圍廣、大于公民的調(diào)整范圍。因此，我們認(rèn)為其不僅有外部救濟(jì)，而且應(yīng)有內(nèi)部救濟(jì)。即公民權(quán)利的救濟(jì)一般有憲法救濟(jì)、行政救濟(jì)、民事救濟(jì)、刑事救濟(jì)，而公務(wù)員權(quán)利的救濟(jì)不僅限于此（一些國(guó)家沒有），而且有內(nèi)部救濟(jì)（即行政系統(tǒng)內(nèi)的申訴和控告）。一個(gè)關(guān)鍵而且致命的問(wèn)題的是：什么情況下適用公民權(quán)利救濟(jì)？什么情況下適用公務(wù)員的權(quán)利救濟(jì)？?jī)烧哂袩o(wú)競(jìng)合的情況？既然我們認(rèn)為，不論公民或是公務(wù)員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識(shí)別他們的身份就是這個(gè)問(wèn)題解決的焦點(diǎn)。對(duì)于公務(wù)員由于本身身份的特殊性對(duì)其救濟(jì)，應(yīng)優(yōu)于且嚴(yán)于公民的救濟(jì)；其身份競(jìng)合，救濟(jì)不應(yīng)競(jìng)合。因?yàn)楣袷且环N相對(duì)永久性的身份，而公務(wù)員卻是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定性的身份。失去或喪失公務(wù)員資格，其只能獲得公民權(quán)利救濟(jì)；反之，以公務(wù)員身份救濟(jì)?；蛘咴诜申P(guān)系中，以公民身份作為法律關(guān)系的主體，則以公民救濟(jì)之；以公務(wù)員身份作為法律關(guān)系的主體，則以公務(wù)員救濟(jì)之。這樣，在對(duì)公務(wù)員救濟(jì)時(shí)，必然對(duì)其身份作識(shí)別。只有是在公務(wù)員身份時(shí)，其權(quán)利的侵害才得到相應(yīng)的救濟(jì)。

綜上所述，公務(wù)員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權(quán)利主體，又是救濟(jì)主體。前者享有以身份權(quán)為核心的權(quán)利內(nèi)容；后者在不同的法律救濟(jì)關(guān)系中，享有不同的救濟(jì)，權(quán)利不同，救濟(jì)不同，前者決定后者。兩位，即權(quán)利——救濟(jì)，也是一對(duì)邏輯范式。而這一外現(xiàn)和表征歸根結(jié)底是由權(quán)利的屬性和機(jī)理決定的，從而形成其自身獨(dú)有的機(jī)制。因此，我國(guó)的公務(wù)員法的制定和構(gòu)建，應(yīng)既容納和凸現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力內(nèi)部性之機(jī)理和機(jī)制，又應(yīng)兼容和彰顯其外部性之機(jī)理和機(jī)制，使其內(nèi)部之良性互動(dòng)和外部之良性互動(dòng)平衡而又均衡，從而使帕雷托最優(yōu)和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊(cè)，商務(wù)印書館，1961年版，第154頁(yè)（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構(gòu)論：依法行政理論與實(shí)踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁(yè)。

[3]彼得·布勞：《社會(huì)生活中的交換與權(quán)力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁(yè)。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁(yè)。

[5]（美）博登海默，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》[M],（中譯本），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁(yè)。

[6]文正邦：《論權(quán)力與權(quán)利》[J],載《外國(guó)法學(xué)研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國(guó)華：《法的真諦在于對(duì)權(quán)利的保護(hù)》[J]，載《時(shí)代評(píng)論》1998年創(chuàng)刊號(hào)，第79頁(yè)。

[8]同[2]，第18頁(yè)。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版第322頁(yè)。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版第324頁(yè)。

[11]沈宗靈：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》[M]，北京大學(xué)出版社，1987年版，第412頁(yè)、414頁(yè)。

[12]卓澤淵：《法的價(jià)值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁(yè)。

[13]董鑫：《我國(guó)公務(wù)員人事權(quán)利訴訟救濟(jì)可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國(guó)家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁(yè)。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務(wù)員與政府的法律關(guān)系》[J]，載《法律評(píng)論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務(wù)法教程》，[M]——北京：中國(guó)大學(xué)出版社，第44頁(yè)。

[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》[M]——北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年7月版第100頁(yè)。

[19]同[18]，102頁(yè)。

第8篇

傳統(tǒng)的公共行政學(xué)教學(xué)，缺乏實(shí)驗(yàn)的環(huán)節(jié)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)都已被廣泛的普及和應(yīng)用。學(xué)生群體正是對(duì)計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)感興趣的人群，那么，新的公共行政學(xué)教學(xué)方法中，運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)進(jìn)行相關(guān)章節(jié)的實(shí)驗(yàn)，就能有效的提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，并激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)新能力。而傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)是沒有實(shí)驗(yàn)課的，整個(gè)教學(xué)過(guò)程都是通過(guò)教師的講授進(jìn)行。這樣，既不能提起學(xué)生的興趣、不能增加學(xué)生的創(chuàng)新能力，也不能使學(xué)生全面立體的掌握所學(xué)的理論知識(shí)［2］。所謂的紙上談兵大概就是這樣的了。那么，如果只是書面的全程講授，學(xué)生只是對(duì)理論知識(shí)有了平面的、二維的理解，這就像早些年學(xué)生學(xué)習(xí)英語(yǔ)，很多學(xué)生學(xué)成了“啞巴英語(yǔ)”，只會(huì)做書面的題，口語(yǔ)應(yīng)用十分吃力。公共行政學(xué)的教學(xué)也是同樣的道理。因此，事實(shí)上公共行政學(xué)的教學(xué)應(yīng)該是穿插著科學(xué)的實(shí)驗(yàn)課程的。

2教學(xué)缺乏實(shí)踐環(huán)節(jié)

傳統(tǒng)的公共行政學(xué)教學(xué)，缺乏實(shí)踐的環(huán)節(jié)。所謂實(shí)踐出真知，教學(xué)正全面的詮釋著這句真理。醫(yī)科大學(xué)學(xué)習(xí)公共行政學(xué)的學(xué)生，畢業(yè)后的培養(yǎng)方向是趨向于衛(wèi)生行政部門或者醫(yī)院的行政科室的，而傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)，是枯燥乏味的一味的講授，期末是以試卷的形式進(jìn)行考核。這樣，無(wú)意中就進(jìn)入了一個(gè)非良性的循環(huán)，既老師講授無(wú)激情，學(xué)生聽課無(wú)興趣。同時(shí)，傳統(tǒng)的公共行政學(xué)考核方式單一，只是用試卷說(shuō)明學(xué)生一學(xué)期的學(xué)習(xí)成績(jī)。學(xué)生就只為了如何應(yīng)付考試去學(xué)習(xí)，不能全面、立體的掌握公共行政學(xué)的相關(guān)知識(shí)。傳統(tǒng)的公共行政學(xué)教學(xué)內(nèi)容單一，以書本講授為主，未結(jié)合專業(yè)方向設(shè)計(jì)。在傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)過(guò)程中，教師的講授只是針對(duì)書本上的知識(shí)進(jìn)行講授，并未將學(xué)生今后的就業(yè)趨勢(shì)緊密結(jié)合。

3完善具有醫(yī)科大學(xué)特色的公共行政學(xué)教學(xué)方法

改變傳統(tǒng)的公共行政學(xué)的教學(xué)方法，已經(jīng)刻不容緩。建立有醫(yī)科大學(xué)特色的公共行政學(xué)教學(xué)方法，是有針對(duì)性的教學(xué)方法、是因材施教的教學(xué)方法、更是符合培養(yǎng)自治區(qū)衛(wèi)生事業(yè)管理人才的教學(xué)方法。

3．1要有以學(xué)生為主體的教學(xué)理念

以學(xué)生為主體，就是要改變教師滿堂講授的授課方法，將學(xué)生的參與度提到最高［3］。每個(gè)章節(jié)在開始之前，用適合本章的案例引入，在了解案例之前，將問(wèn)題提出，讓學(xué)生帶著問(wèn)題去了解案例，然后對(duì)案例進(jìn)行分析。分析案例時(shí)，逐步提高學(xué)生分析問(wèn)題的能力、解決問(wèn)題的能力，以及語(yǔ)言表達(dá)的能力。由于是在章節(jié)開始之前所看的案例，學(xué)生在分析案例的時(shí)候還不能系統(tǒng)的運(yùn)用本章所學(xué)的知識(shí)，但是，正是這樣帶著問(wèn)題去進(jìn)行學(xué)習(xí)，遇到重點(diǎn)和難點(diǎn)再與學(xué)生進(jìn)行分析和討論，才能讓知識(shí)不斷內(nèi)化，并提高了學(xué)生的整體能力。與此同時(shí)，在案例的選擇過(guò)程中，以醫(yī)療行政系統(tǒng)的案例為主，讓學(xué)生在早期就能站在衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展的高度去思考問(wèn)題，有利于培養(yǎng)具有先進(jìn)的管理學(xué)理論和實(shí)踐方法、具有優(yōu)良的政治素質(zhì)和創(chuàng)新精神、能夠基本掌握基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)，并且能夠?qū)⑺鶎W(xué)的知識(shí)運(yùn)用到實(shí)踐中去的在衛(wèi)生行政部門或醫(yī)院的行政科室的現(xiàn)代高級(jí)專門人才。

3．2要將現(xiàn)代化的實(shí)驗(yàn)課帶到教學(xué)中來(lái)

目前，衛(wèi)生管理學(xué)院的實(shí)驗(yàn)室，針對(duì)公共行政學(xué)這門課程，引入了電子政務(wù)實(shí)驗(yàn)課。在實(shí)驗(yàn)室，模擬了從中央到地方的各級(jí)政府的檔案管理、公文傳輸、國(guó)有資產(chǎn)管理、行政審批系統(tǒng)、框架、招標(biāo)采購(gòu)平臺(tái)、政府辦公系統(tǒng)，以及政府信息門戶等內(nèi)容［4］。學(xué)生可以在實(shí)驗(yàn)課上，通過(guò)模擬政府的以上辦公內(nèi)容，更加直觀和全面的掌握所學(xué)的知識(shí)，用更立體的手段和方法提高學(xué)生的動(dòng)手和思考的能力。但是，目前針對(duì)電子政務(wù)的實(shí)驗(yàn)課課程安排還是不夠科學(xué)合理，課時(shí)數(shù)還較少，在今后的教學(xué)過(guò)程中，將不斷優(yōu)化實(shí)驗(yàn)課的課程設(shè)計(jì)，并將實(shí)驗(yàn)課的實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)的分?jǐn)?shù)納入到考核范圍內(nèi)。

3．3要把學(xué)生的課間實(shí)習(xí)規(guī)劃到教學(xué)計(jì)劃中來(lái)

衛(wèi)生管理學(xué)院的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)的學(xué)生，在大四上學(xué)期結(jié)課后，都會(huì)到實(shí)習(xí)單位進(jìn)行實(shí)習(xí)。實(shí)習(xí)單位的范圍包括各盟市的衛(wèi)生行政部門、疾控、衛(wèi)生監(jiān)督部門，以及醫(yī)院的行政科室等。這時(shí)的實(shí)習(xí)，正是考察學(xué)生學(xué)習(xí)各門課程成績(jī)的最佳時(shí)期。通過(guò)實(shí)習(xí)，學(xué)生能夠用體驗(yàn)式的學(xué)習(xí)方法將理論知識(shí)內(nèi)化，在運(yùn)用理論知識(shí)的同時(shí)，把理論知識(shí)和實(shí)踐相結(jié)合。但是，目前學(xué)生在實(shí)習(xí)過(guò)程中，一旦確定了實(shí)習(xí)單位就不能更換，這使得學(xué)生不能全面的了解衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)各個(gè)相關(guān)領(lǐng)域的具體運(yùn)行狀態(tài)，那么學(xué)到的實(shí)踐知識(shí)限于學(xué)生所實(shí)習(xí)的單位。如果能夠?qū)?shí)習(xí)單位施行輪崗實(shí)習(xí)，既衛(wèi)生行政部門、疾控、衛(wèi)生監(jiān)督部門，以及醫(yī)院的行政科室等將實(shí)習(xí)生進(jìn)行輪崗實(shí)習(xí)，每個(gè)單位或部門實(shí)習(xí)一段時(shí)間，那么，學(xué)生將會(huì)從更多的角度和方位成長(zhǎng)。

4結(jié)語(yǔ)

第9篇

打破傳統(tǒng)課堂單純理論教學(xué)的方式是法學(xué)教育者們的責(zé)任，很多學(xué)校與法學(xué)教育者也提出了不同的改革方案，從案例分析法，到組織學(xué)生去司法機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所旁聽與實(shí)習(xí)，再到診所式法律教育的實(shí)施，可以說(shuō)取得了一定的教學(xué)效果。但是這些教學(xué)方式總是只對(duì)某些課程適用，對(duì)行政法教學(xué)還需要我們思考新的出路。

1．1案例教學(xué)法在行政法教學(xué)中適用的局限性

案例教學(xué)法是針對(duì)傳統(tǒng)的講授方式提出來(lái)的教學(xué)方法，教師提供真實(shí)或模擬的案例給學(xué)生進(jìn)行討論，使學(xué)生理解掌握法學(xué)理論知識(shí)。案例教學(xué)因?yàn)槟芤饘W(xué)生的積極性和主動(dòng)性，成為法學(xué)教學(xué)的基本教學(xué)方法。在行政法教學(xué)的過(guò)程中，學(xué)生樂(lè)于通過(guò)自己學(xué)習(xí)的行政法學(xué)知識(shí)來(lái)討論行政法案件，但一些重要的基礎(chǔ)知識(shí)，如行政法基本原則，卻不太容易通過(guò)案例研討來(lái)理解。

1．2進(jìn)入司法機(jī)關(guān)或是律師事務(wù)所實(shí)習(xí)的不足

為了提高學(xué)生實(shí)踐能力，一些學(xué)校提供機(jī)會(huì)讓學(xué)生在暑假或平時(shí)去司法機(jī)關(guān)或律師事務(wù)所進(jìn)行實(shí)習(xí)，但是此類實(shí)習(xí)，接觸的都是最表面的事務(wù)，真正與行政法律有關(guān)的事務(wù)，學(xué)生很難在實(shí)踐當(dāng)中真正參與到。尤其針對(duì)行政法的學(xué)習(xí)，學(xué)生很難在實(shí)習(xí)的過(guò)程中學(xué)習(xí)到行政法的理論，最多只是接觸行政訴訟相關(guān)的程序性的內(nèi)容。同時(shí)“民告官”案件數(shù)量不多，學(xué)生也很少能在律師事務(wù)所了解行政實(shí)體法的內(nèi)容。

1．3診所式法律教育實(shí)施條件要求較高

診所式法律教育是近年來(lái)法學(xué)教育的主要發(fā)展方向。但是，診所式法律教育要求的條件比較高，除了基本的硬件設(shè)施外，教師必須具有較高的理論知識(shí)與豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)學(xué)生也應(yīng)具備較高的法律基礎(chǔ)，所以診所式法律教育實(shí)施頗有難度。最重要的是，診所式法律教育針對(duì)性比較強(qiáng)，不是每個(gè)法學(xué)學(xué)科都適用，對(duì)于行政法學(xué)教學(xué)，很難進(jìn)行診所式的法律教育。由此可見，以上三種法學(xué)教育方式比較難以在行政法教學(xué)中運(yùn)用，所以行政法教學(xué)需要找到有自己特色的教學(xué)方式，而角色扮演就是非常有利于行政法教學(xué)的方式。

2角色扮演在行政法教學(xué)中的運(yùn)用

英語(yǔ)里有這樣一句格言：“只是告訴我，我會(huì)忘記；要是演示給我，我會(huì)記住；如果讓我參與其中，我就會(huì)明白。”傳統(tǒng)教學(xué)方式、案例分析方式、實(shí)習(xí)以及診所式法律教學(xué)方式對(duì)于行政法學(xué)教學(xué)有著適用的局限性，我們可以考慮采用角色扮演法來(lái)開展行政法學(xué)教學(xué)。角色扮演教學(xué)模式的理論是從美國(guó)社會(huì)學(xué)家范尼•謝夫特和喬治•謝夫特的《關(guān)于社會(huì)價(jià)值的角色扮演》中演繹過(guò)來(lái)的。行政法教學(xué)自身特點(diǎn)，只有讓學(xué)生深入其中，才能使其明白行政法理論與具體規(guī)定乃至程序性的規(guī)定是如何運(yùn)用的。

2．1角色扮演在行政法理論教學(xué)中的運(yùn)用

在行政法基礎(chǔ)理論的講授中，總有學(xué)生覺得這些理論是泛泛而談的空話，甚至覺得自己看看書，就可以記住內(nèi)容，學(xué)生只滿足于知其然而不知其所以然。在學(xué)生認(rèn)為有些枯燥的行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)過(guò)程中，教師可以通過(guò)角色扮演來(lái)讓學(xué)生產(chǎn)生興趣，使其了解不同行政法理論產(chǎn)生的原因。比如，在行政法基本原則的講授過(guò)程中，原則性的規(guī)定與要求看起來(lái)簡(jiǎn)淡，但是現(xiàn)實(shí)中有太多真實(shí)的案例反映了行政法基本原則的重要性。比如行政程序正當(dāng)原則中程序公開的內(nèi)容，可以讓學(xué)生演繹申請(qǐng)身份證或者護(hù)照的行政許可過(guò)程。這個(gè)過(guò)程對(duì)很多人來(lái)說(shuō)一般都有親身體驗(yàn)。讓學(xué)生分組，一組扮演行政相對(duì)人，一組扮演行政機(jī)關(guān)的工作人員。一種是在模擬的封閉的辦公室里申請(qǐng)，一種是公開在辦公大廳里申請(qǐng)，當(dāng)然角色可以進(jìn)行互換。整個(gè)過(guò)程演繹下來(lái)，學(xué)生就能體會(huì)到行政公開的必要性以及重要性。整個(gè)程序演繹結(jié)束，學(xué)生會(huì)發(fā)現(xiàn)那些看似簡(jiǎn)單易懂的行政法基本原則要真正理解，并且要銘記于心有多么重要。法科的學(xué)生每年進(jìn)入公務(wù)員系統(tǒng)的不在少數(shù)，著名法學(xué)教育家孫曉樓先生說(shuō)過(guò)：“法律教育的目的，是在于培養(yǎng)為社會(huì)服務(wù)為國(guó)家謀利益的法律人才，這種人才一定要有法律學(xué)問(wèn)，才一88一可以認(rèn)識(shí)并且改善法律；一定要有法律常識(shí)，才可以合于時(shí)宜地運(yùn)用法律；一定要有法律道德，才有資格來(lái)執(zhí)行法律。”角色扮演不但讓學(xué)生記住最基本的執(zhí)法原則，更能讓學(xué)生從現(xiàn)在開始提高自己的法律素養(yǎng)。

2．2角色扮演在具體行政行為教學(xué)中的運(yùn)用

除了抽象的理論需要運(yùn)用角色扮演，以便讓學(xué)生親身體會(huì)提出理論的不易以及堅(jiān)守理論的困難，在具體行政行為講授的過(guò)程中就更需要角色扮演了。行政法的內(nèi)容大多是程序法多于實(shí)體法，所以涉及到行政許可、行政處罰及行政強(qiáng)制等行政法內(nèi)容時(shí)，更多的是程序性的內(nèi)容需要學(xué)生記住，但如何讓學(xué)生將這些程序性的內(nèi)容銘記于心并且不會(huì)感到枯燥無(wú)聊，通過(guò)角色扮演，可以達(dá)到這個(gè)目的。很多具體的行政法的實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上可以輕易地查找，可以讓學(xué)生按照程序進(jìn)行各種具體行政行為的演繹。比如一個(gè)許可的行政行為，學(xué)生需要去查詢行政許可法的規(guī)定、國(guó)務(wù)院關(guān)于這個(gè)事項(xiàng)的規(guī)定，以及地方上的規(guī)定，許可所需要的材料，行政機(jī)關(guān)是否具有許可權(quán)限，通過(guò)審批的標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)體性的法律知識(shí)。而整個(gè)審批的程序，學(xué)生更是輕易就可以掌握，并且還可以讓學(xué)生明白不同程序設(shè)置的原因。除了授益性的行政行為可以通過(guò)角色演繹，在負(fù)擔(dān)性的行政行為中也可以進(jìn)行角色扮演。比如可以將城管執(zhí)法的過(guò)程讓學(xué)生通過(guò)角色扮演的方式來(lái)演繹，以了解行政強(qiáng)制法是如何實(shí)施的，同時(shí)也有助于使學(xué)生對(duì)城管執(zhí)法中比較敏感的問(wèn)題有更深入的了解，讓學(xué)生自己思考什么樣的行政強(qiáng)制方式是民眾可以接受的，如果讓學(xué)生去修改行政強(qiáng)制法，哪些規(guī)定是可以更完善的。

2．3角色扮演在行政救濟(jì)法教學(xué)中的運(yùn)用

行政救濟(jì)法主要包括行政復(fù)議與行政訴訟。在行政救濟(jì)法教學(xué)里，行政復(fù)議可以通過(guò)角色扮演的方式來(lái)開展教學(xué)，但是因?yàn)樾姓?fù)議制度主要是書面復(fù)議制度，所以可以讓學(xué)生作為課下作業(yè)來(lái)完成。而行政訴訟，可以開展訴訟模擬的方式，而訴訟模擬也主要是通過(guò)角色扮演的方式來(lái)完成的。