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第1篇

讀法律專業(yè)學術(shù)論文寫作有感

在我的印象中，寫論文是件很痛苦的事情，大多數(shù)人對這項費時費力費勁的文字工作都比較反感，因為爬格子畢竟是一件苦差，與青燈為伴，與黃卷為友，怎能不苦？很多人都害怕寫文章，尤其是專業(yè)論文。因為寫論文需要花大量的前期功夫進行調(diào)查研究，而且很多可能還是無用功，包括走訪座談和閱讀大量文獻，不然文章很容易陷入言之無物的空靈，除此之外，選題和構(gòu)思亦是一大難題，因為選題就是要選出問題，找準了問題就等于論文成功的一半，而構(gòu)思則是選題的拓展，構(gòu)思將選題最初的意蘊用框架的形式搭建起來，剩下的便是碼子了。很多人認為寫文章難并非是構(gòu)思難，而是碼那么多字很困難，但筆者卻不以為然，筆者以為寫文章最痛苦的當是兩件事情，一個是調(diào)查研究收集資料，這是論文的素材，另一個便是選題和構(gòu)思。收集資料是個體力活，消化資料提煉問題則是個純粹的腦力活，需要反復(fù)的構(gòu)思。只要有了選題個構(gòu)思，將調(diào)研所獲取的資料用自己的語言表述并填充以漢字，論文便水到渠成了。

的確，寫文章確實是一件費時費力費勁的事情，不僅需要繁重的體力勞動--收集素材、消化資料，更是一項復(fù)雜的腦力活動，選題并構(gòu)思然后用自己的語言表述出來?！斗蓪I(yè)學術(shù)論文寫作》一書或許能為我們寫作論文尤其是專業(yè)法律論文提供一些啟示。該書是廣東外語外貿(mào)大學法學院教授群針對寫論文中存在的一系列問題進行的專門研究，包括法律專業(yè)論文的特點與分類介紹，法律專業(yè)論文當如何收集和整理資料，提綱的擬定、結(jié)構(gòu)的安排，格式的規(guī)范等寫論文所必需的各個要素都進行了一一的闡述和分析。寫論文到底有無專門的路徑或方法，或許閱讀完該書，你可能要失望了，因為其最多是一門寫論文的入門教材，對法律專業(yè)論文進行了概述式的介紹，及框架的搭建和格式的規(guī)范進行了相關(guān)的介紹與提示，但卻并未教讀者寫論文的速成之道，即寫論文的捷徑和快速方法等。因此，通讀完該書，可能最大的收獲還是對寫論文有一個基本的了解及做論文應(yīng)該注意的方法和格式規(guī)范等問題，或許能有所裨益，但卻找尋不到論文的速成之法與成就之道。的確，寫論文確實是沒有捷徑和竅門的，主要還是依賴于平時的積累，而不可能希冀于閱讀一門論文寫作書就迅速掌握寫作方法并產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)論文。這或許亦是該書的名字為法律專業(yè)學術(shù)論文寫作而非法律論文速成之道的緣故，沒有一個人能夸這海口，企圖讓讀者閱讀自己的一本論文寫作書便擺脫寫論文的痛苦，化腐朽為神奇，讓論文信手拈來，渾然天成。

因此，讀完該書，筆者收獲不是很大，也很困惑，法律論文該如何寫作還真是個大難題。根據(jù)筆者個人的論文寫作經(jīng)歷與體驗，論文寫作還是要靠平時的大量積累，包括閱讀大量的文獻和經(jīng)常性練筆。因為論文寫作是一個文獻輸出的過程，不閱讀大量文獻，不進行文獻輸入，是不可能有文獻輸出的。這也恰好符合物理學上的能量守恒定律。而經(jīng)常性練筆則助于提煉文字的純度，沒有人天生就是字字珠璣，爐火純青，相信大多數(shù)學人都是經(jīng)過反復(fù)修改和練習，論文才能像一串串美妙的珍珠，讓讀者一氣讀完，發(fā)渾然天成之感。

筆者的論述好像是在否定該書的價值和意義，其實不然。上面的論述只是澄清論文無速成之道的樸素原理，該書的價值肯定是有，讀者通過閱讀起碼知道論文寫作必須先構(gòu)思和搭框架，這樣才能下筆不跑題而且文字方能如行云流水般遠行。就像蓋房子需要設(shè)計圖紙和框架搭建，剩下的才是砌墻和圓頂。論文亦是同理，寫論文必須注意格式規(guī)范，包括引用他人文獻的規(guī)范等，在此書中都有所介紹和分析，認真細讀該書還是能有所收獲的，至于最后收獲的是什么，那要看讀者的讀書動機和文字功底，因為讀書動機從一開始就奠定了你讀書的目的并努力找尋自己興趣點，予以滿足，而文字功底則能大致確定你所獲的深度。因此讀完該書，筆者感覺還是能有所收獲，起碼知道了文獻資料的收集方法，論文寫作的步驟，規(guī)范論文的基本格式，這對于沒有接受過專業(yè)、系統(tǒng)學術(shù)訓(xùn)練的論文初學者還是很有必要值得注意和警醒的，按照該書作者提供的寫作思路，論文不能確保獲獎或發(fā)表，但能減少不必要的時間和精力浪費，能讓所出爐的論文看起來更加清新簡約，格式規(guī)范，確保形式上的瑕疵祛除。因此，從這個意義和角度來說，寫論文還是有速成之法與成就之道的。

第2篇

在教學過程中，使學生在學習和從業(yè)過程中明白自己應(yīng)該始終遵循的指導(dǎo)思想和方針策略，行為有指南，才不致于對社會大環(huán)境處于一種盲然無知、無所適從的狀態(tài)。使學生的學習、工作有一個總的指導(dǎo)思想和順應(yīng)時代的大的方向目標。

就拿保護生態(tài)環(huán)境和生活環(huán)境來說，學生在校期間，就應(yīng)該讓他們養(yǎng)成良好的衛(wèi)生習慣，不隨手亂丟雜物、垃圾，以保持環(huán)境的整潔衛(wèi)生。我校現(xiàn)在正在加大力度整治學生在校園中隨意亂丟、邊走邊吃的現(xiàn)象，要求垃圾雜物必須扔進垃圾桶，進食必須在食堂、小賣部內(nèi)進行。經(jīng)過一段時間的督查，學生的不良行為大為改觀，校園內(nèi)也干凈整潔了許多。當學生走向社會后，在旅游行業(yè)的工作中，由于現(xiàn)在良好行為習慣的養(yǎng)成，面對廣大的旅游消費者，他們不僅可以以身作則，給游客帶好頭，還可以在整個游樂過程中，督導(dǎo)游客保持旅游環(huán)境的生態(tài)平衡，為國家的可持續(xù)發(fā)展貢獻自己的綿薄之力。

二、掌握旅游法規(guī)的基礎(chǔ)知識

旅游業(yè)的主要法規(guī)依據(jù)較多，如:憲法，合同法規(guī)制度，旅行社管理法規(guī)制度，導(dǎo)游人員管理法規(guī)制度，旅游業(yè)務(wù)管理相關(guān)制度，旅游投訴法規(guī)制度，消費者權(quán)益保護法律制度，旅游出入境管理法律法規(guī)制度，旅游資源保護法律制度，娛樂場所管理法規(guī)制度等等。這些法律法規(guī)對旅游業(yè)和從業(yè)人員起著嚴格的規(guī)范約束作用，學習它們就顯得尤為重要。

通過對這些法規(guī)的學習，應(yīng)讓學生熟練掌握:法的本質(zhì)和特征，中國的政治、經(jīng)濟制度、國家機構(gòu)體系，公民的基本權(quán)利、義務(wù);合同法及基本原則，合同的訂立、履行及效力，合同的終止、解除與違約責任;旅游社的分類、設(shè)立條件、申報審批程序、經(jīng)營范圍，旅游業(yè)務(wù)的經(jīng)營規(guī)劃;對游客合法權(quán)益的保護，消費者的基本權(quán)利和義務(wù)，侵權(quán)應(yīng)該承擔的后果;對旅行社及其分支機構(gòu)的監(jiān)督、檢查、管理以及質(zhì)量保證金制度，出境旅游的管理;導(dǎo)游人員的執(zhí)業(yè)、從業(yè)資格、條件，享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)，工作中的計分、年審管理及等級考核制度，從業(yè)時的勞動合同、勞動保障和勞動爭議處理;業(yè)務(wù)管理中安全、出入境、交通、食宿、娛樂、資源等的管理制度;風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)、文物的保護;旅游糾紛的解決途徑，旅游投訴的受理與處理。

如果我們的導(dǎo)游熟知旅游法律法規(guī)，就知道游客的要求不合法，也知道怎么樣去維護自己的人格尊嚴。因為根據(jù)《導(dǎo)游人員管理條例》的規(guī)定，導(dǎo)游人員進行導(dǎo)游活動時，其人格尊嚴應(yīng)該受到尊重，其人身安全不受侵害。導(dǎo)游人員有權(quán)拒絕旅游者提出的侮辱其人格尊嚴或違反其職業(yè)道德的不合理要求。

三、熟悉旅游業(yè)職業(yè)道德和規(guī)范

人們的行為，不僅受法律的約束，也會受道德和規(guī)范的影響。在這方面的學習中，應(yīng)讓學生熟悉:怎樣認識、改造世界，如何樹立正確的人生觀和價值觀;公民道德建設(shè)的內(nèi)容以及加強公民道德建設(shè)的要求;作為旅游業(yè)從業(yè)人員的正確職業(yè)意識，道德規(guī)范意識，熟悉從類的行為規(guī)范。

通過學習，讓學生能在今后的職業(yè)生涯中真正做到:愛國愛企，自尊自強;遵紀守法，敬業(yè)愛崗;公私分明，誠實善良;克勤克儉，賓客至上;熱情友好，清潔端莊;一視同仁，不卑不亢;耐心細致，文明體諒;團結(jié)協(xié)作，大局不忘;鉆研業(yè)務(wù)，好學向上。

第3篇

在心理學中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實世界的時候,不僅對現(xiàn)實世界有依據(jù)其主觀思維的認識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動的,積極要求改變現(xiàn)實世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián):意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個方面:發(fā)動與制止。發(fā)動就是推動人去從事達到預(yù)定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學上所談?wù)摰男袨?因此也不會導(dǎo)致對此行為的刑事非難。

依照刑法學傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。

1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導(dǎo)致此種行為的事實。德國刑法學家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?意志因素是在認識的基礎(chǔ)上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復(fù)雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。

大多數(shù)學者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認為,意志的存在是以認識為前提和基礎(chǔ)的,在疏忽大意的過失中,其認識因素是應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見,也就是說行為人對于其行為的危害結(jié)果是沒有認識的,既然沒有認識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔刑事責任相矛盾。對此陳興良教授認為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現(xiàn),這種潛意識導(dǎo)致了行為人的認識能力低于社會認可的正常標準,從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導(dǎo)下實施了危害社會的犯罪行為。

第4篇

今天我剛剛?cè)ケ贝蠓▽W院參加了自考法律專業(yè)的畢業(yè)論文答辯，過程還算順利應(yīng)該是通過的，有一些感悟和想法不得不說說，給那些沒寫過論文沒答辯過的自考同學們講講經(jīng)驗。在論文寫作方面，具體的寫作方法和注意事項不談，因為不僅各大論壇網(wǎng)站都有介紹而且寫作前北大也會召開說明會并且會發(fā)說明，通過跟指導(dǎo)老師交流也會得到相應(yīng)信息，在這只是想就選題和答辯方面談?wù)勏敕?，我認為主要有三點：其一，要通過各種途徑了解你的指導(dǎo)老師的背景這點太重要了，通常學校分配的指導(dǎo)老師都是法學院的教授或是教授的在讀博士，這些人都很有名氣，選擇論題之前一定要通過各種途徑充分了解你的指導(dǎo)老師的背景，包括他的簡歷，目的在于知道他的研究方向、從事教學研究這些年來都寫過什么文章出過什么著作，然后選擇非他專業(yè)領(lǐng)域的論題來寫。

記住，一定是“非”他專業(yè)領(lǐng)域的，有些同學認為借論文撰寫的機會得到指導(dǎo)教授專長領(lǐng)域的指導(dǎo)是很難得的機會，我要說的是，醒醒吧，那樣只會給自己增添麻煩。原因是首先他的專長領(lǐng)域他已經(jīng)研究多年，你在短短2、3個月的論文寫作時間里所得出的結(jié)論有可能超過他或讓他刮目相看么？往往我們寫的論文都比較淺顯，論理多過論事，如果你寫的是他專長的領(lǐng)域那么只能讓老師覺得你的論文更加沒有深度，沒有新意，那結(jié)果自然也就不會理想。相反如果是他不專長或非研究領(lǐng)域，通常他不會不自覺地帶著審視的眼光來看，而是普通的閱讀和指點，情況會截然不同。我這次就是沒有事先了解指導(dǎo)老師的背景，恰恰選擇了他的專業(yè)領(lǐng)域?qū)懻撐?，結(jié)果答辯的時候老師問的問題都比較尖銳，讓我為自己的答辯捏了一把汗。其二，千萬不要選自己不熟悉的領(lǐng)域我這次的論文就是吃了這個虧，人說興趣是最好的老師，但是不得不承認，畢業(yè)論文寫作不是發(fā)揮興趣的時候，也不是讓你在知識海洋自由馳騁的舞臺，它是非?，F(xiàn)實的，以至于幾近功利，就是說此刻既不是通過撰寫論文來探討學術(shù)的時候也不是展現(xiàn)個人知識面的時候，因為就自考本科生的水平想寫出有學術(shù)價值的論文幾乎是不可能的，（當然我只是對大多數(shù)人來講，不排除有個別非常優(yōu)秀的同學可以借論文寫作一展才華。）如果說自考法律的15科是道道關(guān)卡那論文寫作就是通往黎明最后的通道，選擇最保險最穩(wěn)健的論題寫作才是出路，千萬不要為了顯示才能而選擇晦澀偏僻的論題，相信我，你絕對駕馭不了，最終只會給自己帶來麻煩。我這次的選題就是前車之鑒，因為興趣使然，我選擇了非常少見的甚至在國家圖書館都找不到什么相關(guān)資料的論題，原因當然不是想顯示什么而是的確出自興趣，不過雖然一直對我的論題所涉及的領(lǐng)域很感興趣但卻沒什么系統(tǒng)深入的了解，想當然的認為只要有興趣一定能寫好它。

寫起來才發(fā)現(xiàn)，不光材料難找而且由于題目偏澀、社會討論繁雜、案例稀少，論文體系一直不能確定，經(jīng)過了3次大刀闊斧的刪改（如果是很有信心的論文絕不會經(jīng)過3次完全改頭換面以至根本看不出前稿蹤影的修改的）最后截稿日期過了仍遲遲交不出滿意的定稿來。這樣的結(jié)果是不僅要承擔遲交定稿帶來的麻煩還失去了對論文的絕對信心，直接影響了答辯的心理準備。所以告誡大家，論文撰寫不是兒戲，一定要選擇大眾化、易于尋找材料和案例、方便闡述和分析的論題，此時興趣應(yīng)該先放一放，安全度過最后的一道關(guān)才是最重要的。其三，答辯的準備一定要圍繞論文本身其實指導(dǎo)老師們都是很心疼學生們的，他們知道我們自考學生的不易，所以都是過程要求嚴格，結(jié)果都是很照顧學生的，所以答辯本身并沒有什么可怕的，一般來講只要你對你的論文足夠熟悉（哪怕不是自己寫的也要絕對熟悉內(nèi)容和體系）通常通過答辯并且取得優(yōu)、良成績并不困難。但我還是要說幾個要注意的地方。答辯之前一定要充分的了解你的論文都涉及了什么問題，把所有可能提出問題的問題點都做詳細的了解，相關(guān)的知識要爛熟于心。

但基本主抓的是論文直接涉及的知識和與實際生活相關(guān)的問題，答辯時通常問的問題都比較基本，千萬不要好高騖遠，專門去收集整理一些拔高的問題點而忽略了基本問題基本原則，這樣在答辯的時候你不僅沒有機會展示你準備的高深問題還會因為基本問題沒抓住而讓老師覺得你表現(xiàn)不夠優(yōu)秀，甚至懷疑論文的真實度。通常說來答辯的氣氛是很輕松的，老師們評判主要是從論文本身來，答辯只是一個輔助，即便答辯不甚理想也并不意味著你不能取得好成績，因為老師們都知道對于學生來說論文才是學識及態(tài)度的體現(xiàn)，答辯往往受客觀因素及緊張程度的影響有時不能體現(xiàn)學生的真實水平。對我們自考生來講，想要答辯順利除了認真寫論文、充分了解相關(guān)知識，還有就是對老師的尊重和體諒，只要這些因素具備了，得到學位就只是時間問題了。論文出處(作者):

畢業(yè)論文提綱怎么寫？

第5篇

題目：xxxxx

一：序言

提出我國民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既怪異又正常的現(xiàn)象。為引入正文作鋪墊。

二：證人出庭之現(xiàn)狀

首先提出法律要求證人作證的義務(wù)。引用.齊文遠.姚莉.鄒斌:<<新刑訴法實施過程中的幾個問題>>,載<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑訴法實施中的問題與建議>>載<<現(xiàn)代法學>>1998年第1期中證人出庭作證現(xiàn)象之稀少作為本文論據(jù)之一，表明這種現(xiàn)象之嚴重。

三：證人缺席的危害

證人缺席將使法律真實偏離客觀真實，對當事人的合法權(quán)益造成損害，同時將損害司法公正。主要體現(xiàn)在 1無法保證書面證言的真實性 ;2無法保證書面證言的同一性。同一性是指提出的證據(jù)未被替換，最初提出的證據(jù)與庭審中出現(xiàn)的證據(jù)系同一物。引用張衛(wèi)平主編<<外國民事證據(jù)制度研究>>清華大學出版社;3剝奪了合法的質(zhì)證權(quán)利。

四：證人缺席的根源分析

訴訟是一種法律行為必須依法進行，法律的健全是訴訟活動的保障，這是訴訟的客觀要求。訴訟必須由人即訴訟主體來執(zhí)行，訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印，這是訴訟中的主觀體現(xiàn)。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現(xiàn)象，也必須從這兩個方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之于整個訴訟的背景下進行——這是本文的主要論點。

1 我國法律在實體方面和程序方面對證人出庭的規(guī)范都存在一定的缺陷

2 各訴訟主體的實踐意志也在妨礙證人出庭

五：對策

1 完善相應(yīng)法律法規(guī)，限制書面證言的使用

2 針對各自訴訟角色的不同制定響應(yīng)的法律措施促使證人出庭。

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畢業(yè)論文提綱擬定原則

第6篇

一、正確把握民事訴訟調(diào)解的法律尺度，減少調(diào)解案件的再審概率

當前，不論是在審判實踐中，還是在理論研究方面，大家主要關(guān)注的是訴訟調(diào)解的技巧，而對訴訟調(diào)解的適法性關(guān)注不多。可能大家認為有關(guān)訴訟調(diào)解的法律條文不多，比較容易掌握，而對訴訟調(diào)解技巧問題的研究，一是研究空間大，二是可促進調(diào)解率的提高。我認為，正因為法律對訴訟調(diào)解方式的規(guī)范條文較少，在審判實踐中更要注重研究訴訟調(diào)解活動的法律規(guī)范性。法律條文是綱是主干，技巧是目是枝葉，離開法律規(guī)范談技巧，是無源之水，無本之木。依審判監(jiān)督程序提起再審的調(diào)解案件，大都是因為調(diào)解違反了相關(guān)法律的強制性規(guī)定。因而，在訴訟調(diào)解過程中，為了使每一件調(diào)解案件都能經(jīng)得起時間的檢驗和法律的推敲，每一位法官在進行案件調(diào)解時，不僅要注重調(diào)解技巧，更要注意依法調(diào)解。

（一）正確把握調(diào)解案件的適用對象

訴訟調(diào)解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛適用性。從案件的性質(zhì)上說，凡屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議而引起的民商事案件，都可以用調(diào)解的方式解決；從訴訟程序上來說，普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，都可以適用調(diào)解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣捎诓粚儆诿袷聶?quán)利義務(wù)爭議，不適用訴訟調(diào)解。

2004年2月9日，最高人民法院在中國法院網(wǎng)上公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，對哪些民事案件人民法院應(yīng)當進行調(diào)解，哪些民事案件人民法院不得進行調(diào)解做了較為詳細的列舉式規(guī)定。規(guī)定應(yīng)當進行調(diào)解的案件有：“人民法院可以根據(jù)具體情況對民事案件進行調(diào)解，但下列民事案件應(yīng)當進行調(diào)解：1.婚姻糾紛案件；2.收養(yǎng)糾紛案件；3.撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件；4.相鄰關(guān)系案件；5.適用簡易程序?qū)徖淼陌讣??！币?guī)定不得進行調(diào)解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得進行調(diào)解：1.合同代位權(quán)訴訟；2.股東代表訴訟；3.民事行為無效確認訴訟；4.涉及國家利益、社會公共利益的案件；5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；6.身份關(guān)系確認訴訟；7.其他依性質(zhì)不能進行調(diào)解的案件?！?004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》對上述內(nèi)容作了一些調(diào)整和簡化。本人認為，法官在審理民商事案件時，對上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調(diào)解方式審理案件的重要參考依據(jù)。

（二）調(diào)解要始終堅持以“自愿合法”為前提

《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，要及時判決?！钡谝话侔耸畻l規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審?！睆纳鲜鲆?guī)定的內(nèi)容看，調(diào)解要以當事人自愿與合法為前提，違反這一法律強制性規(guī)定，就可能前功盡棄，從而引起審判監(jiān)督程序的啟動。

根據(jù)“自愿合法原則”，法官在調(diào)解中要注意以下幾點：1.堅持當事人自愿原則。自愿原則是調(diào)解工作必須遵循的重要原則，是當事人的一項重要訴訟權(quán)利。首先，用調(diào)解的方式解決案件糾紛，要雙方當事人自愿，當事人拒絕調(diào)解或不同意以調(diào)解的方式結(jié)案的，法官不得為了片面追求調(diào)解結(jié)案率，強迫當事人接受調(diào)解。其次，達成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容要雙方自愿，調(diào)解協(xié)議必須由當事人雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商達成。從實質(zhì)上說，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是雙方當事人真實意思的表示，不能是法官強制壓迫的結(jié)果。從審判實踐看，調(diào)解協(xié)議的達成一般有兩種情況，一種是當事人雙方各自充分實現(xiàn)自己的權(quán)利和履行各自的義務(wù)，一種是當事人一方放棄或變更某些訴訟請求。有人稱前一種調(diào)解是公平性調(diào)解，后一種調(diào)解是讓諒性調(diào)解。但不論那一種情況，調(diào)解協(xié)議都必須反映當事人的真實意志。調(diào)解如果違背自愿原則，往往事與愿違，達不成調(diào)解協(xié)議，即使靠哄騙或壓制勉強達成調(diào)解協(xié)議，當事人也可能隨時反悔不履行調(diào)解協(xié)議，進而申請再審或申訴。2.堅持合法原則。合法原則，一方面是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律規(guī)定，法院用調(diào)解方式審理民商事案件，必須遵守以事實為根據(jù)以法律為準繩原則，并不得違反國家有關(guān)政策。雖然在調(diào)解過程中，允許當事人放棄、變更、減少訴訟請求，處分自己的民事權(quán)利，但這種處分權(quán)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：“（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當事人真實意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。”對當事人之間達成的調(diào)解協(xié)議，法官必須認真審查，發(fā)現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容違反上述規(guī)定的，不應(yīng)準許。合法原則的另一層意思，是指調(diào)解要遵守法定程序，依法定程序進行調(diào)解，不能忽視調(diào)解程序的合法性，以保障當事人充分行使訴訟權(quán)利。調(diào)解的開始、方式及調(diào)解協(xié)議的達成和調(diào)解書的送達，都要嚴格遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。3.堅持查清事實、分清是非的原則。以事實為根據(jù)，以法律為準繩是審判工作必須遵守的一項基本原則，也是訴訟調(diào)解必須遵守的原則。案件事實是對當事人進行說服教育，做好調(diào)解工作的基礎(chǔ)和依據(jù)，只有案件事實搞清楚了，才能分清是非責任，才能正確地適用法律，才能有理有據(jù)地做好說服調(diào)解工作。如果事實不清，是非不明，一味無原則的“和稀泥”，這樣的調(diào)解必然會引起當事人的反感，造成久調(diào)不決，拖延訴訟。即使勉強達成調(diào)解協(xié)議，也留下了不穩(wěn)定因素，可能引起再審程序。

二、民事訴訟調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上的特點

審判監(jiān)督程序，即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機關(guān)和人員提起，或由當事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。民事訴訟調(diào)解案件與非調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上有共同性，但又有其自身特點。

（一）民事訴訟調(diào)解案件當事人申請再審的有關(guān)法律規(guī)定

申請再審是對當事人訴訟請求權(quán)的一種擴大和補充。根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十條的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第八條的規(guī)定，訴訟調(diào)解案件當事人申請再審必須符合下列條件：1.申請再審的主體，必須是原審案件的當事人；2.提出申請再審的客體，必須是發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議；3.當事人申請再審的時間必須在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出。需要特別注意的是這里規(guī)定的兩年的期限，是一個不變期間，不適用有關(guān)中止、中斷、延長的規(guī)定。當事人是否在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出請求，是區(qū)分申請再審與申訴的關(guān)鍵，且兩者引起的后果是大相徑庭的。申請再審是當事人的一項法定訴訟權(quán)利，而申訴則是當事人的一項民利，這種權(quán)利與訴訟程序沒有必然的聯(lián)系，它只是法院發(fā)現(xiàn)錯誤裁判的一個救濟途徑。二者的主要區(qū)別：1.申請再審有案件范圍的限制，如解除婚姻關(guān)系的案件，不得申請再審；而申訴則沒有案件范圍的限制。2.申請再審有兩年時間的限制，而申訴則沒有。3.申請再審只能向原審法院或其上一級法院提出，而申訴則無審級限制。4.申請再審只要符合法定條件，就具有再審程序發(fā)生的法律效力，而申訴則只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再審程序的功能。

當事人申請再審的理由符合下列條件之一的，人民法院應(yīng)當依法立案再審：一是調(diào)解違反自愿原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律；三是調(diào)解書的內(nèi)容損害國家利益、公共利益和他人利益。人民法院對當事人的再審申請應(yīng)當進行審查，審查后符合上述再審條件的，裁定中止調(diào)解書的執(zhí)行，進入再審程序。原審為一審的適用一審程序?qū)徖?，原審為二審的適用二審程序?qū)徖怼Ｔ賹徶腥匀豢梢哉{(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)及時判決。再審時，必須另行組成合議庭。

申請再審的案件范圍有一定的限制，如對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)解書，不得申請再審。這是因為婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系是當事人通過一系列法律行為，所產(chǎn)生的具有法律約束力的人身關(guān)系，調(diào)解書一旦發(fā)生法律效力，與人身緊密聯(lián)系、不可分割的一些身份關(guān)系難以恢復(fù)原狀。如夫妻離婚案件的調(diào)解書一旦生效，男女雙方因結(jié)婚行為所帶來的夫婦間的權(quán)利義務(wù)即隨之消滅，夫婦間的身份關(guān)系也隨之消滅，即使調(diào)解書有所失當，亦無法實際彌補。如果允許這類案件再審，將引起一系列無法解決的法律問題與社會問題。

（二）確有錯誤的調(diào)解書，當事人沒有申請再審，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但人民檢察院對調(diào)解書不能抗訴。

我國《民事訴訟法》及其實施細則，都沒有規(guī)定調(diào)解案件能否由法院依職權(quán)主動提起再審，但是，審判實踐中發(fā)現(xiàn)有些調(diào)解案件確實存在較嚴重的問題，在當事人不主動申請再審的情況下，如果法院不依職權(quán)再審糾錯，將嚴重損害司法公正和法院形象，有再審糾錯的必要。1993年3月8日，最高人民法院對江蘇省高級人民法院《關(guān)于人民法院發(fā)現(xiàn)確有錯誤的民事調(diào)解書當事人并沒有申請再審，人民法院是否可以提出再審問題的請示》的答復(fù)中指出：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審，當事人沒有申請再審，人民法院依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審?！币罁?jù)這一司法解釋，法院對訴訟調(diào)解案件依職權(quán)提起再審，必須注意以下幾點：1.已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書確有錯誤；2.確有提起再審的必要；3.當事人沒有申請再審。從上述規(guī)定看，對確有錯誤的調(diào)解書當事人沒有申請再審，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但必須嚴格限制，嚴格把關(guān)。所謂確有“錯誤”，包括事實認定上的錯誤，適用法律上的錯誤和程版權(quán)所有序上的錯誤。但是，只有這種“錯誤”是明顯的，較為嚴重的，達到起動再審程序的必要，才能依法再審?；诿袷聦嶓w法上的“私權(quán)自治”的理念，以及當事人“意思自治”的原則，最高人民法院2004年2月9日公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中曾規(guī)定，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，當事人沒有申請再審的，人民法院不得依照審判監(jiān)督程序再審。只有當事人和解后對調(diào)解協(xié)議請求人民法院制作判決書，人民法院不予支持的情況下，當事人沒有申請再審而調(diào)解書確有錯誤的，人民法院可以依照審判監(jiān)督程序再審。但該《規(guī)定》在正式頒布實施時，刪除了上述內(nèi)容。對確有錯誤的調(diào)解書人民法院一般不得依照審判監(jiān)督程序再審，只有調(diào)解書的錯誤達到相當嚴重的程度，當事人沒有申請再審的，人民法院可按審判監(jiān)督程序提起再審。

第7篇

經(jīng)過4年的法學基礎(chǔ)理論知識與方法的專業(yè)訓(xùn)練、教育，大部分法學院畢業(yè)生卻只能望司考而興嘆。而一些無任何法學基礎(chǔ)和功底的其他專業(yè)人員卻能經(jīng)過幾個月的挑燈苦讀、臨陣磨槍而輕松跨過“中國第一考”。且不說大學法學教育是否跟得上時代腳步，也不論司法考試本身是否存在各種缺陷，單說那些雖通過司考但屬非科班的準法律人(本文單指狹義意義上典型的法律人)與科班出身的準法律人是否站在同一起跑線上呢？答案不言自明。對飽受了幾千年高度行政壟斷的國人來說，大眾化和平民化，都是一個讓人振奮，激動人心，充滿幻想和不敢奢求的字眼，而正是平民化至少在形式上打造了一種人人平等的理念，所以無論什么事情，什么職業(yè)都傾向于構(gòu)建一種什么人都可以從事，什么人都可以擔任的低門檻準入制度。就像醫(yī)院一樣，沒有經(jīng)過醫(yī)學教育并獲取執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人員是絕對不能成為醫(yī)生和護士的，否則一定會使人們對醫(yī)院產(chǎn)生高度懷疑和不信任感。專門化職業(yè)，本身的含義就“蘊涵著專業(yè)的、對于外行來說是一種‘深奧’的知識”，法律職業(yè)是一種“嫻熟于繁雜而為外人所無法掌握，不可言說程度較高的職業(yè)”，也一直是奉行法治與權(quán)威的國家權(quán)力的支柱。

法律職業(yè)共同體必須是要由具有法律知識結(jié)構(gòu)，獨特的思維方式和強烈的社會正義感的法律人構(gòu)建，要成為法律人必然是受過專門法律專業(yè)專門訓(xùn)練，具有嫻熟法律技能和法律倫理的人，這是一個最基本的前提。法律人不能走大眾化、平民化道路，因為他們當中或是擔當追求個案的實質(zhì)正義，實現(xiàn)公平，或是要維護當事人利益，實現(xiàn)程序正義，或是要維護國家和人民合法權(quán)益，打擊犯罪的重要角色，法律人在國家政治生活、社會生活和現(xiàn)代司法制度中都扮演著不可或缺的角色。進而司法考試也不能走大眾化、平民化道路，而是要走向?qū)I(yè)化，因為成為法律人的必經(jīng)階段和前提是要通過司法考試。

將來司法改革是將司法考試平民化一票否決呢還是在肯定的前提下再從其他方面采取措施彌補缺陷呢？比如通過對非法學專業(yè)而通過司法考試的人員進行一定時間的法學教育和培訓(xùn)。筆者認為，為了全面提高整個司法隊伍的素質(zhì)，樹立司法權(quán)威，更好的維護人民合法權(quán)益，構(gòu)架盡可能完善的司法制度，應(yīng)對司法考試實行“司考專業(yè)化”原則，這樣還可以減少因再教育而增加的成本等諸多弊端。所謂的“司考專業(yè)化”，就是只有獲得法學學士學位以上文憑的法學院畢業(yè)生以及現(xiàn)在律檢法系統(tǒng)的在職人員才能參加司法考試。當然一定會有人堅決抗議，認為這樣是直接剝奪了人人平等的權(quán)利，或許有人還要提出本來司法考試通過率就低，若是司考專業(yè)化，豈不是更難以滿足法律職業(yè)的需求。

第8篇

違約金,指由當事人通過協(xié)商預(yù)先確定的,在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。賠償金,損害賠償?shù)男问街?指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失,依照法律和合同應(yīng)承擔的賠償損失的責任。違約金主要用于違約救濟,賠償金除用于違約責任領(lǐng)域外,還適用于侵權(quán)責任領(lǐng)域。

一、我國法律對違約金和賠償金的規(guī)定

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第112條第2款規(guī)定,當事人可以在合同中約定,一方違反合同時,向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)沿襲了《民法通則》的規(guī)定。該法第114條指出,當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。這一規(guī)定將違約金與損害賠償?shù)挠嬎惴椒ú⑿幸?guī)定,互為替代,由當事人自由選擇。根據(jù)該法第107條及其后一系列條文的規(guī)定,違約責任采取無過錯責任的歸則原則。

二、違約金和賠償金的性質(zhì)

關(guān)于賠償金的性質(zhì),如前所述,《合同法》對損害賠償?shù)难a償性進行了明確。該法第113條又規(guī)定,經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔賠償責任而《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定,經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。由此可見,我國合同法律上的損害賠償按性質(zhì)可以大體分為兩類,即補償性損害賠償和懲罰性損害賠償(法定的損害賠償)。

第9篇

經(jīng)過認真總結(jié)多年來司法機關(guān)辦理未成年人刑事案件的實踐經(jīng)驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善?；仡櫄v史,我國古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復(fù)性司法的價值追求。

一、附條件不起訴的概念

附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關(guān)可以自由裁量,臺灣地區(qū)亦然?？梢娙叩木唧w規(guī)定存在細微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來決定是否終止訴訟程序。

二、未成年人附條件不起訴制度的價值

未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:

(一)理論方面

附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應(yīng)的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導(dǎo)下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。

(二)政策方面

1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要

未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設(shè)計具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應(yīng)當以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點。附條件不起訴制度呼應(yīng)了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。