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[關鍵詞]日本，對外直接投資；法律；法經濟學
[中圖分類號]F012[文獻標識碼]A[文章編號]
2095-3283（2013）03-0043-02
作者簡介：邢玉升（1964-），男，黑龍江大學東北亞經濟研究中心、經濟與工商管理學院，教授，經濟學博士，碩導，研究方向：中日經貿合作。
20世紀下半葉以來，各國對外直接投資迅猛發展，全球經濟結構變化進入了由國際直接投資引導國際貿易的新時代。日本自20世紀80年代中期，在國際直接投資領域迅速崛起，曾一度超越美國成為世界第一對外直接投資大國，且經歷了資源型、成本型到綜合型的轉變。本文試圖從法經濟學的視角，對日本對外直接投資的法律體系利弊加以分析。
一、日本對外直接投資的階段特征
1對外直接投資的恢復期。二戰后，日本致力于經濟復興，國內對于資本具有大量的需求，因此，在政策上對資本流出進行限制。這一時期，日本對外直接投資的規模較小，投資領域主要集中在能源開發、食品、紡織等初級產品部門，而且投資區域主要面向發展中國家。
2對外直接投資的增長期。自20世紀60年代末，隨著日本經濟的發展，國內成本的上升，導致中小企業以及勞動密集型產業開始向韓國及中國臺灣、香港等地區轉移，這反映了對外直接投資的出口替代效應。這一時期，日本對外直接投資規模逐步擴大，其動機是利用投資目的地資源以及低成本優勢。
3對外直接投資的擴張期。20世紀80年代，日本對外直接投資得到了迅猛發展，成為僅次于美國和英國的第三大投資國。這一時期，日本對外直接投資呈現出高度化、多樣化以及服務化的特點，第三產業在對外直接投資中的比重明顯上升，同時發達國家成為對外投資的主要對象。
4對外直接投資的縮減期。自20世紀90年代初，日本的經濟泡沫破滅后，對外直接投資規模開始逐年下降，尤其是對歐美的投資比重有所下降，而對亞洲的投資比重卻有所上升。從投資結構上看，從以資本-技術密集型產業為主，向技術密集型產業方向發展，追求廉價勞動成本以及向第三國出口成為對外投資主導。
5對外直接投資的反彈期。近年來，在國際金融危機爆發并深化的大背景下，全球對外直接投資總量急劇下降，而日本對外直接投資不降反升，表現出擴大的趨勢，這主要源自日本國內經濟的低迷以及嚴峻的國際經濟形勢壓力。對外直接投資加速流向資本稀缺且收益率較高的地區。從區域來看，主要集中在亞洲地區，特別是借助中國經濟的快速發展而帶來的對日貿易和投資需求，日本對外直接投資由加工制造環節向高附加值環節延伸，以帶動日本經濟的復蘇。
二、日本對外直接投資的特點與法律體系
日本對外直接投資的特點主要包括三個方面：一是以經營為目的，與被投資對象有長期的利益關系；二是對投資企業或資產有實質影響；三是尊重投資者的意愿，將占總投資比10%的證券投資也納入對外直接投資范疇。
在多年積累的實踐和理論基礎上，日本逐步形成了較為完善的對外直接投資法律體系，包括國際法和國內法兩部分。
國際法規范日本與投資目的國之間在投資方面的權利義務，主要由國際條約、區域條約、雙邊投資協定和稅收協定等組成。國內法則主要是規范國內投資，一是確定投資或資本進出的基本管理法，如外匯法等；二是普適性法律，規定涉及企業對外投資行為，如稅法等；三是規范政策及實施管理的法律；四是明確有關管理部門職責的法律。
雖然目前日本逐步放松了對外直接投資管制，但是同時建立了特許、事前申報、事后報告以及統計調查制度的一系列的嚴格監管體系。
三、日本對外直接投資法律的法經濟分析
法經濟學是法學和經濟學的融合，是用經濟學的理論和方法研究法律問題。如單純從經濟學角度看，對外直接投資是一種綜合性的經濟交易形式，它不僅影響到一國資本存量和貿易流量，同時也對技術進步、勞動力素質的提升產生作用。而從法經濟學的研究方法來看，以“成本-收益”作為基本工具，進行成本和收益及經濟效益分析，可以對特定法律及其制度安排作出評價。而供給和需求是經濟學的基礎工具，也是法律成本收益分析的基礎。
基于法經濟學的視角，對外直接投資更偏向于分析企業或產業的政策需求，強調同特征的企業或產業具有不同的政策偏好。那么，從“成本-收益”的角度，如果立法的凈收益大于其他可供選擇方案的凈收益，人們會產生強化現存的法律體系的需求，尋求法律安排以期達到最佳效益。法律的目標是公正，經濟學追求效率，公正和效率有時會發生很大的沖突，但在許多法經濟學者看來，二者沒有不可調和的沖突，他們認為效率即正義。
日本對外直接投資的法律體系的形成有其特定歷史背景。從法經濟學的視角可以較好地審視日本對外直接投資法律體系。
首先，對外直接投資法律是經濟發展的訴求。二戰后，日本的經濟體系遭受了沉重的打擊，經濟的恢復、發展以及穩定經濟秩序成為首要任務，通過 “貿易立國”戰略，拉動了本國經濟發展，使日本一躍成為經濟強國。在貿易領域，從20世紀60年代的紡織產業、70年代的電子產業到80年代的汽車產業等迅速壯大。70年代末，日本學者小島清從日本企業對外直接投資實踐以及對美、日對外直接投資的比較研究，提出了“邊際產業擴張論”，他認為日本對外投資能夠促進東道國貿易，對提升當地經濟起正面作用，而且能夠加速提升日本的國際競爭力。為此，日本效仿美國早年的發展模式，以海外投資的方式避開貿易保護。但1985年的G5“廣場協議”的簽定，不僅導致日本進入經濟衰退期，更是對其以出口為主導的產業產生了巨大影響。而美國為應對日本直接投資的流入，1988年通過了《埃克森-弗洛里奧修正案》，1989年美國再一次通過“超級301”條款，把日本列入不公平貿易名單，加劇了美日的貿易爭端。隨著經濟全球化以及區域經濟一體化的不斷發展，特別是在國際金融危機導致的日本經濟衰退情況下，積極參與國際分工，加速產業轉移，從過去的單純市場，不斷向生產、銷售境外一體化發展已成為日本經濟發展的必然選擇。
另外，對外直接投資法律是降低管理成本的訴求。20世紀50年代，日本對外直接投資要逐一審批。此后根據外資政策、產業政策以及本國產業國際競爭力的影響，日本開始逐漸放松管制。日本的對外直接投資法律是由多個部門法以及行政規章作用構成規范對外直接投資的各環節的綜合法律體系，形成了一套行政管理體系。一是“分工管理，一個窗口”模式，其目的是掌握本國企業在海外經營活動現狀，了解此類經營活動對當地和國內帶來的影響，為對外直接投資政策的制定提供依據。二是對海外投資的統計調查，日本的財務省和經濟產業省對企業和個人在海外的投資情況從不同角度進行統計、調查及。財務省每季度定期公布按國別和產業劃分的海外投資數據；經濟產業省對企業的海外投資經營活動進行調查。這對企業及各界了解、研究、評估對外投資發揮積極作用。
四、結語
從經濟學的角度而言，經濟活動的目是追求效益的最大化。為此，積極的對外投資自由化會得到各國的支持，但是現實并非如此，這主要源于經濟活動多樣化以及投資主導的世界經濟使得要素流動及其利益創造進程復雜化。本文以法經濟學的視角分析了日本的對外直接投資法律體系，得出以下結論：首先，自20世紀80年代后期，日本對外直接投資的活動極為復雜，這來源于其直接投資的性質以及東道國的制度特征。其次，一味地以國家利益名義加速對外直接投資活動并不能從中獲得更大的效益，法律體系的設計應將對外直接投資控制在一定程度之內，這不僅能夠發展本國的核心利益，也能夠在國際市場上擴大份額，增強國際競爭力。再次，對外直接投資的法律體系建設不能脫離對企業的支持，從某種意義上，企業在推動國家經濟戰略轉型過程中，同樣具有重要的意義。另外，從現有的經驗和研究文獻來看，對外直接投資法律體系的經濟效應似乎并不確定，對外直接投資法律體系的非經濟意義可能大于經濟意義，一些非經濟因素如國家安全、國家戰略以及民族主義等應在考慮之內。
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論文摘要摘要:為鼓勵和支持有條件的企業對外投資,我國已制定并陸續出臺了包括產業和貿易政策、外匯治理、稅收、金融支持及特殊種別專項立法等在內的一系列相關的法律政策。在當前形勢下,需要進一步完善相關法律法規體系以進步我國企業境外投資的規范性和有效性。
近兩年,在全球金融危機的影響下,伴隨著人民幣國際化進程的加速以及境外投資本錢的降低,我國企業境外投資積極性高漲。然而,境外投資是一種國際戰略行為,除了企業不斷進步自身對法律制度(包括母國和東道國)的利用水平和法律風險規避能力外,還需要政府給予相對完備的全方位的法律政策支持,以保證投資行為的規范性和有效運行。本文擬分析我國境外投資的相關界定及立法體系現狀,并就我國企業境外投資法律制度的完善提出建議。
一、境外投資與境外并購
境外投資與境外并購是兩個相關聯的概念。境外投資是指我國企業通過新設(獨資、合資、合作等)、收購、吞并、參股、注資、股權置換等方式在境外設立企業或取得既有企業所有權、治理權或產品支配權等權益的經濟活動。而境外并購系指國內企業及其控股的境外中資企業通過購買境外企業的股權或資產的方式(包括參股、股權置換等)獲得該企業的資產或經營控制權的投資行為。
無論是新設還是收購、吞并或其他方式,企業投資的目的都是為了享有收益,使投資取得更大的回報。從現實來看,誰實際控制了企業,成為事實上的決策者,就可以享有各種收益。除了新設方式,要想取得境外企業的控制權,一般需要通過控股權取得,而控股權是由收購股權實現的,因此作為實現企業控制權轉移的主要手段的收購與吞并(即境外并購)便成為了眼下多數企業境外投資熱衷的模式。
二、我國企業境外投資法律政策支持體系現狀
為支持企業境外并購,我國政府已制定并陸續出臺了一系列相關的法律政策,鼓勵和支持有條件的企業對外投資。這些法律法規大致可分為產業和貿易政策、外匯治理、稅收、金融支持及特殊種別專項立法等種別。
界定境外投資包括狹義境外投資和廣義境外投資兩種情況。狹義境外投資僅指境外直接投資，是以境內個人的名義在境外設立或取得既有企業或項目所有權、控制權或經營管理權等權益的行為。廣義境外投資，除直接投資外還包括間接投資（如證券投資），及房地產投資、移民投資等其他投資方式。其中，證券投資是以境內個人的名義直接投資境外證券市場的資本市場工具，如購買境外的股票、債券等。房地產投資是指以境內個人的名義投資境外的房地產，該境內個人是境外房地產的直接持有人。移民投資是境內個人在轉變身份前按照目的地國法律的要求辦理資金或財產轉移。本文所討論的境外投資為狹義境外投資。
二、我國個人境外投資政策現狀
目前符合我國法律規定的個人境外投資渠道有限，主要有以下幾種：通過持有特殊目的公司開展個人境外投資。特殊目的公司是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產和權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外設立或間接控制的境外企業。這類業務主要集中于北京、上海等資本活躍的大城市；股權激勵計劃，包括員工持股計劃、股票期權計劃等法律、法規允許的股權激勵方式；QDII項下的境外投資，QDII即合格境內機構投資者，QDII產品的投放使中國境內個人投資者有機會借助全球資本平臺進行資本配置，從而豐富投資品種，拓寬收益渠道。
三、國際經驗借鑒及建議
縱觀世界各國經濟政策，可以看出，發展中國家外匯管理重點是鼓勵資本流入，限制資本流出，發達國家則是鼓勵資本流出，限制資本流入。任何一個國家都曾經歷過經濟發展的初級階段，因此資本流動方向的轉變是經濟發展到一定階段的必然產物。目前，美國、日本、德國、新家坡和臺灣等國家和地區，已基本取消外匯管制。這些國家和地區針對個人境外投資，大多不需要進行事前申報或批準，實行“事后匯報制”，有些國家甚至設立有專門的機構用于支持個人境外投資，如美國1971年設立的海外私人投資公司，就是一家專門用于支持個人海外投資的聯邦機構。從國際上資本流動管理變動的過程中，有一些經驗值得我們借鑒。個人境外投資改革是經濟發展過程的內在要求。當一國的經常項目和資本項目雙順差出現時，伴隨而來的是外匯儲備的增長，增長導致國內貨幣超額供給和更多的境外貿易摩擦，資本流動方向的轉變是必然產物，境內個人境外投資改革勢在必行。境內個人境外投資改革必須穩字當頭，逐步進行，不可一蹴而就。臺灣從1986年到1989年前后不過三年，最終不可避免地給本地區經濟發展帶來沖擊，造成了經濟波動和社會動蕩。而日本放開資本項目的過渡時間較長，從1969年算起至1984年長達15年，從而使日本的經濟自然過渡。歷史經驗表明，應根據國際收支形勢，提前規劃，做好政策準備，放松資本流出管制，才能有效緩解可能形成的巨額外匯儲備壓力，否則臨時決策、慌亂出錯，會給經濟發展帶來不必要的打擊。必須有嚴格的監督管理體系做后盾。法人機構，一般有法定的經營地址和固定的經營場所，其自身的靈活性和不確定給監管帶來難度。我們可以采用國際上通用的做法，以稅務稽查為切入點進行監管。德國對于境內個人的境外投資也采取自由化政策，但在法律上嚴格規定，為境外投資所得收入繳稅是個人不可推卸的責任，并且現行法規也允許被授權機構從銀行收集相關數據以監控可能存在的個人逃稅行為。日本在允許境內個人境外投資自由化的同時，規定國際匯款調查表制度（辦理超過100萬日元國際匯款的金融機構必須向稅務局提交調查表），自2013年12月開始，日本實施海外財產調查表制度（超過5000萬日元的海外資產必須進行自我申報），另外提高稅務稽查能力，強化與外國稅務之間的合作。因此，我們國家在逐步放開境內個人境外投資的同時，要建立一套嚴厲的稅務稽查體系，建立財產調查制度，加強國際國內稅務機構協作，使我國的境內個人境外投資既要能“出得去”，又要能“管得住”。
關鍵詞:境外直接投資;經營機制;保險制度
當今世界,經濟全球化已經成為不可逆轉的潮流。我國企業只有“走出去”努力拓展國際市場,才能在競爭中求得發展。境外直接投資有助于跨國企業繞過貿易壁壘,準確、及時地把握國際市場信息,同時有利于汲取先進技術和管理經驗,協調市場資源。自從我國加入WTO以后,我國企業的境外直接投資在規模上得到了長足發展,在行業分布、地區投向和主體結構等方面發生了較大變化。我國企業的境外直接投資主要集中在商業服務業、制造業、批發和零售、采礦業等行業。從地域分布上看主要集中在亞洲和拉美,在其他地方投資很少。從主體結構上看主要集中在國有企業和有限責任公司。近年來,我國境外直接投資得到了快速增長,在緩解國際收支失衡矛盾、緩解出口壓力、促進國內產業結構調整等方面發揮了非常重要的作用。但是我國境外直接投資還處于起步階段,仍存在諸多問題,阻礙了我國境外直接投資的發展。
一、我國企業境外直接投資中存在的問題
(一)對外投資管理機制不完善
一是我國缺乏統一高效的宏觀協調管理機構,計委、經貿委、外匯管理局、中國銀行、投資銀行等主管部門都擁有對外投資的管理權,但又各管一個方面或一個環節,這種多元化的管理格局,必然導致職能分散,互不協調、辦事效率低下以及管理權威的極度弱化;二是國家對境外投資缺乏整體規劃,沒有明確的產業發展導向,沒有與我國外貿市場戰略相適應的境外投資國別政策;三是國有資產的所有權管理職責是由眾多部門共同管理,有國家計委的投資項目管理,有外經貿部門的外經業務管理,有投資主管部門或公司的業務管理,有財政部門的財務成本、收益分配管理,有國有資產管理部門的專職管理。由于沒有一個統一的管理機構,我國境外直接投資基本上是各部門、各地區、各企業自行決策,表現為無序性、盲目性和隨機性,最終導致境外直接投資規模小,勢單力薄,缺乏擠占國際投資市場的競爭實力。
(二)境外投資企業缺乏現代企業制度的經營機制
由于受到傳統管理體制的影響,境外投資企業的經營機制還未能完全適應國際市場競爭的需要,主要表現在:一是競爭機制較弱,責、權、利不明確。由于我國境外直接投資起步較遲,國內一部分投資主體仍然沿用國內管理企業的一套老方法進行管理,無法跟上國際環境的變化和了解實際情況,因而具有一定的盲目性,削弱了國際市場競爭力。同時,有的境外投資企業缺乏人員安排、資金支配和收入分配等自,其主動性和能動性也受到一定的影響。二是企業缺乏健全的經營制約機制。不少境外投資企業缺乏明確的經營策略,有的僅靠賺取國內企業的進出口手續費、管理費等維持生存,有的名為境外投資企業,實際上變成國內主辦單位的接待站或招待所,未能發揮應有的作用。
(三)缺乏系統完善的法律規范
目前,我國境外直接投資的法律法規還不是很完善,有些仍處于“暫行規定”的階段,穩定性較差,而且現有法規適用范圍有限,例如,《關于在境外舉辦非貿易性企業的審批和管理規定》只適用于在境外設立的非貿易性企業,而其他類型企業的審批、管理卻無法律規范可循。這樣,我國目前對不少境外直接投資行為仍處于無法可依、無章可循的狀態,非常不利于我國境外直接投資健康有序的發展。
(四)尚未建立完善的境外直接投資保險制度
自從美國率先建立了境外投資保險制度后,幾乎所有的主要資本輸出國都建立了這種國家保險制度,而且取得了可喜的成績。我國境外投資保險幾乎還是空白的現狀、雙邊投資協定行使中的問題及MIGA容量的有限性,說明我國建立境外投資保險制度的緊迫性。雖然我國參加了《多邊投資擔保機構公約》,但仍存在很大的局限性,無法對我國大多數的境外直接投資實施有效的風險防范,這無疑影響和制約了我國境外直接投資的迅速發展。
(五)尚未建立健全的信息服務體系
由于我國對外直接投資信息服務體系還不健全,許多企業由于信息不對稱,缺乏科學的投資體系,有投資傾向卻又無能為力,或由于信息不全面而導致盲目投資,這些都直接影響到境外直接投資的發展。國際市場是個復雜的市場,沒有一個境外直接投資的信息中心,不能為企業提供可行性研究服務及其它境外投資設計服務。對于已經在境外進行投資的企業,也不能定期對其業績進行評價,我國應加快建立企業境外投資的信息服務體系,為企業境外投資提供信息和可行性研究服務工作。
(六)缺乏優秀的境外直接投資管理人才
國際市場是一個復雜的市場,要減少我國境外直接投資的風險,就要對每一個項目的每一筆投資做好充分的可行性分析,這才能使我國境外直接投資立于不敗之地。這就需要培養了解國際市場環境,懂得國際慣例,具有境外經濟知識和信息收集、信息處理、信息運用能力的人才。目前我國境外直接投資的管理人才,行家偏少,外行偏多,缺乏系統的崗位培訓,阻礙了我國境外直接投資的發展。
二、促進中國企業境外直接投資健康發展的對策
(一)設立統一的境外投資管理機構
首先,國家應設立具有權威性的專門境外投資管理機構,負責制定境外直接投資發展戰略與步驟,從宏觀上統一指導、協調與管理各個領域、各個部門的境外直接投資。其次,應制定與完善有關境外投資企業的各項政策,加強境外投資的政策指導,如財政、稅收、金融、產業以及技術方面的政策,為企業轉換經營機制創造必要的外部條件。具體包括:研究制訂境外投資投向指導政策,加強對境外投資方向的政策引導;加強國家資金的扶持力度,落實資金來源;應對境外投資企業實行特殊的政策傾斜,擴大企業自主對外經營權,包括境外直接投資的立項權、進出口經營權、境外承包工程權、外匯支配使用權、境外融資權,以及與境外投資業務相關的進出國人員的審批權,使之可以按通行的國際慣例開展業務。各級政府要切實轉變管理經濟的職能與方式,為我國企業走向境外創造良好的國內環境。
(二)建立健全境外投資企業的跨國經營機制
我國從事境外投資企業的經營機制,應逐步向跨國公司的經營機制轉換,應讓境外投資企業按照國際通行的活動方式、商業慣例以及行為規范從事經營。要改革企業內部的管理體制,增強應變力和競爭力,使投資主體朝多元化方向發展,實現所有權與經營權的真正分離。從事境外投資的企業,應勇于組織創新,爭取盡早建成現代跨國公司成熟的企業組織形式,要努力推動我國境外投資企業與國內外企業積極開展橫向聯系,擴大國際化經營規模,實現優勢互補,形成“大而強”與“專而精”有機結合的合理局面。
(三)構建完善的法律體系
應當盡快建立適應新形勢和保障境外投資的法律法規體系,規范境外投資主體的行為及市場的競爭秩序,增強政策的透明度。首先,應遵循循序漸進、逐步完善的原則,與時俱進地修訂現有法律法規,拾遺補缺地制訂新的法律法規,建立健全完善的境外投資法律體系,保護我國境外投資的合法權益。其次,繼續深化外匯管理體制改革,認真落實國家相關的境外直接投資外匯管理有關的政策措施,逐步推進資本項目下的自由可兌換,實現由強制結匯制到意愿結匯制的轉變,并建立統一部門進行協調管理。最后,加強境外投資貿易、稅收等方面的政策支持。
(四)逐步建立境外投資保險制度
由于境外投資企業遇到的投資風險與國內企業大不相同,普通投資保險業務遠遠不能適應其需要,必須建立專門的境外投資保險機構。在保險范圍方面,除包括禁兌險、征收險、戰爭險以外,還要注意吸收一些國家關于營業中斷險、延期償付險、政府違約險、政府行為險的新規定;在投資者的合格性上,應把自然人作為合格的投資者;對本國公司和外國公司的合格性應給以寬松的規定;在投資的合格性上,應把是否有利于本國和東道國經濟發展為合格投資的條件;在投資的東道國適合性上,實行單邊投資保險制;在承保程序上,應特別強調必須經東道國政府的批準;在索賠問題上,凡與我國締約雙邊條約的,應以境外投資保險機構來行使代位權,對無雙邊條約的,以外交保護權來行使代位求償權。同時我國境外投資保險制度應注意國際協調。雙邊投資協定可以加強國內保險制度的效力,可以擴大國內投資保險的范圍,可以更迅捷地行使代位求償權,使投資爭端盡快解決。
(五)建立健全信息服務機構
建立高層次的境外直接投資的信息服務體系,能夠為企業全面提供合作伙伴、合作項目等直接貿易促進服務,對境外投資企業立項建議書和可行性研究報告提供技術層面的幫助,提供從項目考察、談判、審批到實施的全過程服務。加強與商務部、我國駐外使館商參處、外國駐華使館、國外大公司駐華辦事處等的溝通,以拓寬信息渠道,增強信息的準確性。建立信息服務體系是一個普遍趨勢,我們應該將這個納入到整個國家經濟發展的戰略體系當中,隨著信息體系的建立將會對我國的境外投資的發展起到極大的推動作用。
(六)加強境外直接投資人才的培養
為了使我國境外直接投資快速健康發展,在競爭中戰勝對手,必須培養出一支具有開拓性的企業管理者以及從事境外直接投資的優秀隊伍。為此,應選拔和培訓境外投資企業的經營管理人員,進行全方位、多層次的知識更新。從事境外投資的企業應加強同高等院校的合作,與各高校共同制定培養專門人才的計劃,使學校的人才培養定位能夠滿足公司的要求。同時,從事境外直接投資的企業也可將有基礎和培養前途的年輕人送入大學進行特殊的培養,加強境外投資企業在職人員培訓,提高他們的業務能力和外語水平,通過多方位、多層次的知識更新和人才開發,努力培養一批學有專長,勇于開拓和精通境外直接投資業務的跨國經營人才,這是我國發展境外直接投資的基礎智力保證。
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2016年5月5日，由德勤全球中國服務部主辦的“投資中東歐研討會”在北京舉行。在本次研討會上，上海勤理律師事務所資深律師易曉潔介紹了中國企業海外投資面臨的審批流程及主要法律法規，以供參考。
境外投資審批流程
據易曉潔介紹，我國企業海外投資審批流程分為國內審批和國外審批兩個方面。在國內審批方面，國家發改委、商務部、外管局和國資委等部門在其中扮演非常重要的角色。
根據相關審批法律規定，中方投資額10億美元及以上的境外投資項目，由國家發展改革委核準。涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目不分限額，由國家發展改革委核準。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目，由國家發展改革委提出審核意見報國務院核準。以上規定之外的境外投資項目實行備案管理。
商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理。企業其他情形的境外投資，實行備案管理。接著境外直接投資獲得發改委、商務部等部門核準后，需到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記，并獲得境外直接投資外匯登記證，以辦理相關外匯收支業務。
“為了避免同一個項目多家企業惡意競爭，國家發改委會先篩選比較適合承接該項目的企業，并發出‘小路條’，其他企業則被建議不要加入競標，否則將受到處罰。”易曉潔進一步解釋說，這種情況或將有改觀。2016年4月，國家發改委了針對2014年4月《境外投資項目核準和備案管理辦法》的修改征求意見稿，對“路條”制度有所改進，其中提出沒有拿到收接函的企業，依然能參加競標。
除了國內審批流程，境外審批同樣不可忽視。在境外進行投資活動或并購時，往往需要獲得目標公司所在國政府的批準。當地政府通常主要會從這幾個方面審核投資活動：投資活動所涉行業是否屬于外資限制行業，如石油、天然氣、媒體、電信、金融和銀行等；該交易是否會削弱競爭、觸犯反壟斷法；該交易是否會對國家安全和利益造成不利影響。
境外投資主要法律文件
以易曉潔的經驗看，在進行境外投資時，法律條款非常重要。“在中國企業海外投資初期，由于對法律文件重視不夠，對法律條款理解不夠深入，出現過慘痛失敗的案例”。她說。
境外并購主要涉及的法律文件可大致劃分為3個階段（見圖）。前期的法律文件包括保密協議、意向書、諒解備忘錄、主要商業條款清單和標書等。“接著最主要的條款就是股權收購協議和資產收購協議了。”易曉潔說，其中包括交易標的、價格條款、支付條件、陳述與保證條款、交割及交割的前提條件、交割前后的承諾、賠償條款、法律適用及爭議解決條款。
當然，境外并購還涉及其他一些交易文件，包括股東協議和公司章程、技術/商標許可協議、過渡期服務協議、其他附屬協議。由此可知，海外并購過程中協議非常復雜，但這些條款都非常重要。
易曉潔列舉了其中幾個重要條款加以說明。以股權收購協議或資產收購協議中的陳述與保證條款來說，它實際是從西方引進的條款，對中國企業來說比較陌生。即使進行了盡職調查，作為買方，對賣方的資產或股權情況仍然可能不甚清楚。在這種情況下，陳述與保證條款能夠保證股權或資產產權屬性的完整性和合法性。“在股權收購過程中，這個條款非常重要。”易曉潔說。
另一個重要內容是賠償條款。在股權收購協議或資本收購協議中，買方和賣方各有一些賠償義務。就賣方來說，如果其違反了陳述與保證條款，所陳述和保證的內容有漏洞，未履行披露義務，那么就要承擔相應的賠償責任。同時，違約金數額及如何進行賠償，也要在賠償條款中注明。
中國投資者作為新的股東加入目標企業之后，目標企業原有的股東協議就需要修正，雙方的權利義務也需要重新分配。因此，還需要簽訂一些附屬協議，作為披露補充，比如股東協議和公司章程。
法律文件缺陷案例――中鐵慘敗波蘭
2009年9月，中國中鐵旗下的兩家全資子公司中海外和中鐵隧道聯合上海建工集團及波蘭德科瑪有限公司（下稱“中海外聯合體”），中標波蘭A2高速公路中最長的A、C兩個標段，總里程49公里，總報價13億波蘭茲羅提（約合4.72億美元/30.49億人民幣）。項目規定，2012年5月31日必須建成通車。
中海外聯合體奪標的報價低于政府預算一半以上，一度引來低價傾銷的訟爭。工期已過大半時，工程量只完成不到20%。中海外承認，無法按13億茲羅提的報價如期完工。2011年6月初，中海外總公司最終決定放棄該工程，因為如果堅持完工，中海外聯合體可能因此虧損3.94億美元（約合25.45億元人民幣）。
波蘭業主給中海外聯合體提出了7.41億茲羅提（約合2.71億美元/17.51億元人民幣）的賠償要求和罰單，并禁止其3年內在波蘭市場參與招標。同時，中海外聯合體中的波蘭合作伙伴德科瑪公司面臨破產。
《辦法》填補法律空白
對此《辦法》即將實施的意義，參與《辦法》內部提交意見者之一，商務部境外投資專家邢厚媛在接受《中國聯合商報》記者采訪時指出，長期以來，我國對境外投資的規范，一直是采用商務部令和通知一類的方式。從嚴格意義上講，該《辦法》是規范境外投資行為的第一部正規條文，將填補我國法律空白。
對境外投資的管理，最早是在1984年，商務部的前身－對外經濟貿易合作部曾經出臺過一個規定，其法律效應僅僅限定在一個文件層面。此后，對境外投資的管理劃撥入外匯管理模式。就是1989年國家的《境外投資外匯管理辦法》及其《實施細則》，總的基調是對企業境外投資實行嚴格審批與控制。境外投資的管理體制基本上搭建于1991年到1992年期間，最主要的文件是1991年國務院批轉的關于境外投資管理的有關通知。2004年商務部以16號令了《關于境外投資核準事項的規定》。2004年商務部、國務院港澳辦了《商務部、國務院港澳辦關于印發〈關于內地企業赴香港、澳門特別行政區投資開辦企業核準事項的規定〉的通知》（商合發[2004]452號）。
《辦法》分兩級審批權
從《辦法》出臺的原因看，邢厚媛分析有幾層含意，一是十七大閉幕以后，業界的呼吁促使商務部開始著手醞釀并做了《辦法》的起草準備。二是從近期看，境外投資業務發展加快，增長速度很高。其他發達國家都有正規的法律文本，唯獨我國沒有。三是經過去年金融危機的影響，中央政府為加快經濟的發展，促進、引導并規范對外投資合作的目的，更好地走中國特色的投資戰略，完善內外聯動，互利共贏，安全高效的體系服務精神。
《辦法》規定沒兩級審批權，即商務部與省級商務主管部門。而省級商務主管部門又包括自治區、直轄市、計劃單列市及新疆生產建設兵團。兩級審批權有著嚴格的規定，從境外投資金額上看，1000萬以下的歸省級商務主管部門審批，1000萬以上的歸商務部審批。從產業類別看，能源礦產、商品城和房地產開發三大類的審批權歸商務部，其他產業的境外投資歸省級商務主管部門。三大產業之所以歸商務部審批，邢厚媛分析說，屬于關鍵的產業領域，是國家對經濟長期發展的需要。
地級市以及以下的政府部門沒有任何審批權，只有上報責任。比如說，杭州市的企業要經過杭州市外貿局，外貿局提出推薦意見到省級商務主管部門，最后有省級核準。
到目前為止，中國對境外投資的管理實際上掌控在三大部委手中：銀監會管理著金融系統的境外投資企業，國資委掌控著中央大型企業的境外投資企業，商務部管理著其他境外投資企業。盡管如此，比1998年以前涉及15至16個政府部門的管理，凈化了很多。
《辦法》將規范尖銳問題
伴隨著“走出去”的大戰略，像海爾集團算是比較成功的企業，但是像中石油和中司一類的企業就虧損嚴重，僅雷曼兄弟公司就套死中國6家銀行的高額資產。《2009年世界經濟形勢分析與預測》主編之一、社科院世界經濟與政治研究所副所長李向陽說，在過去的20年里，中國有67%的海外投資不成功。所以，據媒體稱，日前國資委、發改委、工信部及商務部等部門，正在加緊調研，針對國內企業有可能開展的大規模的海外投資，將聯合推出專門的政策措施。
針對目前境外投資所存在問題如何管理，邢厚媛對《中國聯合商報》記者表示，這是個很尖銳的問題。
邢厚媛說，從2000年中央提出實施“走出去”戰略以來，中國企業很快融入到全球化的分工和競爭格局當中。對外投資流量已經從2000年不到10億美元，發展到2007年的187億美元，2008年上半年已經有256億美元，速度驚人。像TCL、聯想還有很多中國企業已經被世人矚目。但他們在快速成長過程當中，也面臨著許多問題。來自三個方面：
首先是外部環境，比較嚴峻。最近些年，各個國家的政治環境、政治風險因素在增加，包括我們一向認為投資環境很穩定的國家，像美國在限制外國企業跨國并購方面有很多法律的約束。眾所周知，中海油并購優尼科公司，最后失敗。海爾收購美泰克沒有成功的原因，就是美國國會認為會影響美國的國家安全。當然，國際上其他不確定因素也影響了我們總體的外部宏觀環境，像次貸危機的影響，環境愈加嚴峻。當然發展中國家的市場情況稍微好一些，比較穩定。
商務部3月16日召開新聞會，新聞發言人姚堅新聞并回答記者提問。姚堅說，在當前應對國際金融危機的形勢下，進一步擴大對外投資，對促進經濟增長意義重大。商務部最近制定了《境外投資管理辦法》，將進一步改革境外投資管理體制，推進境外投資便利化，大力支持我國企業“走出去”參與國際經濟合作與競爭。與現行規定相比，新《辦法》主要有以下五個特點：
一是下放核準權限。《辦法》規定，商務部僅保留對少數重大、敏感的境外投資的核準權限，包括1億美元以上的境外投資、特定國別的對外投資等。以2008年核準申請件數估算，將有85％左右的境外投資核準事項今后將交由省級商務主管部門負責。
二是簡化核準程序。《辦法》規定，對于絕大部分境外投資企業只需遞交一張申請表，即可在三個工作日內獲得《企業境外投資證書》。
三是突出管理重點。《辦法》規定，商務主管部門主要對是否影響雙邊政治和經貿關系、是否損害國家經濟安全、是否違反國際義務、是否存在惡性競爭等企業的境外投資進行核準。境外投資經濟技術可行性由企業自行負責。
四是強化引導服務。《辦法》規定，商務部門要加強對境外投資的引導、促進和服務工作。《對外投資合作國別(地區)指南》，建設“對外投資與合作信息服務系統”，駐外經商機構及時提供咨詢和信息服務。建立和完善多雙邊經貿合作機制等。利用多雙邊經貿磋商機制或投資促進工作機制，促進對外投資，與有關國家簽訂雙邊投資促進保護協定和避免雙重征稅協定，加強政府間溝通交流，創造良好國際環境。
五是提出行為規范。《辦法》規定，企業應遵守東道國法律法規，承擔社會責任，依據自身條件，能力和東道國投資環境，積極穩妥開展境外投資。
商務部對外投資和經濟合作司負責人3月17日就剛剛的《境外投資管理辦法》接受記者專訪。這位負責人表示，這個支持我國企業“走出去”的管理辦法有兩個核心內容：推進便利化，落實企業投資決策權；強化引導服務，明確商務部為企業服務的主要內容。
據這位負責人介紹，《辦法》的便利化措施主要體現在以下三個方面：
一是下放核準權限，根據這個管理辦法，商務部僅保留對少數重大的、涉及多國利益的境外投資，以及在未建交國、特定國家或地區的境外投資等，地方企業其他境外投資由省級商務主管部門負責；
二是簡化核準程序和企業申報材料，縮短核準時限，根據《辦法》第八條、第十六條規定，企業絕大多數境外投資只需按要求填寫并提交《境外投資申請表》即可在三日內獲得《企業境外投資證書》；
三是減少了征求駐外使(領)館經商處室意見的境外投資事項，中央企業境外投資改由商務部征求意見，地方企業一般境外投資事項不再征求意見，
投資是各種行為主體為實現特定的目的和獲得預期的效益，而把其所擁有的財產或資產作為資本運用并形成相應資產的經濟社會活動。就經濟方面而言，投資是各種經濟主體為實現特定的目的和獲得預期的效益，而把其所擁有的財產或資產作為資本運用并形成相應資產的經濟活動。在上述投資定義中，行為主體或經濟主體亦即投資主體，泛指多樣化的投資者，既包括政府、企業和個人，也包括銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司、投資基金以及各種公共基金、財團法人、社團法人、事業法人、非政府機構，等等。
1.我國境外投資企業的所有權優勢
1.1核心的技術
在我國境外投資的企業中，主要有兩方面的優勢，其一，自主的核心技術的優勢和衍生核心技術的優勢。前者就是指完全由我國進行獨立的研制和開發，例如：航天發射、納米、生物技術、超導等高科技領域都在接近、甚至是超過了其他的發達的國家。而后者主要就是指能夠達到或是超過發達國家的技術成果。在不斷學習新的秘訣的過程中，不僅僅完全掌握了先進的技術，并且改進了引進的技術，開發出一套升級的技術成果，如我國的小屏幕彩電顯像技術、冰箱壓縮機技術等就屬于這種情況。擁有核心技術的最大優勢就是能夠向落后的國家進行直接的投資，也是能夠向發達的國家進行個別領域進行投資的最大優勢。
1.2對于技術的優勢
所謂先進技術是一個相對的概念，在一個國家是普及性技術甚至是被淘汰的技術，在另外一個國家就可能是絕對先進的技術或比較先進的技術。我國的企業一般都是通過向外投資，向更為落后的發展中國家轉讓一些對于他們較先進且很適用的技術本領，可以做到與東道國社會經濟基礎以及當地經濟社會發展目標相匹配。
1.3綜合的優勢
我國企業向境外投資無論是在資本上、技術上、人力資源和管理經驗方面，與其他發達國家相比較，都是很難抗衡的。但是與那些經濟發展落后的發展中的國家相比較還是比較先進的。這就具有了一定的優勢，而這種綜合的優勢就對我國在發展中國家從事直接投資活動的地區布局、產業布局、技術布局等具有重大影響。
1.4低成本的優勢
我國在資金投入的方面還沒進入過剩的階段，所以我國對外的直接投資的資金也是比較低的，但是與某些產業相比較，企業也會出現資金過剩的現象，而且資金的市場也是需要向買方的市場進行轉變。由于我國的勞動力水平比較低，并且價位也比較低廉，導致了很多的機械設備無法擁有，在技術方面擁有的半熟練水平的工人很多，工程技術人員也很多，并且價格也是最低的，這也是我國企業在從事國際承包中最重要的優勢。
2.我國企業境外投資的功能定位
我國企業從事境外投資的基本戰略方針就是充分利用兩個市場和兩種資源，其主要的目的有以下幾個方面。
2.1能夠充分發揮我國企業獨特優勢
我國企業從事境外投資的基本動因就是利潤的最大化。對于利潤最大化的追求，與我國企業所有權勢的配合度也是比較高的。投資的核心技術和品牌的優勢就是可以使我國企業通過境外的投資獲得一定的壟斷地位，而利用我國綜合要素優勢和適用技術優勢在落后發展中國家和一般發展中國家進行直接投資，可以充分發揮我國擁有大量中等成熟技術和成熟生產線的優勢，達到回避國內市場的激烈競爭、轉移過剩生產能力、延長產品生命周期、實現規模經濟經營、長久占領國外市場等目的。
2.2供應的類型是穩定戰略資源的供應
在以后發展的很長的一段時期內，我國的的制造產業無論是在創造財富還是在提高生產率方面，都需要進一步的提高和發展。但是我國屬于一個人均資源比較匱乏的國家，一些重要產品的資源消耗使得整個國家的資源負荷比較重。所以我們需要通過對外直接投資的方式來取得國外重要的資源開采的權利和資源銷售的權利。這樣不僅僅能夠突破制造業在國內資源的限制問題，還能夠使得境外投資的企業獲得更多的戰略物資的資源進口的壟斷，能夠有效的實現社會效益和企業效益的穩定發展。
3.我國企業境外投資的三大約束策略
根據有關部門的可靠性的調查，世界各國利用外資和對外直接投資的平均比例是1：1.1，發展中國家是1：0.13，而我國僅為1：0.05。對相關政策法律的欠缺和社會服務體系的欠缺還有就是微觀主體的缺欠就是我國境外投資發展滯后的最根本的原因。因此三個問題對我國企業境外投資約束是務必要消除的。
3.1要迅速的制定我國企業境外投資的總體計劃
這個總體計劃的規定，就能夠準確的把握我國社會主義市場經濟發展的一些基本的進程，能夠深刻的體會到國際資本不斷變化的現狀和基本的趨勢，能夠明確的指出對外直接投資對我國企業在經濟發展中的作用。要提出我國對外直接投資的近期、中期和遠期目標；要明確規定鼓勵、限制和禁止境外投資的產業及地區，可以對我國境外投資的系統推進戰略投資提出可信的意見。國家和地區在制定經濟發展計劃的過程中，也要將對外直接的投資的問題，列到考慮的范圍中來。
3.2完善境外投資政策法律體系
首先就是應該不斷完善相關法律，例如《公司法》，在該法中需要確定我國企業在境外投資的法律地位和投資地位。最好制訂出一套《企業境外投資法》和《企業境外投資和勞物輸出實施細則》，要能夠明確的指出境外投資企業的根本責任、基本權利和基本義務，要對規范境外投資企業的“門檻”進行嚴格的要求，對報批部門、審核程序等具體事項要認真辦理；盡快與更多的東道國簽訂避免雙重征稅的投資協議，要維護我國境外投資企業的中國人民的合法權益，基本利益、人身安全、最惠國待遇、資本安全、國有化與補償。
答：境外投資是指投資主體以外匯資金、實物或無形資產等，在外國（或地區），或者在香港特別行政區、澳門特別行政區通過以獨資、合資、合作等方式新設企業，收購、兼并、參股、注資、股權置換等方式設立企業或取得既有企業所有權或管理權等權益的行為。
第一步：擬以現金在境外投資設立企業的投資主體持有關材料向注冊所在地外匯局提出申請，由外匯局對其資金來源進行審查（全部以實物投資的項目、援外項目和經國務院批準的戰略性投資項目免除該項審查）；
第二步：投資主體向商務部或其授權的部門申請批準設立境外企業；
第三步：經商務部或其授權的部門批準后，投資主體持有關材料向注冊所在地外匯局申請辦理境外投資外匯登記及資金購匯或匯出核準；
第四步：投資主體持外匯局外匯資金匯出核準件到外匯指定銀行辦理資金匯出。
問：辦理境外投資外匯資金來源審查業務的投資主體應具備什么資格條件？
答：投資主體是指具備境外投資能力的設在廣東省內的國有獨資企業、股份有限公司、有限責任公司（金融、保險、證券類公司除外）。
申請辦理境外投資外匯資金來源審查的投資主體，應符合以下基本條件：具有獨立承擔法律責任的能力，有持續良好經營的記錄并符合相關法律對公司對外投資比例的規定，建立健全境外投資的財務管理制度和內控制度近兩年無重大外匯業務違規記錄或涉嫌重大外匯業務違規情況，以往境外投資項目已在外匯局登記備案，并參加境外投資聯合年檢。
問：外匯管理部門申請辦理境外投資外匯資金（資產）來源與匯出審核、登記行政許可項目的各項具體業務的辦理時限有何規定？
答：外匯管理部門辦理境外投資外匯資金（資產）來源與匯出審核、登記行政許可項目的各項具體業務的辦理時限為自受理申請之日起20個工作日內辦結。
問：辦理境外投資外匯資金來源審查業務需提供哪些資料？
答：需提供以下資料：
（1）投資主體填寫的《境外投資外匯資金來源審查申請表》；
（2）可行性研究報告副本（原件和復印件）；
（3）企業法人營業執照副本（原件和復印件）；
（4）經注冊會計師審計的上年度資產負債表及損益表（原件和復印件）；
（5）外匯資金來源證明（原件和復印件），其中：使用自有外匯的，應提供有關外匯賬戶的開戶核準件和最近一期的銀行外匯賬戶對賬單；使用國內商業銀行外匯貸款的，應提供投資主體與貸款銀行簽定的貸款意向書或貸款銀行的確認文件；使用政策性外匯貸款的，應提供有關主管部門批準使用該項政策性資金的批準文件；
（6）針對前述材料應當提供的補充說明材料。
問：辦理境外投資外匯登記業務需提供哪些資料？
答：投資主體應在境外投資審批部門頒發《中華人民共和國境外投資批準證書》之日起60個工作日內，持以下材料到所在地外匯局辦理境外投資外匯登記手續：
（1）《境外投資外匯登記表》；
（2）境外投資審批部門頒發的《中華人民共和國境外投資批準證書》（原件和復印件）；
（3）技術監督部門頒發的《中華人民共和國組織機構代碼證》（原件和復印件）；
（4）境外投資企業的章程、合同（外資企業免交）副本（原件和復印件）；
（5）境外投資企業董事會構成及人員名單；
（6）外匯局出具的境外投資外匯資金來源審查的批復文件（原件和復印件）；
（7）以實物、無形資產等方式出資的，提供投資所用實物、無形資產等的清單及其價格資料；
（8）國家戰略性境外投資項目應當提供國務院的批準文件，援外項目應當提供外經貿部下達的援外任務書（原件和復印件）；
（9）境外企業的海外注冊登記證書（復印件）；
（10）境外企業賬戶開立情況，包括開戶銀行及賬號等資料；
（11）針對前述材料應當提供的補充說明材料。
問：辦理境外投資資金匯出核準 開辦費項下的前期資金匯出業務需要提供哪些資料？
答：需提供以下資料：
（1）書面申請(包括支付事由、收款人名稱、開戶銀行、賬號、幣別、支付金額、開辦費使用清單等內容)；
（2）外匯局出具的境外投資外匯資金來源審查意見；
（3）境外有關機構出具的說明確需支付開辦費的證明材料；
（4）針對前述材料應當提供的補充說明材料。
問：境外投資履約保證金項下前期資金匯出業務需要提供哪些資料？
答：需提供以下資料：
（1）書面申請(說明開戶銀行、賬號、匯款金額、匯款用途等)；
（2）對擬收購的資產或股權的情況說明；
（3）境外有關機構出具的確需交納履約保證金的證明等材料；
（4）針對前述材料應當提供的補充說明材料。
(國家外匯管理局廣東省分局2005年11月8日供稿)
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鼓勵支持企業“走出去”
廣東境外投資外管改革初見成效
本刊記者遠 寧
本刊記者不久前從廣東省有關部門獲悉，國家外匯管理局廣東省分局實施境外投資外匯管理改革近三年來，有力地支持了廣東省有較強經營能力和資金實力的企業“走出去”，參與國際分工和競爭，加速了廣東產業結構的調整。
為支持廣東省貫徹實施“走出去”發展戰略，支持廣東省優勢企業“走出去”，利用國內外“兩種資源”、“兩個市場”拓展經營，國家外匯管理局廣東省分局經報國家外匯管理局批準，自2002年12月1日起在廣東省內實行了境外投資外匯管理改革。改革的主要內容包括：一是在國家外匯管理局授予的購匯金額內，允許符合條件但沒有自有外匯的企業以人民幣購匯進行境外投資，改變了企業以往只能使用自有外匯進行境外投資的做法；二是取消了過去開展境外投資須進行外匯風險審查的做法，減化了審批環節；三是取消了過去進行境外投資需向外匯局繳交匯回利潤保證金的做法，減輕了企業境外投資的負擔；四是擴大了投資主體的范圍，改變了過去只允許國有企業進行境外投資的單一主體局面，允許民營企業、外商投資企業進行境外投資。
