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第1篇

改革開放三十多年來我國行政法治建設(shè)取得了可喜的成績，先后頒布了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》和《行政許可法》等單行部門法，構(gòu)成我國目前的行政法律體系。但在實(shí)踐過程中行政相對人的合法權(quán)益卻難以得到有效保護(hù)，在此提出這個(gè)問題，并在分析產(chǎn)生行政相對人合法權(quán)益不能得到很好保護(hù)原因的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步論述怎樣通過完善行政法律制度來更好地維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，以便更好地促進(jìn)行政法治建設(shè)。

一、行政相對人合法權(quán)益不能得到很好保護(hù)的原因

行政法是關(guān)于行政權(quán)力的組織、分工和行使、運(yùn)作以及對行政權(quán)力監(jiān)督并進(jìn)行行政救濟(jì)的法律規(guī)范的總稱。行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。國家行政機(jī)關(guān)是最主要的行政主體，此外依照法定授權(quán)而獲得行政權(quán)的組織，也可以成為行政主體。行政相對人是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體的行政行為影響其權(quán)益的個(gè)人或組織。我國公民、法人或其他組織及我國境內(nèi)的外國人、無國籍人、外國組織，都可以行政法律關(guān)系的行政相對人主體參加行政法律關(guān)系，享有一定權(quán)利，并承擔(dān)一定的義務(wù)。目前我國行政相對人的合法權(quán)益不能得到很好保護(hù)的原因是多方面的，筆者認(rèn)為主要原因有以下幾個(gè)方面：

（一）行政相對人在行政法律關(guān)系中的弱勢地位在行政法律關(guān)系中，行政相對人的法律地位表現(xiàn)為：行政相對人是行政主體行政管理的對象；行政相對人也是行政管理的參與人；行政相對人在行政救濟(jì)和行政法制監(jiān)督法律關(guān)系中可以轉(zhuǎn)化為救濟(jì)對象和監(jiān)督主體。行政相對人的法律地位是行政相對人在行政法上的權(quán)利與義務(wù)的綜合體現(xiàn)。行政相對人的具體法律地位，因其在不同行政法律關(guān)系中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不同，也有一定差別。但在監(jiān)督與救濟(jì)行政法律關(guān)系中，則與行政主體處于平等的法律地位。在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政主體依法擁有較多的行政自由裁量權(quán)，而行政相對人較多的則只是服從管理的義務(wù)。正因?yàn)檫@樣，行政相對人相對于行政主體而言處于弱勢地位，其合法利益就很容易受到侵害。

（二）行政主體在從事具體行政行為時(shí)的違法行政現(xiàn)象行政違法指行政主體違反行政法律規(guī)范，侵害了受行政法律規(guī)范保護(hù)的行政關(guān)系，尚未構(gòu)成犯罪的有過錯(cuò)的行為。行政主體在執(zhí)法過程中主流是好的，但也存在很多問題，出現(xiàn)許多違法行政的現(xiàn)象，這些違法行政現(xiàn)象的出現(xiàn)直接損害了行政相對人的合法權(quán)益。結(jié)合《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》的規(guī)定，并借鑒國內(nèi)有關(guān)學(xué)者、法學(xué)家等對違法行政的具體形式的劃分，以下將行政違法分為行政錯(cuò)誤、行政越權(quán)、、內(nèi)容違法和程序違法五種具體表現(xiàn)形式：一是行政錯(cuò)誤。行政錯(cuò)誤是指行政行為在內(nèi)容或形式上所表現(xiàn)出的錯(cuò)誤。凡行政行為在事實(shí)認(rèn)定上的錯(cuò)誤、法律適用上的錯(cuò)誤、意思形成方面的錯(cuò)誤，皆屬行政錯(cuò)誤。二是行政越權(quán)。行政越權(quán)是指行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員超越法定的權(quán)利及限度而做出不屬自己行政職權(quán)范圍的行政行為，或非行政機(jī)關(guān)的組織及工作人員在無法定授權(quán)或委托（或超越授權(quán)或委托的范圍）的情況下越權(quán)行使行政職權(quán)的行為。主要有無權(quán)限、層級越權(quán)、事務(wù)越權(quán)、地域越權(quán)四種。三是。主要是就權(quán)力行使者在主觀上故意違背法定的目的、原則來說的，即這種違法的表現(xiàn)形式是從主觀層面來予以認(rèn)定的。其主要有如下四種：違背法定目的、考慮不當(dāng)、隨意裁量、明顯違背常理。四是內(nèi)容違法。主要有與法律依據(jù)不相符合、不履行法定職責(zé)、事實(shí)和法律上不可能、違反行政合理性原則和行政公正性原則。五是程序違法。程序違法簡單地說就是行政行為違反行政程序法律規(guī)范，既可指違反整體的程序過程，又可指違反每一個(gè)程序要素。具體表現(xiàn)有三種：方式違法、步驟違法、期限違法。

（三）行政救濟(jì)法律的不完善為了保障行政相對人的合法權(quán)益，我國目前也出臺(tái)了相關(guān)的法律，如《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》和《國家賠償法》等，但是由于這些法律本身還存在一些不足，使得行政相對人的合法權(quán)利在受到侵害后難以得到救濟(jì)。其一，從法律本身存在的不足來分析，行政訴訟的受案范圍還比較窄，如抽象行政行為的司法審查制度還沒有建立，行政終局裁決權(quán)的范圍還存在一些質(zhì)疑，交通事故責(zé)任認(rèn)定等行政行為不受司法審查尚有非議，以刑事偵查為名規(guī)避行政訴訟的事件也時(shí)有發(fā)生。其二，從行政補(bǔ)償方面看，行政訴訟法的基本原則是公平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權(quán)利者受到的特別損失盡可能予以補(bǔ)償，同時(shí)，應(yīng)采取靈活的態(tài)度，使用不同的標(biāo)準(zhǔn)。補(bǔ)償直接損失原則，指行政補(bǔ)償僅補(bǔ)償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關(guān)系的損失。補(bǔ)償物質(zhì)損失的原則，即行政征用補(bǔ)償不包括精神上和感情上的損失，只補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)上的利益損失。這是因?yàn)樾姓袨槭呛戏ǖ那覟榱斯材康模煌趯π姓`法行為造成的損害的行政賠償。補(bǔ)償全部損失原則，即行政補(bǔ)償對被剝奪或被限制權(quán)利者受到的全部損失予以補(bǔ)償。包括已發(fā)生的、將來一定發(fā)生的、物質(zhì)上的、感情和精神上的損失。”［1］而我國行政補(bǔ)償制度的最大不足是缺少關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)慕y(tǒng)一法律。對行政補(bǔ)償?shù)囊?guī)定散見于許多具體的法律和法規(guī)中，且對行政補(bǔ)償?shù)囊?guī)定非常隨意和不統(tǒng)一，導(dǎo)致在同樣的情況下得不到同樣的補(bǔ)償，造成不公平的現(xiàn)象，損害了行政相對人的合法權(quán)益。

（四）行政法律監(jiān)督力度不夠我國目前行政法制監(jiān)督的有關(guān)法律還比較少，立法的滯后給行政法制監(jiān)督帶來了消極影響。從表面上看，我國行政法制監(jiān)督體制健全，多元監(jiān)督主體以多樣化方式和途徑對行政主體進(jìn)行監(jiān)督，但實(shí)際上存在監(jiān)督主體多元但沒有形成監(jiān)督合力，目前我國監(jiān)督工作的重點(diǎn)一直放在查錯(cuò)糾偏的追懲性的事后監(jiān)督上，監(jiān)督違法違紀(jì)多，監(jiān)督權(quán)力行使過程少，監(jiān)督具體的微觀事項(xiàng)多，監(jiān)督全面的宏觀控制少。［2］因此，我國應(yīng)借鑒國外發(fā)達(dá)國家在其立法和執(zhí)法上的經(jīng)驗(yàn)及長處，構(gòu)架制定出適合我國國情的、較為完善的法律監(jiān)督制度，以解決現(xiàn)行法律、法規(guī)不能解決的爭議與不平衡，切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、完善行政法律制度的方法

完善我國的行政法律制度是一個(gè)長期的過程不能一蹴而就，需要從多方面加以努力，就目前來看應(yīng)從不斷修改和完善現(xiàn)行行政法律和完善行政監(jiān)督制度兩方面努力。

第2篇

【關(guān)鍵詞】：行政主體 行政相對人 行政自由裁量權(quán) 司法審查

一、行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義及其存在的必要性

隨著社會(huì)的日益發(fā)展，行政管理領(lǐng)域也日趨呈現(xiàn)復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)，無法全面、精確地預(yù)測和規(guī)范所有的行政管理事項(xiàng)，這就導(dǎo)致了具有靈活性和多變性特點(diǎn)的行政管理活動(dòng)同立法行為的概括性和穩(wěn)定性之間產(chǎn)生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動(dòng)中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動(dòng)中一定程度的自由裁量權(quán)是十分必要的，因?yàn)檫@樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權(quán)就在此情形之下應(yīng)運(yùn)而生了。可以說，行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，并日益成為現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容。當(dāng)然，對于行政自由裁量權(quán)還應(yīng)當(dāng)有更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)和界定，這首先就涉及對行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的理解。在我國，最初有學(xué)者對行政自由裁量權(quán)作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧！眥1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動(dòng)中因欠缺明確法律規(guī)定作為依據(jù)的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項(xiàng)的權(quán)限，因此行政自由裁量行為也是具有較強(qiáng)可操作性的一項(xiàng)行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細(xì)規(guī)定”的表述較為籠統(tǒng)，究竟是意指法律有所規(guī)定但規(guī)定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規(guī)定的情形，這是應(yīng)當(dāng)加以明確的，因?yàn)檫@涉及到確定對行政主體賦予行政自由裁量權(quán)的法定依據(jù)的問題，同時(shí)也是行政自由裁量權(quán)得以適用的前提。另外，該定義所認(rèn)為的“行政機(jī)關(guān)可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ā币彩е谝?guī)定得過于寬泛，對于何為“自己的判斷”以及“適當(dāng)?shù)姆椒ā苯K究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標(biāo)準(zhǔn)加以限制，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)槿绻勒沾硕x來界定行政自由裁量權(quán)的話，必然使得行政自由裁量權(quán)因適用標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛而容易增加在實(shí)踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認(rèn)的行使行政自由裁量權(quán)的主體僅限于行政機(jī)關(guān)是否恰當(dāng)也值得考慮。[1]針對上述定義所存在的問題，有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。{2}該觀點(diǎn)表明了行政自由裁量權(quán)的適用前提必須是經(jīng)過法律、法規(guī)的賦予，同時(shí)對行政自由裁量權(quán)的行使方式加以明確，相對前述定義所說的“采取適當(dāng)?shù)姆椒ā边@樣模糊抽象的用語而言，該觀點(diǎn)使得行政自由裁量權(quán)在適用上更為嚴(yán)格規(guī)范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關(guān)行政管理事項(xiàng)的過程中遇到了法律沒有規(guī)定的情形，也即對這些事項(xiàng)的處理沒有直接的法律規(guī)定作為依據(jù)可供憑借，此時(shí)行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項(xiàng)，正確的做法是行政主體應(yīng)當(dāng)努力尋求相關(guān)的法律規(guī)范的授權(quán)，并在授權(quán)法的授權(quán)范圍內(nèi)才可對這些事項(xiàng)進(jìn)行處理。否則，行政主體如果在沒有經(jīng)過相關(guān)授權(quán)法認(rèn)可的情形下就徑行處理沒有法律規(guī)定作為依據(jù)的事項(xiàng)，就有濫用行政自由裁量權(quán)之嫌。關(guān)于這一點(diǎn)，德國行政法學(xué)者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認(rèn)為根據(jù)德意志聯(lián)邦行政程序法第40條及其相應(yīng)的規(guī)范中有明確的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)（有義務(wù)）“根據(jù)授權(quán)目的行使裁量權(quán)，遵守法律規(guī)定的裁量界限。”行政機(jī)關(guān)不遵守這些約束，其活動(dòng)就是“有裁量瑕疵的”，因而構(gòu)成違法。{3}另一方面，如果對某些行政管理事項(xiàng)的處理有相關(guān)的法律規(guī)定作為依據(jù)，但這些法律規(guī)定卻相當(dāng)抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項(xiàng)的實(shí)際操作性，那么就需要發(fā)揮行政自由裁量權(quán)的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權(quán)的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項(xiàng)而不受束縛，其前提也必須是得到授權(quán)法的認(rèn)可。當(dāng)然，授權(quán)法只是規(guī)定了行政主體在處理行政管理事項(xiàng)方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關(guān)事項(xiàng)的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項(xiàng)在法律規(guī)定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權(quán)因其合理判斷、靈活選擇的優(yōu)點(diǎn)而可彌補(bǔ)上述缺陷，便于行政管理事項(xiàng)得到高效、順利地處理。假如授權(quán)法對所要處理的行政管理事項(xiàng)作出事無巨細(xì)的規(guī)定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權(quán)的設(shè)定就會(huì)變得沒有意義。正如西方有學(xué)者所言：“用規(guī)則來約束行政裁量，機(jī)械適用的結(jié)果就會(huì)不知不覺地使行政裁量喪失其本性。”[2]通過以上分析，筆者對行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動(dòng)中，經(jīng)過相關(guān)法律、法規(guī)的授權(quán)，基于客觀實(shí)際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權(quán)法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確的行政管理事項(xiàng)進(jìn)行自行決定和靈活處理的權(quán)力。筆者認(rèn)為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)特征。

在明確行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為還需要深入考察行政自由裁量權(quán)之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權(quán)是基于平衡行政管理活動(dòng)的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩(wěn)定性之間的矛盾而加以設(shè)定的。誠然，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，由于法律規(guī)范往往是根據(jù)以往典型的社會(huì)現(xiàn)象而制定出來的，但是社會(huì)現(xiàn)象卻時(shí)常處于瞬息萬變之中，新的社會(huì)現(xiàn)象必然不同于原來的社會(huì)現(xiàn)象，社會(huì)現(xiàn)象的變化勢必帶來社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，而面對日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，即使是制定得周密詳盡的法律規(guī)范也不可能完全窮盡規(guī)范的，社會(huì)關(guān)系的紛繁復(fù)雜也使得行政管理事項(xiàng)日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規(guī)范在應(yīng)對這些變化時(shí)，難免顯得有所滯后，況且從立法技術(shù)上看，有限的法律規(guī)范只能作出較為原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，而應(yīng)由行政主體在此基礎(chǔ)上應(yīng)付新出現(xiàn)的社會(huì)問題。所以行政自由裁量權(quán)就作為確保行政主體在行政管理活動(dòng)中充分發(fā)揮能動(dòng)作用和彌補(bǔ)立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴(kuò)大。正如有學(xué)者所言：“法律容許自由裁量權(quán)的適度擴(kuò)大，事實(shí)上是被廣泛作為解決現(xiàn)代法律與行政關(guān)系難題的權(quán)宜之計(jì)。”{4}另一方面，行政自由裁量權(quán)得以存在還基于行政管理活動(dòng)的專業(yè)性和技術(shù)性要求的考慮。因?yàn)槿缟纤裕F(xiàn)代社會(huì)中行政管理領(lǐng)域日益復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢使得對行政管理事項(xiàng)的處理上專業(yè)性、技術(shù)性的程度大大增強(qiáng)，而立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)雖有集思廣益、行動(dòng)謹(jǐn)慎的特點(diǎn)，但在某些具體事項(xiàng)的處理上，行政主體顯然具有立法機(jī)關(guān)所不具備的專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢，較之立法機(jī)關(guān)，行政主體的這種優(yōu)勢也決定了他們對行政管理活動(dòng)的運(yùn)行規(guī)律和內(nèi)在特點(diǎn)更為了解和熟悉，實(shí)際操作起來也更加準(zhǔn)確到位。因此，在行政管理活動(dòng)中應(yīng)充分利用行政主體的這種優(yōu)勢，在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)積極發(fā)揮行政主體的主觀能動(dòng)性是很有必要的，這必將有利于對復(fù)雜的行政管理活動(dòng)作出科學(xué)合理的分工，從而提高行政效能，促進(jìn)社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，期待由立法機(jī)關(guān)制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規(guī)范來應(yīng)對日益更新和紛繁復(fù)雜的行政管理活動(dòng)是不切實(shí)際的，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)既無相關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識(shí)亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權(quán)，使行政管理活動(dòng)在合理分工之下趨向于專業(yè)化和技術(shù)化的方向發(fā)展將不失為一個(gè)明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權(quán)得以存在并發(fā)展的更強(qiáng)有力的理由。

二、侵害行政相對人的合法權(quán)益—行政自由裁量權(quán)濫用的不利后果

行政自由裁量權(quán)固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權(quán)在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發(fā)揮積極作用，這應(yīng)當(dāng)值得肯定。但同時(shí)必須注意，行政自由裁量權(quán)如果在運(yùn)行過程中缺乏合理控制，勢必導(dǎo)致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權(quán)中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權(quán)如果是合理、公正地得到運(yùn)行，非但不會(huì)侵害行政相對人的合法權(quán)益，而且能夠最充分地保障行政相對人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，并使之與國家和社會(huì)公共利益相一致。然而，行政自由裁量權(quán)畢竟屬于權(quán)力的一種，由于任何權(quán)力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權(quán)亦概莫能外，其不受控制地任意擴(kuò)張即為這種屬性的極端表現(xiàn)，正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都會(huì)濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}況且行政自由裁量權(quán)相對于其他行政權(quán)力而言又具備了自身獨(dú)特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性。“濫用自由裁量權(quán)是不公正地行使自由裁量權(quán)的稱謂。”{6}可見，行政自由裁量權(quán)濫用最常見的表現(xiàn)就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會(huì)侵害行政相對人的合法權(quán)益，因?yàn)樾姓黧w在行使自由裁量權(quán)的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權(quán)在如此運(yùn)行之后的效果對行政相對人可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。

實(shí)踐中，行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行欠缺合理性與公正性的表現(xiàn)可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”即必須貫徹“過罰相當(dāng)”的原則。但是盡管有如此的立法規(guī)定，但在行政處罰實(shí)施過程中明顯違背“過罰相當(dāng)”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數(shù)，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例。或者說，就個(gè)案中行政違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果、手段以及社會(huì)危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實(shí)施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權(quán)濫用的典型狀況，因?yàn)樾姓幜P作為行政執(zhí)法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權(quán)僅應(yīng)該表現(xiàn)在不超出現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)以行政相對人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國目前與行政處罰相關(guān)的法律規(guī)范，對行政自由裁量權(quán)中的“自由”的程度大多都規(guī)定得相當(dāng)寬泛，尤其對行政自由裁量權(quán)的實(shí)施范圍和幅度細(xì)化不夠，自由裁量的最低起點(diǎn)和最高限點(diǎn)間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標(biāo)準(zhǔn)可循，如《食品衛(wèi)生法》第37條第4款規(guī)定，“對違反本法有關(guān)規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節(jié)嚴(yán)重”作為處罰標(biāo)準(zhǔn)，對處以罰款的自由裁量幅度的規(guī)定是如此之寬，對“情節(jié)嚴(yán)重”的程度及相應(yīng)的罰款金額也未作進(jìn)一步的量上的細(xì)化，執(zhí)行過程中出現(xiàn)偏差在所難免。此外，還有些行政法規(guī)只規(guī)定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務(wù)教育法》第15條第2款規(guī)定，“對招用適齡兒童、少年就業(yè)的組織或者個(gè)人……情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處罰款、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規(guī)定，只規(guī)定了對違法的行政相對人“可以給予行政處罰”。如《義務(wù)教育法》第16條第4款規(guī)定：“對違反第一款、第二款規(guī)定的，根據(jù)不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規(guī)定：“有上款第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)行為的，有關(guān)國家行政管理機(jī)關(guān)并且可以給予行政處罰”，等。可以說，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實(shí)施行政處罰創(chuàng)造條件，其處罰結(jié)果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權(quán)的濫用留下空隙。筆者認(rèn)為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對人，因?yàn)樾姓幜P是一種強(qiáng)制性質(zhì)最突出的、能夠直接影響行政相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)這兩項(xiàng)基本權(quán)利的行政行為，由于法律設(shè)定行政主體是否實(shí)施行政處罰、實(shí)施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊以及執(zhí)法監(jiān)督缺失的情況，極易導(dǎo)致執(zhí)法人員濫施處罰或處罰不當(dāng)?shù)暮蠊诖饲樾沃拢姓鄬θ说娜松頇?quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規(guī)定的，所以行政主體往往以此作為實(shí)施行政處罰的正當(dāng)理由，然而實(shí)際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強(qiáng)，實(shí)際危害性也更大，對行政相對人的合法權(quán)益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經(jīng)常會(huì)以形式合法作為理由對抗行政相對人的維權(quán)主張，而行政相對人也往往因缺乏有力的法律依據(jù)證實(shí)顯失公正的行政處罰給他們帶來的實(shí)際侵害，這樣就給行政相對人尋求自身合法權(quán)益的救濟(jì)途徑增加了難度。

除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權(quán)濫用導(dǎo)致侵害行政相對人合法權(quán)益的不利后果還經(jīng)常發(fā)生在行政主體濫用職權(quán)的場合，行政主體濫用職權(quán)作出的行政行為往往欠缺合理性，有時(shí)甚至是違法行為，因而也會(huì)對行政相對人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵害。根據(jù)我國學(xué)者的界定，所謂行政主體濫用職權(quán)主要是指行政主體濫用自由裁量權(quán)，具體就是行政主體及其工作人員在職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國，行政主體濫用職權(quán)通常表現(xiàn)在如下方面：一是動(dòng)機(jī)不良，這是實(shí)踐中最常見的一種濫用職權(quán)的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，基于執(zhí)法者個(gè)人利益或團(tuán)體利益，假公濟(jì)私，以權(quán)謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時(shí)，沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應(yīng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時(shí)，把法律、法規(guī)規(guī)定了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素作為處理問題的依據(jù)，作出不合理的行政行為；四是反復(fù)無常，是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，無任何確定的標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對人無所適從。{9}行政主體濫用職權(quán)也是行政自由裁量權(quán)濫用的一種常見表現(xiàn)形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當(dāng)然，行政主體濫用職權(quán)與顯失公正的行政處罰在內(nèi)容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個(gè)方面，因?yàn)闉E用職權(quán)的行為往往在結(jié)果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對兩者簡要加以區(qū)分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權(quán)則適用于一切行政行為。其次在判決結(jié)果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權(quán)只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權(quán)抑或其他形式的行政自由裁量權(quán)的濫用，都會(huì)造成侵害行政相對人合法權(quán)益的不利后果，并對行政法治構(gòu)成嚴(yán)重威脅，進(jìn)而會(huì)影響公平正義的實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)代行政法治的發(fā)展愈益要求重視對行政相對人合法權(quán)益的保障，因?yàn)樵谝粋€(gè)社會(huì)中，人的基本權(quán)利與尊嚴(yán)是極其重要的，甚至可以說是整個(gè)國家的終極目的，是嚴(yán)格受到憲法保護(hù)的，憲法賦予公民基本權(quán)利，其本身就已蘊(yùn)涵著對抗國家權(quán)力對于自由領(lǐng)域的不當(dāng)侵害與限制的意味，也就是預(yù)設(shè)了國家權(quán)力行使的例外和權(quán)力有限的內(nèi)在思想，因此，立法機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權(quán)，必須考慮在運(yùn)用行政自由裁量中是否實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義，同時(shí)更應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注行政相對人的基本權(quán)利和尊嚴(yán)是否得到了妥善的保護(hù)。{7}（44-48）由是觀之，對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制以防止其濫用實(shí)有必要，且已勢在必行。

三、司法審查—控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑

既然已經(jīng)充分肯定了對行政自由裁量權(quán)濫用進(jìn)行控制的必要性，那么以下就應(yīng)當(dāng)著重探討控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認(rèn)為，其中的司法控制尤其值得關(guān)注，因?yàn)橄鄬τ诹⒎刂坪托姓刂贫裕瑥乃痉刂频慕嵌热ソ鉀Q行政自由裁量權(quán)的濫用問題，更能保證實(shí)體公正和正當(dāng)程序的實(shí)現(xiàn)，也更有利于對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)。雖然對行政自由裁量權(quán)的控制是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長遠(yuǎn)來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內(nèi)容，因此，通過實(shí)踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權(quán)濫用的最有效途徑。

現(xiàn)代行政法治的發(fā)展使得司法權(quán)對行政權(quán)的控制成為一個(gè)重要的問題，相應(yīng)地，通過司法審查加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)濫用的控制亦已成為世界各國推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當(dāng)立法機(jī)關(guān)忽略授權(quán)所帶來的行政專斷和濫用權(quán)力問題時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)解釋立法機(jī)關(guān)的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務(wù)就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權(quán)，是否違背授權(quán)法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權(quán)力維護(hù)法治原則。{10}誠如西方學(xué)者所言：“議會(huì)不斷地授權(quán)公共當(dāng)局以權(quán)力，而這些權(quán)力從表面上看似乎是絕對的和專斷的。但是，專斷權(quán)力和無拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個(gè)限制性原則的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。”{11}具體而言，針對上述所言行政自由裁量權(quán)濫用的特征，司法審查應(yīng)主要圍繞如下幾方面進(jìn)行。

首先，審查行政自由裁量權(quán)是否有正當(dāng)合法的法律依據(jù)，這意味著要對決定授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的授權(quán)法本身進(jìn)行審查。正如有學(xué)者指出，對行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對裁量權(quán)的行使是否越權(quán)，裁量的過程是否遵守了正當(dāng)程序的要求進(jìn)行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權(quán)益仍然得不到有效的保障。所以，應(yīng)當(dāng)容許法院深入到對行政裁量決定本身進(jìn)行干預(yù)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。{7}（43）須知，立法機(jī)關(guān)對行政主體授予行政自由裁量權(quán)必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機(jī)關(guān)應(yīng)該審查立法機(jī)關(guān)的授權(quán)法是否違背憲法和相關(guān)具體法律的規(guī)定，即是否有內(nèi)容越權(quán)和程序越權(quán)的授權(quán)，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)授予行政主體能夠行使自由裁量權(quán)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)限于那些確屬依靠立法機(jī)關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識(shí)無從應(yīng)對而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項(xiàng)，簡言之，立法機(jī)關(guān)的授權(quán)法必須遵循一個(gè)必要性的原則，而那些專屬立法機(jī)關(guān)職責(zé)范疇內(nèi)的事項(xiàng)是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)來加以處理的，否則立法機(jī)關(guān)就會(huì)被視為怠于行使自己的職責(zé)，且其所作出的授權(quán)法本身也會(huì)因內(nèi)容越權(quán)而在合法性和正當(dāng)性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機(jī)關(guān)的授權(quán)法必須依據(jù)法定的程序作出，也即接受嚴(yán)格的程序性規(guī)范，否則授權(quán)法有可能因程序越權(quán)而違背憲法和法律的規(guī)定，從而歸于無效。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中存在大量立法機(jī)關(guān)違背必要性原則濫施授權(quán)和越權(quán)授權(quán)的狀況，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的盲目擴(kuò)大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權(quán)行使依據(jù)的授權(quán)法本身都欠缺合法性和正當(dāng)性，那么如何還能保證行政自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機(jī)關(guān)授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的事項(xiàng)是否確屬必要，從而保證授權(quán)法本身具備合法性與正當(dāng)性。

其次，審查行政自由裁量權(quán)的行使是否符合立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)。西方學(xué)者曾言：“自由裁量權(quán)總是包含著誠實(shí)善意的原則，法律都有其目標(biāo)，偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。”{12}這表明任何法律法規(guī)在授予行政主體行政自由裁量權(quán)時(shí)，都有其內(nèi)在目的，行政主體行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須正確理解立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)，在被法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對具體情況，出于合理的正當(dāng)動(dòng)機(jī)，選擇最適當(dāng)?shù)男袨榉绞竭_(dá)到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)必須正視這一點(diǎn)，切忌不能與此相違背，否則即構(gòu)成行政自由裁量權(quán)的濫用。然而事實(shí)上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅(qū)動(dòng)或是一時(shí)的興趣、欲望等原因，背離立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)，主觀臆斷，胡亂裁量，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)不能被合理地行使。行政自由裁量權(quán)的不合理行使必然導(dǎo)致對行政相對人的合法權(quán)益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權(quán)的不合法行使猶有過之，因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)是立法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定范圍內(nèi)授權(quán)行政主體進(jìn)行選擇的自由，除非行政主體超出法律規(guī)定的范圍，其如何行使自由裁量權(quán)，都應(yīng)屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權(quán)一說。所以行政自由裁量權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當(dāng)行政相對人受到行政自由裁量權(quán)的不合理行使侵害時(shí)，似乎無法通過法律的手段保護(hù)自己。因此筆者認(rèn)為，基于保障行政相對人合法權(quán)益的考慮，對行政自由裁量權(quán)的司法審查不僅應(yīng)包括合法性審查，更應(yīng)包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權(quán)不合理行使的局面。具體而言，對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權(quán)利保護(hù)原則，這要求行政自由裁量權(quán)的行使一則要有利于促進(jìn)行政相對人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，二則要確保行政相對人負(fù)擔(dān)的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內(nèi)，行政主體的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的應(yīng)當(dāng)保持某種適當(dāng)?shù)谋壤悦猱a(chǎn)生不合理的結(jié)果。{13}唯有此，行政自由裁量權(quán)才能在符合立法機(jī)關(guān)的立法目的和精神實(shí)質(zhì)之下合理化地行使。

再次，審查行政自由裁量權(quán)的行使過程中是否出現(xiàn)濫用職權(quán)及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權(quán)地行使行政自由裁量權(quán)同不合理行使行政自由裁量權(quán)雖有內(nèi)容上的交叉，但濫用職權(quán)往往表現(xiàn)在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權(quán)主觀惡意更深，實(shí)質(zhì)上是屬于違法行使行政自由裁量權(quán)的一種，因此對濫用職權(quán)的司法審查實(shí)際上應(yīng)該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴(yán)格地講也是行政自由裁量權(quán)不合理行使的一種表現(xiàn)，只是由于其通常出現(xiàn)于行政處罰領(lǐng)域，而在其他行政行為中似不多見，因此對其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認(rèn)為在對濫用職權(quán)進(jìn)行司法審查方面，主要是根據(jù)我國行政訴訟法第54條之規(guī)定，再結(jié)合行政主體濫用職權(quán)的特點(diǎn)，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權(quán)的過程中是否出現(xiàn)下列情形：帶有惡意動(dòng)機(jī)行使自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對事實(shí)定性發(fā)生錯(cuò)誤、行使自由裁量權(quán)過程中沒有考慮與所處理事項(xiàng)相關(guān)因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對彈性法律用語任意作擴(kuò)大或縮小解釋以及行使自由裁量權(quán)過程中故意拖延或不作為等。{14}當(dāng)然，上述情形是否已經(jīng)窮盡行政主體濫用職權(quán)的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現(xiàn)了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權(quán)的行政行為而予以撤銷。另外，在對顯失公正行政處罰進(jìn)行司法審查方面，筆者認(rèn)為主要是涉及到我國行政訴訟法第54條規(guī)定的人民法院對顯失公正行政處罰的司法變更權(quán)的問題，就該問題而言，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對人的合法權(quán)益，所以司法變更權(quán)的行使應(yīng)以行政相對人提起行政訴訟為前提，這是因?yàn)樗痉?quán)對行政權(quán)的監(jiān)督制約是通過行政相對人提起的行政訴訟請求而介入的，這種監(jiān)督制約具有被動(dòng)性，理應(yīng)遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權(quán)的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當(dāng)成顯失公正予以變更，因?yàn)樾姓黧w所作出的行政處罰在處罰幅度上。

是否畸輕畸重，是人民法院實(shí)施司法變更權(quán)的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對人的實(shí)際違法行為應(yīng)受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會(huì)普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權(quán)，如果行政處罰的不公正性未達(dá)到一定程度，只是在裁量幅度內(nèi)偏輕偏重，則法院不能行使變更權(quán)，仍應(yīng)判決維持，同時(shí)可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進(jìn)和糾正。再次，司法變更權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)，這意味著法院作出的變更判決應(yīng)當(dāng)與行政相對人的違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度等相當(dāng)，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權(quán)的行使不宜加重對行政相對人的處罰。這是最為重要的，因?yàn)樾姓幜P顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認(rèn)為不可以，因?yàn)樾淘V法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度等方面都更輕，既然對犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護(hù)行政相對人的訴訟權(quán)利。但是，如果是行政違法行為的受害人認(rèn)為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當(dāng)別論，法院在判決時(shí)可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區(qū)分的。

注釋：

[1]嚴(yán)格地講，行政主體不僅僅指行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)過法律法規(guī)授權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等，所以行政主體的外延應(yīng)當(dāng)寬于行政機(jī)關(guān)。當(dāng)然，由于行政機(jī)關(guān)是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機(jī)關(guān)其實(shí)就是指代行政主體。但筆者以為，更科學(xué)的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當(dāng)。

[2]Cf ．D. J. Galligan，“The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”（1976）Public Law 332.

第3篇

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》（國發(fā)[*]10號(hào)，以下簡稱《綱要》）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》（[*]37號(hào)，以下簡稱《若干意見》）、省政府《關(guān)于貫徹落實(shí)國務(wù)院全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的意見》（粵府[*]83號(hào)）及省政府辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見的通知》（粵府辦[*]78號(hào)）精神，為全面推行依法行政，建立“權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力”的行政執(zhí)法體制和“結(jié)構(gòu)合理、配置科學(xué)、程序嚴(yán)密、獎(jiǎng)罰分明、制約有效”的行政執(zhí)法運(yùn)行機(jī)制，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，區(qū)政府決定在全區(qū)開展行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)、界定、公告工作。現(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、高度重視行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)界定公告工作

行政執(zhí)法職權(quán)的核準(zhǔn)、界定、公告工作，既是貫徹落實(shí)《綱要》精神，全面推進(jìn)依法行政的重要舉措，也是我區(qū)推行行政執(zhí)法責(zé)任制，貫徹實(shí)施《若干意見》和《廣東省行政執(zhí)法責(zé)任制條例》，規(guī)范行政執(zhí)法行為和實(shí)行評議考核制度的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。各有關(guān)部門要從依法行政、依法治區(qū)的高度認(rèn)識(shí)這項(xiàng)工作的重要性和必要性，嚴(yán)格按照國務(wù)院和省、市、區(qū)政府的要求，認(rèn)真核準(zhǔn)、界定本單位的行政執(zhí)法職權(quán)，做到職權(quán)法定、程序公開、執(zhí)法規(guī)范、監(jiān)督有效，保障行政管理相對人的知情權(quán)和參與權(quán)，確保社會(huì)及其他國家機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督，促使行政執(zhí)法主體正確履行法定職責(zé)，嚴(yán)格依法行政。

二、行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)界定公告的主要內(nèi)容和方式

（一）這次行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)、界定、公告的范圍是指法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)或委托的各項(xiàng)具體執(zhí)法職權(quán)，包括行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政確認(rèn)、行政裁決、行政給付等職權(quán)。凡是有對行政管理相對人實(shí)施上述具體職能的各有關(guān)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織，以及受委托的組織，都要按本通知要求，依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對本單位的職權(quán)依據(jù)進(jìn)行審查，認(rèn)真核準(zhǔn)、界定行政執(zhí)法職權(quán)，確認(rèn)行政執(zhí)法主體，明確崗位職責(zé)。

（二）行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)、界定結(jié)果，由區(qū)政府法制局報(bào)經(jīng)區(qū)人民政府核準(zhǔn)確認(rèn)后，分批通過媒體向社會(huì)公告，并匯編成冊。各有關(guān)單位也要按照建立執(zhí)法責(zé)任制的要求，同時(shí)將本單位核準(zhǔn)、界定后的行政執(zhí)法主體、職權(quán)、依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、范圍、期限、辦事條件、辦事程序等自行向社會(huì)公布，增加執(zhí)法透明度，自覺將執(zhí)法活動(dòng)置于其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)的監(jiān)督之下。

三、組織實(shí)施和具體要求

（一）本次行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)界定公告工作在區(qū)人民政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，由區(qū)政府法制局具體組織實(shí)施。區(qū)政府法制局要會(huì)同區(qū)監(jiān)察局、人事局、編辦等相關(guān)職能部門共同核準(zhǔn)、界定行政執(zhí)法職權(quán)。

（二）各有關(guān)單要立即按照通知的要求，抓緊開展行政執(zhí)行法職權(quán)的核準(zhǔn)、界定工作，并按區(qū)政府辦公室《關(guān)于印發(fā)*市*區(qū)貫徹國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見的實(shí)施方案的通知》（韶湞府辦[*]32號(hào)）的要求，在*年7月15日前將有關(guān)材料（附電子文本）加蓋本單位印章后報(bào)區(qū)政府法制局。

第4篇

關(guān)鍵詞：判準(zhǔn)模式；合法性；整全性；關(guān)聯(lián)性

中圖分類號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2012）03-0115-10

一、引 言

紐倫堡審判和東京審判中的戰(zhàn)犯及其辯護(hù)人聲稱：他們的戰(zhàn)事所為均是按照國家實(shí)在法的規(guī)定進(jìn)行的，因而具有合法性，因此，他們不應(yīng)對他們?yōu)閳?zhí)行法律所做的事情負(fù)責(zé)。但法官們支持了控訴方，認(rèn)為在大多數(shù)國家的刑法都確定其所為為犯罪的行為面前，真正的考驗(yàn)不是命令的存在，而是道德選擇事實(shí)上是否可能。基于此種理據(jù)，法庭對二戰(zhàn)戰(zhàn)犯進(jìn)行了有罪宣判。這引發(fā)了一個(gè)問題：法官為什么有時(shí)候可以對法律置之不理？白紙黑字的實(shí)在法為什么人們可以不遵守？什么條件下的法律具備強(qiáng)制力？這就是關(guān)于法律的合法性問題，這個(gè)問題關(guān)聯(lián)到對“法律是什么”這一答案的確認(rèn)，對這一問題的回答“不僅影響司法權(quán)力可以延伸多遠(yuǎn)，而且影響個(gè)人遵守法官制定法的政治與道德義務(wù)的程度。它也影響一個(gè)有爭議的觀點(diǎn)可能受到挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)”。①法理學(xué)的重要任務(wù)之一就在于說明法律的合法性問題，這一問題的難癥在于人們對“什么是法律”獲得一致理解的不可能性，誠如美國著名的法官倫尼德?漢德所說，“對法律實(shí)踐中反復(fù)出現(xiàn)的法律合法性問題，即尋求正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)問題充滿恐懼，此種恐懼甚于對死亡或納稅的恐懼”。有些法學(xué)家如（凱爾森）干脆回避法律的合法性，進(jìn)行純粹的法律研究，他認(rèn)為，“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會(huì)技術(shù)問題，并不是一個(gè)道德問題……實(shí)在法的科學(xué)必須同正義的哲學(xué)明確區(qū)分開來”。②

為擺脫純粹法律研究的困境，哈耶克對法律的合法性問題提出了“法律先于立法”的觀點(diǎn)，他說：“那種在強(qiáng)制規(guī)則意義上的法律，無疑是與社會(huì)相伴而生的……還沒有人認(rèn)為法律是人們可以任意創(chuàng)設(shè)的東西。”③

德沃金認(rèn)為，法律的合法性問題應(yīng)從法律實(shí)踐的最佳詮釋中去求解，法律不是純粹的技術(shù)問題，“法律是什么”的問題與“法律應(yīng)該是什么”的問題歷史性地相互依賴在一起，法律的合法性必然涉及到價(jià)值判斷要素，具有合法性的法律必然關(guān)聯(lián)到道德內(nèi)容的判斷和證立。所以，“法理學(xué)問題的核心是道德原則問題，而不是法律事實(shí)或技術(shù)問題”。④

筆者以法律合法性問題為論證起點(diǎn)，遵循邏輯與歷史相結(jié)合的方法，漸次論證說明合法性判準(zhǔn)要件是什么？合法性判準(zhǔn)要件應(yīng)當(dāng)是什么？合法性判準(zhǔn)要件希望是什么？這三個(gè)問題綜合起來就是對古老的“法律是什么”問題的變相追問和回答。

二、法的合法性判準(zhǔn)模式

在討論法的合法性判準(zhǔn)之前，首先必須說明的是，對“法律是什么”這一法律概念的分析實(shí)質(zhì)上就是對法的合法性價(jià)值的考究和揭示，如此才能準(zhǔn)確地把握法律的概念。

概括地說，法的合法性是指某一規(guī)范具有法律之資格或地位之狀態(tài)，在傳統(tǒng)法律理論中，通常指向法律的資格或效力條件。⑤某一法律資料要成為法律，必須具備一項(xiàng)判準(zhǔn)要件，但對法律資格應(yīng)為何種判準(zhǔn)要件在不同的學(xué)派之間存在分歧，因而對合法性判準(zhǔn)要件也就產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)，縱觀法律的發(fā)展史，主要存在實(shí)證主義法學(xué)流派與自然法學(xué)流派兩種模式。

（一）以哈特為中心的法實(shí)證主義模式

以哈特為中心，上溯邊沁、奧斯丁，下至科爾曼、拉茲和夏皮羅等實(shí)證主義法學(xué)的代表人物，對法律的合法性判準(zhǔn)要件形成了不同見解，但在共同的實(shí)證主義旗幟下，他們形成了幾個(gè)方面的共識(shí)：一是合法性判準(zhǔn)要件不涉及價(jià)值因素，與道德無關(guān)；二是合法性判準(zhǔn)重于形式要件，不必過于考慮實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其判準(zhǔn)公示可以表述為“社會(huì)事實(shí)”，亦稱“來源命題”。所以，“法實(shí)證主義者內(nèi)心深處的法律圖像在本質(zhì)上，卻是想要提供可靠的公共行為標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)可以通過確定無疑的單純事實(shí)加以確認(rèn)，而無須依賴于爭議性的道德論證”。⑥

邊沁和奧斯丁認(rèn)為“法律就是者的命令”，他們試圖通過一組自上而下的法律強(qiáng)制模式來判斷法律的合法性，對法律的存在證明是者制定和頒布的即可，對于法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容可以置之不理，“法律的存在是一回事，其好壞則是另一回事”。⑦這種判準(zhǔn)要件模式最大的弊端在于無法排除“惡法亦法”的障礙，難以實(shí)現(xiàn)法律目的所要追求的諸如正義、公平等價(jià)值。

哈特改變了奧斯丁的模式，主張將自下而上的社會(huì)事實(shí)作為法律合法性判準(zhǔn)要件，通過初級規(guī)則和次級規(guī)則的組合作為法律合法性判準(zhǔn)要件，并據(jù)此識(shí)別出法律。哈特認(rèn)為，“只需要參照法律的社會(huì)來源，而不必參照道德，就可以確認(rèn)法律的存在與否以及其內(nèi)容，除非法律本身將道德的判準(zhǔn)安置在法律的判別標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中”。⑧哈特說，“我的目標(biāo)是要提供一個(gè)一般性及描述性的關(guān)于法是什么的理論”，“我的說明之所以是描述性的，是因?yàn)樗诘赖律鲜侵辛⒌模灰匀魏巫C立為目標(biāo)；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結(jié)構(gòu)”。⑨社會(huì)事實(shí)的存在決定著法律合法性判準(zhǔn)的基礎(chǔ)要件。哈特?fù)?jù)此進(jìn)一步說明，可以通過觀察者的角度運(yùn)用“描述性”的方法來認(rèn)識(shí)法律。

哈特的上述觀點(diǎn)受到德沃金的強(qiáng)力批駁，他認(rèn)為，首先，哈特的合法性判準(zhǔn)無涉價(jià)值的“道德中立性”學(xué)說難以成立。因?yàn)椤胺伞北旧泶嬖谥鵂幾h，其爭議的領(lǐng)域多為理論爭議，這種理論爭議實(shí)際上就是道德爭議。這就必然導(dǎo)致對法律的合法性問題與價(jià)值判斷關(guān)聯(lián)起來，法律的概念與規(guī)范性問題內(nèi)在地聯(lián)系起來。哈特自己也承認(rèn)，“作為法效力的判準(zhǔn)，承認(rèn)規(guī)則可以將道德原則或?qū)嵸|(zhì)價(jià)值包括進(jìn)來；所以我的理論是屬于所謂的‘柔性法實(shí)證主義’，而不是德沃金版的‘單純事實(shí)之法實(shí)證主義’”。⑩這意味著，合法性的判準(zhǔn)必然關(guān)聯(lián)著道德因素，也自然會(huì)與價(jià)值糾結(jié)起來，哈特的價(jià)值無涉的“道德中立性”理論僅是片斷的想象而已。其次，哈特所運(yùn)用的“描述性”方法也存在著不能，因?yàn)榉筛拍畹呐袦?zhǔn)畢竟不同于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、自然科學(xué)的概念類型，它有著自己的屬性，對其合法性概念的判準(zhǔn)必須建立在其應(yīng)有的屬性基礎(chǔ)之上。

面對德沃金的詰問，哈特的繼承者逐漸演化成以拉茲為代表的排他性實(shí)證主義和以科爾曼為代表的包容性實(shí)證主義，在共同維護(hù)哈特的“社會(huì)事實(shí)”作為法的合法性判準(zhǔn)的這一要件下，尋找不同的路徑進(jìn)行回應(yīng)。拉茲重申：“社會(huì)事實(shí)強(qiáng)調(diào)法律體系的鑒別標(biāo)準(zhǔn)能夠以價(jià)值中立的術(shù)語來描述，而且無需求助道德論證”，為解決法律中的爭議，拉茲提出權(quán)威理論，以此證明權(quán)威是法律概念不可缺少的要素，有關(guān)法律概念的判準(zhǔn)必須符合權(quán)威的基本要求。科爾曼則認(rèn)為，“作為嚴(yán)格的社會(huì)事實(shí)”成為合法性的判準(zhǔn)要件必然要求法律規(guī)定是明確且無爭議的，但德沃金已經(jīng)成功地證明了法律理論爭議存在的必然性，因此，排他性實(shí)證主義作為法的合法性判準(zhǔn)理論必須放棄，而代之為包容性的實(shí)證主義作為法的合法性判準(zhǔn)理論。他認(rèn)為，法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上是某種慣習(xí)，承認(rèn)法律中存在著道德爭議的可能性，允許援引道德論證說明法律的合法性問題，這反而證明了法律存在這一事實(shí)，因?yàn)榉ü俚牧x務(wù)并非直接來自于道德論證，而是來自于“法官運(yùn)用道德論證解決爭議”的實(shí)踐，在最終的分析意義上，法律事實(shí)的基礎(chǔ)在于社會(huì)事實(shí)，而非道德事實(shí)。

與拉茲相比，夏皮羅比較贊同德沃金關(guān)于法律詮釋方法的論證，法律理論應(yīng)該回應(yīng)法律實(shí)踐中的難題。他在堅(jiān)持社會(huì)事實(shí)作為法律合法性判準(zhǔn)要件的前提下，提出了“法律設(shè)計(jì)者”這一概念來闡釋理論爭議。首先要承認(rèn)法律闡釋包括了將一個(gè)目的歸屬于法律實(shí)踐的活動(dòng)，作為“法律設(shè)計(jì)者”的任務(wù)就是把當(dāng)前法律體系之設(shè)計(jì)者所尋求實(shí)現(xiàn)的政治目標(biāo)歸于法律實(shí)踐之中。對法律體系的最佳解釋，應(yīng)與這一目標(biāo)保持一致。夏皮羅的這一方案確實(shí)可以緩解一些法律爭議，但法律體系目標(biāo)的確定又必然包含著選擇和評價(jià)，理論爭議又無可避免地重新出現(xiàn)。

（二） 德沃金及自然法學(xué)派的模式

一般通說認(rèn)為，自然法學(xué)派關(guān)于法的合法性問題主要分為古代自然法學(xué)說、中世紀(jì)自然法學(xué)說、近代自然法學(xué)說和現(xiàn)代自然法學(xué)說四個(gè)階段。

在古代自然法學(xué)說中，關(guān)于“自然法”這一概念創(chuàng)始于斯多葛學(xué)派，認(rèn)為人類作為宇宙自然的一部分，與其他自然物不同在于具有理性，人可通過自己的理性根據(jù)自然法則安排自己的生活，自然法就是理性法，自然法是現(xiàn)實(shí)法合法性的根據(jù)。西塞羅認(rèn)為，“自然法就是事實(shí)上存在著一種符合自然的，適用于一切人，永恒不變的、真正的法—即正義的理性。這個(gè)法通過自己的命令鼓勵(lì)人們履行他們的義務(wù)，又通過自己的禁令約束人們不去為非作歹”。

中世紀(jì)自然法學(xué)說的顯著特征是人間一切法律的合法性根據(jù)必須追溯于基督教教義中。圣?奧古斯丁認(rèn)為，世俗法律的正當(dāng)合法性根據(jù)在于永恒法。如果世俗法律與上帝之法相悖，那么世俗之法就不具有任何效力，也喪失了正當(dāng)合法性的根據(jù)。托馬斯?阿奎那也認(rèn)為，上帝的法律不但是絕對必須的，而且是其他一切法律的淵源和正當(dāng)合法性的根基。

近代自然法學(xué)說與中世紀(jì)神學(xué)(神權(quán))自然法學(xué)說相對立，破除“君權(quán)神授”、“法自神意”的唯神論，用人的理性代替神性，并凸顯個(gè)人主義。理性、人性在此成為法律合法性的內(nèi)在根據(jù)和理由，成為人類的一種自然能力，是行為或信仰的正當(dāng)理由，是評判是非善惡的根本標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)代自然法學(xué)說在19世紀(jì)末20世紀(jì)初逐漸復(fù)興，復(fù)興“自然法”的精神并不在于其人性基礎(chǔ)和理性設(shè)計(jì)，也不在于其形而上學(xué)的論證，而在于其是人類對正義訴求的永恒性，在于人類對現(xiàn)存法律合法性根據(jù)的拷問。龐德就此指出：“自然法的任務(wù)不是給我們一個(gè)關(guān)于理想結(jié)合的普遍立法，而是給我們一種對實(shí)在法中的理想成分的鑒定。即使絕對的理想不能被證實(shí)，這種鑒定可以確定和陳述出一定時(shí)間和地點(diǎn)的社會(huì)理想，并且使它成為對各種論證、解釋和適用標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行選擇的尺度。”

從自然法學(xué)派關(guān)于法的合法性判準(zhǔn)的發(fā)展史來看，其特征是：一是試圖尋找一個(gè)外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為判斷法律合法性的標(biāo)準(zhǔn)，如自然法、上帝法體現(xiàn)了這種模式；二是從客觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向主觀認(rèn)知，運(yùn)用理性對人性的認(rèn)識(shí)，尋求符合人性、正義等訴求的理想成分的鑒定，近代自然法學(xué)說和現(xiàn)代自然法學(xué)說都體現(xiàn)了這一特征。

從上述兩個(gè)學(xué)派關(guān)于法的合法性判準(zhǔn)的要件說明來看，其間最大的爭議就是道德因素是否應(yīng)該納入合法性判準(zhǔn)要件。從這項(xiàng)內(nèi)容來看，德沃金應(yīng)歸屬于自然法學(xué)派的陣營，但又發(fā)展了自己的理論。

如果形象地描述法實(shí)證主義的合法性判準(zhǔn)公式是“社會(huì)事實(shí)”，那么德沃金對合法性判準(zhǔn)公式可以描述為“社會(huì)實(shí)踐+道德證立”，整全性體現(xiàn)了這種模式的要求。德沃金在《法律帝國》的結(jié)語中聲明道，“法律是什么？法律是詮釋性概念。法官們應(yīng)該透過詮釋其他法官?zèng)Q定法律是什么的實(shí)踐，來決定法律是什么”。因此，法的合法性判準(zhǔn)要件應(yīng)從法律實(shí)踐的最佳詮釋中去獲得，運(yùn)用建構(gòu)性詮釋，通過“符合”與“證立”的維度，依賴于道德上的最佳辯護(hù)，從而達(dá)到實(shí)踐所要求的那個(gè)本旨，亦即法律的合法性要求。德沃金在《身披法袍的正義》一書中再次重申：“我在那本書（指《法律帝國》一書）中認(rèn)為，識(shí)別正確的法律命題是一個(gè)建構(gòu)性地詮釋法律資料的問題，建構(gòu)性詮釋的目標(biāo)是既要契合那些資料又要為那些資料辯護(hù)。”法律的詮釋過程是詮釋者與詮釋對象的互動(dòng)過程，詮釋者的態(tài)度必須要認(rèn)識(shí)到法律這一存在的社會(huì)事實(shí)包含著某種價(jià)值（本旨），而且要由那個(gè)本旨來理解、適用、擴(kuò)張、調(diào)整、修正和限縮自己的詮釋內(nèi)容。因此，德沃金對法律合法性判準(zhǔn)要件取決于詮釋者的態(tài)度，但詮釋者的詮釋態(tài)度不是任意的，需符合法律實(shí)踐的本旨，即合法性的要求。德沃金繼續(xù)闡明道，法律合法性的判準(zhǔn)不能僅依社會(huì)事實(shí)，而且必須依賴于道德論證，因?yàn)榉傻暮戏ㄐ岳碚摳灿诟鼮橐话愕恼魏偷赖抡軐W(xué)之中，這一政治與道德哲學(xué)反過來又有賴于關(guān)于人性或道德目標(biāo)的哲學(xué)理論。為詮釋法律合法性問題，德沃金對法律概念的詮釋歸結(jié)為對法律概念觀的具體認(rèn)識(shí)，亦即用概念觀精練了法律爭議中的三個(gè)問題：首先，法律與正當(dāng)強(qiáng)制之間，究竟有著我們所認(rèn)為的連接嗎？要求公權(quán)力只有在與源自過去政治決定之權(quán)利與責(zé)任一致時(shí)被行使，這樣要求有任何本旨嗎？其次，如果有那樣本旨的話，那是什么？再次，對源自的何種解讀——對與過去決定具一致性的何種想法——最適于達(dá)成那個(gè)本旨。通過對這三個(gè)問題的回答，與法實(shí)證主義和法實(shí)用主義相比，法的整全性更符合法律實(shí)踐，是理想型的法律合法性觀念。

三、法的合法性與整全性

在相競逐的條件下，以哈特為中心的法實(shí)證主義流派的“社會(huì)事實(shí)”判準(zhǔn)模式因其無法消解法律存在的爭議這一事實(shí)，而被德沃金譽(yù)為政治美德的整全性能否進(jìn)入法的合法性判準(zhǔn)的行列，我們必須考察關(guān)于合法性觀念以及合法性價(jià)值的特征，合法性觀念反映合法性判準(zhǔn)的要求，合法性價(jià)值的特征反映法律的特征。誠如德沃金所言：“如果不展示和論證一種合法性觀念，我們就不能識(shí)別判定法律實(shí)際上是什么的正確標(biāo)準(zhǔn)，而如果不判定什么是合法性的善——如果有的話——我們就不能展示和論證一種合法性觀念”。

(一) 法的合法性觀念

不同法學(xué)流派關(guān)于法律是什么的答案形成了不同的法律觀，即合法性觀念。不同的合法性觀念反映了對法律的不同判斷和追求，也決定著對法律認(rèn)識(shí)的不同路標(biāo)。因此，只要能夠統(tǒng)一合法性觀念，就能統(tǒng)一對法律的認(rèn)識(shí)，就不會(huì)對法律概念出現(xiàn)紛爭和歧義。所以，我們必須認(rèn)識(shí)不同的合法性觀念，以此辨識(shí)何種合法性觀念能夠最佳地引導(dǎo)走向理想型的法律。

1.法律正義觀。把法的合法性觀念實(shí)際上等同正義或與正義外延相同。如古典自然法學(xué)派理論就持這一觀念，即自然法就是正義的理性，人定法中的“正義”正是自然法所蘊(yùn)含的“永恒正義”之體現(xiàn)。

2.法律權(quán)利觀。人之所以為人，是因?yàn)槿司哂欣硇裕说闹黧w性也由此得到張揚(yáng)。理性的人具有天然的自我保護(hù)的本性要求，形成了人性中的自然權(quán)利，法律的目的就是保護(hù)人的自然權(quán)利。存在的人具有一種生而有之的自然權(quán)利，全部政治法律的合法性根據(jù)，即一切社會(huì)或政府權(quán)力的合法性根據(jù)都是本然屬于人的自然權(quán)利派生而來的，近代自然法學(xué)派持這一觀念。

3.法律效率觀。法律本質(zhì)上拒絕任何的價(jià)值判斷，法律就是法律，只有特定的者所制定的規(guī)則才是法律。當(dāng)法律的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)包含道德標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，效率即被折損或被完全破壞，由此產(chǎn)生組織解體的后果，而產(chǎn)生混亂的結(jié)局。這種法治觀流行于19世紀(jì)的西方，受到英國哲學(xué)家邊沁的影響，實(shí)證主義法學(xué)派基本持這一觀念。

4.法律整全觀。整全性觀念是平等的另一種特殊形式，即類似情況類似處理，要求政府應(yīng)對人們給予平等的關(guān)注。它意味著法律面前的平等，不僅僅要求按照法律明文規(guī)定來執(zhí)行，而且政府必須根據(jù)一套適用于所有人的原則進(jìn)行統(tǒng)治。

在一個(gè)多元的文化、道德社會(huì)中，形形的合法性觀念不勝枚舉，但我們需要關(guān)注的是哪種觀念更能反映和符合法的合法性價(jià)值。

（二）法的合法性價(jià)值特征

合法性價(jià)值反映和揭示出法律內(nèi)在的屬性與特征，合法性價(jià)值與法律的其他價(jià)值（諸如公平、自由、秩序等）一樣，共同構(gòu)成法律的本質(zhì)內(nèi)容，并作為審視理想型法律的體系范疇。在法律的諸價(jià)值中，各種價(jià)值相互競逐而非一成不變，甚至價(jià)值之間會(huì)產(chǎn)生相反的拉力而此消彼長。那么合法性價(jià)值在法律體系中的地位如何？德沃金說：“我們必須要發(fā)現(xiàn)一種這樣的政治價(jià)值，一種必須被我們廣泛接受的真正價(jià)值，它能夠連接法律的古老難題，為解釋性價(jià)值發(fā)揮作用，而且能夠幫助我們理解法律是什么的各項(xiàng)主張的正確與錯(cuò)誤，這就是合法性價(jià)值。”這種價(jià)值具有以下一些特征：

1.整體性價(jià)值而非分離性價(jià)值。對于價(jià)值的解釋不能通過循環(huán)定義的方式進(jìn)行說明，只有將價(jià)值的解釋置于一個(gè)更廣的價(jià)值信仰體系中加以考察，如果我們對這些價(jià)值如正義、公平、民主和自由等能更好地理解并達(dá)成一致意見，我們就能生活得更好。因此，價(jià)值的整體性是指“一種結(jié)成整體的價(jià)值的存在依賴于它對其他種類的、可以獨(dú)立列舉的價(jià)值——如人們可以追求的生活之幸福——所做的某些貢獻(xiàn)，而且假定，對一種結(jié)成整體的價(jià)值的更加精確的描述——依賴于對此種貢獻(xiàn)的識(shí)別”。這種價(jià)值不僅與政治、倫理相聯(lián)系，而且與道德有關(guān)。在判斷某一事物為善的諸價(jià)值中，不能用“善”本身進(jìn)行判斷，而需借助正義、公正、平等、自由等整體性價(jià)值進(jìn)行考察和判斷。在整體性的價(jià)值體系中，各價(jià)值不是位于一個(gè)等級性結(jié)構(gòu)中，而是平等地互惠互利，相互支持，對某個(gè)價(jià)值的確定，需要借助同其他價(jià)值的關(guān)系中來理解。所以，“在一組統(tǒng)一的、結(jié)成整體的價(jià)值中，比在一個(gè)購物單式地列舉的價(jià)值中更容易發(fā)現(xiàn)公正的深層意義”。

2.詮釋性價(jià)值。這是由法律是個(gè)詮釋性的過程所決定的。人們雖然接受合法性價(jià)值，但會(huì)持有不同意見，至少在某種程度上就如何作出政治安排來滿足這個(gè)價(jià)值有不同態(tài)度，因此，這就需要合法性價(jià)值具有詮釋屬性。德沃金說：“合法性從一開始就是一個(gè)解釋性理念，它現(xiàn)在對我們來說依然如此”。合法性的抽象概念要求國家在行使權(quán)力時(shí)，應(yīng)遵照事先以正當(dāng)方式確定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。這個(gè)抽象概念并不能提供給我們更多的理解和認(rèn)識(shí)，它需要詮釋來具體化。

3.真實(shí)的價(jià)值。合法性價(jià)值是真實(shí)的，它的存在和特征不取決于任何人的創(chuàng)造，或信仰或決定；它有深刻的結(jié)構(gòu)解釋它們的具體表現(xiàn)形式。德沃金認(rèn)為這一特征類似于對自然型概念的描述，如我們可以通過DNA識(shí)別出是老虎還是豹子，這是因?yàn)槔匣⒌腄NA是真實(shí)存在的。所不同的是，自然類型的深層結(jié)構(gòu)是物理的，而合法性價(jià)值的深層結(jié)構(gòu)是規(guī)范的。但如何揭示合法性這一真實(shí)存在的深層結(jié)構(gòu)，可以嘗試一種工具性的論證，比如正義是善的，我們可以通過揭示“善”來了解正義的深層結(jié)構(gòu)，這樣就避免循環(huán)論證。

4.獨(dú)特而普遍性的價(jià)值。所謂獨(dú)特的價(jià)值是指法律實(shí)踐自身的善，而不是它們會(huì)提供什么種類的善，因而是正義或其他價(jià)值無法替代的。法的合法性價(jià)值是獨(dú)立于公平、自由、秩序等其他法的價(jià)值的，它對法律實(shí)踐具有基礎(chǔ)性的指引功能，這項(xiàng)價(jià)值將幫助我們更好地理解各種法律主張意味著什么，以及是什么使得這些主張正確或錯(cuò)誤。它也是一項(xiàng)普遍價(jià)值，比其他價(jià)值具有更為根本的重要性，而且這項(xiàng)價(jià)值早在古典和中世紀(jì)就已經(jīng)得到哲學(xué)家的分析和闡述。

基于這些特征，法的合法性價(jià)值與識(shí)別真實(shí)或有效的法律主張這個(gè)問題之間的關(guān)聯(lián)就毫無疑問了。現(xiàn)在，我們的問題就可以轉(zhuǎn)向于整全性是否匹配法的合法性判準(zhǔn)要件。

（三）法的整全性

德沃金對整全性的考察涉獵的范圍非常廣泛，從空間范圍來看，涵蓋了哲學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)層面；從對象范圍來看，涉及到個(gè)體、社群組織和政府；從內(nèi)容來看，涉及到政治、法律、倫理和道德。我們主要從法律角度進(jìn)行說明。

1.整全性的概念

整全性的提出是為了區(qū)別于對法律概念觀的各種學(xué)說流派（如實(shí)證主義、實(shí)用主義）的不同回答，其實(shí)質(zhì)要求政府要一視同仁，以同一個(gè)聲音說話，將正義、公平等實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)張到每個(gè)人。它在政治實(shí)踐中提煉了立法和裁判的兩項(xiàng)原則性要求：立法原則要求法律制定者嘗試讓所有法律具有道德融貫性；裁判原則要求其指示應(yīng)該盡可能把法律看成以那樣方式具有融貫性。同時(shí)，通過對政治社群的考察，認(rèn)為原則社群是我們應(yīng)該值得提倡和遵循的社群。一方面，整全性要求把政治義務(wù)納入政治社群進(jìn)行考察，這樣，人們?yōu)槭裁醋袷胤蛇@一態(tài)度就取決于應(yīng)該建立一個(gè)什么樣的社群。二是通過幾種不同的社群模型進(jìn)行比較，認(rèn)為原則社群體現(xiàn)了整全性的要求，它首先滿足了真正社群的所有條件，達(dá)到一種真正與遍布的關(guān)懷。它預(yù)設(shè)每個(gè)人與任何其他人都一樣有價(jià)值，每個(gè)人都必須受到平等關(guān)懷與對待。因此，“這個(gè)社群概念觀，在爭議著政治道德與智慧的自由獨(dú)立之人的社群中，為政治正當(dāng)性宣稱，提供了一個(gè)吸引人的基礎(chǔ)”，也成為我們支持整全性的依據(jù)。因此，德沃金認(rèn)為，原則社群使一項(xiàng)政治義務(wù)能夠被建立和信仰起來，法律就會(huì)得到人們的自覺遵守，法律強(qiáng)制力就有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

德沃金模擬了三種社群：環(huán)境社群模型，社群成員把自己的聯(lián)合，當(dāng)成只是在史地上的意外事實(shí)，從而根本不當(dāng)成真正聯(lián)合社群（缺乏關(guān)懷）；規(guī)則手冊模型，（政治社群的成員接受這樣普遍許諾，即服從以某種方式所確立的規(guī)則，而這種方式對該社群是特別的（缺乏普遍關(guān)懷，非真正關(guān)懷）；原則模型，能夠滿足德沃金所言的真正社群的四個(gè)條件，是一種真正與遍布的關(guān)懷。每個(gè)人與任何其他人都一樣有價(jià)值，每個(gè)人都必須受到平等關(guān)懷與對待。參見前引，第218—222頁。

德沃金對政治社群設(shè)定了四個(gè)條件：1.他們必須把團(tuán)體義務(wù)看成特別的；2.他們必須接受，這些責(zé)任是個(gè)人的；3.成員們必須把這些責(zé)任，看成來自每個(gè)人都負(fù)有之（關(guān)懷團(tuán)體其他人之福祉）的更普遍責(zé)任；4.成員們必須認(rèn)為，團(tuán)體之實(shí)踐所展現(xiàn)的非僅是關(guān)懷，而且還是對所有成員的平等關(guān)懷。

另外，整全性要求法官在裁判案件過程中具有一致性。智慧性的法官（如海格力士法官）能夠通過“符合（Fit）”和“證立(Justification)”詮釋出疑難案件的最佳答案，法律詮釋性的活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上就是在于回答“法律是什么”的一項(xiàng)活動(dòng)，因此，每次詮釋性的觀念在反思平衡中會(huì)得到理解、適用、擴(kuò)張、調(diào)整、修正和限縮，直到詮釋結(jié)果能夠敏感于實(shí)踐的本旨，即法的合法性要求。

通過對整全性概念的分析，我們可以看到其呈現(xiàn)了一種抽象的政治理想，使政治社群、法律實(shí)踐、政治組織能夠描述其政治理想中的法治、平等、自由、民主、正義等諸價(jià)值，使諸價(jià)值融合為一體，置于一個(gè)更大的信念網(wǎng)中，不但各項(xiàng)政治道德價(jià)值彼此貫通、相互支持，政治道德和個(gè)人道德、乃至人生價(jià)值以及生命的意義等倫理信念也環(huán)環(huán)相扣、緊密聯(lián)結(jié)。

2.整全性的特點(diǎn)

首先，整全性具有獨(dú)立性。它是獨(dú)立于正義與公平之外的一項(xiàng)獨(dú)特政治美德。整全性是第三個(gè)獨(dú)立的理想，公平或正義有時(shí)必須為整全性犧牲。

其次，整全性具有重要性。在政治中，理想間的沖突司空見慣，“如將我們的政治活動(dòng)僅立基于公平、正義與程序性正當(dāng)，我們?nèi)耘f會(huì)發(fā)現(xiàn)，前兩項(xiàng)美德有時(shí)會(huì)往相反方向拉扯”。因此，在一個(gè)政治社會(huì)里，其他諸類價(jià)值如公平或正義并不能完全解決社會(huì)中所出現(xiàn)的各種矛盾，甚至各價(jià)值之間會(huì)發(fā)生沖突，必須要獲取超越現(xiàn)有政治價(jià)值外更能提供處理社會(huì)糾紛的理想價(jià)值，整全性就是這一理想價(jià)值需求的必然結(jié)果。

再次，整全性具有體系的融貫性。整全性將自己的理想價(jià)值貫穿于立法部門、司法部門和行政部門以及聯(lián)合社群和公民每一個(gè)人，在立法、司法和行政執(zhí)法過程中，使它們在執(zhí)行原則時(shí)盡可能相融貫，而不能出現(xiàn)各執(zhí)一法，相互對立的狀態(tài)。“整全性要求，只要有可能，社群的公共標(biāo)準(zhǔn)必須被作成與看成，表達(dá)處于正確關(guān)系之正義與公平的單一融貫體系”。在公民的個(gè)人生活與聯(lián)合社群的關(guān)系中，盡可能使個(gè)人與群體在道德信念上具有一致性的觀念，接受并共享任何明示政治決定的道德向度，它融合了公民的道德生活與政治生活。

3.整全性的核心內(nèi)容

從整全性的概念可以斷定，其核心內(nèi)容就是平等價(jià)值觀。這項(xiàng)價(jià)值觀朝著個(gè)人和政府兩個(gè)方向發(fā)展了幾項(xiàng)原則。就個(gè)人而言，其建構(gòu)了兩項(xiàng)原則：一是重要性平等的原則，它要求政府平等地對待每個(gè)人，不應(yīng)當(dāng)存在歧視和區(qū)別對待；二是具體責(zé)任原則，它要求每個(gè)人在過自己認(rèn)為有意義的生活時(shí)，都要對自己所過的一生負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。上述兩項(xiàng)原則都是抽象的原則，在具體應(yīng)用中應(yīng)根據(jù)社會(huì)實(shí)際狀況。如果一個(gè)政府尊重平等原則，不僅要從尊重公民的權(quán)利角度進(jìn)行關(guān)切，而且政府必須關(guān)切社會(huì)資源如何分配，因?yàn)椤柏?cái)富的分配是法律制度的產(chǎn)物”。在德沃金看來，“平等的關(guān)切要求政府致力于某種形式的物質(zhì)平等，即資源平等”。如果社會(huì)以及政府一致性地接受“資源平等作為經(jīng)濟(jì)規(guī)劃的目標(biāo)，那么就更適于達(dá)成政治整全性以及正義”。這里的平等原則不是財(cái)富分配的結(jié)果平等，也不是個(gè)人發(fā)展機(jī)會(huì)的平等，而是個(gè)人獲得平等的關(guān)懷和尊重，即政府尊重每個(gè)人的尊嚴(yán)，把每個(gè)人視為社會(huì)共同體的真正成員，并承認(rèn)每個(gè)成員在政治、法律上的平等，“必須平等對待公民的政府，需要平等關(guān)懷的概念觀，而整全性要求，政府必須確立這樣單一概念觀”。

（四）法的合法性與整全性的關(guān)聯(lián)——整全性具備法的合法性判準(zhǔn)的充分條件

幾個(gè)世紀(jì)以來，整全性在政治哲學(xué)家中已經(jīng)成為一個(gè)流行觀念，它與合法性的關(guān)聯(lián)可以表述為“法治之下，無人可以高于法律”，其實(shí)質(zhì)含義為，每項(xiàng)法律均要求依照其條款適用并執(zhí)行于每個(gè)人，任何人不得享有法律之外的特權(quán)。這一原則體現(xiàn)了法律面前人人平等的合法性觀念，與整全性的核心內(nèi)容平等的尊重與關(guān)懷視為同一原則，“如果我們以此種方式將合法性與整體性聯(lián)系起來，那么我們將促成一個(gè)能反映并提升這一聯(lián)系的合法性觀念。它能把我們承認(rèn)其相關(guān)性和重要性的這個(gè)價(jià)值——整全性——包含在內(nèi)”。因此，整全性就成為法的合法性價(jià)值并體現(xiàn)和反映了一種合法性觀念，整全性也就此當(dāng)然地能夠進(jìn)入法的合法性判準(zhǔn)的行列。

理想的法律不僅僅指向法律實(shí)際是什么，而且要關(guān)聯(lián)法律應(yīng)當(dāng)是什么，因此，法理學(xué)的任務(wù)就是政治道德在實(shí)踐領(lǐng)域中的一種演練，法的合法性就必然要關(guān)注價(jià)值和道德因素，純粹的法社會(huì)實(shí)踐不能滿足法的合法性要求，哈特的“社會(huì)事實(shí)”判準(zhǔn)模式當(dāng)然地作為法的合法性判準(zhǔn)存在著重大缺陷。法的合法性判準(zhǔn)必須依賴于道德，而法的整全性不僅與道德關(guān)聯(lián)起來，而且被譽(yù)為一項(xiàng)政治美德，它要求政治社群中每個(gè)人都有權(quán)獲得普遍的、平等的關(guān)懷，這不僅體現(xiàn)了法的合法性的實(shí)踐準(zhǔn)則和要求，而且描繪了理想的法律價(jià)值，這也成為整全性能夠作為法的合法性判準(zhǔn)的一個(gè)重要理據(jù)。

德沃金為此強(qiáng)調(diào)說明，“讀者可以不同意整全性理論，但不該因此而拒絕將整全性視為合法性的理想價(jià)值來建構(gòu)合法性理論這一更具一般性的目標(biāo)”。

四、整全性成為法的合法性判準(zhǔn)的最佳理想

在眾多的合法性觀念中（如上文所列舉的正義、權(quán)利、效率等），整全性為何能優(yōu)越于其他合法性觀念，而成為法的合法性判準(zhǔn)的最佳理想。對這一問題，筆者試圖從兩個(gè)角度加以論證：一是整全性追溯和符合法的合法性的終極目的的必然條件，即人類追求的“善”；二是比較不同合法性觀念下哪種實(shí)踐之維更能實(shí)現(xiàn)人類最終的“善”。

（一）理論之維

一部西方法律思想史在圍繞“法律是什么”作出解答的同時(shí)，對于人之為人的生存意義的探索才是它最為深沉而綿長的關(guān)切。從柏拉圖的“善高于正義”到康德的“人是目的”這一歷史的現(xiàn)身說法告訴我們?nèi)祟悎A滿的生活狀態(tài)是“德、福一致”，這才是最高的善、最圓滿的善。法律的終極目的也必須和必然圍繞人類這一最圓滿的善而設(shè)定，理想型的法律應(yīng)該以這一目的為準(zhǔn)則。德沃金在通過追問“法律是什么”這一問題的直觀態(tài)度時(shí)，提升法律爭議的旨趣——人生態(tài)度，即“法律帝國是由態(tài)度來界定，而不是由領(lǐng)土、權(quán)力或過程。它是對最廣義政治的詮釋性、自我反思的態(tài)度”，它指向政治共同體中的公民對生存價(jià)值和意義的反思，對生存目的的思索，重塑和回歸人之生存意義的法理學(xué)思考。“這就是法律對我們的意義：我們所想要成為的人民，以及我們志在擁有的社群”。因此，法律為“至善”的目標(biāo)而設(shè)定是人類的共識(shí)和最高指令。整全性觀念反映了人類“善”的德性，追求平等的尊重和關(guān)懷的價(jià)值觀，追求一個(gè)團(tuán)結(jié)、友愛、普遍關(guān)懷的“原則模型”社群。整全性觀念也符合“人是目的”的要求，把對人的平等尊重作為首要的關(guān)切。

“人是目的”決定了法的合法性價(jià)值的核心內(nèi)容是必須關(guān)注和實(shí)現(xiàn)“人性尊嚴(yán)”，無論是注重追求效率為主的形式法的合法性觀念，或是追求實(shí)質(zhì)正義的法的合法性觀念，最終都可以統(tǒng)攝在人性尊嚴(yán)的價(jià)值概念之下。整全性所維護(hù)的就是人性尊嚴(yán)的這種法律價(jià)值。當(dāng)然，對于何謂人性尊嚴(yán)這一抽象的原則概念，整全性發(fā)展了兩項(xiàng)原則：一是內(nèi)存價(jià)值原則，即每個(gè)人的生命都存有特別的客觀價(jià)值，而且每個(gè)生命都有被平等尊重的價(jià)值與重要性；二是個(gè)人責(zé)任原則，即每個(gè)人都有讓自己的生命得以成功實(shí)現(xiàn)的特別責(zé)任，包括自行判斷何種人生對自己而言是成功人生的責(zé)任。這就使整全性立基于人性尊嚴(yán)，為人性尊嚴(yán)而服從，也使法律的合法性判準(zhǔn)讓位于整全性，從而取代“效率、正確、正義”等合法性觀念，也就意味著，整全性觀念與其他合法性觀念相比，更能反映和符合“人是目的”這一至上的“善”。

（二）實(shí)踐之維

法律畢竟是一種社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，理想型的法律必然給法律實(shí)踐帶來實(shí)際的圓滿的“德、福”狀態(tài)，因此，我們可以通過不同的法學(xué)流派對合法性觀念的反映和認(rèn)識(shí)，比較在不同合法性觀念支配下的法律實(shí)踐樣態(tài)，哪種觀念下的法律實(shí)踐是人們所需要和追求的。為此，我們可以通過對權(quán)利的尊重和社群模型兩種社會(huì)實(shí)踐的考察進(jìn)行比較。

1.法實(shí)證主義認(rèn)可公民的法律權(quán)利，但對公民的權(quán)利狀態(tài)呈現(xiàn)不圓滿性，是一幅不完整的、殘缺的權(quán)利圖像。只能賦予法官自由裁量權(quán)而創(chuàng)造新法，這要求公民服從事后的法律顯然不公平。

2.法實(shí)用主義根本否認(rèn)公民的法律權(quán)利。邊沁認(rèn)為，道德權(quán)利的概念是一派胡言亂語，從根本上否認(rèn)法律這一存在，法官的裁判不是根據(jù)法律，而是取決于法官的偏好，認(rèn)為“人們從來就不會(huì)，僅因某個(gè)立法機(jī)構(gòu)說，他們對于會(huì)使社群變得更糟的東西擁有權(quán)利，或者一長串法官作過其他人擁有此種權(quán)利的決定，而就擁有那樣權(quán)利”。因此，法實(shí)用主義無法描繪法律的圖像，在法律實(shí)踐中所產(chǎn)生的結(jié)果就可能導(dǎo)致社會(huì)的不公，人們就顛簸于權(quán)利的維穩(wěn)狀態(tài)，這一法實(shí)用主義流派必然排除在法律合法性問題的判準(zhǔn)范圍之外。

3. 法的整全性不但承認(rèn)公民的法律權(quán)利，而且認(rèn)真和平等地對待每位公民的法律權(quán)利。在立法、司法裁判、行政執(zhí)法方面形成了一個(gè)融貫性的權(quán)利體系。在政治社群中，整全性要求政府做到平等地尊重和關(guān)懷，要求社群成為一個(gè)原則的社群，使整個(gè)政治社會(huì)充滿愛，人們變得更加團(tuán)結(jié)、友善。人們愿意服從法律，政治組織甘愿遵從法律，自然把服從法律提升為一項(xiàng)政治義務(wù)，使法律的合法性具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

4. 在模擬的三種社群模型中，環(huán)境模型對于社群成員把自己的聯(lián)合當(dāng)成只是在史地上的意外事實(shí)，根本不當(dāng)成真正聯(lián)合社群，把社群的其他成員只是當(dāng)成達(dá)到個(gè)人目的之手段，與“人是目的”這一“至善”的理念是背道而馳的，他們的行動(dòng)僅為了確保自己所理解的世界正義與公平，對社群其他成員沒有任何特別關(guān)懷。比如功利主義、法實(shí)用主義便類似于這種社群模式。

規(guī)則手冊模型認(rèn)為，政治社群的成員接受這樣普遍許諾，即服從以某種方式所確立的規(guī)則。一旦規(guī)則的內(nèi)容窮盡了自己的義務(wù)，社群成員就會(huì)尋找棋盤式制定法的內(nèi)在妥協(xié)，并在協(xié)議時(shí)，每一方都試圖盡可能以少換多。這個(gè)社群模型所展現(xiàn)的關(guān)懷太過膚淺與稀薄，根本無法稱為真正普遍關(guān)懷，像環(huán)境社群的成員一樣，每個(gè)人利用現(xiàn)存政治體制，自私地在政治中自由行動(dòng)，促進(jìn)自己的利益和理想。實(shí)證主義是規(guī)則手冊社群模型的自然伴侶。

而原則模型堅(jiān)持，真正社群的成員接受統(tǒng)治他們的是共同原則，而非政治妥協(xié)中的規(guī)則。原則社群的成員接受，他們的政治權(quán)利與義務(wù)，系于政治機(jī)構(gòu)決定所預(yù)設(shè)與背書的原則體系。每個(gè)成員都承認(rèn)對方的權(quán)利，負(fù)有和履行自己的義務(wù)，并包括那些潛在的未經(jīng)正式確認(rèn)和宣告的義務(wù)。因此，原則模型滿足了真正社群的所有條件，它所表達(dá)的關(guān)懷是真正與普遍的。該模型的整全性命令預(yù)設(shè)，每個(gè)人與任何其他人都一樣有價(jià)值，每個(gè)人都受到平等關(guān)懷的對待。法的整全性就是這種原則模型的實(shí)踐反映。原則模型的社群實(shí)踐，給予了整全性的正當(dāng)信心，也提升了人們生存的目的和意義。

第5篇

(一)證券發(fā)行機(jī)制受到了破壞

證券的發(fā)行與審核制度作為證券市場日常證券交易活動(dòng)的重要保障，其對我國證券市場的穩(wěn)定性發(fā)展與持續(xù)性發(fā)展有著極為重要的影響。但是，就其實(shí)際的開展情況來說，證券市場受到了來自于政府以及相關(guān)監(jiān)管部門的過度干預(yù)，進(jìn)而導(dǎo)致了證券交易市場的諸多不良現(xiàn)象的產(chǎn)生，影響到了證券市場的正常運(yùn)行。同時(shí)，當(dāng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對金融證券市場的調(diào)控活動(dòng)過度時(shí)，將會(huì)使得證券市場自身的調(diào)節(jié)功能出現(xiàn)問題，也就阻礙了證券市場的正常發(fā)展，證券市場的自主發(fā)展運(yùn)行權(quán)利也就無從談起。比如，當(dāng)證券市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對證券發(fā)行的規(guī)模與節(jié)奏進(jìn)行全程監(jiān)管的時(shí)候，由于忽視了證券市場本身的調(diào)節(jié)能力與供應(yīng)能力，進(jìn)而也就帶來了不良的證券交易活動(dòng)。

(二)政府干預(yù)活動(dòng)過于頻繁

受到我國社會(huì)主義性質(zhì)的影響，我國證券市場作為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展活動(dòng)的一部分，也就需要受到政府對其的監(jiān)管，但是，證券市場本身作為一個(gè)不斷發(fā)展運(yùn)行的“有機(jī)體”，其自身的競爭機(jī)制能夠使市場的發(fā)展活動(dòng)得以順利開展，政府所需的僅僅是適當(dāng)?shù)母深A(yù)，而不是全盤的監(jiān)管。可是，在實(shí)際的市場發(fā)展活動(dòng)中，政府與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的干預(yù)過于頻繁，而超出了其限定，不僅不利于證券市場的發(fā)展，反而會(huì)阻礙證券市場的日常運(yùn)行與工作。比如，在西方資本主義國家，在對證券市場進(jìn)行監(jiān)管的時(shí)候，追求的是“最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”，注重證券的自主發(fā)展。但在我國，政府對證券市場的監(jiān)管注重的是對發(fā)行人其持續(xù)盈利能力的需求，這也就使得政府監(jiān)管部門對證券發(fā)行活動(dòng)的干涉形式多且過于頻繁，這些活動(dòng)都會(huì)影響到證券市場的健康發(fā)展，進(jìn)而使得投資風(fēng)險(xiǎn)的加劇，影響到了證券市場的正常工作開展。

(三)證券交易信息的真實(shí)性與全面性存在不足

證券市場的日常交易活動(dòng)需要在公平、公正且信息透明的環(huán)境下來進(jìn)行，這樣一來可以有效地規(guī)避市場活動(dòng)中的欺詐、炒作活動(dòng)。這是對交易市場信息的及時(shí)、準(zhǔn)確披露是保護(hù)證券投資者的有效保障。但是，在實(shí)際的證券發(fā)行活動(dòng)中，證券市場對于信息的披露存在和諸多的不足，比如，信息的延遲與不充分，甚至錯(cuò)誤信息的存在。這些問題的存在，都將影響到證券市場投資者的投資活動(dòng)，也滋生出一系列金融騙局，金融違法行為的產(chǎn)生。

二、在經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)上來實(shí)現(xiàn)對證券發(fā)行審核制度的選擇

(一)政府對收益的干預(yù)

在證券市場的發(fā)行審核活動(dòng)中，政府對收益的干預(yù)，其開展的形式主要是公共收益部分與部門收益部分。在中國，有人認(rèn)為證券發(fā)行審核制度的制定，需要根據(jù)社會(huì)公眾利益來進(jìn)行選擇。公共利益需要由政府選擇優(yōu)質(zhì)企業(yè)審核選擇。因此，證券交易市場需要為所有的投資者提供相關(guān)的企業(yè)投資信息。再者，審核制度的信息披露需要是一個(gè)強(qiáng)制性的措施，在一定程度上，證券市場的交易活動(dòng)需要的是對相關(guān)市場以及證券信息的有效處理與掌握，只有信息做到及時(shí)、完整、準(zhǔn)確，才能真正意義上地提高證券市場交易活動(dòng)的規(guī)范化，實(shí)現(xiàn)對資源的合理分配，降低投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，隨著我國國民經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在對證券市場的審核制度進(jìn)行核準(zhǔn)的時(shí)候，需要根據(jù)國有企業(yè)的改革需求，來完成制定與完善工作，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)國家財(cái)富的累積。

(二)政府對成本的干預(yù)

就我國當(dāng)前證券市場的運(yùn)行實(shí)際發(fā)展情況來說，證券發(fā)行需要制度的有效保障，這是加強(qiáng)成本控制最為重要的手段。其中執(zhí)法活動(dòng)的開展成本是證券發(fā)行審核中支出的主要成本。因此，監(jiān)督機(jī)構(gòu)需要在發(fā)行證券的時(shí)候，做到對相關(guān)法律法規(guī)的遵守，其投入的成本，即為執(zhí)法的成本。從立法活動(dòng)的開展角度來說，這是實(shí)現(xiàn)證券得以順利發(fā)行的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。可在這個(gè)過程中，由于人力、物力等一系列社會(huì)資源的使用需要資金的大力支持，也就相應(yīng)地使證券發(fā)行的成本與之增加。

三、從經(jīng)濟(jì)法的角度如何實(shí)現(xiàn)中國證券發(fā)行審核制度的發(fā)展

(一)制定統(tǒng)一的審核發(fā)行制定

就當(dāng)前證券市場的開展情況來說，證券的發(fā)行審核制度作為其主要的審核形式，具有極為重要的地位，但是，在實(shí)際的工作其所發(fā)揮的作用，受到不同的證券發(fā)行審核制度的影響，而無法實(shí)現(xiàn)真正意義上的統(tǒng)一發(fā)展。造成這樣狀況產(chǎn)生的原因是多種多樣的，同時(shí)，由于審核制度的制定權(quán)的也尚未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，也就進(jìn)一步地導(dǎo)致了這樣的情況難以有效地杜絕，進(jìn)而影響到了證券市場的進(jìn)步與發(fā)展。因此，需要針對于這樣的情況存在，切實(shí)從證券發(fā)行統(tǒng)一化這一需求出發(fā)，為證券市場的有效運(yùn)行提供切實(shí)的發(fā)展保障。

(二)完善責(zé)任制，提高證券活動(dòng)的開展質(zhì)量

為了實(shí)現(xiàn)我國證券發(fā)行審核制度的統(tǒng)一化管理，在對證券進(jìn)行發(fā)行與審核的時(shí)候，需要針對制度自身的不足之處進(jìn)行完善，同時(shí)，為了有效地推動(dòng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展，還需要制定與完善責(zé)任制度，進(jìn)而更好地保障投資者的合法利益不受侵害，提高證券活動(dòng)的開展質(zhì)量。在完成審核活動(dòng)之后，需要將與之相關(guān)的責(zé)任關(guān)系進(jìn)行一一地明確，將責(zé)任人的權(quán)利與義務(wù)以合同的形式進(jìn)行指出，進(jìn)而有效地減少不良行為的產(chǎn)生，避免猖獗的違法行為，做到審核工作的明確到位，切實(shí)保障投資者的合法權(quán)益。

(三)轉(zhuǎn)變以往的核準(zhǔn)制，推行注冊制的發(fā)展

眾所周知，在中國，證券市場的發(fā)展正在逐步由核準(zhǔn)制向著注冊制發(fā)展，這是未來證券市場發(fā)展的方向，也是推進(jìn)證券市場實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步發(fā)展的重要舉措。通過這樣的方式，能夠有效地克服以往證券發(fā)行交易活動(dòng)中出現(xiàn)的弊端，借助于經(jīng)濟(jì)法的保障，來實(shí)現(xiàn)整個(gè)證券發(fā)行市場的規(guī)范化。雖然，在我國，目前的證券發(fā)行審核活動(dòng)，想要實(shí)現(xiàn)注冊制度的建立與完善，還面臨著諸多的挑戰(zhàn)。但是，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，需要向著國外先進(jìn)的證券發(fā)行制度進(jìn)行學(xué)習(xí)，最終，實(shí)現(xiàn)注冊制度的有效建立。想要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，我們需要認(rèn)識(shí)到，當(dāng)前證券發(fā)行活動(dòng)還面臨著諸多問題，需要去解決，這既是我國證券發(fā)行審核制度發(fā)展需求，也是為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)長久發(fā)展而要考慮的工作內(nèi)容。

四、總結(jié)

第6篇

關(guān)鍵詞：安全生產(chǎn)監(jiān)督；憲法；行政法律；相關(guān)規(guī)定

法律是這個(gè)社會(huì)的準(zhǔn)繩，是維護(hù)這個(gè)社會(huì)各個(gè)方面最基本的底線，隨著我們國家法治工作的完善，我們已經(jīng)形成了一個(gè)以憲法為核心，涉及到社會(huì)生活中的各個(gè)方面的比較完備的法律體系。而當(dāng)下安全生產(chǎn)監(jiān)督過程中需要用到的法律內(nèi)容主要分為部門規(guī)章和地方規(guī)章兩種，這兩部分的內(nèi)容權(quán)利分屬的層面各不相同，但是都是以法律的形式對企業(yè)生產(chǎn)中存在的問題做出了規(guī)定。但是對于企業(yè)來說，該如何執(zhí)行這些規(guī)定，就是一個(gè)很有學(xué)問的問題了。

一、當(dāng)下安全生產(chǎn)法律法規(guī)的基本概述

從1981年起草的勞動(dòng)保護(hù)法草案，到2001年正式通過我國的“安全生產(chǎn)保護(hù)法”，可以說是中國近代工業(yè)崛起的一個(gè)縮影。從改革開放以來，雖然說我們國家在經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面取得了顯著的成果，但是生產(chǎn)事故卻一直是居高不下，這在很大程度上對我們黨和政府的形象是一個(gè)極大的損失。雖然說導(dǎo)致安全事故頻發(fā)的原因是多方面的，但是立法方面的不足，卻是一個(gè)會(huì)動(dòng)搖到我們經(jīng)濟(jì)根基的問題。而且當(dāng)每次我們國內(nèi)出現(xiàn)重大安全生產(chǎn)事故的同時(shí)，國外的一些媒體總會(huì)發(fā)出一些不和諧的聲音。是的，我們的安全生產(chǎn)保護(hù)法就是在這樣的環(huán)境下誕生的。這方面的法律的完善能夠加強(qiáng)安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，而且還能夠在一定程度上保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。更是以法律的強(qiáng)制性為優(yōu)勢，對當(dāng)下企業(yè)生產(chǎn)中存在的問題進(jìn)行了打擊。所以說這是我國法律體系的一次完善，更是我國經(jīng)濟(jì)不斷騰飛的重要?jiǎng)恿Α?/p>

二、當(dāng)下企業(yè)安全生產(chǎn)中存在的問題

（一）安全生產(chǎn)意識(shí)薄弱

要說中國的制造型企業(yè)生產(chǎn)事故頻發(fā)的原因，其實(shí)很大一部分是因?yàn)樯a(chǎn)者和相關(guān)的管理者缺乏必要的安全生產(chǎn)意識(shí)。因?yàn)檫@種觀念上的疏忽，所以說他們對待日常工作中的問題自然不會(huì)重視，但是要改變這個(gè)問題是需要企業(yè)長年累月去進(jìn)行投入的。因此不少企業(yè)不管是從成本還是其他方面來考慮對這部分的工作都是“能省則省”，而相關(guān)的勞動(dòng)部分因?yàn)槿鄙傧嚓P(guān)的法律法規(guī)作為參考，在很多問題上都是顯得有些無能為力的。而這時(shí)候安全生產(chǎn)法的提出，就對如何監(jiān)督企業(yè)這方面的疏忽做出了明確的界定，這為相關(guān)的勞動(dòng)部門的工作提供了必要的參考，為企業(yè)提高生產(chǎn)的安全性打下了基礎(chǔ)。

（二）安全生產(chǎn)基礎(chǔ)工作不扎實(shí)

隨著經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展，我國的很多企業(yè)都取得了一定的成效，不管是在數(shù)量還是在質(zhì)量上，但是對于一些偏遠(yuǎn)地區(qū)的企業(yè)和工廠，不僅資金匱乏而且缺乏技術(shù)和人才，甚至說不能按照規(guī)定設(shè)置相應(yīng)的安全生產(chǎn)管理的專業(yè)人員和相應(yīng)的安全生產(chǎn)設(shè)備。近年來新技術(shù)、新人才、新設(shè)備不斷的推陳出新，他們在原來的基礎(chǔ)上不斷的被優(yōu)化，改進(jìn)了容易出現(xiàn)安全事故的漏洞，但是由于價(jià)格較貴等原因，沒有被廣泛的應(yīng)用。再就是我們安全生產(chǎn)的從業(yè)人員，安全生產(chǎn)重在意識(shí)，但是人員受教育程度的差別，也使得安全生產(chǎn)意識(shí)沒有印在每個(gè)人的心里。就例如在建筑行業(yè)，絕大部門的施工人員都是農(nóng)民，他們沒有接受專業(yè)的安全生產(chǎn)培訓(xùn)，缺乏專業(yè)的技術(shù)指導(dǎo)，也就無法將安全生產(chǎn)的意識(shí)真正的應(yīng)用到生產(chǎn)當(dāng)中。也就更難說安全生產(chǎn)法和勞動(dòng)法在他們當(dāng)中的普及程度了。

（三）對生產(chǎn)安全的監(jiān)督力度不到位

在我國目前的很多企業(yè)都存在這樣的問題，有的企業(yè)沒有設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)管部門，另外就是雖然設(shè)置了這樣的監(jiān)管部門，由于缺乏專業(yè)的知識(shí)和系統(tǒng)的管理模式，不少企業(yè)都面臨著不少的安全意外。例如在安全生產(chǎn)法中的煤炭安全法律體系，煤炭生產(chǎn)很容易出現(xiàn)意外，使得施工的工人缺乏安全保障，如果不能相關(guān)部門不能落實(shí)煤炭安全法律體系的實(shí)施和應(yīng)用，監(jiān)督力度不到位，就不能真正的體會(huì)到法律帶來的安全保障。

三、在企業(yè)生產(chǎn)過程中落實(shí)好憲法和相關(guān)政治法的重要舉措

（一）加強(qiáng)員工的思想教育

安全生產(chǎn)這不是一個(gè)人的責(zé)任，在思想上需要大家的高度重視，只有這樣才能保證員工的人參安全。面對企業(yè)生產(chǎn)中時(shí)常出現(xiàn)的安全意外事故，加強(qiáng)員工的思想教育已經(jīng)變的不可小覷。首先要讓員工了解憲法和相關(guān)政治法對于安全生產(chǎn)的硬性規(guī)定，對于禁圈區(qū)的法律底線不可以觸碰和以身試法。員工也要有主人翁的精神，能夠及時(shí)反映企業(yè)的相關(guān)安全生產(chǎn)出現(xiàn)的問題，定期檢修維修機(jī)器設(shè)備，減少安全事故的發(fā)生。當(dāng)然最主要的還是以法律的形式，對企業(yè)在安全生產(chǎn)過程中承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行劃定，讓企業(yè)把對于員工的教育當(dāng)成一項(xiàng)義務(wù)。

（二）完善職業(yè)傷害保險(xiǎn)制度

當(dāng)然，除了法律層面上的規(guī)定，要想真正的促進(jìn)企業(yè)安全生產(chǎn)工作的推進(jìn)，還需要在經(jīng)濟(jì)方面完善職業(yè)傷害保險(xiǎn)制度。這樣那些在生產(chǎn)當(dāng)中權(quán)益受到損害的工人就能夠用這種方式維護(hù)自己的權(quán)利，也能夠在一定程度上避免很多不和諧的事情發(fā)生。而對于現(xiàn)在的建筑企業(yè)意外傷害保險(xiǎn)當(dāng)中存在的問題，就比如工商保險(xiǎn)難以滿足現(xiàn)在的補(bǔ)助要求等等問題，我們就可以從法律層面上對這類問題進(jìn)行限定，這樣就等于變相的提高了企業(yè)的違規(guī)成本。當(dāng)然就比如建筑公司來說，想要促進(jìn)安全生產(chǎn)，還可以通過完善招投標(biāo)環(huán)節(jié)來提高行業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，這樣的經(jīng)濟(jì)促進(jìn)方式也能夠提高企業(yè)安全生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。這樣從法律和經(jīng)濟(jì)兩個(gè)層面來努力就能夠幫助企業(yè)形成良好的、有利于安全生產(chǎn)的企業(yè)文化。

四、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，相關(guān)的安全事故問題也一直是居高不下，因此人們對于企業(yè)安全生產(chǎn)方面的問題也是越來越重視了。為了凈化企業(yè)的生產(chǎn)環(huán)境，相關(guān)的法律政策規(guī)定也一直沒有間斷出臺(tái)。但是要想正確的發(fā)揮法律法規(guī)在安全生產(chǎn)當(dāng)中的作用還是需要多方來共同努力的，上文根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)對安全生產(chǎn)監(jiān)督過程中落實(shí)憲法以及行政法規(guī)的問題進(jìn)行了總結(jié)，希望能夠?qū)Ω纳七@方面的行業(yè)現(xiàn)狀有所思考。

參考文獻(xiàn)：

[1]曹秋龍.黨內(nèi)“兩規(guī)”問題的憲法學(xué)研究[D].華東政法大學(xué),2015.

[2]張芃.法律義務(wù)條款及其規(guī)范設(shè)置研究[D].山東大學(xué),2015.

第7篇

目前我國訴訟法學(xué)界在有關(guān)刑事訴訟證明責(zé)任分配的理論問題上依然存在較大爭議，至今尚未形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。特別是根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，法官在庭審過程中依然享有一定的證據(jù)調(diào)查權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為這是法官承擔(dān)證明責(zé)任的表現(xiàn)，對此筆者不敢茍同。為論述清楚這一問題，筆者嘗試對證明責(zé)任分配理論進(jìn)行一種全新的思考，并在此基礎(chǔ)上對法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)之性質(zhì)予以澄清。

一、證明責(zé)任分配理論新解

有關(guān)證明責(zé)任的理論在大陸法系國家與在英美法系國家存在著較大區(qū)別。大陸法系證明責(zé)任的理論深受德國訴訟法理論的影響，認(rèn)為證明責(zé)任包含雙重含義：其一是當(dāng)事人在具體的訴訟過程中，為了避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)而向法院提供證據(jù)的必要性，這一層面的證明責(zé)任通常被稱為主觀的證明責(zé)任;其二是指在口頭辯論結(jié)束之后，當(dāng)事人因要件事實(shí)沒有得到證明，法院不認(rèn)可相當(dāng)于該事實(shí)為構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而承擔(dān)的訴訟上的不利益，這一層面的證明責(zé)任通常被稱為客觀的證明責(zé)任。英美法系的訴訟理論和實(shí)踐中也認(rèn)為證明責(zé)任分為兩個(gè)層面：其一是提出證據(jù)的責(zé)任，指在訴訟的早期階段，當(dāng)事人必須提供足夠的證據(jù)使法官認(rèn)為有理由將爭點(diǎn)事實(shí)交給陪審團(tuán)認(rèn)定的行為責(zé)任，也被稱為通過法官的責(zé)任;其二是說服責(zé)任，指當(dāng)事人對交付陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的案件，在審判程序的最后階段，因爭點(diǎn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)的訴訟上的不利益，也被稱為通過陪審團(tuán)的責(zé)任。

對于兩大法系在證明責(zé)任上的理論分類，我國有學(xué)者認(rèn)為具有一致性，即大陸法系的主觀證明責(zé)任相對應(yīng)于英美法系的提出證據(jù)的責(zé)任，大陸法系的客觀證明責(zé)任相對應(yīng)于英美法系的說服責(zé)任。[1]筆者認(rèn)為這實(shí)際上是對兩大法系證明責(zé)任理論的誤解，大陸法系的主觀責(zé)任與客觀責(zé)任是從行為與結(jié)果兩個(gè)角度來對證明責(zé)任進(jìn)行的分類，主觀責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的舉證行為，而不涉及到訴訟后果的問題，因此又被稱為行為意義上的證明責(zé)任，簡稱為行為責(zé)任;客觀責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是訴訟的結(jié)果，即當(dāng)訴訟程序終結(jié)時(shí)，如果案件的要件事實(shí)仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，由證明責(zé)任的承擔(dān)者承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，因此，被稱為結(jié)果責(zé)任。[2]在大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式下，法官主導(dǎo)庭審，負(fù)責(zé)對案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，雖然當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)主動(dòng)提供證據(jù)，但其提供證據(jù)的行為與案件的實(shí)體處理結(jié)果之間并沒有必然聯(lián)系，即如果他不提供證據(jù)也不必然承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，因此，在大陸法系的證明責(zé)任理論中才會(huì)出現(xiàn)與結(jié)果并無關(guān)系的行為責(zé)任。從責(zé)任與后果的對稱關(guān)系來講，大陸法系證明責(zé)任理論中的主觀證明責(zé)任(行為責(zé)任)從嚴(yán)格意義上來講并非責(zé)任。而英美法系的提出證據(jù)的責(zé)任與說服責(zé)任是從訴訟的階段上以及接受證明的主體上對證明責(zé)任進(jìn)行的分類，提出證據(jù)責(zé)任發(fā)生在訴訟的開始階段，是當(dāng)事人對法官所承擔(dān)的責(zé)任，即當(dāng)事人為使法官將案件交由陪審團(tuán)審理，必須提出“表面上充分的證據(jù)”，否則將承擔(dān)請求被駁回的不利后果，因此，提出證據(jù)責(zé)任本身既包括行為責(zé)任也包括結(jié)果責(zé)任;說服責(zé)任是當(dāng)事人對陪審團(tuán)承擔(dān)的責(zé)任，即法官將案件交由陪審團(tuán)審理之后，當(dāng)事人必須運(yùn)用證據(jù)說服陪審團(tuán)確信待證事實(shí)真實(shí)存在并達(dá)到排除合理懷疑的程度，否則將承擔(dān)起主張(即被告人有罪)不能成立的敗訴結(jié)果，因此，說服責(zé)任本身也既包括行為責(zé)任也包括結(jié)果責(zé)任。

通過以上論述，筆者認(rèn)為大陸法系與英美法系的證明責(zé)任理論不具有統(tǒng)一性，也不能互相適用于對方的訴訟實(shí)踐，在此，筆者將大膽嘗試從兩大法系的訴訟實(shí)踐中尋找出一種統(tǒng)一適用的證明責(zé)任理論，摒棄已有的從行為與結(jié)果或者從訴訟階段的角度來劃分證明責(zé)任層次的理論方法，不揣冒昧的從實(shí)體與程序角度對證明責(zé)任的層次性進(jìn)行分析。

刑事訴訟證明責(zé)任的分配在實(shí)質(zhì)上是對訴訟當(dāng)事人之間實(shí)體和程序權(quán)利義務(wù)的分配：從實(shí)體的角度來看，證明責(zé)任的分配與一定的實(shí)體法律后果相聯(lián)系，即證明責(zé)任的承擔(dān)者在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn);從程序的角度來看，證明責(zé)任的分配與程序的啟動(dòng)、推進(jìn)相聯(lián)系，即證明責(zé)任的承擔(dān)者必須提出有一定證據(jù)支持的主張以啟動(dòng)訴訟程序，并且在程序進(jìn)行的過程中提出相應(yīng)的論據(jù)(即證據(jù))來證明自己的主張以推動(dòng)程序的發(fā)展。

在證明責(zé)任的分配問題上，實(shí)體層面的證明責(zé)任的分配更具有根本意義，因?yàn)椴徽摬扇∧姆N訴訟形式，訴訟認(rèn)識(shí)的有限性都決定了案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)是不可避免的，同時(shí)訴訟的終局性原則又決定著裁判者必須做出非此即彼的裁決，因此，除了古代神明裁判之外的其他訴訟模式下都存在著這一層面的證明責(zé)任的分配問題[3].近代糾問式訴訟推行有罪推定原則，因此，被告人在不能證明自己無罪的情況下要承擔(dān)被判決有罪的不利后果，即“疑罪從有”;現(xiàn)代訴訟包括職權(quán)主義訴訟和當(dāng)事人主義訴訟都是建立在無罪推定原則的基礎(chǔ)之上的，因此證明被告人有罪的責(zé)任均由控訴方承擔(dān)，否則被告人有權(quán)利被判決無罪，即“疑罪從無”。

第8篇

為切實(shí)提高全民的水法規(guī)意識(shí)，我們以“世界水日”、“中國水周”為切入點(diǎn)，在全縣范圍內(nèi)進(jìn)行了一系列行之有效，內(nèi)容豐富，形式多樣的宣傳活動(dòng)，廣泛營造宣傳氛圍。一是請各級領(lǐng)導(dǎo)帶頭講法。在“世界水日”、“中國水周”宣傳期間，我們請分管水利的縣領(lǐng)導(dǎo)，請水利系統(tǒng)的縣、鄉(xiāng)兩級人大代表，政協(xié)委員和水行政主管部門的負(fù)責(zé)人參加宣傳活動(dòng)，利用各類會(huì)議向各級黨委、政府、人大、政協(xié)和其他部門的領(lǐng)導(dǎo)勤匯報(bào)、多請示、多宣傳、尋求他們的支持。二是水利系統(tǒng)帶頭學(xué)法。通過機(jī)關(guān)干部會(huì)、舉辦學(xué)習(xí)班，結(jié)合廉能風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)工作等多種形式，組織全縣水利系統(tǒng)干部職工認(rèn)真學(xué)習(xí)各類水利法律法規(guī)，做到領(lǐng)導(dǎo)干部帶頭學(xué)法，執(zhí)法人員重點(diǎn)學(xué)法，一般人員經(jīng)常學(xué)法，使廣大水利干部職工特別是水政執(zhí)法人員能夠正確領(lǐng)會(huì)法律法規(guī)精神實(shí)質(zhì)，把握條文內(nèi)涵，掌握法律原則，明確法律法規(guī)所賦予的各項(xiàng)職責(zé)，進(jìn)一步提高依法行政、依法治水的能力和水平。據(jù)統(tǒng)計(jì)共張貼標(biāo)語百張、懸掛橫幅十條、出動(dòng)車輛75臺(tái)/次，發(fā)放資料1000份。

通過深入扎實(shí)的水法律法規(guī)宣傳教育活動(dòng)，目前水法制觀念已逐步深入人心，全社會(huì)珍惜水資源，保護(hù)水資源，節(jié)約水資源的意識(shí)不斷提高，依法治水工作也越來越得到各級、各部門的重視和支持。同時(shí)，通過水法規(guī)宣傳教育工作，也進(jìn)一步提高了我們水利部門廣大干部職工尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策、依法行政和依法管理的能力，對今后增強(qiáng)全社會(huì)水法律意識(shí)，達(dá)到依法治水、依法管水、依法用水具有積極而深遠(yuǎn)的意義，對水利發(fā)展與建設(shè)和諧社會(huì)也將起到積極的推動(dòng)作用。

二、水行政執(zhí)法體制建設(shè)。

我縣按照水政監(jiān)察的要求，成立了縣水政監(jiān)察大隊(duì)，縣編委辦同意，核定全額撥款事業(yè)編制，人員由水利局內(nèi)部調(diào)整。水政股、水政監(jiān)察大隊(duì)合署辦公，執(zhí)法人員統(tǒng)一按照省法制辦的要求，進(jìn)行了換證。

全縣水政監(jiān)察人員有10人。為加強(qiáng)水政監(jiān)察執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高水政監(jiān)察與執(zhí)法人員的能力和水平，建設(shè)一支政治可靠、業(yè)務(wù)精湛、作風(fēng)過硬的高素質(zhì)水行政執(zhí)法隊(duì)伍。一是加強(qiáng)了學(xué)習(xí)培訓(xùn)；二是加強(qiáng)水政監(jiān)察與執(zhí)法規(guī)隊(duì)伍的思想和作風(fēng)建設(shè)，做到秉公執(zhí)法、廉潔執(zhí)法。聯(lián)系工作和思想實(shí)際，經(jīng)常開展廉潔自律教育，常抓不懈，警鐘長鳴，從整體上不斷提高水政監(jiān)察執(zhí)法人員的政治素質(zhì)，做到了嚴(yán)格執(zhí)法、公正執(zhí)法、文明執(zhí)法和廉潔執(zhí)法；三是積極推進(jìn)水政監(jiān)察執(zhí)法隊(duì)伍的精神文明建設(shè)。

我縣基本上能按照水政執(zhí)法的要求配備了辦公實(shí)施，基本上能適應(yīng)執(zhí)法任務(wù)需要。

三、水行政執(zhí)法行為。

嚴(yán)格按照《縣行政規(guī)范性文件備案審查辦法》要求報(bào)送規(guī)范性文件，重大政策文件；對重大行政處罰案件能及時(shí)報(bào)送現(xiàn)政府法制辦備案。

公示本單位行政執(zhí)法人員基本信息；制定本單位行政執(zhí)法程序；按規(guī)定實(shí)施簡易程序，聽證程序；規(guī)范制作法律文書；實(shí)行一案一卷；制定案卷評查制度。

能逐一列舉行政審批事項(xiàng)的依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料目錄；能免費(fèi)提供格式文本；規(guī)范裝訂行政審批案卷；無亂收費(fèi)的現(xiàn)象；能在承諾期限內(nèi)辦結(jié)。

制定并嚴(yán)格落實(shí)涉企執(zhí)法檢查計(jì)劃報(bào)批制，入企檢查報(bào)批制，提前告知制和執(zhí)法檢查結(jié)果反饋制；向社會(huì)公開舉報(bào)投訴電話，并及時(shí)處理舉報(bào)投訴；建立專門的行政執(zhí)法錯(cuò)案責(zé)任追究制度。

四、水行政執(zhí)法成效。

2013年，我們堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合，預(yù)防與查處并重，以預(yù)防為主，變被動(dòng)應(yīng)付為主動(dòng)管理，加大了執(zhí)法巡查力度，擴(kuò)大了巡查范圍，對重點(diǎn)防汛設(shè)施，重要水源地、主要河渠道進(jìn)行定期巡查，使各類水事案件早發(fā)現(xiàn)、早處理，有效地降低了水事案件的發(fā)案率，同時(shí)實(shí)行大案、要案備案制度，凡大案、要案和重大行政處罰一律由局務(wù)會(huì)集體討論決定并上報(bào)縣法制辦、縣優(yōu)經(jīng)辦。立案查處案件從立案、處罰、結(jié)案一律先由局水政股審核并作出是否立案批復(fù)，然后經(jīng)分管領(lǐng)導(dǎo)同意報(bào)局長批準(zhǔn)執(zhí)行，外部程序嚴(yán)格按行政處罰法和水法律法規(guī)規(guī)定程序執(zhí)行。為確保依法辦事，公正公平執(zhí)法，杜絕可能發(fā)生的不正之風(fēng)和腐敗現(xiàn)象，我們除建立健全各項(xiàng)規(guī)章制度，梳理執(zhí)法依據(jù)，依法界定執(zhí)法職責(zé)外，結(jié)合廉能風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)工作，對水行政監(jiān)察人員對照各自的崗位職責(zé)和制度要求，認(rèn)真查找個(gè)人在思想道德、崗位職責(zé)、執(zhí)行制度工作效率和外部環(huán)境等方面存在或潛在的廉能風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，加強(qiáng)對崗位風(fēng)險(xiǎn)的分析、辨識(shí)和評估，對潛在的、可能發(fā)生的或正在發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，按不同級別發(fā)出預(yù)警，采取提醒、督導(dǎo)、糾錯(cuò)等措施，糾正工作中的失誤和偏差，堵塞漏洞，化解風(fēng)險(xiǎn)，提升風(fēng)險(xiǎn)崗位工作人員的工作效能和服務(wù)水平，有效杜絕了行政不作為、亂作為現(xiàn)象，有效提高了辦案效率和辦案質(zhì)量。今年案件受理8件，立案1件，當(dāng)事人自動(dòng)履行7件。。

第9篇

為進(jìn)一步提高證券發(fā)行工作的質(zhì)量，防范證券發(fā)行風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)證券公司更好地履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)，根據(jù)《公司法》、《證券法》等有關(guān)法律、法規(guī)的精神，擬在具有主承銷業(yè)務(wù)資格的證券公司內(nèi)部成立證券發(fā)行內(nèi)核小組，現(xiàn)將有關(guān)問題通知如下：

一、關(guān)于公司內(nèi)核小組的職責(zé)

內(nèi)核小組是公司參與證券發(fā)行市場的內(nèi)控機(jī)構(gòu)，其職責(zé)是：負(fù)責(zé)對擬向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)送的發(fā)行申請材料的核查，確保證券發(fā)行不存在重大法律和政策障礙；負(fù)責(zé)填制《證券發(fā)行申請材料核對表》，確保發(fā)行申請材料具有較高的質(zhì)量；負(fù)責(zé)代表發(fā)行人和公司與中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部進(jìn)行工作聯(lián)系，組織對有關(guān)反饋意見的處理等。

二、關(guān)于內(nèi)核小組的組成

公司內(nèi)核小組主要由證券業(yè)專業(yè)人士組成，公司應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，參照下列要求確定具體人選，并保持成員的相對穩(wěn)定。（1）公司內(nèi)核小組由8－15名專業(yè)人士組成；（2）公司主管投資銀行業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人及投資銀行部門的負(fù)責(zé)人是內(nèi)核小組的當(dāng)然成員；（3）公司內(nèi)核小組成員中應(yīng)有熟悉法律、財(cái)務(wù)的專業(yè)人員；（4）公司內(nèi)核小組中應(yīng)有至少2名從事過3家以上公司發(fā)行上市工作的人員；（5）公司內(nèi)核小組可聘請本單位之外的專業(yè)人士，如律師、會(huì)計(jì)師、評估師等專業(yè)人士輔助其審核工作。

三、其他有關(guān)要求

（一）公司須結(jié)合實(shí)際制定內(nèi)核小組工作規(guī)則，工作規(guī)則應(yīng)載明內(nèi)核小組的宗旨、職責(zé)、人員分工和自律要求，以及內(nèi)核小組的決策程序及工作流程。

（二）公司內(nèi)核小組應(yīng)定期對內(nèi)核小組成員、公司其他參與證券發(fā)行的人員以及發(fā)行人的有關(guān)人員進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)教育，并開展法律、法規(guī)以及專業(yè)知識(shí)的培訓(xùn)，不斷提高公司執(zhí)業(yè)水平。

（三）公司內(nèi)核小組要同參與證券發(fā)行的其他有關(guān)中介機(jī)構(gòu)及發(fā)行人保持業(yè)務(wù)溝通，做好協(xié)調(diào)工作。

（四）凡報(bào)送中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部的發(fā)行人申請材料及有關(guān)書面意見，須經(jīng)內(nèi)核小組三分之二以上成員集體討論，并經(jīng)參加討論的三分之二以上成員同意。除遵從有關(guān)法律、法規(guī)的具體要求之外，具體經(jīng)辦人員、內(nèi)核小組組長及公司法定代表人應(yīng)簽字或簽署意見，并加蓋公司印章。

（五）內(nèi)核小組應(yīng)配合中國證監(jiān)會(huì)對證券發(fā)行主承銷商執(zhí)業(yè)情況進(jìn)行考評，并針對存在的問題切實(shí)搞好整改工作。

（六）內(nèi)核小組是各公司與中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部的直接聯(lián)系機(jī)構(gòu)，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部原則上不接待沒有公司內(nèi)核小組成員參加的中介機(jī)構(gòu)及發(fā)行人來訪。

（七）各公司應(yīng)自本通知下發(fā)之日起立即著手籌建證券發(fā)行內(nèi)核小組，并于一九九九年十二月二十日之前將公司內(nèi)核小組工作規(guī)則、內(nèi)核小組成員名單和個(gè)人簡歷報(bào)中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部備案。凡涉及內(nèi)核小組的人員調(diào)整和工作規(guī)則的修改，應(yīng)及時(shí)報(bào)中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部備案。

附件：

一、＊＊＊＊＊＊證券有限責(zé)任公司關(guān)于＊＊＊＊＊＊股份有限公司證券發(fā)行申請材料的核對意見（略）