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關鍵詞：行政指導；概念；特征；實踐
一、引言
行政指導相對于其它行政行為而言，是一種相對靈活的管理手段。率先對行政指導實現規范化運用的國家是日本。在我國，行政指導的運用起步較晚，而且在實踐中也存在很多問題。對于怎樣才能更好的解決這些問題，在理論上已經有很多學者提出了不少的意見和建議，但是從政府的具體實踐上來看，還是“任重而道遠”。
二、行政指導的概念及特征
（一）行政指導的概念
行政法學界對于行政指導的定義大同小異。在羅豪才（2012）等主編的教材《行政法學（第三版）》中提出，所謂行政指導，就是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會需要，基于國家的法律、法規和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。比較有代表性的學者的觀點如章劍生（2002）認為，行政指導是指行政主體基于國家的法律、政策的規定而做出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為。還有諸如倪秋菊、章志遠等都對行政指導的概念進行了闡述。
從這些權威教材和學者對行政指導的概念闡述中可以看出，雖然在表述上各有不同，但是實際上卻有很多共通的地方。他們都認為行政指導的主體是行政主體，對象是行政相對人，行政指導是一種柔性的非強制手段，是非職權的行為，不具有直接法律效力。
（二）行政指導的特征
從對行政指導概念的分析中可以看出，行政指導的特征有：第一，只有行政主體才能做出行政指導，這就體現了行政主體的優越性和權威性；第二，行政指導應該具有合法性，要基于國家的法律、法規和政策做出指導；第三，行政指導具有非強制性，是在行政相對人自愿、同意和協助的情況下做出的指導；第四，行政指導具有靈活性，是為應對復雜多變的經濟和社會需要而采取的適時、靈活的指導；最后，行政指導具有引導性，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，從而產生相應的后果。
三、我國的行政指導實踐
（一）行政指導在我國行政管理中的作用
在我國，行政指導現在已經被廣泛地運用于社會的各個領域，因此，行政指導在我國的行政管理中發揮著越來越重要的作用。在羅豪才（2012）等主編的《行政法學（第三版）》中詳細介紹了行政指導的作用：第一，對強制性法律手段的補充作用；第二，對經濟發展的引導和促進作用；第三，對社會生活的協調和疏導作用；第四，對損害社會利益行為的預防和抑制作用。
以上這些僅僅只是行政指導在理論上的作用，在實踐中是否也能如這般所說，運用到實處、運用得恰當，就值得商榷了。
（二）行政指導在實踐中存在的問題
1、行政指導信息流通不暢。現實生活中，政府的每一項活動都會對相對人的權利、義務產生直接或間接的影響，即使只是做出了一個行政指導，由于信息流通過程中的失真或者誤判，也會對行政相對人產生一定程度的不良影響。就比如對于口頭的行政指導，不同的相對人理解會不一樣，或者攝于政府或者領導的權威，誤解為強制性的行政命令來執行。
2、行政指導過程不公開。政務信息基本不公開是國內政府行政的一個特點，對于牽涉到行政相對人切身利益的一些重大決策往往是保密的，這就造成了相對人無法作出正確選擇和判斷的情況。
3、行政指導不兌現承諾。就如行政機關為了促進當地經濟或者社會發展而制定一個指導性的文件，文件中說明只要行政相對人符合規定的條件就能享有一些獎勵或者優惠的權利，而當行政相對人符合條件向行政機關提出履行文件中的獎勵或優惠時，行政機關卻拒不履行。這種情況的出現讓相對人投訴無門，因為行政指導行為是一種非權利行為，對行政相對人沒有強制力，所以法院不會受理。
4、行政指導內容擬定不科學、不民主。在當代的行政管理中，政府部門還是會出現閉門造車，不考慮現實情況，隨意做出行政指導的情況。這樣做的后果就是讓行政相對人為此買單，而政府部門卻可以以“這只是一個行政指導”為借口而逃避責任。
5、行政指導容易被公務人員濫用或錯用。公務人員以行政指導為名，損害行政相對方的合法權益。就如公務人員強制要求相對方接受行政指導，對不接受行政指導的相對方進行處罰等。
四、對我國行政指導的幾點建議
針對上述我國在行政指導實踐中產生的問題，提出以下幾點建議：
（一）加強行政指導信息服務建設。盡量以書面的形式提出行政指導，并且可以借助官方、政務網絡平臺等廣而告之，這樣就能使指導信息流通更加順暢，也能在指導雙方存在爭議時提供有效的依據。
（二）行政指導過程更加公開化。章志遠（2005）認為，只要當行政指導的整個過程都及時向社會公開，行政相對人才能從中獲取到更多有用的信息，進而對行政指導做出理性的選擇。
（三）行政指導及時兌現承諾。行政指導如果不能兌現承諾，就形同虛設，不僅會影響到行政機關的威信，也會影響到社會和經濟的發展。
（四）加強行政指導內容的科學化、民主化。在制定行政指導之前，應該做好認真的市場調查和周密論證，廣泛聽取各方的意見和建議，而不是閉門造車，想當然地制定指導內容。這樣才能使行政指導的內容符合客觀規律，符合現實情況，符合群眾的意愿。
（五）加強公務人員的專業培訓和素質培養。避免由于公務人員的執法錯誤和道德缺失造成對相對方的損害和糾紛。
五、結語
在我國，行政指導已經越來越廣泛地運用于各個領域，因此，我們就應該更加重視行政指導的理論研究和實踐。誠然，很多專家學者在對行政指導的理論研究和救濟手段研究方面都取得了科學有效的成果，但是在實踐中卻由于各種主觀或客觀的原因難以實現。所以說，行政指導實踐的道路還是“任重而道遠”。
參考文獻：
[1] 羅豪才，湛中樂.行政法學（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2012，296～301.
[2] 章劍生.論行政指導及其程序[J].浙江社會科學，2002，（6）：63～68.
[3] 章志遠.行政指導新論[J].法學論壇，2005，（5）：58～65.
崇文區的城市管理模式,就是兼顧部分困難群體生活需要。隨著城市生活的多元化,在一部分居民尋求整潔、井然和舒適的城市環境時,另一部分待業青年、下崗職工和進入城市的農村富余勞動力,卻為了生計不得不利用城市公共空間作為經營場所。面對這種情況,崇文區從管理相對人的立場出發,能夠設身處地為對方著想,用誠心服務換來尊重。通過實施“早餐工程”、“菜籃子工程”,崇文區新增各類早餐經營網點49家、蔬菜經營網點27家,讓無照商販規范經營,既解決了部分困難群體的就業問題,又維護了正常的市容環境秩序,沒有因此引發過一起。
崇文區的城市管理模式,就是管理重心向街道和社區下移。崇文區按照“大城管”概念,在首都率先將市政管委改為城市綜合管理委員會,對全區城市管理實行統一組織協調和指揮服務,同時推動管理重心向街道和社區下移,理順區、街和社區三級管理的工作架構。
從實際效果看,各街道和社區創造性地開展工作,有的設立獎勵基金,對及時解決問題的給予獎勵;有的實行劃片分組責任制,定崗定人,對環境秩序實行責任倒查;有的利用“電子眼”等高科技手段對重要點位實行監控,發現情況當即處置,有力地保障了城市管理工作的超常規推進。崇文區城市管理模式的突出亮點,就在于各街道和社區的“全權、全時、全管、全責”,從而克服了“一個部門管不了、多個部門管不好”的難題,加強了行政執行力。
崇文區的城市管理模式,就是完善綜合行政執法依據,推動城市管理體制改革。城市管理面臨著日益增多的新情況,以戶籍和單位為基礎的傳統管理辦法已經很難奏效,需要整合城市管理手段。也正因為如此,城市管理綜合行政執法部門在減少重復執法的同時,由于權力過分集中而備受爭議。崇文區的城市管理模式,就是著力構建一個綜合治理、綜合管理和綜合服務三位一體的總體框架,形成了“管理是一個機制、指揮是一個系統、服務是一個平臺、防范是一張網絡、執法是一個整體”的新格局。這種探索的可貴之處,就在于以解決職責交叉和力量分散為重點,推動了全國城市管理的法制化建設。
伴隨奧運的臨近，中國網通不論是在主營電信業務、外部產品宣傳還是內部員工的溝通、培訓中，對于打印的需求越來越高，耗材的消耗量也不斷增加，集團每年的耗材采購量將達到180萬。如何滿足繁雜的電信業務和超量的辦公打印需求，減少因耗材采購給各部門辦公帶來的額外工作負擔，無疑成為行政部的一大挑戰。
惠普針對中國網通在打印耗材方面的高效高品質需求，特向中國網通推薦惠普耗材最有價值大客戶計劃(MVC)，得到中國網通行政部門的高度認可。惠普耗材最有價值客戶計劃(MVC)旨在為網通提供量身定制的打印耗材解決方案與360°全方位服務，實施流程化管理和制度化服務，涵蓋從打印耗材日常采購、管理，品質、成本控制，服務和環保等各個方面。中國網通行政部門負責人說道：“我們需要的是一個穩定可靠的合作伙伴。選擇加入MVC大客戶計劃將確保惠普耗材的原裝打印質量，而且惠普耗材經銷商的服務好、省心，使我們的采購業務更加輕松，減少了我們的工作負擔。”
中國網通行政部耗材采購的負責人介紹，以前公司在耗材供應商的選擇上，只是在公司原有的供應商和公司領導推薦的供應商中，通過各家提供的產品的質量、價格來進行選擇，而最終還是以價格比較為最終的決定因素，忽略了服務成本，從而導致使用中出現一些不可控的質量和服務問題，公司只能通過法律手段來控制因此產生的風險，耗費人力財力。加入惠普MVC大客戶計劃后，網通即可獲得惠普公司為行業用戶推出的多項耗材供應優惠服務，不僅保證惠普耗材的原裝性，降低總體打印成本，還能享受體貼的客戶服務，大大提高了集團的IT投資回報。
“惠普MVC經銷商完善的售前售后服務讓耗材采購工作簡便很多。一般在下訂單或電話通知后24小時即可到貨，電話通知4小時后維修人員既可到達現場。商還為我們定期提供惠普原裝耗材辨別培訓，進行產品上的知識講解，并根據耗材使用情況，在降低成本、優化資源配置等方面提出專業的改善方案，幫助我們在降低成本方面出謀劃策。”耗材采購負責人欣喜地說。
另外，中國網通一直將環保理念作為企業責任，網通的通信業務產品，也非常重視“綠色”概念，環保理念貫穿于網通整個經營活動中。中國網通選擇參加MVC計劃，也考慮到了環保因素。惠普的耗材產品設計、生產符合最嚴格的安全標準，無毒、無刺激、不致癌，能讓公司員工避免受到有毒物質的潛在危害，享受健康環保的辦公環境。不僅在耗材生產和使用中遵從環保要求，對產品嚴格把關，惠普在耗材回收方面同樣非常重視，在全球范圍大力推廣“星球伙伴獎勵計劃”，為MVC客戶提供便捷的耗材回收服務和豐富的回收積分獎勵，幫助企業實現打印耗材供應鏈、耗材生命周期、打印環境生態平衡的優化管理。
【關鍵詞】檢驗檢疫 柔性執法 可行性
一、“柔性執法”的概念、意義及內涵
（一）“柔性執法”的概念
“柔性執法”的界定目前在學界還沒有達成共識。有些學者將其定義為“國家機關及法律、法規授權的組織利用非強制手段實施的行政行為，包括行政指導、行政和解、行政調解、行政獎勵等一系列非強制手段在內的行政行為的總稱”。
（二）“柔性執法”的意義
從現實意義而言，柔性執法是一種“文明、規范、平和、理性”的執法，視具體情況減少執法的強制力，擴大教育范圍，縮小對立層面，便于實現法律效應與社會效應的有機統一。“柔性執法”是一個學理概念，是人們在反思過去及現有執法改革模式過程中，對行政執法模式的全新認知和闡釋。
（三）“柔性執法”的內涵
由于“柔性執法”內涵的多面性，不僅單指行政指導，還包括更為廣泛的形式和內容，在執法手段上，亦是在先進理念的指導下，其執法手段和調節方式具有靈活多樣和適度的彈性。同時，兼具柔和、及時、實用、注重效率等一系列突出特點和長處。
二、“柔性執法”存在的問題及建議
現行的行政執法模式，從某種層面而言是“剛性執法”，在不顧及執法對象是否愿意的情況下強迫其服從一定意志的作為，是行政機關和經授權的組織在行政管理活動中行使職權，確保管理職能得以實現的執法活動。但是，強制性的執法行為對于保障法律法規的順利實施、行政權力的有效實施及社會秩序、公共利益的維護都起著重要的作用。
柔性執法則是一種非強制性和互動性的執法行為，在實際操作來看，“柔性執法”的互動效果能更好地解決問題。既緩和行政主體與相對人之間的矛盾，又提高了執法機關公信力。但是，因為柔性執法模式尚在探索、試行階段，并未形成完整規范的體系和制度，且缺乏專門、系統的宣傳，無法產生連慣性的影響效應，所以暫不能很好地順應現代文明社會發展的需要。目前只能通過信息采集和調研，制定出系統的程序和辦法，確立“柔性執法”在行政執法中應有的法律地位。因此，只有作出有針對性的指導意見和措施，方能使已經樹立起的執法形象和經驗成果得到本質性、持續性的改善和發展。
三、檢驗檢疫柔性執法的可行性
檢驗檢疫柔性執法注重運用多種手段來引導相對人行為的正確方向，給相對人一定的靈活度，促使其選擇最小成本的行為方式，克服強制執法的單一性、機械性和僵化性，體現民主協商與溝通的法治價值，直觀地體現現代法治的平等、獨立、民主、責任、寬容、尊重、信任和合作的人文主義精神。
中國加入WTO以來，檢驗檢疫部門作為履行入世承諾、承擔入世后有關規則實施的重要機構，作為擔負我國與其他國家的貿易戰中用技術手段進行宏觀調控的主力軍，檢驗檢疫行政執法工作面臨著新的挑戰，《行政許可法》對檢驗檢疫執法也提出了諸多考驗。
在挑戰和考驗中，檢驗檢疫部門可以以柔和、靈活、及時的“柔性執法”模式為依托，提高檢驗檢疫執法水平，確保進出口產品質量，從而產生更為行之有效的執法效果，全方位、多角度地保障民生的根本利益。
（一）創新執法理念，樹立服務意識
檢驗檢疫部門要從思想上形成“以人為本，執法為民”的全新理念，將柔性執法細化于把關服務與行政執法工作中，使執法隊伍由特權意識轉化為服務意識，為實行柔性執法，實現良好的執法效果，奠定堅實的基礎。
（二）提高執法主體自身素質，強化執法的親和力
由于執法對象的廣泛性和復雜性，往往會給執法工作的開展帶來很大的困難，這就要求檢驗檢疫執法人員以“內強素質，外樹形象”的基本思路，增強執法隊伍的親和力和專業素養。通過專家、教授講課、執法現場觀摩、典型案例解析、軍事化訓練等方式，提升執法隊伍的執法能力和專業素養，樹立親民、愛民和執法為民的執法理念。
（三）實行行政指導，減緩執法的對抗性
多樣的執政手段是和諧社會對政府執法的一項基本要求，從行政法自身結構可以看出“行政是一種非常活躍的國家行為，可因時因地采取不同的策略”。 行政行為的自身特性要求執法主體采用靈活多樣的執法手段，先行實施行政指導，給予行政相對人較大的選擇空間，并以低小的成本收取較大的效益。在積極規范行政強制執法體系的同時，適時地引入柔性管理方式，在強制與非強制相結合的行政執法模式下引導相對人遵守或服從法律，實現預期的行政目的。
（四）剛柔相濟，確保執法嚴肅性
講求嚴格執法、剛性執法就產生簡單粗暴，講文明執法又導致執法不作為。為走出執法要么過嚴要么過寬的怪圈，適時地提出“柔性執法”的理念，檢驗檢疫執法人員要以堅持嚴格執法為前提，靈活地采用柔性方式，實現執法效果和執法目的有機統一。從而，既落實嚴格執法，又體現文明執法，促成二者雙贏，確保執法的有效性和嚴肅性。
四、結束語
“柔性執法”，即適度減少執法中的強制手段，以平和、理性、彈性的執法模式，實現法治效果最大化。
參考文獻
[1]黎慈.柔性執法-和諧行政的有效保障[J].行政與法，2007.
關鍵詞：行政管理；柔性；企業發展
隨著市場經濟的發展，我國各行各業都得到了顯著的提升，企業的科技水平越發高端，經營管理模式逐漸變化。在這種情況下，企業的行政管理成為了重中之重，對企業內部人員管理觀念成為企業內部研究的重要課題。在企業內部，一個企業組織機構的好壞，與企業行政管理水平密切相關，并受其制約，在對企業內部人員進行管理時，傳統的管理模式難以適應現代人的需求，需要用柔性管理的方式來進行。
一、柔性管理的意義和內涵
在企業發展過程中，企業的剛性管理產生的較早，也起到過相當明顯的推進作用。柔性管理的概念是相對剛性管理提出的，兩者代表著完全不同的兩種模式，剛性管理使用的是泰勒式的管理方式，以各類企業規章制度為依據，來對內部員工進行制約，在很大程度上，剛性模式不適合現代人的心理行為，不適應管理實際，一些管理者在管理層，往往不能做到以身作則，只用來約束別人，自己卻游走在條文之中使得剛性管理失去了原有的作用。在此基礎上，柔性管理模式變營運而生。柔性管理跟剛性管理向比，著重體現了以人為本的理念，體現著對人的關懷情懷，在人的心理方面和具體生活方面，并非采用強制手法，這種方式很容易被人接受，很容易在人們的思想中引起一種共鳴。在很大程度上，柔性管理方式能夠激發員工的工作積極性，變被動工作為主動工作，削減了管理者一些不必要的權利，使整個團隊的行為方式成為了員工的內心指標。由此可見，柔性管理方式充分體現了人性化，它在以人為本的基礎上，對員工勞動所創造的價值更加重視，而不是相應的來進行各種約束，這樣才可以將人們的心理活動與公司的實際工作結合起來，更好的促進企業健康發展。
二、辦公室柔性管理在具體行政工作中的職能
1.柔性管理中的教育職能。柔性管理中的教育職能是根據人具體行為所決定的，教育職能也是柔性管理的目的。在整個團隊中，人們的行為方向起著很大的作用，如果員工的行為缺乏正確的方向指引，對企業的發展是相當不利的。柔性管理有效的把整個團隊的意識融入到人們的行為中，在團隊中無論是整體奮斗目標，還是各項規章制度的執行，都將原有的強制性手段轉換成為一種自動維護和執行的方式，企業的最終目的是為了創造利潤，在保證整體員工行為方向正確的前提下柔性管理的這方面職能非常重要，與剛性管理比較起來，柔性管理的作用大不相同。如果人在工作中能夠由被動變成主動，那么將在各個方面都產生意想不到的效果，外加利用教育的方式對員工進行指引，使之深度認識到自身與公司的利于和需求，更好的投入到工作之中。
2.柔性管理中的協調職能。柔性管理具備很強的協調職能，這種協調功能跟普通管理有很大的不同。在普通管理中要求人們做到一致性，其手段是通過各種規章制度來規定企業員工的行為，對人們的管束作用相當嚴格，這會產生很大的抗拒性。在具體工作中，人們的道德水準和思想觀念單單靠這些硬性的規章制度是無法協調的，經常會出現令行不止的現象，顯而易見，這種協調不是本質上的協調，而更像是一種要求是一種管制力量。在柔性管理中，充分發揮思想道德和道理疏通的作用，員工之間能夠在工作中相互學習，產生融洽的工作氛圍，這樣更有利于員工的工作和個人發展，在管理層面，柔性管理能夠很好的達到這一點。同時，這也給管理層的人員閑置職權進行了閑置，防止管理人員因本身素質不高在管理行為中影響企業發展。
3.柔性管理中的激勵職能。柔性管理在獎勵激勵方面的職能，充分體現了這種管理方式的能動性。在現代的行政管理模式中，柔性管理非常重要，在人們生活的各方面和工作環節中柔性管理都與人們體現除了高度的契合性。在工作中更好的使用柔性管理，人們的各個方面都會體驗到一種非常愉快和舒適的感覺，工作中會充滿力量，此外，再加以額外的獎勵機制，比如適當的表揚和獎勵等，公司員工會從各個方面受到感染，這種感染并不是以往那種層面的感染，而是建立在新時代人們心理活動基礎上的，這種感染適合人們的心里活動，符合人們的人生習慣和工作方式，在人們深刻認識到自身和公司利益的基礎上，找到兩者的契合點，在工作中會產生一種更愉快的感覺。
三、辦公室柔性行政管理的具體執行策略
1.著重培養和加強服務意識。在辦公室柔性行政管理中，要牢固樹立公司員工和管理層面的服務意識，在工作中遇到問題的時候，要在行管管理中使用柔性管理的方式來加以解決，公司內部人員可以將自己的知識和見解拿出來共享，找到解決問題的有效辦法。對于公司管理層來說，對待手中的工作要嚴格認真，遇到問題時要有吃苦精神，在日常工作中要嚴格約束自己的各項行為，牢固起到模范帶頭作用，在員工出現問題的時候，要在自己原本工作的基礎上，對其進行相應的幫助并給予指導。從公司員工來將，這種和諧的氛圍更適合員工自身發展，對自身的道德修養也得到了很好的提升，在某種程度上，幫助別人的同時，自己也學到了相應的知識并獲得了道德情感方面的快樂。
2.在柔性管理中提高自身能力。人的工作和生活離不開學習，在日常工作中，員工需要不斷通過各種方式來提高自身的知識和工作能力。在工作中不但要適應辦公室日常管理的需要，還要在自身崗位上不斷探索尋求突破，這種探索創新的能力，只有在愉快的工作環境中才能獲得，柔性方式的行政管理顯然具備這方面的優勢。由于柔性管理具備工作面廣泛和綜合性很強的優勢，所以負責管理的人員在工作中要充分理解柔性管理的概念，認真對待工作中的每一項事物，對出現的新問題新要求，能夠拿出合理的解決辦法，保持自己在工作中的心態，更要保持公司員工在工作中的良好心態，用自身行為帶動大家，在公司內部形成整體合力，形成良好的上進氛圍和工作主動性。
3.用柔性管理塑造團隊觀念。任何公司都不是單單靠幾個人就能實現運營的，企業的最終盈利靠的是全體員工，因此員工內部是否具有凝聚力在很大程度上是決定企業最后能夠盈利的核心。在行政管理中采用柔性管理的工作方式，正確處理好同事之間的關系，產生問題的時候能夠用最好的方式解決。雖然在各項工作流程中，都有著精細化的分工，但是精細化只是停留在一些層面上，在具體操作的時候每個崗位都要及時與其他人溝通，需要各方面進行良好的合作，管理者如果不具備柔性行政管理的概念，就會在相當程度上忽視這個方面的問題。在柔性管理中，必須要更好的梳理團隊觀念，用柔性管理的手段來聚集整體力量，發揮出整體合力。四、結語綜上所述，柔性管理模式在行政管理中非常重要，各個行業由于部門和行業之間的差異，在管理方式上也存在不同，但都要充分借鑒柔性管理的思想，更好地協調辦公室的工作，形成一種良好的管理體系。在柔性管理中，要更要重視對人的管理，使剛性管理無法解決的問題在這個方面進行補充，更大的發揮出員工的工作能力，實現企業效益和員工自身發展的雙提升。
參考文獻：
[1]陳琳.辦公室行政管理中的柔性管理[J].科學中國人,2015,03:41.
[2]孫薇.高校二級學院辦公室行政管理隊伍建設探究[J].科技視界,2014,23:156.
關鍵詞：經濟法；法律責任；實施機制
一、法律責任概述
關于法律責任，現代法學家對它的理解主要是強調責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務相關的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點，有學者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。論文百事通”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如：在存在義務的條件下，如果義務人正確地履行了義務，也就不發生責任問題。因此，法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不能等同的概念。
二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性
（一）解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據，也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。
1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現著經濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現。
（二）經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中
根據經濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經濟管理者，還是國有資產所有者，相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系，這就是經濟法責任。
2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。（1）經濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權，如征購、征用，強制轉移使用權，如強制許可使用等。（2）經濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產許可證等。（3）經濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二，國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經濟管理權等，此外，還包括經濟制裁方式如賠償損失等。
三、經濟法責任的特點
（一）從責任目的上來看
經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。
至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。
（二）從歸責原則上來看
經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物，在經濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。
（三）從責任形式來看
限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。
（四）從免責條件上看
經濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現行經濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素，即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現行法律不承認公益訴訟。
我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經濟法以社會為本位。其二，忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上，在經濟法研究中，不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經濟法律關系，認為：“在經濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規定，并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經濟法律關系的保護制度，并認為“對經濟法律關系的保護，經濟法規定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。
五、經濟法法律責任實施機制的完善
（一）完善救濟機制——實現經濟訴訟
經濟法律、法規有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范，造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化，經濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
（二）實行經濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前，經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。
經濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產的案件；第二，擾亂市場經濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件。
當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律，其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
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一、行政法基本原則與軟法互動基礎。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。
一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。
如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。
從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。[]
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。
必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。
四、結語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.
②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.
摘要：基本原則作為行政法領域“規則之治”轉而“原則之治”的時代課題，與正被學界廣泛關注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優勢，成為我國行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導
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1行政司法概念的界定
司法,有的法學教材亦稱之為法的適用,是法的實施的重要方式之一。它是國家司法機關根據法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動。行政司法的主體是行政機關,其在作出關系或影響相對人權利義務的行為時,會不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準司法。由于行政司法的對象在理論上還存有爭議,因此對于行政司法的概念也存有爭議。行政司法對象的理論就世界范圍而言,主要表現為兩種理論學說以及與之相適應的行政司法模式。一種理論認為,行政司法的對象只能是行政糾紛,而且是行政機關同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認為,行政機關不僅解決行政糾紛,而且對一般民事、經濟糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對象包括行政糾紛,也包括民事、經濟糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國、德國盛行,為立法機關所接受,在國家行政組織體系內部設立了獨立于普通法院之外的行政法院系統,專司行政案件的審判職能。英美法系國家則采納了第二種理論。美國行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對輕罪的判決。我國行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭議和部分民事爭議。為解決行政爭議和民事爭議,以保障社會法律秩序的正常和穩定,法律賦予了行政機關的調解、裁決和仲裁的職能,由此構成了行政司法的三大內容或具體制度,即:(1)行政調解;(2)行政復議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復議只適用解決行政爭議;行政仲裁適用解決民事爭議;行政調解既適用民事爭議,也適用行政爭議。由此,在我國,行政司法是指行政主體依法對有關爭議進行復議、調解、裁決和仲裁的活動,它既包括對行政爭議的處理,也包括對民事爭議的調處。
2當前我國行政司法所面臨的挑戰
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國目前對于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動的主體是行政機關抑或是在某些情況下的一些獨立性較強的但仍帶有行政性質的專門裁判機構?我國現有的專門機構僅有商標評選委員會、專利復審委員會、勞動爭議仲裁委員會等有限的幾種。這些機構的設置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發生推諉,專職化、專業化問題嚴峻。現在幾乎所有的行政爭議和大量的民事糾紛仍由行政機關直接解決。12行政司法的性質。關于行政司法的本質屬性,遠非概念中簡單標明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認為法國的行政法院與普通法院構成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動看作行政活動,而非司法活動。法國人只把普通法院的活動看成司法活動。英國國內行政界和法學界對行政裁判所活動的性質看法也存在分歧。[2]我國理論界認識比較混亂。有的學者將行政立法、行政執法、行政司法鼎足而三共同構成行政行為,注重其行政性;而有的學者將行政復議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟,更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴格界定。再加上行政訴訟、行政救濟、行政監督等概念的干擾,學術界陷入一片概念沼澤。還有學者對行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問題行政裁決因無統一、明確的法律規定,其隨意性特別大,最缺乏規范性和基本的程序規定。行政調解除基層人民政府對民間糾紛的調解和主管部門對商業經濟糾紛的調解有程序規定之外,其他都無法律具體規定。行政復議一般采取書面審理形式,但5行政復議法6又規定申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。,即在特定情況下也可采取開庭審理方式,而5行政復議法6對開庭審理的程序卻未作規定。行政仲裁的程序性問題還在更深的層次上表現出來,如同是技術合同糾紛,既可由經濟合同仲裁委員會受理,又可由技術合同仲裁委員會受理。所以各類糾紛的仲裁規則和程序都不統一。213司法救濟途徑沖突行政司法相對于行政執法具有后繼性,相對于法院司法具有前置性。我國對于行政復議不服,一般可以提起行政訴訟,而對于行政仲裁、行政調解目前一般提起民事訴訟,對于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規定的比較混亂。這樣的規定對于糾紛的解決是不利的。司法救濟途徑的沖突,不僅會使公民、法人、其他組織的合法權益得不到及時的保護,也會使各機關之間產生相互推諉的現象。造成公共資源的浪費,影響行政效率。國內新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動向。建國后,我國仿效前蘇聯和東歐各國,建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前的這段時間,有關行政仲裁的法律法規如春筍般涌現。這期間共有14個法律、82個行政法規、192個地方性法規作了有關仲裁的規定。[3]其中只有幾個是關于涉外仲裁的規定。一時間行政仲裁嚴重失范:法律、法規、規章都在設定,仲裁領域急劇擴張;仲裁機構呈分散狀態;仲裁程序也不統一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,除勞動仲裁一枝獨秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學者認為:隨著我國5仲裁法6的頒布實施,行政性仲裁機構已陸續撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實際意義。[4]12聽證制度的建立。聽證本是英美國家自然公正原則的要求,行政機關的決定對當事人有不利影響時,必須聽取當事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價格法6第23條又確立了公聽制度。但聽證這一新程序的出現,也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對抗、聽證中事實和證據的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統嚴格意義的行政司法,因為聽證后由行政機關的負責人作出決定或負責人集體討論決定。這是一個純粹意義的行政決定,與美國帶有事先救濟性質的事前聽證非常相似。
Abstract： With the rapid development of China's economy， improvement of international status and the rise of global civil society， the amount of volunteer has become the signs to evaluate and measure urban civilization and modernization. A number of provinces and cities in China have developed the volunteer regulations to take legal regulation to the volunteers. Due to dispersed， repeated and contradicted legislative norms， there are obstacles in the volunteer legislation in the main factor for the defined concept of volunteers and volunteer organizations， law status of volunteer organizations， volunteer legislative system and other aspects， so this paper made according recommendations after the analysis of the relevant legislative barriers.
關鍵詞： 志愿者；志愿者組織；立法障礙
Key words： volunteers；volunteer organization；legislative barriers
中圖分類號：DF01 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）03-0327-03
0 引言
自1993年決定實施青年志愿者行動，志愿者發展迅猛。志愿者，不再單純是啟迪心智、凈化靈魂、提升公民道德意識和精神、文化、價值的一部分，更成為協助國家進行治理和服務的有力幫手，填補國家與社會之間分離的空間。志愿者立法逐步進入學者視野，立法呼聲日益高漲。相關志愿者立法無疑有其必要性和緊迫性，但由于研究對象——志愿者及志愿組織的不確定性和復雜性，立法活動存在一定的前提問題暨需解決。
1 志愿者及志愿者組織概念界定的立法障礙
我國已多個省份對志愿者進行了立法，其中均不乏對志愿者以及志愿者組織的法律界定，但由于其分散性和個體性，致使對志愿者、志愿者組織等這些對志愿者立法至關重要的概念譜系的界定缺乏確定性、一致性、科學性和權威性。《中國青年志愿者注冊管理辦法（試行）》將志愿者界定為是指不為物質報酬，基于良知、信念和責任，自愿為社會和他人提供服務和幫助的人。但由于其制定主體辦公廳，不具有行政立法主體資格，這一試行辦法只能視為行政規范性文件，其法律地位低于地方立法，無法實現終止地方立法中概念紛爭的使命。
1.1 志愿者概念的法律界定 志愿者的界定應避開定義陷阱，我們總是沉醉于用抽象概念作為分析工具以期實現對同一事物顯著價值的集合，用概念提煉、邏輯分析以確保理性的妥當性和科學性，克服認知的隨性和任意，對科學的行為以科學的方法進行科學分析以滿足科學考量的理由。但“界定概念的工作既可以起到‘昭示’的效果，也可能產生‘障目’的作用”。[1]為防止落入純粹概念法學的晦澀窠臼，同時源于法學概念構建的宜形成假設一個虛構的本質領域，對志愿者概念的界定不應糾纏于語言表達的細枝末節，而需明確應包含的主要因素：
1.1.1 志愿者僅指有意愿從事志愿服務的個人，不包括組織。即使有機構志愿向志愿者組織提供物質或人員服務，也僅僅可成為志愿者組織的會員單位或以其他法定形式參與志愿服務，而非直接成為志愿者。
1.1.2 志愿者個人須以一定的志愿者組織為依托和載體來進行志愿服務活動。志愿者提供志愿服務活動，絕非僅憑一已之力，而是以法律許可的志愿者組織的形式構建和管理，一方面便利于對志愿者進行有效管理以及對志愿者權利施加保護，另一方面有利于杜絕以志愿活動為旗號的違法行為。
1.1.3 志愿者所提供的志愿服務活動的奉獻性。聯合國將志愿者定義為“不以利益、金錢、揚名為目的，而是為了近鄰乃至世界的奉獻活動者”。[2]美國1997年《志愿者保護法》第六章定義中規定，“志愿者詞意為個人在為非營利組織和政府機構服務，并且不領取以下（A）補償（合理的退還或事實上花費的成本的補貼除外）；或者（B）任何取代補償的物品，每年等于或多于$500，這一定義包括作為領導者、官員、信托人和直接服務的志愿者在內”。[3]我國分別制定的志愿者相關法規中，對志愿者不以獲得報酬為目的的規定，僅僅散見于個別地方性法規之內，多數地方性法規立法中沒有明確志愿活動的奉獻性這一重要因素。即使志愿者依法或依章程獲取一定的生活補貼也不影響其奉獻性屬性。志愿者從事志愿服務時，不為任何物質報酬，而是以奉獻他們的時間、精力、技術、才華為動機。實然而言，志愿者奉獻的是人類的智慧。[4]
1.1.4 志愿者提供志愿服務的社會公益性。志愿者提供志愿服務，非以個人利益為出發，甚至非以本國利益為出發，而是以整個社會或世界的利益為宗旨，在從整個社會獲取的同時回報社會。通過其志愿服務提升整個社會的公正、穩定以及精神價值，也是公眾參與社會管理與社會生活的一種重要方式。
1.1.5 志愿者服務的志愿性。志愿者從事志愿服務非為外界所迫使也非于法定義務而全然出于其自發、自覺自愿，以自己的時間、技術、知識、資源等為社會提供服務和幫助，出于其回報社會的奉獻精神。
我國現有志愿者立法對志愿者概念界定的基本因素立法表達或然有別，因此，對志愿者定義具體語言表述可再斟酌，但其界定中必然包含以上五個重要因素，否則引起志愿者概念的歧義，導致立法障礙。
1.2 志愿者組織概念的基本要素 《中國青年志愿者注冊管理辦法（試行）》中未規定志愿者組織的概念。在實踐中，世界各國對慈善團體或志愿性組織賦予的定義各不相同，存在“志愿部門”、“慈善組織”、“非營利性組織”、“獨立部門”、“第三部門”等等稱謂。[5]我國各地志愿者立法中關于志愿者組織概念，也分別有志愿者組織、志愿服務組織的不同稱謂。筆者認為志愿者組織成立之本意即在為社會提供服務，志愿者服務組織的稱謂有同義重復之嫌，統一為志愿者組織，涵蓋或基本涵蓋以下基本要素：
1.2.1 志愿者組織的非營利性（non-profit-distributing）。非營利性是指不以獲取利益和利潤為機構運行和運作目的或者其利潤不分配給成員和管理人員。志愿者組織的非營利性是其標志性特征。
1.2.2 志愿者組織的公益性。即志愿者組織設立的宗旨是為實現全社會或多數人的利益需求，以提供公益和公共服務為目標，幫助解決社會問題，如環境保護、搶險救災、扶助孤老、法律服務、醫療保健、文物保護等社會普遍利益。
1.2.3 志愿者組織的自治性。自治性是志愿者組織在自我管理、自我選擇、自我決策基礎上的自主、自愿行為，獨立于各級政府之外并不受其他國家機關、社會團體或個人的非法干涉。
1.2.4 志愿者組織的法定性。志愿者組織不得僅以公益為擋板自行為之，須以法律規定和許可的方式成立并接受設立機關和主管機關的監督和管理。
1.2.5 志愿者服務組織無需納稅（Exempt from Tax）。美國《志愿者保護法》第六章定義中規定，“非營利組織”一詞義為：（A）任何一個在1986國內稅收法案第501（c）（3）節，在此法案501（a）節不需納稅，并且不進行任何在犯罪統計法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定義的仇恨犯罪的機構；或（B）為了公共利益，主要為了慈善、公民、教育、宗教、福利、健康等原因而運作的非營利組織，并且不進行任何在犯罪數據法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定義的仇恨犯罪的機構。[6]這一規定（A）中的無須納稅的條款，對于我國志愿性組織的界定起到借鑒作用。在強調志愿者組織義務的同時，明確無須納稅的權利。對志愿者進行立法時，對志愿者組織概念的表述須突出其基本要素，以形成其特定含義。
由于各地志愿者立法中對于志愿者以及志愿組織的概念界定分散、矛盾，成為志愿者立法的障礙，確定并科學界定志愿者以及志愿者組織概念是志愿者立法無法逾越的基礎。
2 志愿者組織法律地位的立法障礙
志愿者組織法律地位包括志愿者與政府的關系、志愿者組織與志愿者之間的關系。由于現有法律多以協議的方式約束志愿者組織與志愿者，這種協議將二者之間的關系納入民事法律的調整范圍。但對志愿者組織的公共性、行政性缺乏明確的認識，加之我國的志愿者組織反射出更多官方半官方色彩，明確志愿者組織的行政主體法律地位，是完善志愿者立法的前提。
2.1 志愿者組織的行政主體地位 現代的法觀念基于三個支柱：作為國家壟斷和科學建構的法；在國家和市民社會區分下法的去政治化；以及作為政治上合法的社會轉型的原則和統一工具的法。[7]西方國家20世紀60年代和70年代權利革命達到頂點，解除管制、私有化、去政治化，恢復市民社會的自治空間成為經濟學與政治學家的重要主張，而公法學者對社會變遷的回應卻充滿本位主義的色澤：“絕不允許由縮減政府規模引入私人機構而產生的‘新領域’脫離公法的控制”[8]。福利國家強化了政府干預的范圍，政府無法滿足公民無限的公共需求，解決方法之一即是將管理的手段由統治過渡到治理，國家至上主義與社會至上主義結合，統治的權威不再由國家和政府壟斷而是由政府與社會中介機構分享。志愿者組織作為填補在國家與公民之間承接部分公共管理職能的非營利性社會組織，協助政府對社會進行管理，政府還可以通過購買志愿服務組織的服務實施公益事業項目，將部分社會福利或服務行政轉由志愿者組織提供，其身份不再僅僅是民事主體，而是行使公共權利對社會事務進行管理的行政主體，與政府的統治行為僅僅是方式、方法上量的差別，究其實質，皆有可能在行使社會公權利作出行為時侵犯到公民的合法權益，會對社會成員的權利產生影響。這種影響的基礎源于公共權力的行使，無法歸于民事法律調整，而需歸于行政法規范和控制。志愿者組織的法律地位應為非行政機關的行政主體，判斷志愿者組織的法律地位標準在于其是否行使公共管理權力。
2.2 志愿者組織與政府的關系分析 現代國家理論不得不使自己與這些實力強大的團體的存在相適應。它必須要確定某種對這些團體進行調和的方法。它也必須確立這些團體與行使公共權利的政府之間的關系。[9]政府管制的極度膨脹和快速增長，導致規制還是放松管制，在西方國家的爭議長久未決，無論是政府規制還是自由市場均存在著無法回避的諸多缺陷。由于我國全國性志愿者立法尚未成型，政府與志愿者組織之間的關系僅能從我國現有散亂的地方立法中找尋蛛絲螞跡。目前，我國 “政府與志愿者組織合作類型主要有三類：政府支持運作；政府委托經營以及政府購買服務”[10]，這三種合作類型都明確了志愿者組織與政府之間由對抗走向合作。
出于對我國將來志愿者立法的前瞻立場，我國政府與志愿者組織的關系包括政府對志愿者組織的支持、管理關系，志愿者組織對政府的監督制約關系。在政府對志愿者的支持扶持領域，除提供財政的支持、業務的指導、維護志愿者組織的獨立性外，應更多授權或委托給志愿者組織一定的公共管理權力以確保志愿者組織在組織志愿服務活動時更好的服務社會服務公眾。政府對志愿者組織的管理主要集中在登記管理和業務管理兩個方面。志愿者組織必須經過登記注冊方可以開展志愿服務活動，登記的依據主要是《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》等法規。業務管理主要包括對志愿者服務基金的募集和使用情況的監督以及社會對志愿者組織業務的監督和管理。志愿者組織對政府的監督制約關系展現于群體性參與決策以及訴訟活動。
2.3 志愿者組織與志愿者關系分析 根據《公務員法》的規定，非民辦社會團體的工作人員多為公務員或參照公務員管理的人員，二者之間的權利義務關系可適用《公務員法》。根據《勞動合同法》第二條的規定，民辦非企業單位與勞動者之間建立勞動關系適用勞動合同法。部分志愿者組織屬于民辦非企業單位，與工作人員之間形成勞動合同關系。但志愿者與志愿者組織之間并非簡單的勞動合同關系，有學者認為是一種特殊的合同關系。[11]筆者認為歸于一種特殊的行政管理關系更具合理性。首先，志愿者提供志愿服務須以志愿者組織為依托和載體。其次，志愿者組織享有對志愿者進行管理的職權和職責，如志愿者組織有義務為志愿者開據提供志愿服務的證明；有權力給予志愿者一定的物質、精神獎勵和鼓勵；志愿者組織還應當具有剝奪以志愿者身份從事任何以贏利為目的或違背社會公德的活動的志愿者身份的權力。志愿者組織作為行使公共管理權力的行政主體所對應的管理對象包括志愿者。因此，志愿者與志愿者組織，特別是在我國現階段，志愿者組織多由學校、共青團、總工會、婦女聯合會、殘疾人聯合會等非民辦社會團體承擔，其與志愿者之間難以形成真正的平等關系。志愿者組織拒絕或怠于為志愿者開據志愿服務證明或未按照規定給予志愿者獎勵時，志愿者有權利提起行政訴訟以保護自己的合法權利。
志愿者組織的法律問題不僅指其法律地位，從發達國家志愿組織發展的經驗來看，我們需要立法者對法人團體的成立要件、申請程序、組織運營、政策支持等加以明確，規范其活動。[12]對于志愿者組織基金的監督控制以防止盜用和濫用，也是志愿者立法不可忽視的問題之一。只有明確志愿者組織的法律地位，充分發揮現有的對行政主體綜合的立體的多元的監督管理體制和體系的作用，以期實現對志愿者組織的限制和控制。
3 志愿者立法體例和模式的立法障礙
對從事志愿服務的青年志愿者，一些省市制定的地方性法律規定，國家機關、企業事業單位在錄用公務員、招聘工作人員時，在同等條件下，對參加志愿服務成績突出者可以優先錄用、聘用。鼓勵有關單位在招聘、招生時，在同等條件下優先錄用、錄取受到表彰獎勵的志愿者。但地方性法規的法律效力僅及于地域范圍之內，若青年志愿者報考的學校或單位超出地域之外，這些條款則無法實現對志愿者的激勵作用，無法實現法律的可預見性和法確定性的價值。因此，制定一部位階高于地方性法規而在全國范圍內有效的行政法規或法律已無爭議。
爭議在于，是以一部法典將志愿者及志愿者組織的全部規范事項納入采取狹義、單數立法的立法例，還是分別以數個法典將規范事項集合而成采取廣義、復數立法的立法例。我國現有的志愿者地方立法，多采取的單數立法例，學者提出的立法建議亦體現單數立法例特色。[13]美國政府在1973年制定了《志愿服務法》，1989年修訂了《國內志愿服務修正法》，1990年制定《國家和社區服務法案》，1997年制定了《志愿者保護法》，2009年3月美國通過了鼓勵志愿者服務的《服務美國法》等，[14]即采取的復數立法例。
基于志愿者立法的諸多經驗與理性的差異，無法體現社會的整體偏好，以一部《志愿者服務條例》或《志愿者服務促進條例》進行立法，雖然具有簡單可操作的優勢，卻由于無法涵蓋和歸納所有與志愿者相關的法律問題而存在缺陷，采取復數例分別立法更利于在統一總括的規定之外，對志愿者、志愿者組織、志愿者基金、志愿者服務活動，尚能體現其各自的特殊性與預測性，體現其特定的認識和參照符號。
4 結語
志愿者立法障礙絕非僅存在志愿者及志愿者概念的界定、志愿者組織法律地位的確定以及志愿者立法體例，還包括志愿者服務范圍的確定，志愿者權利義務、志愿者激勵和支持政策等等方面。“規則制定從本質上說是一種行政程序，被設計用于普遍且面向未來的行為規范的形成與實施”。[15]但通過更細密的規則來管制一切的觀念普遍遭到幻滅。徒法不足以自行，在立法條件尚未成熟的情況下急于立法只能導致立法的滯后和隨意。因此，在解決理論難題立法障礙之前談立法乃紙上談兵，唯理性的變形。
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