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A公司是國外某家具品牌于2008年進駐中國設立的外商獨資有限責任公司，核定的經(jīng)營范圍為“從事家具、家居用品的批發(fā)、傭金(拍賣除外)、進出口及相關配套業(yè)務(涉及配額許可證管理、專項規(guī)定管理的商品按國家有關規(guī)定辦理)”。A公司在中國尚未開設直營店，其品牌也正在中國申請注冊商標。
2010年，A公司與B公司簽訂了“獨家經(jīng)銷合同”(“經(jīng)銷合同”)，授權B公司在所在市轄區(qū)內(nèi)開設專賣店，獨家經(jīng)銷A公司供貨的該品牌家具品，并將其享有專用權的品牌授權B公司使用。同時，合同約定，A公司以優(yōu)惠價向B公司供貨，并提供統(tǒng)一的店面設計、裝修方案、經(jīng)營管理手冊和持續(xù)的經(jīng)營指導服務；B公司在A公司統(tǒng)一的業(yè)務模式和規(guī)范下從事經(jīng)營活動，并按A公司制定的全國統(tǒng)一零售價銷售。合同還約定：B公司應在合同簽訂時向A公司一次納保證金5萬元，每年應完成人民幣200萬元的經(jīng)銷目標，合同有效期3年。
前述案例涉及到A公司作為外商投資企業(yè)是否能從事特許經(jīng)營活動?A、B公司簽訂的“經(jīng)銷合同”是否屬于法律上的特許經(jīng)營?A公司是否符合從事特許經(jīng)營的法定條件?如不符合，A與B簽訂的“經(jīng)銷合同”是否為無效合同?特許經(jīng)營未備案應承擔怎樣的法律后果?這就需要我們從國家對特許經(jīng)營的外資市場準入、特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認定、合同無效的認定、合同備案效力等問題逐一分析。
目前，國務院通過的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》以及商務部出臺的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》和《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》共同構成了中國針對商業(yè)特許經(jīng)營的法規(guī)體系。
特許經(jīng)營的外資市場準入
根據(jù)國務院《指導外商投資方向規(guī)定》及《外商投資業(yè)指導目錄》，特許經(jīng)營屬于中國逐步開放的業(yè)，列為限制類外商投資項目，并明確于2004年12月11日后允許外商投資。即對于外國投資者而言，在2004年12月11日前，中國內(nèi)地的商業(yè)特許經(jīng)營市場是封閉的，外國投資者在中國境內(nèi)不得投資商業(yè)企業(yè)(獨資或合營)從事商業(yè)特許經(jīng)營活動。2004年12月11日后，外國投資者在中國境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營活動的，需要向原審批機關申請增加特許經(jīng)營范圍。相應地，2004年6月1日起施行的《外商投資商業(yè)領域管理辦法》也明確了外商投資商業(yè)企業(yè)可從事包括傭金、批發(fā)、零售、特許經(jīng)營四種類型的商業(yè)經(jīng)營活動。
因此，A公司作為2008年設立的外商投資企業(yè)，其經(jīng)營范圍可申請增加“特許經(jīng)營”項目。如未增加即開展特許經(jīng)營，屬超范圍經(jīng)營。根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第十條，“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”因家具品并不屬于國家禁止經(jīng)營，或者限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的項目，A公司超越經(jīng)營范圍訂立的家具品特許經(jīng)營合同，并不因此被認定無效。
特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認定
目前法院審理的案件中涉及特許經(jīng)營合同的名稱多為協(xié)議、授權經(jīng)營合同書、經(jīng)銷合同等。在認定合同性質(zhì)是否屬于特許經(jīng)營合同時，應當依照合同約定的權利義務是否符合特許經(jīng)營合同的基本特征為判斷標準。合同名稱及合同中有關“本合同不屬于特許經(jīng)營合同”等類似約定一般不影響對特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認定。
《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專業(yè)技術等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。因此，特許經(jīng)營需要有四個要素：一是特許人必須是擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)；二是特許人以合同形式將自己擁有的經(jīng)營資源許可被特許人使用；三是被特許人在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營；四是被特許人向特許人支付特許經(jīng)營費用。因此，認定合同性質(zhì)可以從這四個方面入手。
本文案例中，A公司將其擁有的標志等企業(yè)經(jīng)營資源許可給B公司使用，B公司必須遵循A公司制定的統(tǒng)一店面設計、統(tǒng)一經(jīng)營模式、統(tǒng)一零售價格。可見，雖然雙方簽訂的合同名為“獨家經(jīng)銷合同”，但從雙方約定實質(zhì)內(nèi)容看，顯然本案符合條例關于商業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，符合特許經(jīng)營合同的上述要素特征，是特許經(jīng)營合同。
特許經(jīng)營合同無效的認定
特許經(jīng)營的核心是無形資的輸出，一個特許人往往有為數(shù)較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風險，容易引起欺詐或糾紛，
為此，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》明確了特許人從事特許經(jīng)營活動應當具備的條件：應當擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導、技術支持和業(yè)務培訓等服務的能力
特許人從事特許經(jīng)營活動應當擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年(稱“兩店一年”)。而實踐中，特許人不符合“兩店一年”的條件、沒有注冊商標等成為被特許人主張合同無效的常見理由。
關于“兩店一年”與合同無效的認定。筆者認為，特許人不具備“兩店一年”的條件，不必然導致合同無效。上述“兩店一年”的條件，是從行政法規(guī)對角度特許人的經(jīng)營資質(zhì)進行規(guī)定，目的是提高商業(yè)特許經(jīng)營準入門檻，規(guī)范市場。同時行政機關在對市場主體違反規(guī)定從事商業(yè)特許活動進行處罰時，有法可依。因此。該條款屬管理性強制性規(guī)定，但并不否認相關行為在民商法上的效力。不具備上述經(jīng)營資質(zhì)的市場主體以特許人身份簽訂特許經(jīng)營合同，從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的，不必然對合同的履行生障礙，進而導致合同無效。只要合同系雙方當事人真實意思表示，并無其他瑕疵或無效事由，應為有效合同。并且，從目前北京、上海法院審理的特許經(jīng)營案件來看，大多不以特許人不具備“兩店一年”為由確認合同無效。
關于“商標未注冊”與合同效力的問題。《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》列舉了特許人擁有的資源，其中包括注冊商標、企業(yè)標志、專
利、專有技術等。本文案例中，特許人許可的商標正在申請注冊，是否有權許可被特許人使用，是否影響特許經(jīng)營合同的效力?
從《條例》規(guī)定看，注冊商標并不是特許人經(jīng)營資源的唯一內(nèi)容。特許人沒有注冊商標，但是擁有非注冊商標、企業(yè)標志、成熟的經(jīng)營管理模式等經(jīng)營資源。并且，條例并未否認非注冊商標可以作為經(jīng)營資源，特許人使用的非注冊商標完全可以類推為企業(yè)標志。一些未注冊商標如為馳名商標，較之普通的注冊商標，是更為寶貴的經(jīng)營資源，完全可以實現(xiàn)特許經(jīng)營這種商業(yè)模式的目的。
因此，特許人的商標沒有申請注冊，或者正在申請注冊，對合同的實際履行并不構成障礙。只要特許人擁有經(jīng)營資源，并符合《條例》的其他條件，仍可以從事特許經(jīng)營。特許經(jīng)營合同只要是雙方當事人意思自治的體現(xiàn)，不應輕易否定合同效力。
特許經(jīng)營合同備案的性質(zhì)
《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第八條規(guī)定，特許人應當自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務主管部門備案并規(guī)定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料。
對于備案的性質(zhì)，實踐中一些人將其理解為是一種行政許可行為，即特許人只有通過商業(yè)特許經(jīng)營備案，才具備特許經(jīng)營資質(zhì)；同時，通過備案的企業(yè)必然符合《條例》規(guī)定，其經(jīng)營行為一定合法。那么，備案的性質(zhì)到底如何?本文案例中，特許經(jīng)營未備案，是否影響合同效力嗎?
對此，首先需要理解商業(yè)特許經(jīng)營備案制度的立法背景與施行初衷。
由于特許經(jīng)營活動存在復雜性，并且中國的特許經(jīng)營市場剛剛起步，需要政府對特許經(jīng)營活動進行一定的監(jiān)督管理，以維護市場秩序，穩(wěn)定社會經(jīng)濟行為。備案制度的施行是為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的有關情況，有針對性地對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范、監(jiān)督，也有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當?shù)耐顿Y決策，同時有利于形成對特許人的社會監(jiān)督。
同時，備案制度施行的初衷，是為了根本實現(xiàn)促進商業(yè)特許經(jīng)營健康、有序發(fā)展，維護正常的市場交易秩序。同時，為鼓勵特許經(jīng)營活動的長足發(fā)展，加快中小企業(yè)、個人走上致富之路，《條例》對于特許人開展特許經(jīng)營活動并未實行“審批制”。
備案并不屬于事前的行政許可行為，其性質(zhì)僅僅是一種告知性、公示性的事后確認的具體行政行為：通過行政法規(guī)的強制性規(guī)定促使特許人申報備案，將特許人的相關信息予以公示，使特許人處于公眾及行政機關的監(jiān)督之下，借以影響特許人的經(jīng)營行為，其根本目的是為了規(guī)范特許經(jīng)營行業(yè)發(fā)展，保障特許經(jīng)營秩序的公平穩(wěn)定。
其次，特許經(jīng)營從本質(zhì)上講是合同行為，是平等民事主體為設立民事權利義務而達成的民事合同關系，追求意思自治原則。條例并未規(guī)定合同需備案才能生效。因此，特許人未將合同備案，可能導致的是行政責任的生，而并不必然導致合同無效的民事后果。
Abstract： Franchising is regarded as a domain business model in 21st century， and has widely existed in all fields of tourism. The paper has precisely summarized the main research results about the franchising in hotels， travel agencies and scenic spots in China and abroad. It is a shortcut for researchers to understand the research progress about the franchising in tourism.
關鍵詞： 旅游酒店；旅行社；旅游景區(qū)；特許經(jīng)營
Key words： hotels；travel agencies；scenic spots；franchising
中圖分類號：F59 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）21-0138-03
1 旅游酒店特許經(jīng)營理論研究綜述
1.1 國外研究進展 關于特許經(jīng)營旅游酒店戰(zhàn)略的研究是國外關于旅游酒店特許經(jīng)營理論研究的重點。馬默德（Mahmood A.Khan，2005）以美國飯店的特許經(jīng)營為例，探討了服務的國際化問題。他指出，特許經(jīng)營飯店在進行國際化特許經(jīng)營業(yè)務時，必須要綜合一些戰(zhàn)略因素，它們是經(jīng)濟因素、政治/法律因素、社會-文化因素、技術因素、基礎設置等。也有學者從受許酒店的視角出發(fā)，探討了特許酒店的企業(yè)戰(zhàn)略及其決定性影響因素之間的關系。作者運用結(jié)構方程模型（Structure Equation Modeling）研究發(fā)現(xiàn)，特許酒店的外部環(huán)境，如政府政策、技術、價格戰(zhàn)等，與特許經(jīng)營的企業(yè)戰(zhàn)略負相關；特許酒店的企業(yè)戰(zhàn)略，如進攻性的擴張、革新性的特許體系發(fā)展、為迎合當?shù)匦枰姆招抻喌龋c這些戰(zhàn)略措施的功能結(jié)構正相關；特許酒店的企業(yè)戰(zhàn)略的基本價值是預測酒店的財務績效（Hoon-Ku Sul & Mahmood A. Khan，2006）。
同時，也有很多學者對旅游酒店特許經(jīng)營的動因展開了研究，威諾（Vera L. Hoover，2003）等人的研究認為，大型飯店企業(yè)考慮特許經(jīng)營的原因有兩個，一是要實現(xiàn)門店管理成本最小化，二是因為資本缺乏。還有學者以美國的連鎖經(jīng)營酒店為例，探討了在連鎖酒店中，哪些是連鎖酒店集團確定旗下特許經(jīng)營酒店所占比例的決定性影響因素。作者列出了規(guī)模、與管理成本相關的增長率、品牌資產(chǎn)和風險分擔四個影響因素，通過回歸分析得出結(jié)論：集團規(guī)模越大特許經(jīng)營比例越大；集團增長速度越快特許經(jīng)營比例越大；集團的品牌資產(chǎn)越大特許經(jīng)營比例越大；集團的風險水平越低特許經(jīng)營的比例越大。
此外，也有很多研究成果把研究的重點集中在旅游酒店特許經(jīng)營的經(jīng)營績效上。諾瑞理（Nerilee Hing，1996）就受許酒店（Restaurant Franchisee）在特許經(jīng)營中的獲益和限制進行了經(jīng)驗分析。研究發(fā)現(xiàn)，有75%以上的受訪者對特許酒店所提供的成功經(jīng)營模式、知名的品牌、產(chǎn)品的變化和區(qū)域的劃分“滿意”或“很滿意”；但是，他們對于特許酒店在維護整個特許經(jīng)營體系的聲譽免受經(jīng)營不善的受許酒店的傷害方面“不太滿意”，有一些人對他們的保護行為不滿意，有超過四分之一的人懷疑他們的行為的有效性。Karin Weber（2001）探討了各類協(xié)會的年會規(guī)劃人員為什么鐘情于連鎖酒店的問題。他以澳大利亞的連鎖酒店為例，發(fā)現(xiàn)協(xié)會的規(guī)劃人員喜歡到連鎖酒店召開年會，而不愿意去沒有加入連鎖酒店的單體酒店，這可能是主要因為連鎖酒店具有始終保持一致的服務標準和訓練的比較好的酒店員工。滿意、信任和承諾是導致年會規(guī)劃人員鐘情于連鎖酒店的關鍵因素。
1.2 國內(nèi)研究進展 對我國旅游酒店特許經(jīng)營發(fā)展現(xiàn)狀的研究。魯敏（2002）認為，我國酒店連鎖存在著資本障礙、經(jīng)濟體制障礙、觀念障礙、飯店管理能力和人力資源稀缺等障礙因素，未來的飯店連鎖發(fā)展模式主要有獨立飯店聯(lián)合體、特許經(jīng)營連鎖等。呂建中、王瑾瑋（2005）分析了我國酒店業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展的現(xiàn)狀、問題和對策，認為我國酒店業(yè)的特許經(jīng)營的現(xiàn)狀是以國際品牌為主，國內(nèi)品牌為輔，經(jīng)濟型品牌開路，中高檔跟進；存在的問題是業(yè)主缺少選擇余地，預定系統(tǒng)不夠強大，業(yè)主收益難以保證和文化背景差異影響擴張等。梁宇、夏宏勝（2006）指出，我國的經(jīng)濟型飯店普遍存在經(jīng)營規(guī)模偏小、品牌意識淡漠、市場定位不準等問題，應該由實力強、聲譽好的酒店通過特許經(jīng)營、并購等方式來組建酒店集團，進行品牌建設。
對旅游酒店特許經(jīng)營模式的研究。張路、張勝男（2012）著力研究了特許經(jīng)營模式在經(jīng)濟型酒店領域中的運用，通過選取在經(jīng)濟型酒店中具有領先地位并且已經(jīng)初步進行了特許經(jīng)營模式探索的“如家”酒店作為研究案例，以及借助一定資料和數(shù)據(jù)對理論進行論證，結(jié)合我國現(xiàn)狀最終獲得我國經(jīng)濟型酒店在未來經(jīng)營模式中采用特許經(jīng)營模式的方法和依據(jù)，我國應鼓勵在經(jīng)濟型酒店中采取特許經(jīng)營模式，加強對特許人的管理和特許經(jīng)營法制建設，以及對特許經(jīng)營人才的培養(yǎng)。
對旅游酒店特許經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略的分析。洪穎（2004）指出，特許經(jīng)營是旅游飯店在進行跨國經(jīng)營時的一種比較理想的戰(zhàn)略選擇。也有學者指出，通過簽訂協(xié)議組建戰(zhàn)略聯(lián)盟，是我國經(jīng)濟型酒店集團化的有效形式。呂建中、王瑾瑋（2005）認為針對我國旅游酒店特許經(jīng)營所存在的問題，應對策略主要有創(chuàng)建中國特色的特許品牌，開發(fā)和升級網(wǎng)絡系統(tǒng)，嚴格控制質(zhì)量和特許的重點放在經(jīng)濟型市場等。程旭東（2004）提出，要通過創(chuàng)建中國特色酒店品牌、建立預定銷售系統(tǒng)、注重人力資本開發(fā)和加強對酒店特許市場的法制管理等措施，建設有中國特色的特許酒店經(jīng)營模式。李金美、高鴻（2006）則通過分析特許經(jīng)營在國際著名酒店集團的使用情況從而得到啟示，認為我國飯店集團也應該采用特許經(jīng)營模式，以改變單一的擴張模式，并建議采用健全相關法規(guī)、實施品牌戰(zhàn)略、建立特許經(jīng)營服務管理機構、完善特許經(jīng)營契約等措施來保障特許經(jīng)營的順利、健康實施。鄒統(tǒng)釬（2003）經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，特許經(jīng)營是世界各國經(jīng)濟型酒店普遍采用的擴張方式。賀小榮、羅文斌（2012）通過對特許經(jīng)營與管理合同進行比較發(fā)現(xiàn)，國家風險、教育水平和經(jīng)營規(guī)模對旅游酒店在進行國際擴張時選擇特許經(jīng)營具有正向影響。
2 旅行社特許經(jīng)營理論研究綜述
2.1 國外研究進展 國外關于旅行社特許經(jīng)營的研究十分少見。通過對《旅游業(yè)研究年刊》（Annals of tourism research）、《旅行研究雜志》（Journal of travel research）、《旅游業(yè)管理》（Tourism management）等幾種主要的國際權威的旅游專業(yè)刊物的數(shù)據(jù)庫檢索和 Google 搜索發(fā)現(xiàn)，國外對于旅行社的研究主要集中在對旅行社的規(guī)模經(jīng)濟效益方面的分析和對大型旅行社市場份額的比較分析上。布隆松和摩根（Bronson and Morgan，1998）通過實證研究發(fā)現(xiàn)，從事特許經(jīng)營的旅行社比單體的普通旅行社的效率更高，導致這種結(jié)果的原因是規(guī)模經(jīng)濟。在國外的研究中，專門的針對旅行社的特許經(jīng)營研究幾乎沒有涉及。因為國外的旅行社行業(yè)分工體系已經(jīng)成形，即已經(jīng)由市場內(nèi)生而成較為成熟的垂直分工體系，因此對影響旅行社分工體系形成的分銷模式研究不多（部分學者認為特許經(jīng)營也算是分銷模式的一種）。從實踐上看，特許經(jīng)營在國外一直是旅游批發(fā)經(jīng)營商控制銷售渠道的一種手段，實行特許經(jīng)營的旅游批發(fā)商承諾只通過有特許經(jīng)營權的旅游零售商出售旅游產(chǎn)品，擁有特許經(jīng)營權的旅游零售商可以分享旅游批發(fā)商的市場營銷資源，并利用批發(fā)商品牌在市場上立足。這種方式在德國旅行社業(yè)使用較為廣泛，并逐漸在美國、英國等地得到推廣。雖然國外旅行社對特許經(jīng)營模式的應用較為廣泛，但仍然不夠成熟，也存在一些問題，主要有特許社與受許社在利益分配方面的矛盾仍未得到很好的解決，尚未找到雙方利潤的真正平衡點；部分特許社特許經(jīng)營系統(tǒng)不健全，轉(zhuǎn)讓使用價值低或?qū)κ茉S社的控制力差；特許經(jīng)營總部與加盟社之間缺乏足夠的交流，導致信息不對稱，造成損失；缺乏處理特許社與受許社之間糾紛的專門機構及專業(yè)人員等。
2.2 國內(nèi)研究進展 在我國目前的旅行社特許經(jīng)營的研究成果當中，關于特許經(jīng)營是否適合于旅行社、是否適合于我國的旅行社的研究是我國旅游理論界研究的重點。潘永濤（2006）認為，特許經(jīng)營模式既有利于我國大型旅行社在網(wǎng)絡建設上的快速布點，又可帶動中小旅行社的快速發(fā)展，推動我國旅行社產(chǎn)業(yè)形成科學、合理的垂直分工體系。我國的大型旅行社已經(jīng)具備了開展特許經(jīng)營的相應的主體條件，而且擁有了信息技術和法律支持，因此，我國大型旅行社實施特許經(jīng)營是可行的。趙綱、蒲江（2003）通過對特許經(jīng)營的含義和特點的分析，以重慶旅行社的特許經(jīng)營情況為例，認為重慶旅行社的特許經(jīng)營存在品牌特許和經(jīng)營模式特許兩種特許經(jīng)營模式，雖然存在各個方面的問題，但他還是認為，特許經(jīng)營是旅行社的一個可行的選擇。有的學者通過對特許經(jīng)營的內(nèi)涵和優(yōu)勢的分析，認為我國旅行社發(fā)展特許經(jīng)營是必要的，旅行社的特點比較適合開展特許經(jīng)營，特許經(jīng)營是我國旅行社擴張一種較為理想的選擇。
關于旅行社特許經(jīng)營的性質(zhì)，主要有三種觀點：第一種觀點認為，旅行社特許經(jīng)營是一種銷售渠道，因為特許旅行社憑借既有的優(yōu)勢產(chǎn)品、商標或技術，聚集眾多的獨立旅行社作為銷售終端，構筑網(wǎng)絡化營銷體系，屬于旅行社經(jīng)營的營銷管理范疇；第二種觀點認為，認為旅行社特許經(jīng)營是一種擴張模式，通常是大型旅行社與有資本實力、資源優(yōu)勢的具有“企業(yè)家精神”的個人或企業(yè)進行合作，實現(xiàn)雙贏，屬于旅行社戰(zhàn)略管理的范疇；第三種觀點認為，旅行社特許經(jīng)營屬于一種以特許權轉(zhuǎn)讓為核心的契約關系，因為大型的特許旅行社與受許旅行社之間仍然是一種商業(yè)合作的關系，雖然特許旅行社處于強勢，但合作雙方在基于特許經(jīng)營協(xié)議所界定的法律地位上仍然是完全平等的。
關于旅行社特許經(jīng)營發(fā)展策略的研究。曹青、王建喜（2010）認為特許經(jīng)營作為一種經(jīng)營模式，在全球范圍內(nèi)越來越受到矚目。國外大型旅行社通過采用此模式均取得了巨大成功，而這種成功的現(xiàn)代商業(yè)模式在我國旅行社業(yè)中應用尚未成熟。應該采用標準化與創(chuàng)新產(chǎn)品同步推出，整合供應鏈條實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)延伸，以及引入跨文化管理理念等策略，做大做強我國旅行社特許經(jīng)營模式。郭魯芳、孫春華（2009）則以浙江省為例，主張浙江的旅行社主動實施包括特許經(jīng)營在內(nèi)的連鎖經(jīng)營戰(zhàn)略，采取實施品牌擴張、開展便利連鎖，轉(zhuǎn)變思想觀念、培育專業(yè)人才，農(nóng)村包圍城市、滲透強攻結(jié)合的發(fā)展策略。
3 旅游景區(qū)特許經(jīng)營理論研究綜述
旅游景區(qū)特許經(jīng)營的本質(zhì)實際上是出讓景區(qū)的經(jīng)營權。因此，國內(nèi)關于旅游景區(qū)特許經(jīng)營的理論研究成果也主要集中于旅游景區(qū)經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓方面。當前研究的焦點主要集中于經(jīng)營權能否轉(zhuǎn)讓（謝茹，2004）、景區(qū)經(jīng)營企業(yè)能否上市（張凌云，2000）、風景名勝區(qū)經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的制度安排（謝茹，2006）、經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的模式構建（鄭向敏等，2005）和經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓后的效應評價等幾個方面。雖然有不少學者反對出讓景區(qū)經(jīng)營權，但更權威的觀點是持肯定的態(tài)度，比如中國社會科學院旅游研究中心張廣瑞教授就認為，景區(qū)所有權與經(jīng)營權分離本身并不一定會帶來景區(qū)環(huán)境破壞，只是經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變。
近年來，有關旅游景區(qū)特許經(jīng)營的研究逐漸走向深入。保繼剛、左冰（2008）以西部A地招商引資為案例，從中分析得出在當前經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的旅游資源開發(fā)模式中，存在地方政府支付了高額的社會成本，而企業(yè)獲得了高額的回報的現(xiàn)象，使得地方政府引進外部資本發(fā)展旅游的努力沒有達到預期效果。林傳紅（2008）闡釋了我國公共景區(qū)特許經(jīng)營制度的含義和特征，剖析了其制度功效，提出公共景區(qū)特許經(jīng)營制度系統(tǒng)應具備的結(jié)構及各子制度體系的功能定位。張皖婷（2011）對美國公共景區(qū)特許經(jīng)營制度的研究及美國約塞米蒂國家公園案例的研究，獲得美國國家公園特許經(jīng)營的成功經(jīng)驗借鑒。然后再挑選國內(nèi)公共景區(qū)特許經(jīng)營的案例千島湖景區(qū)進行分析，得出在我國實行公共景區(qū)特許經(jīng)營的優(yōu)劣，并在兩個國家經(jīng)驗的對比下，提出加強政府規(guī)制實施中國特色政府特許經(jīng)營管理制度是改革的基本方向，管理體系和相關法規(guī)的健全是改革的基礎，兼顧社區(qū)經(jīng)濟發(fā)展程度，設置獨立監(jiān)督職能是確保改革成功的關鍵因素。
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孫連會律師，中國政法大學法學學士，北京大學民商法碩士；本刊連鎖法務欄目主編。
1997年開始律師執(zhí)業(yè)，主要從業(yè)領域為公司法、合同法、知識產(chǎn)權、特許經(jīng)營，外商投資等領域。曾先后擔任聯(lián)想集團、中旅總社、21世紀不動產(chǎn)等知名企業(yè)的法律顧問工作，并在知識產(chǎn)權、特許經(jīng)營、奢司法、合同法等業(yè)務領域取得了顯著成績。
尤其熟悉特許經(jīng)營法律業(yè)務，擅長特許經(jīng)營體系的建立、運營、咨詢、培訓、特許經(jīng)營合同制定、談判等法律業(yè)務。著有《特許經(jīng)營法律指南》、《特許經(jīng)營案例精選》等著作。
一、案情簡介
近日，北京市豐臺區(qū)人民法院審結(jié)了一起關于特許經(jīng)營合同欺詐的案件。原告周洪軍，個體工商戶。被告北京居美之家燈飾有限公司(以下簡稱居美之家)。
2007年6月12日，居美之家公司(甲方)與周洪軍(乙方)簽訂加盟合同書一份，合同約定：“授權內(nèi)容及范圍：1、甲方授權乙方在吉林省白山市開設我愛我家兒童燈飾專賣店。2、甲方持有的‘我愛我家’商號、商標的使用權。3、甲方持有的‘我愛我家’專賣店Ⅳ體系的使用權。4、甲方持有的‘我愛我家’專賣店體系之系列產(chǎn)品經(jīng)營權。”合同附款約定“乙方進居美之家家飾燈飾不計入返還品牌使用費。”2007年3月6日，居美之家公司向國家工商行政管理總局商標局就在第11類商品上使用“我愛我家”商標提出注冊申請。2007年7月24日，商標局依法受理。2008年4月，居美之家公司對“我愛我家”文字加圖形商標及企業(yè)標識申請了著作權登記。
合同簽訂后，周洪軍按約定交付品牌使用費，被告沒有向原告提供“我愛我家”燈飾產(chǎn)品的貨源，提供的是“居美之家”的產(chǎn)品。周洪軍還認為居美之家在簽約前尚未持有“我愛我家”燈飾產(chǎn)品的商標使用權和專賣店Ⅵ體系的使用權，存在欺詐行為。因此，周洪軍訴訟請求解除與居美之家公司的加盟合同，同時要求雙倍返還其交付的品牌使用費，并由居美之家公司承擔本案的全部訴訟費用。
法院認為：周洪軍和居美之家簽訂的合同為有效合同，居美之家在當時雖然沒有“我愛我家”的注冊商標，但不存在欺詐的情形。而提供“居美之家”品牌燈飾并沒有違反合同的約定。最后判決駁回了原告要求解除合同、返還品牌使用費等全部訴訟請求。
二、律師點評
關于本案，最核心的問題是關于注冊商標的幾個問題，這個問題也是特許經(jīng)營中非常普遍和爭議很大的問題
首先，在商業(yè)特許經(jīng)營活動中，特許人是否必須擁有注冊商標?
這點在理論界還存在著分歧。持肯定觀點的人認為：根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條的規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。而且第二十二條還規(guī)定特許人應當向被特許人提供注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術和經(jīng)營模式的基本情況。所以特許人必須持有注冊商標，否則就不能從事特許經(jīng)營活動。持否定觀點的人則認為：《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定的注冊商標是可以獨立出來的一種權利，而不是并列存在的關系。比如有的公司只有注冊商標而沒有專利，難道就不能從事特許經(jīng)營了嗎，同樣公司如果只有企業(yè)標志而沒有注冊商標呢，當然是可以授權被特許人使用的。
在此律師同意第二種觀點。特許人只要擁有包括但不限于注冊商標等經(jīng)營資源中的一種或幾種，同時擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導、技術支持和業(yè)務培訓等服務的能力，此外還擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年，就具備了開展特許經(jīng)營的條件。
其次，居美之家在沒有“我愛我家”注冊商標的情況下與周洪軍簽訂合同是否構成欺詐?
當周洪軍與居美之家簽訂加盟合同時，居美之家在三個月前向商標局提出了“我愛我家”的商標注冊申請，并拿到了商標局受理申請通知書。此時，居美之家并未獲得注冊商標權，而只是商標注冊申請獲得了受理。這就相當于你向法院提訟，法院給你一份受理案件通知書，你不能拿著這份通知書就說你這個案件勝訴是一樣的。所以居美之家并沒有在合同中寫其擁有“我愛我家”這個注冊商標，只是說其持有“我愛我家”這個商標、商號的使用權。因此，在這個問題上，居美之家并沒有進行欺詐。而對于周洪軍來說，可能其當時既不了解商標和注冊商標的區(qū)別，也沒有注意到合同中的這個細節(jié)，也有可能是當時明知“我愛我家”為非注冊商標，只不過在發(fā)生糾紛時作為一個訴訟理由而已。但無論如何，周洪軍都不了解、不知道注冊商標對于一個成功的特許企業(yè)的重要意義，以及對于其成功加盟的重要意義。
因此，居美之家雖然沒有注冊商標，但還是有權從事特許經(jīng)營活動，且居美之家沒有冒充擁有注冊商標，而是明確自己擁有“我愛我家”商標的使用權，沒有對原告進行欺詐，所以法院判決駁回原告的訴訟請求也就理所當然了。
三、結(jié)論和建議
在特許經(jīng)營活動中，商標和企業(yè)標志的授權使用是特許經(jīng)營合同中的主要內(nèi)容。在我國，商標和企業(yè)字號的登記制度是不同的，商標采用的是自愿注冊登記制度，沒有注冊的商標是不受我國商標法保護的(馳名商標除外)。而企業(yè)字號是采用強制注冊原則，未經(jīng)注冊的不得使用。商標是用來區(qū)分商品和服務的，企業(yè)字號是用來區(qū)分不同的企業(yè)的。當然兩者可以使用同一個名稱，像上面的案例，還有比如可口可樂公司和產(chǎn)品。在本案中，居美之家公司就是認定他們授權使用的是他們的企業(yè)字號，而不是商標，所以被特許人很難據(jù)此獲得勝訴。
一、研究緣起
制度經(jīng)濟學的原理告訴我們:結(jié)果是由制度產(chǎn)生出來的,要處理好景區(qū)的旅游開發(fā)與保護問題,先決條件是要有一個好的經(jīng)營管理體制。現(xiàn)階段我國公共景區(qū)管理制度的供求矛盾不斷激化,嚴重制約了我國公共景區(qū)事業(yè)的健康發(fā)展。許多公共景區(qū)為了獲得開發(fā)和保護資金,紛紛轉(zhuǎn)讓景區(qū)經(jīng)營權,實行企業(yè)化運作。但現(xiàn)實中,這些運作可謂好壞參半,其中不乏成功案例,但也有沉痛的教訓,一定程度上造成了旅游資源的破壞和國有資產(chǎn)的流失。所以,當務之急就是要為過渡時期公共景區(qū)的市場化運作確立一個科學、合理的制度安排。所謂制度安排是指對某些具體行動或關系實施管制所采取的規(guī)則,它包括基礎制度安排和次級制度安排。
黃進曾分析了風景名勝區(qū)特許經(jīng)營制度的理論基礎和法律依據(jù)。公共景區(qū)事業(yè)是我國重要的公共事業(yè),關乎公共利益。其本身的技術經(jīng)濟特征決定了純粹利用市場或政府機制配置資源將會產(chǎn)生嚴重的市場失靈或政府失靈。為了讓市場和政府更好地各司其職——政府負旅游資源保護和監(jiān)管之責,而市場發(fā)揮資源配置之功能,特許經(jīng)營是一條門路,這樣一種混合目標以委托經(jīng)營的方式可以較好地實現(xiàn)政府和企業(yè)目標。公共景區(qū)特許經(jīng)營不同于一般的商業(yè)特許經(jīng)營,是政府特許經(jīng)營的一種形式,其核心是政府將公共景區(qū)的部分或全部經(jīng)營權授予非國有企業(yè)經(jīng)營,企業(yè)在政府的監(jiān)控下開展經(jīng)營活動。那么,這種制度到底具備什么樣的特征和功能,它的結(jié)構又是怎樣的,本文將作一個簡單探討。
二、公共景區(qū)特許經(jīng)營制度的特征
本文借用中華人民共和國建設部令《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的定義,將公共景區(qū)特許經(jīng)營定義為:公共景區(qū)特許經(jīng)營是指政府按照有關法律、法規(guī)規(guī)定,通過市場競爭機制選擇公共景區(qū)投資者或者經(jīng)營者,明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營公共景區(qū)內(nèi)某個項目或者整個景區(qū)的制度。
公共景區(qū)特許經(jīng)營制度就是政府對公共景區(qū)特許經(jīng)營事務實施管制所采取的一系列規(guī)則的總稱,它是一項能有效平衡公共景區(qū)開發(fā)和保護的制度安排,是支配公共景區(qū)相關利益主體之間相互制衡的制度安排,具有如下特征:
1、公共景區(qū)特許經(jīng)營是政府特許經(jīng)營的一種形式,屬于政府的行政許可行為,其核心是政府將公共景區(qū)的部分或全部經(jīng)營權授予非國有企業(yè)。
2、公共景區(qū)特許經(jīng)營的特許人為政府,被特許人為私有企業(yè),特許雙方是一種行政許可與被許可的關系。
3、公共景區(qū)特許經(jīng)營制度要通過市場競爭機制來選擇景區(qū)投資者,被許可方是具有一定資質(zhì)的企業(yè)。
4、公共景區(qū)特許經(jīng)營雙方要簽訂特許經(jīng)營合同,特許經(jīng)營合同是一種行政合同。合同標的是景區(qū)一定期限的經(jīng)營權。特許經(jīng)營反映在政府規(guī)制行為上,是一種“以合同方式進行管制”的方式。
5、公共景區(qū)特許經(jīng)營是有一定區(qū)域、范圍、期限和限制的。北京大學謝凝高教授認為,特許就是特別允許,要有許多限制條件,對經(jīng)營的內(nèi)容、范圍、時間等要有明確規(guī)定,要嚴格按照景區(qū)的規(guī)劃來辦事。景區(qū)不是經(jīng)濟開發(fā)區(qū),目前景區(qū)的亂建項目太多,應在整治的前提下特許。
6、特許企業(yè)作為被許可方要交給許可方(政府)一定的費用。
7、公共景區(qū)特許經(jīng)營是以政府的行政許可為前提的,它要遵從公共利益。行政機關作為公共利益的代表,如果特許經(jīng)營合同的履行不利于公共利益,則行政機關有權變更或者解除合同。同時,行政機關對特許經(jīng)營合同的履行具有監(jiān)督權,必要時可對特許經(jīng)營企業(yè)進行強制或制裁。
三、公共景區(qū)特許經(jīng)營制度的功能
公共景區(qū)特許經(jīng)營制度要確保企業(yè)在資源和環(huán)境有效保護及再生產(chǎn)的承載能力限度內(nèi)對景區(qū)進行建設和經(jīng)營。景區(qū)資源經(jīng)營管理必須堅持“統(tǒng)一規(guī)劃、嚴格保護、合理開發(fā)、永續(xù)利用”的原則,正確處理好局部利益與全局利益、眼前利益與長遠利益的關系和景區(qū)資源合理開發(fā)利用與保護的關系,以實現(xiàn)公共景區(qū)的可持續(xù)發(fā)展。其功能如下:
1、特許經(jīng)營能夠?qū)崿F(xiàn)公共景區(qū)管理中的政企、事企分開。景區(qū)資源的保護、管理、監(jiān)督由政府承擔,相應的經(jīng)營項目(根據(jù)待特許的公共景區(qū)的特征及雙方協(xié)議確定是單個項目還是整體特許)則由獲得特許經(jīng)營的企業(yè)來負責。
2、特許經(jīng)營制度在選擇被特許方時充分引入市場競爭機制,采用招投標方式,使有資質(zhì)的企業(yè)獲得經(jīng)營權,一定程度上減輕了當?shù)卣膶ぷ庑袨?并把沒有實力的企業(yè)擋在了外面,防止因無力開發(fā)保護而給公共景區(qū)帶來破壞。
3、特許經(jīng)營通過特許經(jīng)營合同,可以在公共景區(qū)保護的前提下規(guī)范管理者(特許者)和開發(fā)、經(jīng)營者(被特許者)的行為,利用法律文件規(guī)定雙方的資源保護責任和經(jīng)濟收益分配方式,把權利和義務規(guī)定的非常詳細,以便于操作。
4、公共景區(qū)特許經(jīng)營制度能夠較好的兼顧公共景區(qū)各利益主體的利益訴求。對于資源管理部門,這種制度有利于自然文化遺產(chǎn)的保護和監(jiān)管,從而保障人類對于這些珍貴遺產(chǎn)的永續(xù)擁有和享用。對于地方政府而言,他們可以選擇專業(yè)企業(yè)和專業(yè)人員以合同的方式完成項目開發(fā)建設、項目經(jīng)營等業(yè)務,同時得到部分使用費和稅收,同樣能夠促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展。對于景區(qū)而言,專業(yè)公司的經(jīng)營,能夠擴大其影響和知名度,擺脫其經(jīng)營困境。同時,特許經(jīng)營也能使游客獲益,通過競爭獲得經(jīng)營權的企業(yè)能夠兼顧游客利益,提高游客服務質(zhì)量,這是無論政府壟斷資源或者單個企業(yè)壟斷所不能帶來的。
四、公共景區(qū)特許經(jīng)營制度的結(jié)構
制度安排是一系列子制度系統(tǒng)的集合,公共景區(qū)特許經(jīng)營制度包括制度環(huán)境建設、特許經(jīng)營主制度建設和配套制度建設三部分。
關鍵詞：特許經(jīng)營 盲目擴張 知識產(chǎn)權
我國逐步取消對于特許經(jīng)營的市場準入限制，加快了其在我國的發(fā)展。目前，在我國的商貿(mào)流通行業(yè)、餐飲服務行業(yè)等服務產(chǎn)業(yè)，特許經(jīng)營已經(jīng)成為主要的經(jīng)營方式。特許經(jīng)營在我國受到極大的歡迎，也引起廣泛的關注，在多個領域中都有眾多成功的特許經(jīng)營企業(yè)的存在。但是我們也經(jīng)常聽到一些開展特許經(jīng)營企業(yè)的失敗的案例。筆者認為，這些特許經(jīng)營企業(yè)的失敗原因主要是由于這些國內(nèi)的特許經(jīng)營商陷入了經(jīng)營誤區(qū)。
誤區(qū)一：盲目追求擴張速度
特許經(jīng)營企業(yè)成功的關鍵就在于其能夠擁有一整套具有自身特色的經(jīng)營模式和經(jīng)營理念。如享譽全球的麥當勞、肯德基等特許經(jīng)營企業(yè)的成功都依賴于其長期發(fā)展中所形成了一整套的運營模式、工藝流程，以及擁有大量建立在以上商業(yè)資源基礎之上品牌形象、忠實顧客等。而我國的一些特許經(jīng)營企業(yè)往往在成立之初，就大量的吸引受許人加盟，盲目追求擴張，希望能夠借助廣大受許人的力量，在短期內(nèi)將自己的企業(yè)擴展到更大的地區(qū)，盡可能的擴大自己產(chǎn)品的市場影響力。然而其產(chǎn)品工藝、供貨流程及至經(jīng)營模式只是在小規(guī)模的企業(yè)中，或小范圍的地理位置中得到成功應用，還都不足以支持一個大型的跨地區(qū)的特許經(jīng)營企業(yè)的運營。這就可能導致其不同經(jīng)營單位的產(chǎn)品或服務的質(zhì)量無法保證，物流效率下降，特許人管理中樞對于不同受許人的管理能力下降，最終使企業(yè)經(jīng)營陷入困境，直至破產(chǎn)。
在特許經(jīng)營企業(yè)的發(fā)展歷程中，隨著受許人數(shù)量的增加，特許人對于受許人的管理，受許人之間關系的協(xié)調(diào)，原料及產(chǎn)成品在不同經(jīng)營機構之間的運輸調(diào)配的難度都會上升。新設特許經(jīng)營企業(yè)由于缺乏處理以上問題的經(jīng)驗，就會遭遇發(fā)展中的困難，只有在長期的業(yè)務發(fā)展中，逐漸吸取教訓，總結(jié)經(jīng)驗，才能最終形成符合自身發(fā)展的，具有自身特色的經(jīng)營模式與管理制度。盲目追求速度，超過自身能力過度吸納受許人，只會增加自己經(jīng)營中的困難，使自己陷入困境。
誤區(qū)二：對立特許人與受許人的關系
國內(nèi)一些特許經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營誤區(qū)則是在于其將特許人與廣大的受許人之間的關系搞得過于對立。特許經(jīng)營企業(yè)的母公司與加盟商具有同一個目標——追求市場的利潤的最大化，如果二者的關系協(xié)調(diào)好，就完全可以達成雙贏。如果廣大加盟商的經(jīng)營業(yè)績提升上去，那么作為特許人，也可以獲得更多的利潤分成，如果特許人的一些總體經(jīng)營戰(zhàn)略取得成功，其品牌影響力上升，忠誠顧客的數(shù)量增加，也會促進各加盟商的經(jīng)營業(yè)績的上升。但是在經(jīng)營業(yè)績總量一定的情況下，二者的利潤分成又是此消彼長的，如果雙方都希望以一定的手段來降低對方的份額，從而增加自己的份額，對只會把二者的關系搞得僵化，從而導致二者之間的協(xié)調(diào)產(chǎn)生問題，那么不可避免的造成了特許經(jīng)營的企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營陷入困境，造成企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績的下降。
在特許經(jīng)營中，母公司在與加盟商簽定加盟合同時，一般都會對加盟商的經(jīng)營進行一定的限制，如規(guī)定特定的進貨渠道，統(tǒng)一的產(chǎn)品銷售價格，限定某個銷售區(qū)域等。從母公司的角度，一方面它必須通過這些合同條例，協(xié)調(diào)其所有的加盟商之間的經(jīng)營，避免其加盟商之間的惡性競爭，另一方面，為了維護其產(chǎn)品的市場形象，確保其產(chǎn)品質(zhì)量，也有必要對其加盟商的經(jīng)營予以標準化。但是，也有一些特許經(jīng)營企業(yè)為了追求短期的市場效益，可能會人為的提高其對加盟商提供的原材料價格，如果母公司提供的原材料價格大大高于市場的同類產(chǎn)品價格的話，顯然會引發(fā)加盟商對母公司的沖突，從而激化二者之間的矛盾。一些加盟商，出于擴大銷售，增加利潤的考慮，也希望突破母公司對其在價格與銷售區(qū)域上的限制。協(xié)調(diào)好特許人與加盟商之間的關系，是特許經(jīng)營企業(yè)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的前提。
對于一家特許經(jīng)營企業(yè)，作為特許人在具體經(jīng)營中推出一些總體經(jīng)營戰(zhàn)略時，如推出新產(chǎn)品，進行價格調(diào)整時，應該廣泛征求眾多受許人的意見，在充分考慮受許人的意見的基礎之上，達成一個能夠讓特許人與受許人都可以接受的總體策略，這才可以消除二者之間的沖突，有助其在利益上最終達成一致。
誤區(qū)三：忽視本土化
一些特許經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營誤區(qū)則是在其擴張過程中過于強調(diào)其產(chǎn)品的標準化特性，卻忽視了其產(chǎn)品或者服務的本地化。很多特許經(jīng)營企業(yè)者已經(jīng)把其經(jīng)營業(yè)務擴張到了一個很大的區(qū)域。問題是在其業(yè)務擴張過程中，各加盟商一般都是運用母公司的運營模式進行經(jīng)營的，特許人要求各受許人承諾按照統(tǒng)一的管理制度，經(jīng)營方式，以同樣的品牌，同樣的生產(chǎn)工藝，向市場提供同樣標準的產(chǎn)品或者服務。
為了保證其品牌的市場形象，保證其產(chǎn)品與服務的質(zhì)量的可靠性，特許人要求受許人按照標準化的方法提供標準化的產(chǎn)品是無可厚非的，甚至可以說，標準化的品質(zhì)是特許經(jīng)營賴以發(fā)展的基礎。
但是在實際商務領域，各地之間由于其傳統(tǒng)文化，民間習俗的不同，可能會有不同的禁忌或喜好。那么特許企業(yè)的標準化的產(chǎn)品很難符合所有市場中的消費者的消費偏好。在這種情況下，特許經(jīng)營企業(yè)如果想把其業(yè)務擴到更廣的市場，那么在業(yè)務擴張的同時，也有必要根據(jù)不同地方的習俗，對其經(jīng)營方式、產(chǎn)品結(jié)構進行一些小的調(diào)整，以適應市場的需要。在這方面，著名的國際性特許品牌肯德基就相對做得比較好，其主要產(chǎn)品是全球統(tǒng)一標準的雞肉、漢堡等，但是其位于世界各地的加盟店也會針對當?shù)氐莫毺乜谖叮诋a(chǎn)品上進行一些小小的創(chuàng)新。產(chǎn)品或服務的小小變動，很可能就在市場上對顧客產(chǎn)生極大的影響，增強顧客對于此類產(chǎn)品的親近感，增加市場銷量，從而影響企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績。因此，特許經(jīng)營企業(yè)也必須注重其經(jīng)營與產(chǎn)品的標準化與本地化之間的協(xié)調(diào)問題，在保證生產(chǎn)工藝、品牌形象的統(tǒng)一的基礎之上，進行技術創(chuàng)新，針對不同市場的顧客的偏好的差異，對于產(chǎn)品作一些細微的改動，從而贏得消費者。
誤區(qū)四：缺乏知識產(chǎn)權保護
對于任何一家特許經(jīng)營企業(yè)來說，其特有的運營模式、管理制度、專有產(chǎn)品、商標標識等核心商業(yè)資源都可以視為其知識產(chǎn)權。對于這些核心商業(yè)資源的知識產(chǎn)權的保護的好壞，對于保證企業(yè)在市場中的核心競爭力，維護企業(yè)的效益會具有相當重要的意義。
一家特許經(jīng)營企業(yè)在通過授權經(jīng)營的方式引入加盟商的同時，也就伴隨著其運營模式，專有產(chǎn)品等知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓，如果沒有做好其知識產(chǎn)權的保護工作，那么其加盟商很容易就學會其核心技術，并可能將其泄露出去的話，一方面特許人對于廣大加盟商的控制力將削弱，另一方面，市場上也會出現(xiàn)大量提供相同或者相類似產(chǎn)品的企業(yè)，市場競爭加劇，企業(yè)效益就會受到影響，在這種情況下，這個企業(yè)也很難得到長久的發(fā)展。近些年，在我國有許多曾經(jīng)紅火一時的一些特色菜館，在選擇通過特許經(jīng)營方式擴張業(yè)務后，其專有技術就被流傳到了市場上，短時間內(nèi)市場上就出現(xiàn)了眾多類似的菜館，從而使該企業(yè)失去市場競爭力。因此，對于一家特許經(jīng)營企業(yè)來說，很重要的一點就是如何在轉(zhuǎn)讓其技術、經(jīng)營模式的同時，還能掌握一些核心的技術要素，從而在市場上保持其特色，維持其競爭力。
對于特許經(jīng)營企業(yè)來說，加強其產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護，首先，就應該及時把其每一項技術創(chuàng)新成果以申報專利的方式確定自己的合法地位，從而在市場上出現(xiàn)侵犯其知識產(chǎn)權的行為時，可以依法得到相應的保護。其次，應該聯(lián)合一些消費者組織，知識產(chǎn)權保護組織，法律部門等相關單位，經(jīng)常調(diào)查業(yè)內(nèi)市場，及時察覺任何一起侵犯其知識產(chǎn)權的行為，并通過合法途徑尋求法律保護，懲罰侵權者，從而給市場中的侵權人敲響警鐘，減少其侵權動機。
參考文獻：
肖朝陽，著名特許經(jīng)營專家，北京燕園律師事務所律師，主編《特許經(jīng)營法律實務》、《如何簽訂特許經(jīng)營合同》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法應用指南》等專著，為特許經(jīng)營企業(yè)提供特許經(jīng)營戰(zhàn)略、規(guī)劃及法律咨詢。
案例
某公司獲得了國際某知名品牌在中國區(qū)域的特許經(jīng)營授權，該公司按照國際總部的模式，在中國發(fā)展特許經(jīng)營時，向加盟店按月收取廣告基金1500元。根據(jù)特許經(jīng)營合同和廣告基金管理使用規(guī)定，廣告基金的使用范圍為：用于旨在提升品牌形象和影響力的廣告宣傳和與此有關的市場推廣活動。同時還規(guī)定，特許人應在每年初向加盟商提供廣告計劃，年終向加盟商提供廣告基金審計報告和效果分析報告。但是該知名品牌在實際使用廣告基金過程中，沒有按照規(guī)定向加盟商提供廣告計劃及廣告基金審計報告和效果分析報告。基于廣告在使用過程中存在的問題，加盟商停止繼續(xù)支付廣告基金。為此，該知名品牌提起仲裁，要求加盟商補交廣告基金。加盟商以特許人沒有按照規(guī)定使用廣告基金，也沒有按規(guī)定提交廣告計劃、廣告基金審計報告和效果分析報告為由抗辯。從特許人在訴訟中提供的證據(jù)來看，廣告基金的實際用途主要用于招募加盟商的廣告與活動。
仲裁認為：特許人履行的廣告宣傳義務并不能代替廣告基金使用情況的告知義務。廣告基金是專項基金，加盟商按月繳納了廣告基金，即享有獲得廣告利益和知曉基金使用情況的權利。最后，仲裁庭裁決特許人向加盟商返還部分廣告費。
分析
廣告基金是解決特許經(jīng)營體系品牌與業(yè)務推廣費用來源的常用模式。在不同的特許經(jīng)營體系中，需要根據(jù)特許經(jīng)營體系的實際情況合理確定廣告基金的來源。一般在以產(chǎn)品分銷為主營業(yè)務的特許經(jīng)營體系中，總部通常不收取廣告基金，廣告費用計入產(chǎn)品成本，加盟店在銷售產(chǎn)品的同時，向總部貢獻了廣告費用。在以服務為主營業(yè)務的特許經(jīng)營體系中，由于加盟店的銷售收入沒有或者僅有少量源自總部的產(chǎn)品收入，所以需要單獨考慮廣告費用的來源問題。由于廣告費用不是總部獲得的收益，不宜作為特許權使用費一并收取，以避免產(chǎn)生不必要的稅負。以廣告基金的方式向加盟店收取費用，是解決服務型特許經(jīng)營體系廣告費用來源的通常辦法。因為總部的廣告，總部是受益人，加盟店也是受益人，加盟店應當分攤廣告支出。
本案中的特許人，按照其國際總部的要求，向加盟店收取廣告基金，是國際特許經(jīng)營品牌的成熟做法。特許人在中國已經(jīng)擁有約1000個加盟店，每年僅廣告基金的收入即達到1200萬元，這是其品牌得以迅速提升的主要原因之一。但是，特許人在實際操作中，沒有完全遵循國際總部的要求，沒有定期向加盟商提交廣告計劃、審計報告和效果分析報告，也沒有嚴格遵循廣告基金的用途。合同條款和廣告管理規(guī)定中對廣告基金的用途規(guī)定為“用于旨在提升品牌形象和影響力的廣告宣傳和與此有關的市場推廣活動”，范圍難以具體界定，這是仲裁庭沒有認定特許人違反廣告基金用途的原因。這雖然對特許人免于承擔責任有利，但顯然傷害了廣大加盟商的利益。這也提醒加盟商，在簽訂合同時要注意細節(jié)。本案中，由于廣告基金用途規(guī)定不具體，特許人將廣告費大量使用于招募加盟商的活動，而沒有真正用于提升品牌形象和推廣加盟店的業(yè)務，加盟店沒有從中直接受益或者受益不多。嚴格地講，在約定不明的情況下，廣告費用應當由受益人承擔，招募加盟商的廣告與活動，其主要受益人應當是特許人，加盟商獲得的受益是非常間接的。本案仲裁雖然認定了加盟商享有“廣告利益”，但沒有從“廣告利益”的角度界定廣告成本的分擔，這是本案裁決的遺憾之處。
特許經(jīng)營模式在中國也獲得了快速發(fā)展，并在餐飲、服裝、商業(yè)服務（如快遞）等行業(yè)中獲得廣泛運用。目前我國關于特許經(jīng)營的法律框架主要基于以下現(xiàn)行規(guī)定：國務院于2007年2月6日的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、商務部于2011年12月12日的修訂后的《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》（于2012年2月1日起實施）以及商務部于2012年2月23日的修訂后的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》（于2012年4月1日起實施）。本文根據(jù)上述規(guī)定，并結(jié)合有關實踐，對我國現(xiàn)行特許經(jīng)營法律框架進行簡要分析。
明確特許經(jīng)營概念
根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱“特許人”），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱“被特許人”）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。可見特許經(jīng)營實質(zhì)上是特許人和被特許人之間的一種合同關系，是民事行為，因此特許人和被特許人之間的權利義務很大程度上由雙方簽署的特許經(jīng)營合同進行確定。
《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》對特許經(jīng)營的界定是特許人不僅須擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源，而且必須是“企業(yè)”，該等“企業(yè)”應當包括法人型企業(yè)與非法人型企業(yè)。但是對于被特許人則無強制性要求，僅為“經(jīng)營者”即可，即企業(yè)和個人均應可以成為被特許人。
商業(yè)特許經(jīng)營和市政公用事業(yè)特許經(jīng)營雖然在名稱上很接近，但實際上大相徑庭。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營是指政府按照有關法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。該制度主要運用于供水、供氣等涉及公共日常生活的事業(yè)，帶有一定程度的行政行為的性質(zhì)，而非完全意義上的民事行為。
如何備案
根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，特許人應當自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務主管部門備案。可見對于商業(yè)特許經(jīng)營，國家實行的是備案制，而非行政許可。根據(jù)國務院法制辦的解釋，由于從事特許經(jīng)營活動是當事人的民事權利，政府不宜對其實行行政許可，但又需要對其經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理，以維護市場秩序。為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的數(shù)量等有關情況，有針對性地對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范、監(jiān)督，也為了有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，做出恰當?shù)耐顿Y決策，同時有利于形成對特許人的社會監(jiān)督，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》確立了特許人備案制度。
新的《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》也規(guī)定，特許人應該在其從事特許經(jīng)營業(yè)時，即首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)申請備案。但是在此期間，特許人可能已經(jīng)簽訂了多份特許經(jīng)營合同。對于備案以后所簽訂的特許經(jīng)營合同，特許人應該在簽訂之日起30內(nèi)，作為變更事項向備案機關申請備案變更。
需要指出的是，商業(yè)特許經(jīng)營的備案制度是特許人備案而非特許經(jīng)營合同備案。根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》的規(guī)定，備案機關應當自收到特許人提交的符合規(guī)定的文件、資料之日起10日內(nèi)予以備案，并在商業(yè)特許經(jīng)營信息管理系統(tǒng)予以公告，且可以向通過備案的特許人出具備案證明。
實踐中，特許人未能及時備案也不必然會被法院認定特許經(jīng)營合同無效。例如，上海市第一中級人民法院在“（2011）滬一中民五(知)終字第38號”判決中即認為：《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》關于特許人從事特許經(jīng)營活動應具備備案等規(guī)定，系行政管理性規(guī)定，違反規(guī)定將導致行政責任的產(chǎn)生，并不影響雙方簽訂的特許經(jīng)營合同的法律效力。該案許人雖未按條例規(guī)定備案，但特許經(jīng)營雙方簽訂的《合作協(xié)議》（即特許經(jīng)營合同），系雙方真實意思表示，且未違反法律強制性規(guī)定，應當具有法律約束力。
信息披露
根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》和新的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》的規(guī)定，特許人須在特許經(jīng)營合同簽署之前至少30日，以書面形式向被特許人披露規(guī)定的信息，包括特許人及特許經(jīng)營活動的基本情況、特許人擁有經(jīng)營資源的基本情況（包括注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等）、向被特許人提品、服務、設備的價格、條件等。相對而言，新的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》對特許人的信息披露義務提出了更高的要求。
規(guī)定特許人信息披露義務的理由在于，在特許經(jīng)營關系中，特許人往往處于強勢地位，且特許經(jīng)營雙方往往處于信息不對稱狀態(tài)，被特許人無法從正常途徑獲取足夠的關于特許人的必要信息。賦予特許人信息披露義務，則可保證被特許人在充分獲得相關信息的基礎上做出適當?shù)耐顿Y決策。因此信息披露也成為國際通行作法。
對于特許人而言，由于信息披露的內(nèi)容大部分均屬于特許人的商業(yè)秘密，而一旦商業(yè)秘密被泄露，則特許人將遭受不可彌補的損失，因此特許人需要通過完善的安排保護其商業(yè)秘密，并在合同文件中制定保密條款或直接簽署保密協(xié)議。
然而，由于特許人在特許經(jīng)營合同簽署前即必須進行信息披露，因此特許人將面臨被特許人為獲取特許人商業(yè)秘密而進行惡意磋商的風險，即被特許人本無加盟之意，但假借簽署特許經(jīng)營合同的名義套取特許人的商業(yè)秘密，之后以任何借口拒絕簽署特許經(jīng)營合同。實踐中，為防范該等風險，特許人可以要求被特許人繳納一定數(shù)量的定金，即在特許人向被特許人披露相關信息前，必須繳納一定數(shù)額的定金且該等定金可在特許經(jīng)營合同簽署之后返還，若因被特許人原因未簽署合同，則特許人可扣留定金。雙方可以約定特許人進行信息披露以保密條款或保密協(xié)議的簽署和特許人收到定金為前提條件。
除特許經(jīng)營合同簽署前及其履行過程中須注意保密外，為有效保護特許人的商業(yè)秘密，在特許經(jīng)營合同終止后，被特許人還須承擔保密義務。在此情形下，除可在保密協(xié)議中規(guī)定特許經(jīng)營合同終止后一段時間內(nèi)（如兩年），被特許人仍須承擔保密義務外，仍然可以要求被特許人繳納相應定金或押金等。
實際上，對于被特許人的保密義務，新的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》也作出了更詳細的規(guī)定，增加了被特許人在特許經(jīng)營合同訂立過程中的先合同義務和合同終止后的后合同義務。然而，對于特許人而言，在合同中進行詳細約定更能有效保護其合法權益，且更具有操作性。
知識產(chǎn)權
從本質(zhì)上說，特許經(jīng)營是特許人的知識產(chǎn)權和被特許人資本的結(jié)合，特許人的知識產(chǎn)權是開展特許經(jīng)營業(yè)務的基石。根據(jù)2011年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，特許經(jīng)營合同糾紛屬于“知識產(chǎn)權糾紛”，可見法院在很大程度上將特許經(jīng)營關系視為一種知識產(chǎn)權關系。
特許人的知識產(chǎn)權包括其擁有的商標、商號、經(jīng)營訣竅、技術秘密、商業(yè)秘密、專利權等項權利。知識產(chǎn)權對于經(jīng)營者的重要性不言而喻，我國法律對于知識產(chǎn)權保護方面也制定了大量的法律法規(guī)，但對于授予知識產(chǎn)權的特許人而言，除通過法律規(guī)定保護合法權益外，而是應該直接在相關合同中制定相應條款。
對于特許人而言，特許經(jīng)營的最大問題是容易制造出競爭者，尤其是準入門檻較低的行業(yè)。實踐中部分惡意被特許人在掌握特許人的經(jīng)營資源、技術訣竅等后，很可能“創(chuàng)造”出另一種類似的新產(chǎn)品或服務，從而脫離特許人而獨立經(jīng)營，直接與特許人進行競爭。而該新產(chǎn)品或服務可能在很大程度上復制自特許人的產(chǎn)品。為避免此情形的發(fā)生，特許人除采取有效措施保護商標權、專利權等知識產(chǎn)權外，還可在特許經(jīng)營合同中規(guī)定限制競爭條款。如可在特許經(jīng)營合同中規(guī)定特許經(jīng)營期間及期間屆滿后一定期限（如五年，具體可根據(jù)行業(yè)特性決定）內(nèi)，被特許人不得從事與特許人業(yè)務有競爭性的經(jīng)營活動。
責任承擔
特許人和被特許人之間責任承擔實際上包括對內(nèi)責任和對外責任兩層含義，對內(nèi)責任即特許人和被特許人基于特許經(jīng)營關系而發(fā)生的相互關系，對外責任則是特許人和被特許人對于第三方即消費者應承擔的責任。對于內(nèi)部責任而言，雙方可通過特許經(jīng)營合同進行詳細約定，就外部責任而言，則相對復雜。
關鍵詞：特許經(jīng)營、應用現(xiàn)狀、發(fā)展對策
特許經(jīng)營的概念及特征
特許經(jīng)營是特許者與被特許者之間的一種契約關系。根據(jù)契約，特許人向受許人提供一種獨特的商業(yè)經(jīng)營特許權（商標、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術、經(jīng)營模式等），并給予人員培訓、組織結(jié)構、商品采購等方面的指導與幫助，受許人按合同規(guī)定在特許人統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應的費用。可見，特許經(jīng)營的核心是知識產(chǎn)權，其本質(zhì)特征是知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓及運作，通過轉(zhuǎn)讓，使得無形資產(chǎn)的真正價值得以體現(xiàn)。
特許經(jīng)營的特征主要有以下幾點：
1．特許人對雙方合同涉及的授權事項擁有所有權及（或）專有權，而受許人通過合同獲得使用權（或利用權）及基于該使用權的收益權；
2．獨特的商業(yè)特權——授予的商業(yè)權利必須具有獨特性，與競爭對手相比有明顯的優(yōu)勢。特許經(jīng)營中的授權是指包括知識產(chǎn)權在內(nèi)的無形資產(chǎn)使用權（或利用權），而非有形資產(chǎn)或其使用權；
3．繳納費用的義務——受許人有根據(jù)雙方合同向特許人繳納費用的義務；
4．統(tǒng)一模式的商業(yè)活動——統(tǒng)一經(jīng)營模式是特許經(jīng)營的最基本特點。加盟者必須按照盟主的規(guī)范去執(zhí)行，受許人應維護特許人在合同中所要求的統(tǒng)一性。
5．培訓、支持及監(jiān)督——盟主提供必要的培訓、指導和協(xié)助；監(jiān)督和控制整個連鎖體系的營運標準和形象標準。
我國特許經(jīng)營發(fā)展的歷程
1．1986~1992年為萌芽階段。以麥當勞、肯德基等在80年代中后期陸續(xù)進入我國為契機，引入了特許經(jīng)營這一新的經(jīng)營手段，當然由于政策規(guī)制以及市場問題，它們主要以建立合資企業(yè)而不是出售特許權的方式進行，嚴格意義上的以出售特許權為特征的特許業(yè)務基本上不存在；同時以北京全聚德、天津狗不理包子、上海榮華雞等一些餐飲老字號企業(yè)普遍采取聯(lián)營、輸出品牌技術等帶特許性質(zhì)的經(jīng)營方式來拓展自身規(guī)模，這可以說是我國特許經(jīng)營的發(fā)端，為以后的經(jīng)營中采納了一些與特許經(jīng)營相類似的做法積累了經(jīng)驗。
2．1993~1996年為起步階段。有了前期的經(jīng)驗以及國外的模式參照，中國企業(yè)開始有計劃有步驟地開展現(xiàn)代特許經(jīng)營活動。
3．1997年至今為推廣與規(guī)范階段。這一時期國內(nèi)企業(yè)開始用特許經(jīng)營的方式發(fā)展分店。據(jù)中國連鎖經(jīng)營協(xié)會統(tǒng)計，2002年以來，我國特許經(jīng)營在多個行業(yè)又有了快速的發(fā)展，目前特許經(jīng)營體系已超過1000家，所涉及的行業(yè)超過50個，除傳統(tǒng)的餐飲、零售、個人服務業(yè)外；其他新興行業(yè)，如教育文化、商業(yè)服務、家庭服務、汽車服務、IT業(yè)等的特許經(jīng)營也在快速推進。
我國發(fā)展特許經(jīng)營的潛力
作為一種先進的商業(yè)模式，特許經(jīng)營有別的商業(yè)模式難以逾越的優(yōu)越性，我們有必要通過對我國發(fā)展特許經(jīng)營的條件和潛力進行分析，以進一步發(fā)展具有我國特色的特許經(jīng)營體系。
1．發(fā)展我國特許經(jīng)營的必要性
（1）對特許企業(yè)而言，首先有助于緩解一些企業(yè)的意圖擴張但資金缺乏的問題。我國很多名優(yōu)企業(yè)都碰到資金不足的問題，導致無法擴大生產(chǎn)規(guī)模，效益下降。而特許經(jīng)營則無需投入太多的自有資金，它是依靠自身無形資產(chǎn)的擴張，并可收取被特許者交納的各種費用，所以，只要保證自身的核心無形資產(chǎn)，并謹慎選擇、管理好加盟者，企業(yè)就可以實現(xiàn)低成本低風險的迅速重組和擴張；其次是有助于企業(yè)開拓市場，由于特許經(jīng)營具有極強的滲透性，企業(yè)可以通過特有的經(jīng)營機制、擴張功能和網(wǎng)絡體系向各個地區(qū)擴展。一些企業(yè)已把零售和服務網(wǎng)絡從中心城市周邊城鎮(zhèn)拓展；第三，鼓勵國外特許人進入中國開展特許經(jīng)營，有助于引進先進技術和先進管理經(jīng)驗，如果加以吸收和轉(zhuǎn)化，必然將提高整個行業(yè)的服務、管理水平。
（2）對于受許人而言，特許經(jīng)營是中小投資者投資的重要渠道。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，人們的收入水平有了較大幅度的提高，我國的中小投資者逐漸增加，希望通過投資使自有的資本增殖，但又不具備自我創(chuàng)業(yè)能力。而通過加盟特許經(jīng)營，在支付一定加盟費后，就可以經(jīng)營一個知名品牌，并長期得到母公司的指導、管理監(jiān)督和配套服務，為中小投資者帶來較好的發(fā)展天地。
（3）對廣大消費者而言，有利于提高生活水平。經(jīng)過二十多年的改革與發(fā)展，人民收入水平有了顯著提高，消費需求日益多元化，消費者在購物中更加注重商品品牌，由于開展特許經(jīng)營的企業(yè)大都具有知名品牌，產(chǎn)品服務的質(zhì)量好，因此能為消費者提供高質(zhì)、可靠的商品與服務。
2．發(fā)展我國特許經(jīng)營的可行性
（1）特許人市場的建立：一方面，我國有很多老字號企業(yè)，它經(jīng)過多年發(fā)展，形成了自身獨特的傳統(tǒng)經(jīng)營特色和高超的服務技術，另一方面，90年代后涌現(xiàn)出如上海華聯(lián)、全聚德烤鴨、李寧服裝等一批規(guī)模較大、信譽較好、經(jīng)營規(guī)范的特許經(jīng)營企業(yè)，為我國特許經(jīng)營業(yè)許人市場的發(fā)展奠定了基礎。
（2）我國涌現(xiàn)出相當數(shù)量既有一定經(jīng)濟實力又有市場經(jīng)濟觀念的中小企業(yè)與個人。他們構成了潛在的受許人市場，這也為發(fā)展特許經(jīng)營業(yè)務提供了人力資源基礎。
（3）我國發(fā)展特許經(jīng)營的法律環(huán)境已經(jīng)初步形成。我國在90年代后，頒布了商標法、專利法、反不正當競爭法等規(guī)范特許經(jīng)營的法律，還制定了《特許經(jīng)營企業(yè)備案管理辦法》《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等十多條法規(guī)。立法的加強為我國發(fā)展特許經(jīng)營創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境。
（4）我國加入WTO，也為我國特許經(jīng)營提供了極廣闊的發(fā)展空間。
目前我國特許經(jīng)營發(fā)展中存在的問題
1．企業(yè)對特許經(jīng)營的了解不夠深入。特許經(jīng)營是一種回報較高的營銷方式，它對特許者和被特許者的資金、管理水平等要求都很高。然而，有些企業(yè)品牌知名度并不高，在沒有形成自身品牌的基礎上就忙于發(fā)展，追求數(shù)量而忽視了效益，結(jié)果隨著規(guī)模的擴張而導致效益下降。而有些特許經(jīng)營體系擴張過快，不考慮自身的后續(xù)服務能力，這就出現(xiàn)培訓不力、服務不到位、現(xiàn)場指導不充分、合作性降低等一系列問題。
2．投資者不夠理性，跟風冒進。而很多投資者在對特許者的品牌、管理經(jīng)驗等一知半解的情況下，不對目標市場進行充分的調(diào)查，盲目加入體系，導致自身投資的失敗。
3．特許經(jīng)營的運作不規(guī)范，國際著名的特許經(jīng)營企業(yè)都有高質(zhì)量的加盟手冊、運營手冊等使它們在各地的店鋪盡可能保持一致的形象風格。然而據(jù)中國連鎖經(jīng)營協(xié)會99年對32家特許經(jīng)營企業(yè)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)近30%的企業(yè)沒有加盟手冊，20%多沒有運營手冊；有手冊的企業(yè)也沒有很好的貫徹與執(zhí)行。有些店只是統(tǒng)一了店名和標識，但實際仍是單店操作、各自為政，這就很難進行統(tǒng)一采購配送，更無法統(tǒng)一的核算和管理。
4．我國關于特許經(jīng)營的立法與發(fā)達國家相比仍有較大差距。從國外實踐來看，特許經(jīng)營事業(yè)的健康和迅速發(fā)展，一定要有與之相適應的法律法規(guī)。目前我國特許經(jīng)營方面的主要法規(guī)是1997年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和1999年內(nèi)貿(mào)部頒發(fā)的《關于進一步規(guī)范特許加盟的通知》。前者是部門規(guī)章，內(nèi)容過于原則和籠統(tǒng)，可操作性不強；而后者僅是一個通知性文件。這兩個文件對加盟總部的后續(xù)服務、費用收取、信息披露程度等具體經(jīng)營環(huán)節(jié)都未作詳細規(guī)定。因此我國關于特許經(jīng)營的立法雖然是有法可依，但卻還不完備。
發(fā)展我國特許經(jīng)營的建議
1．加強理論指導，正確宣傳，提高經(jīng)營者的素質(zhì)。由于特許經(jīng)營在中國發(fā)展還不長，人們并不十分了解，有些經(jīng)營者雖已經(jīng)采取這種方式經(jīng)營，但對特許經(jīng)營的實質(zhì)、特許者與被特許者雙方的權利和義務、特許經(jīng)營的運行機制等也還不很明確，因此，各種糾紛不斷出現(xiàn)。輿論媒介及理論界應介紹特許經(jīng)營方面的相關理論和知識，讓更多的企業(yè)和經(jīng)營者了解特許經(jīng)營的實質(zhì)、特征及其優(yōu)越性，宣傳一些特許經(jīng)營企業(yè)的成功經(jīng)驗和案例，進一步認識特許經(jīng)營的必備條件和規(guī)范化管理的要求等等，以幫助企業(yè)和經(jīng)營者轉(zhuǎn)變觀念，開闊思路，提高自身經(jīng)營素質(zhì)。
2．政府合理引導，確立多元化、多層次，漸進式的發(fā)展格局。我國發(fā)展特許經(jīng)營不能搞一刀切，更不能運用行政手段進行催化，強制特許。這樣，既可以控制特許發(fā)展的盲目擴張行為，又可以緩解各特許讓之間的過度競爭。應當要綜合考慮我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展形勢，不須強求統(tǒng)一，更不能搞一哄而起。在所有制形式上，要鼓勵多種所有制多渠道共同發(fā)展，除繼續(xù)發(fā)展國有企業(yè)的特許經(jīng)營，還要注重對非國有企業(yè)、中小企業(yè)以及個體經(jīng)營者的引導，還可以有選擇地與國外著名特許企業(yè)合資經(jīng)營，或?qū)?jīng)營管理比較規(guī)范的特許公司進行股份制改造，以提高特許經(jīng)營整體企業(yè)的組織化和經(jīng)營的規(guī)范化程度。在地區(qū)選擇上，可先從大城市、經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)等有市場需求的地方起步，探索經(jīng)驗，培育優(yōu)勢品牌和龍頭企業(yè)，再逐步向區(qū)域性和全國的特許網(wǎng)絡發(fā)展。在業(yè)態(tài)選擇上，我國除繼續(xù)發(fā)展超級市場和餐飲店的特許經(jīng)營外，還可以發(fā)展大型百貨公司、洗染店、沖印店、加油站及其他服務項目的特許經(jīng)營。
3．對于企業(yè)來說，需加強特許經(jīng)營企業(yè)的規(guī)范化運作。加強規(guī)范化運作，可以從兩方面著手：一是企業(yè)內(nèi)部運作規(guī)范化，包括嚴格的統(tǒng)一管理、采購、陪送、核算以及定期的人員培訓和服務質(zhì)量檢驗；二是外在的標準化，包括店鋪結(jié)構、促銷手段、操作規(guī)程和企業(yè)形象設計的標準化。在規(guī)范化經(jīng)營的同時要強化總部職能，具體措施包括建立專業(yè)化的職能管理部門、配備相應的高素質(zhì)專業(yè)人才，并制定一套較為成熟的管理制度和調(diào)控系統(tǒng)，以明確各項職能部門的職責。
特許經(jīng)營法規(guī)會保護誰?
白領麗人燕妮一直都夢想有自己的事業(yè)，哪怕只是開一家小店，畢竟是自己說了算。幾番考察下來，她選擇了加盟經(jīng)營“快樂365”禮品店，幾個月的慘淡經(jīng)營和艱辛追討損失的歷程，讓燕妮吃驚，無論如何小心謹慎，她還是掉一入了人們常說的加盟陷阱。
2006年春節(jié)過后，燕妮在某網(wǎng)站上看到了北京快樂風生日禮品公司的一則誘人廣告：“我們?yōu)槟鷾蕚淞碎_店的全部程序，確保您開店成功。二十大系列生日禮品，確保投資者瘋狂賺錢。七大優(yōu)勢、支持、九大統(tǒng)一、零費用加盟”等等。隨后，燕妮到公司考察。對方表示，產(chǎn)品是公司自己定制的價格，均是出廠價，質(zhì)量有保障，提供銷售策劃。只要加盟便提供一站式服務。
從未做過生意的燕妮十分欣喜。她按照公司要求，把9800元進貨費打入了該公司一個員工的私人賬戶，收到的卻只有收據(jù)沒有發(fā)票。在隨后寄來的貨物中，“一些不要的貨寄來了，我要的貨卻沒寄。有的貨是爛的、有的質(zhì)量很差、有的貨標明顏色多種，給我的卻是一種。原先承諾的開業(yè)大禮包，東西也不全，宣傳單才有幾張。就這樣5月1日開業(yè)了，7天長假營業(yè)額卻為零”。燕妮說。
“對特許經(jīng)營行業(yè)進行立法就是要確立和保障特許方和加盟方之間處于平等的經(jīng)濟主體地位，由于加盟的被特許方在特許經(jīng)營關系中處于弱勢地位，因此即將出臺的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》會更多地著眼于保障被特許的加盟方的權利。”中國特許經(jīng)營協(xié)會相關人士透露。
“目前我國的特許經(jīng)營行業(yè)存在的最大問題是市場準入門檻太低。特許經(jīng)營企業(yè)數(shù)量過多，導致管理跟不上，這是特許經(jīng)營行業(yè)中各種弊病產(chǎn)生的根源。”長期關注特許經(jīng)營行業(yè)的北京中聞律師事務所律師楊改鳳告訴記者。
據(jù)楊改鳳介紹，目前特許經(jīng)營行業(yè)中的問題和糾紛大致可以分為兩類，一類是由于特許經(jīng)營合同不規(guī)范以及特許方與加盟方之間的信息不對稱造成的加盟方對特許經(jīng)營項目的技術、市場，以及雙方的權利義務產(chǎn)生誤解，導致加盟方經(jīng)營失敗，或蒙受本來不必要的經(jīng)濟損失；而另一類則是一些別有用心者利用特許經(jīng)營行業(yè)發(fā)展的不規(guī)范，借特許經(jīng)營的形式進行詐騙行為。無論是哪一類情況，造成加盟者利益受到傷害的原因都在于市場準入門檻過低、特許經(jīng)營合同不規(guī)范、信息披露沒有透明化這三個方面。《條例》出臺后，將對這些問題進行明確規(guī)定，從而有效地保護加盟方在特許經(jīng)營活動中的利益。
在特許經(jīng)營關系中，加盟方所購買的，實際上是特許方的技術、專利、品牌、商標等無形資產(chǎn)的使用權，但是在目前國內(nèi)特許經(jīng)營行業(yè)中，由于特許人和加盟方素質(zhì)良莠不齊，在特許經(jīng)營合同的制定上操作還非常不規(guī)范。合同中對雙方的權利義務、如何使用特許方的無形資產(chǎn)、特許方的監(jiān)督責任、違約責任規(guī)定不清，其結(jié)果往往是，加盟方無法對項目的市場前景做出正確判斷，導致經(jīng)營失敗。
來自湖南懷化的創(chuàng)業(yè)者王海濤在與一家家政服務類的特許經(jīng)營企業(yè)，簽訂特許經(jīng)營合同的過程中。他對合同中的“總部派出技術人員對加盟商進行培訓指導，加盟方需要支付相關的培訓費用”、“加盟方必須使用總部所提供的清潔工具和清潔劑”、“加盟方須從總部統(tǒng)一購買工裝”等條款提出了不同意見，然而特許企業(yè)卻表示，特許經(jīng)營合同是公司統(tǒng)一制定，不能為某一個加盟商單獨更改。為了取得特許經(jīng)營權。王海濤只有按總部的要求簽訂合同。在經(jīng)營的過程中，他發(fā)現(xiàn)公司所提供的清潔工具和清潔劑價格遠遠高于市場同類產(chǎn)品，高額的經(jīng)營成本導致自己的公司在價格上遠遠高于當?shù)氐耐惣艺諜C構。由于價格上的劣勢，王海濤的公司很難吸引顧客，慘淡經(jīng)營了半年之后，不得不退出市場。
楊改鳳律師介紹，在目前的特許經(jīng)營行業(yè)中，一些特許方會在特許經(jīng)營合同中提出排除被特許人權利的不公平條款，由于加盟方在特許經(jīng)營雙方的關系中處于弱勢地位，僅僅有權選擇是否加盟，卻無法要求特許人修改和取消這些“霸王條款”，由于這些條款的限制遭遇經(jīng)營失敗時，也很難通過合同爭取自己的正當權益。
《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》出臺后，這種情況將從根本上得到改善，一方面《條例》將對特許經(jīng)營合同的構成做出具體規(guī)定，加盟方發(fā)現(xiàn)總部提供的特許經(jīng)營合同中有違反《條例》規(guī)定的條款時，可向相關監(jiān)管部門投訴，要求變更或取消條款：另一方面即使是因為這些條款導致了經(jīng)營失敗或造成了經(jīng)濟損失，只要能夠證明條款中存在著不公平的、造成重大誤解的、具有明顯欺詐性質(zhì)，或者是其他違反《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》和《知識產(chǎn)權法》、《反不正當競爭法》、《合同法》等相關法律規(guī)定的內(nèi)容，即可通過法律的手段，要求取消合同并由特許方賠償自己的相關損失。
能否杜絕“加盟后遺癥”
“我們的加盟店經(jīng)營都是統(tǒng)一管理，品質(zhì)控制很嚴。”如家快捷酒店CEO孫堅的這句話猶在耳，而北京雙井附近的一家新開連鎖加盟店里卻發(fā)現(xiàn)了假發(fā)票。雖然事件以加盟店停業(yè)整頓暫告一段落，但如家無疑在今后加盟店的管理中將更加小心翼翼。
2005年年中，如家旗下開業(yè)酒店僅為60家左右，其中約50家為直營店，加盟店數(shù)量極少。截至2006年8月，如家在全國擁有開業(yè)酒店逾100家，超過“錦江之星”。記者就特許經(jīng)營相關事宜與如家聯(lián)絡。對方回應，目前如家仍然以直營為主，加盟店不過是很小一部分，不便探討此事。對于特許經(jīng)營，如家的謹慎似乎顯得有些意味深長。
警惕加盟后遺癥，這也給所有已經(jīng)進入特許經(jīng)營或準備采用特許經(jīng)營模式的人們。敲響了警鐘。
數(shù)月前，內(nèi)蒙古小肥羊哈爾濱首家直營店在哈爾濱市關停，營業(yè)時間不足一年。曾經(jīng)，餐飲界活躍著一群“小肥羊加盟商”，他們?nèi)巳硕继柗Q擁有“小肥羊配方技術”，以此尋找加盟者。
而記者了解到，他們是被內(nèi)蒙古小肥羊總部“清理”的目標。這些事實讓國內(nèi)第一餐飲連鎖品牌、一度在哈爾濱廣受歡迎的“小肥羊”。陷入了新的發(fā)展瓶頸。其實，小肥羊配料網(wǎng)上轉(zhuǎn)讓事件，可以理解為特許商自主知識產(chǎn)權被侵的典型案例，因為這些“轉(zhuǎn)讓項目”的者，多為北京及內(nèi)蒙古地區(qū)的“原小肥羊加盟商”。
山西太原的創(chuàng)業(yè)者趙昕是一家餐飲類特許經(jīng)營企業(yè)老板。在開展特許經(jīng)營的第一年，企業(yè)以其獨特的菜品和餐飲文化迅速發(fā)展了四十余家加盟商。然而隨著加盟商的增加，管理的難度也逐漸顯現(xiàn)。一些加盟商為了追求利潤私自更換原料，降低服務質(zhì)量，企業(yè)的品牌和口碑受到了嚴重損害，開展特許經(jīng)營的第二年，趙昕的招商工作變得格外艱難，一年時間內(nèi)，新的加盟商只有四名，而一些原有的加盟商也因經(jīng)營日益艱難，相繼終止了合作。
事實上，特許經(jīng)營行業(yè)發(fā)展的不規(guī)范，損害的不僅是加盟方的利益，作為一個以技術、品牌等無形資產(chǎn)使用權的轉(zhuǎn)讓為核心的行業(yè)，這些無形資產(chǎn)就是企業(yè)發(fā)展的基礎，而加盟方任何不規(guī)范的操作，都可能對特許經(jīng)營企業(yè)的這些無形資產(chǎn)帶來損害，阻礙企業(yè)的進一步擴大經(jīng)營。《條例》實施后，將就被特許方如何使用特許經(jīng)營企業(yè)的無形資產(chǎn)作出具體規(guī)定，同時進一步明確特許經(jīng)營企業(yè)對被特許方的監(jiān)督權，從而有效地保護企業(yè)的無形資產(chǎn)不因加盟商的違規(guī)操作而受到損害。
新法規(guī)將給特許商“加碼”，要求其承擔更多的責任和義務，保護弱勢的加盟商。記者從中國連鎖經(jīng)營協(xié)會法律組委員、浙江六和律師事務所律師王紅燕處了解到，《條例》出臺后，加盟合同簽訂前，特許方將被要求及時披露相關經(jīng)營信息，如信息披露不充分、提供虛假信息致使被特許人遭受經(jīng)濟損失的，特許人應當承擔賠償責任。此外，在推廣中，特許方也不得夸大利益，或有意隱瞞不利。
那么，對加盟方的保護是不是意味著作為特許方的特許經(jīng)營企業(yè)發(fā)展會受到限制呢?特許經(jīng)營在立法后是否還是一條便捷而高效的擴張途徑?
特許經(jīng)營協(xié)會一位人士告訴記者，提高特許經(jīng)營行業(yè)的準入門檻，加強對特許經(jīng)營行業(yè)的監(jiān)督和管理，并不是為了限制這個行業(yè)的發(fā)展，相反正是要促進中國的特許經(jīng)營行業(yè)走上更加成熟規(guī)范的成長道路。“《條例》將就加盟者和特許方雙方的權利義務進行規(guī)定，這其中自然包括對特許人權益的保障。”
