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關鍵詞：建設工程價款；優先受償權；主體范圍；認定
中圖分類號：TU198文獻標識碼： A
1.轉包人主體資格的認定
《合同法》第 286 條把承包人確立為優先受償權的主體范圍。但是，在工程建設中，存在多方主體，如總承包人、分包人、勘探人、設計人、裝修人、轉包人、監理人、材料、設備供應商等。承包人的內涵、參與方的利益分配、每一個參與方單獨行使權利等問題法律均無明確規定，《批復》中也未列明。就實踐來說，承包行為包括總包、分包兩種形式。根據其內容來說，分包又可分為勘探、設計、施工以及勞務分包。上述承包行為相對應的承包人享有工程價款優先權已經得到理論界的認可。
但是，轉包由于其特殊性，理論界尚存爭議。 在分析轉包人主體資格時，首先，要了解轉包的含義。轉包是指在承包人承包了工程以后，又將工程整體轉移給第三人，退出施工現場的行為，而此處的第三人即為轉包人。由于建設施工合同中可以約定禁止轉包，故而轉包人又可分為合法轉包人和非法的轉包人。此時應分情況處理，作為合法的轉包人，即存在合同約定可以轉包的情形或經發包人同意后的轉包，在此兩種情形下均可認定為發包人的默認?！逗贤ā返?73 條規定，因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。因發包人的原因致使轉包人的工程款無法受償的話，同時承包人又怠于行使該債權，轉包人可以行使代位權。關于此時的代位權的優先性問題，筆者認為，代位權不可等同于工程價優先權。原因在于工程價款優先權是專屬于承包人的權利，目的在于保護承包人的權利，治理拖欠工程款的現象，保證農民工的工資到位，而轉包人不具有這一身份。但是，實踐中有些轉包人為工程施工人，一方面，有著合法的地位，另一方面，起著和承包人同樣的作用，處于同樣的地位。因此，此時的轉包人具有行使優先受償權的主體資格。非法轉包人由于法律不肯定其轉包人身份，故而此處不討論。
2.實際施工人主體資格的認定
上文所說的非法轉包人即構成了實際施工人的一部分。實際施工人可以分為以下幾種類型:一是非法轉包的承包人；二是違法分包的承包人；三是無專業施工資質的承包人；四是超越資質等級的承包人；五是借用冒用施工資質的承包人；六是必須招標而未招標或者中標無效的承包人。
最高院把非法轉包、違法分包、無資質施工等情形歸納創立了實際施工人的概念，實際施工人一般是指合同無效情形下的承包人。在合同無效的情況下，關于承包人工程價款優先權問題的處理，理論界有三種意見：第一種意見認為，合同無效的情況下，承包人（實際施工人）
應該享有工程價款優先權。原因在于合同法第 286 條并未明確說明優先受償權的行使要以合同有效為前提，并且在《批復》中也只是規定了除斥期間，確認了權利的存在與消滅。第二種意見認為，在合同無效的情況下，承包人（即實際施工人）不應享有優先受償權。原因在于合同無效其性質實際上是從法律上進行一種否定性的評價，故而為了更好的規范市場環境及行業準則，不應支持這種違法的行為。第三種意見認為，在合同無效并非絕對導致承包人工程價款優先權的消滅，應視具體情況而定，是否竣工驗收、質量是否合格等因素均應考慮。
筆者贊成第三種觀點，首先從目的解釋及立法精神來看，由于建設工程施工合同的特殊性，使之成為一種法定的優先權。合同法第 286 條的立法背景是為了解決拖欠農民工工資的問題。工程價款優先權其構成具有獨特性，即由人力和物資的組成，其涉及農民工最基本的生存權。立法的用意并非在于保護建設工程施工合同，而在于保護工程價款（俗稱工程款）的特殊性。其次，從體系解釋上說，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）第 26 條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人?！痹摗督忉尅氛f明法院支持在非法轉包、違法分包的情形下，實際施工人對發包人主張債權。即法院支持在此情形下實際施工人的工程價款請求權，既然該《解釋》已經認可了請求權，就應該保證該權利的實現。而工程價款優先權正是保證其請求權實現的有效手段。因此，從整體上來說，實際施工人也應享有工程價款優先權。最后，從維護法律的整體統一性和內容穩定性來看，也應支持實際施工人的工程價款優先權。此外，在實踐中很多法院在審判時也認可這一觀點。譬如，浙江省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）》第 40 條以及安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第 17 條都規定，建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。
因此，從大原則上來說應該支持實際施工人的工程價款優先權。但是，對于具體案件的應用，應該具體問題具體分析、分情況處理。在無專業資質或超資質、冒用的情形下，雖然在施工的前提存在違法，但是基于保護施工人及農民工的權益考慮，法律對其討要工程款予以支持。但是，同時也限定了范圍，即發包人拖欠款項的范圍內，這也是公平原則的體現。基于保護實際施工人的權益，其優先受償權也應得到保護。但是，如果建工程質量不合格，其索要工程款的請求都不能得到支持，優先受償權更不能支持。因此，在保護的同時要有所限制。在實踐中，具體可分為三種情形處理：一種為工程質量合格無瑕疵；一種為工程質量不合格；一種為工程質量合格有瑕疵。筆者認為第一種情況下，承包人當然享有工程價款優先權。第二種情況下當然不享有。第三種情況下享有工程價款優先權，但其受償范圍要有所限制，應除去瑕疵修復所需的費用。在非法轉包、違法分包的情況下，實際施工人與發包方之間不存在合同關系，不是合同相對人。因此，在探討時，首先要分清實際施工人對發包人是否享有債權，在享有債權的基礎上，進一步分析。享有債權的話，處理同上。本案中蔡某作為非法轉包人、實際施工人，其完成的工程在質量合格的情況下，符合工程價款優先權的主體資格，在工程質量不合格的情況下，不享有主體資格。具體操作中，蔡某可申請鑒定機構進行質量鑒定。可根據其結果來判定其主體資格。
3.債權受讓人主體資格的認定
債權受讓人于債權產生后才介入，就建筑工程而言，也就是在工程已經開始建設，并出現成果，產生債權后才基于《債權轉讓協議》而取得債權。在此情況下，債權受讓人可能參與施工，也可能沒有。如果受讓人沒有參與施工，如承包人完工后將債權轉移給銀行，當然不符合工程價款優先權的主體資格，不享有優先受償權。若受讓人與債權人一起施工，后債權人退出并將其施工的部分轉讓給受讓人。此時應分兩種情形：一種是其共同完成的部分具有不可分割性，例如裝修公司將其裝修工程的債權轉讓給主體工程的施工人；一種為其完成部分為可以分割，例如債權人所完成的為住宅樓、受讓人所完成的為庫房。在第一種情形下，由于標的物的不可分割性，并且為雙方共同完成，故而應該支持受讓部分的工程價款優先權。在第二種情形下，由于標的物可分割，工程價款優先權為承包人專有，具有專屬性，此時應不享有優先受償權。
參考文獻：
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關鍵詞：建筑工程；施工現場；安全管理
中圖分類號：TU198文獻標識碼： A 文章編號：
0前言
近些年來，隨著經濟的發展和城市化進程的不斷加快，促使我國建筑行業獲得了前所未有的發展，越來越多的建筑工程相繼建成，這些建筑工程在改善了我國基礎設施條件的同時，也存在很多的安全問題。在建筑工程施工現場時常會出現一些安全事故，這不但造成了嚴重的經濟損失，更嚴重的甚至會造成人員傷亡。基于此種情況，相關部門應采取有效的辦法加強對建筑工程施工現場安全的管理，確保安全生產，盡量降低由于安全管理方面造成了損失和傷亡。
1建筑工程的特點
眾所周知，建筑工程都是在戶外進行施工的，由于其是在露天進行作業的，所以在很大程度上會受外界條件和自然環境的影響；通常一項工程施工都需要較長的時間，這也會增加安全事故發生的可能性；建筑工程所涉及的專業比較多，而且有些專業是相互交叉的；在建筑工程的施工中，人員流動性比較強，給安全管理增加了一定的難度，同時也埋下了安全隱患。
2造成建筑工程施工安全問題的原因
在建筑工程施工現場，出現施工安全問題的原因有很多，有人為原因，也有客觀原因，也有管理上的因素。下面將對主要的原因進行分析：第一，人為原因，所有的施工活動都是離不開人的，所以在建筑工程施工中，安全問題和人之間是有直接關系的，有些施工人員由于不具備相關專業防護知識，在施工中出現失誤，而有些施工人員已經具備相關的安全防護知識，但是由于自己在施工中沒有按照相關的規范進行操作而出現了失誤，造成了安全事故；第二，由于建筑工程量大，會涉及到很多的材料，而且材料是非常復雜的，比如很多大型機械設備在施工的過程中出現故障時沒有得到相應的處理，就很有可能導致安全事故的發生。還有一些易燃易爆的材料，在施工現場如果沒有進行合理的管理，也很容易導致火災的發生；第三，管理原因，由于沒有對施工人員和材料進行有效的管理，進而給施工的安全帶來影響。在建筑工程施工的過程中，管理人員應根據所制定的安全管理機制落實安全責任，不斷提高施工人員的安全生產意識，這樣才能保證安全施工。
3當前建筑工程施工現場安全管理中存在的問題
3.1安全生產管理模式落后
在建筑工程施工中，施工人員多數都是來自農村的農民工，他們安全意識淡薄，在施工的過程中，由于對某些施工規范沒有做到真正了解，造成操作不當，而相關部門并沒有對其引起足夠的重視，進而導致安全隱患出現。
3.2安全生產制度不夠完善且沒有真正落實
企業法人作為安全生產的第一責任人，必須要對安全管理給予充分的重視。但在實際中，有些企業的負責人和安全管理人員只重生產，而忽視了安全，總是存在僥幸的心里，沒有認識到安全生產的重要性。沒有制定完善的安全生產管理制度，有的制定了也沒有落實，只是形式上的。
3.3施工現場安全防護設施不完善
很多企業在施工中不愿意把精力投入到安全方面，導致在施工現場的安全防護設備不齊全。有的安全防范設備過于陳舊，加上施工人員自我防護意識不高，時常出現違章施工，殊不知他們處在危險的施工環境中。有些企業為了在投標中充分顯現出自己的優勢，在一些地方創辦文明工地，忽略了別的工地的安全投入，甚至連最基本的安全防護設施都沒有。有些施工企業為了中標，拼命壓低工程造價，在中標以后資金不到位，就更談不上安全支出了。
3.4地方政府安全監管部門缺位
一些地方安全監督管理部門缺位，監管不到位，也有一些行業壟斷部門的建設工程，對建設工程安全生產監管部門的監管加以排斥，這在很大程度上滋生了安全隱患的發生。
4強化建筑工程施工現場安全管理的方法
4.1落實崗位安全管理責任制
崗位安全責任制就是將具體施工責任范圍內的安全管理落實到具體的管理部門以及管理人員身上，進而加強安全管理。首先，工程項目經理作為建筑工程的直接負責人，因此對安全管理有著直接的責任，這就要求他們在施工現場要完全擔負起自己的崗位職責，他們的主要工作內容包括實施安全、施工制度、對安全責任制度的考核以及落實各項安全措施的費用等；其次，施工現場的負責人主要的任務就是對施工現場存在的不安全因素進行監督和審查，同時要及時采取有效的措施加以處理；再次，每一個工程項目應該根據自身的情況配置必要的安全監督人員，他們的主要任務就是對施工人員的人身安全以及施工機械設備的安全保護進行監督檢查，同時還負責安全生產規章制度的起草和編制；最后，對于一些特殊工種的操作人員，比如塔吊和起重機的司機等，都應持證上崗并實行個人負責制以保證安全施工。
4.2做好對施工人員的安全教育和培訓
建筑項目通常比較繁多，尤其是最近幾年，建筑業發展極為迅速，這就需要大量的施工人員，同時建筑工程所涉及的面比較廣，施工人員的素質參差不齊，很多施工人員都是來自農村的農民工，他們相關方面的知識薄弱，很容易出現安全事故?；诖朔N情況，相關部門和企業應對此給予充分的重視，加強對他們的安全生產技術的教育培訓。同時政府應制定農民工進入行業的準入制度，對于不符合要求的嚴禁進入施工現場。對于建筑施工企業，應根據施工的要求，對所有的施工人員進行專業技術以及安全生產規章制度培訓，使他們具有最基本的安全防范意識，按照相關規章制度進行施工，以免出現違章操作，進而導致安全事故的發生。
4.3加強對施工現場的安全檢查消除安全隱患
安監人員應采取多種形式對施工現場進行安全檢查，比如專業檢查、定期檢查、不定期檢查以及有針對性檢查等。由于建筑工程施工現場環境比較復雜，而且涉及到多個專業，有時候安全工作很容易被忽視，雖然對安全規章制度進行了培訓，但是由于施工持續時間比較長，施工人員在施工的過程中，出現一些細小的疏忽是在所難免的，這就需要安檢人員負起責任，時刻提醒他們安全生產。在進行安全檢查的時候最好結合一些緊急事故演練，這樣可以使得他們掌握一些自我保護的方法，做好防范和應對的準備，尤其是在一些高危作業中，這對預防事故的發生有著非常重要的作用和意義。
5結束語
綜上所述，基于建筑工程的特點，很多因素都會給建筑工程施工現場的安全管理帶來影響，所以在施工的過程中，管理人員應采取先進的方法，加強對建筑工程施工現場的安全管理，確保安全生產，將安全事故帶來的損失降低，不斷提高企業的經濟效益和社會效益。
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關鍵詞：建筑工程；施工現場；安全防護；重要性
建筑工程的施工現場往往存在著多工種匯集，立體交叉作業的情況，同時，施工項目復雜多樣，施工安全隱患較多，危險因素復雜，很容易發生安全事故。在大量的建筑工程安全事故統計中，由于施工現場安全防護設施不到位，安全防護管理措施不完善等因素導致的安全事故占有很大比重，由此可見，施工現場的安全防護對于建筑工程施工意義重大。對于建筑施工企業而言，采取有效措施加強施工現場的安全防護工作有著極大的必要性。
一、建筑工程施工現場的主要安全問題
安全生產是建筑工程施工中的首要原則，然而，近年來我國建筑工程施工過程中的安全事故仍有著較高的發生頻率，造成大量人員傷亡及經濟損失，嚴重威脅建筑工程的生產安全。據有關部門對建筑工程安全事故的相關統計，常見安全事故類型主要有：高空墜落、坍塌事故、物體打擊、起重傷害、觸電事故、機具傷害等，此外還包括車輛傷害、火災及爆炸事故、中毒及窒息傷亡事故以及淹溺事故等，但相對發生頻率較低。眾多安全事故中高空墜落占事故總量的一半以上，成為造成施工現場人員傷亡的主要事故類型。
據調查分析，造成大多數安全事故的主要原因，與企業為追求經濟效益，對施工現場安全防護的重視不足有關，具體表現為：（1）企業對于施工人員的安全施工培訓不到位，導致施工人員缺乏安全意識，安全施工技術掌握不足，施工操作缺乏規范性，安全防護用具與設備的佩戴及應用不到位，同時缺乏對施工現場安全隱患的排查能力，導致大量安全事故的發生。（2）安全防護資金投入不足，安全防護設施建設不完善，沒有設置專門的安全經費，導致安全防護用具配置不全，安全防護措施落實不到位，施工安全得不到有效保障。（3）安全防護設施管理不到位，作業面存在防護缺失現象，例如通道口防護棚搭缺失，或搭設不到位，地下作業通風機照明設施配置不足等，都有可能導致安全事故的發生。
二、做好建筑工程施工現場安全防護的重要性
1、保障現場施工人員的生命安全
建筑工程施工現場安全防護工作的質量，直接關系著現場施工人員的生命安全，一旦施工現場安全防護工作出現漏洞，就會產生大量的安全隱患，進而引發安全事故。建筑工程施工現場，經常存在著多工種立體交叉作業的情況，高空作業項目也相對較多，如安全防護設施配置不到位，將極有可能導致各類安全事故的發生，造成施工人員的傷亡，因此，做好安全防護工作對于保障現場施工人員生命安全有著至關重要的意義。
2、保障建筑工程施工效率，保證工程進度
安全事故的發生必然會導致施工的中斷，嚴重情況下，工程還可能被責令停工整改，如塌陷、爆炸、火災等安全事故的發生，還將會導致工程已完工部分受到破壞，這些都將影響到建筑工程施工的效率，甚至導致工程無法在規定工期內竣工交付，無法實現工程的效益目標。而加強施工現場的安全防護工作，能夠有效的減少安全事故的發生幾率，避免工程施工進度受到影響，對于保障工程施工效率，保障工程效益的良好實現有著重要的意義。
3、為施工企業打造良好企業形象，提升企業核心競爭力
市場經濟的快速發展也給建筑行業內帶來了激烈的競爭，如何提升企業的核心競爭力，獲取更大的發展空間對于建筑企業而言是一個十分重要的問題。在建筑行業內，企業形象與業內口碑也是企業核心競爭力的重要組成部分，安全事故的發生必然會對企業形象造成影響，安全生產能力差的建筑企業，是無法得到客戶的信賴的，業務量也必然得不到提升，這對于企業的長期發展是十分不利的。加強施工現場的安全防護工作，提高企業安全生產能力，減少安全事故的發生，能夠幫助企業打造良好的形象，提升企業的核心競爭力，進而為企業的長期穩定發展發揮重要的保障作用。
三、加強施工現場安全防護的有效措施
1、設立安全防護管理專項資金，加強安全設施建設
施工企業應加強對安全防護工作的資金投入，為確保安全措施建設的順利進行，應設立安全防護管理專項資金，并通過嚴格的管理，確保專項資金取用的合理性，并通過專項資金的保障作用，完善施工現場的安全防護設施建設，并設置專門的安全防護監督管理崗位，全方位保障安全防護設施配置到位，安全防護措施能夠得到有效的落實，進而保障施工安全。
2、完善施工現場安全防護管理制度體系
安全防護管理規章制度的完善也是加強施工現場安全防護工作的有效措施，應加強對安全防護管理制度體系的建設，全面綜合的提高安全防護管理制度的科學性與有效性，對施工現場安全防護的各項工作進行規范，并通過加強施工現場的安全監督與管理，確保安全防護管理制度的有效落實，并對施工現場各項操作進行規范的管理，從而提高施工安全防護工作的有效性。
3、加強施工人員安全施工培訓
安全施工培訓要從員工的行為入手，提高他們的安全意識，確定項目部的安全管理目標，倡導項目部及員工的共同安全價值觀、思維方式和行為準則，由此營造員工心理認同和具有團體凝聚力的良好的安全生產環境和秩序，有效地調節和控制員工的行為，達到自律的目標。同時，通過安全防護能力的培訓，使施工人員能夠對施工現場安全隱患因素進行準確有效的排查，從而減少安全事故發生的幾率，進而保障建筑工程的整體安全性。
總結：建筑工程施工現場的安全防護工作對于整個建筑工程建設而言都是十分重要的，做好施工現場安全防護工作，不僅能夠有效的保障施工人員的生命安全，同時也能夠充分保障工程施工效率，有利于保證工程的進度，此外，對于建筑施工企業的形象打造與市場競爭力的提升也有著重要的意義，能夠為企業創造更高的經濟效益。因此，工程施工企業必須要著力加強工程施工現場的安全防護工作，以保障安全生產目標的實現，推動建筑行業的穩定發展。
（一）建設工程價款優先受償權的登記――成立要件還是對抗要件？
應當對我國《合同法》第 286 條規定的建筑工程優先權進行登記，可是此登記究竟應當作為建筑工程優先受償權的成立要件還是對抗要件，仍需要進一步明確。
在日本法上，不動產工事先取特權，需要“保存”才能發生優先于抵押權的效力。保存的方法是在工事開始前即登記其費用預算額，登記之后甚至優先于已登記的抵押權受償，而沒有登記的不動產優先權只能對抗普通債權，而不能對抗任何擔保物權。而《法國民法典》雖然在第 2095 條統一規定，在優先權與抵押權競合時，優先權優先于抵押權受償，但是對不動產優先權又要求通過登記來保存其效力，根據第 2106 條和第 2113 條的規定，應完成登記手續的不動產優先權未依法定方式登記以保存其優先權者，在債權人間不發生優先權的效力，僅可保有抵押權。未經登記的不動產優先權，僅可對抗一般債權人，而不能對抗抵押權人，其只能與其他抵押權依成立先后依次受償。因此，在法國、日本不動產工事優先權的登記系作為對抗其他抵押權的要件，已登記的優先于其他抵押權受償，未登記的則僅可優先于一般債權受償，但卻后于其他抵押權受償。
但在瑞士，承包人的登記卻作為法定抵押權的成立要件，不登記即不產生法定優先的效力。然而，從建設工程優先受償權作為不動產特別優先權的法定性來看，此項權利的設立并非以登記為效力來源；同時，就我國現行法的銜接來看，登記的要求并不應當影響現行法上建筑工程優先受償權隨其所擔保的工程價款成立而成立，只是需要通過登記以獲得對抗其他擔保物權的效力。因而，登記應當作為建筑工程優先受償權的對抗要件。
（二）建設工程價款優先受償權登記方法的具體設計
對建筑工程優先受償權進行登記公示，一方面，能夠克服第三人因公示不明而易受損害的弊端，從而保障交易安全；另一方面，當發生權利沖突時，很多混亂能夠迎刃而解。考慮到建筑工程優先受償權所擔保的債權的特殊性――這一債權狀態由于發包人支付工程款而處于一種不斷的變化當中，因而對其公示方法作出了如下的設計，供我國立法部門參考：
1、初始登記
建筑施工合同成立時，承包人即根據合同享有工程款債權，建筑工程優先受償權也隨之一并成立，但其行使的前提條件是工程款債權必須是到期的、合法的、有效的、確定的債權。但就工程款的支付方式，依合同雙方的不同約定而有不同，可能從合同簽署當天到合同約定的最后一筆款項的支付期間都有到期的有效債權的存在。
鑒于工程債權的特殊性，應當設立對建筑工程優先受償權的初始登記制度，即承包人與發包人在合同簽署之日雙方即可到指定的登記機關，對有可能行使的建筑工程優先權以登記方式告知公眾：承包人與發包人簽署了一份建筑施工合同，發包人應支付給承包人多少工程款，工程應在多長時間完成，總之合同的主要內容應在初始登記中予以體現。初始登記一方面宣告承包人的優先權已告成立，一旦債權成為到期的合法有效的明確的債權，建筑工程優先受償權則可在法定期間內隨時就建筑工程優先受償；另一方面也提示了可能發生的優先受償權的范圍，正如日本要求在工事開始前登記其費用預算額，并且僅在預算額度內享有先取特權。但日本僅規定了這一次登記要求，實際上是登記了工程價款的最高限額，但我國不必如此，工程款債權發生變動時，可以通過后續變更登記加以實現。對于承包人和發包人沒有疑義的債權，在經過了初始登記公示之后，合同的付款時間一到，經過一個合理的時間段尚未付款，承包人就可以向法院申請優先受償權確認之訴。確認之訴建議由法院執行庭來行使，在確認之訴之裁定下達后，立即進入執行程序；對于承包人和發包人之間沒有達成一致意見的債權，應通過仲裁和法院進行最后的確認，對債權進行確認后，才能進入建筑工程優先受償權的確認之訴。
2、變更登記
由于建筑工程合同在履行的過程中，承包人的債權是不確定的（發包人的付款行為、承包人的施工量的增加等），那么承包人可以優先受償的數額也是不確定的，這種債權的變更也應該進行登記，所以應當同時建立優先權變動登記制度，每隔固定期間（例如 2 個月），要求雙方對工程款債權的變更情況進行登記，以便讓公眾隨時掌握承包人優先受償權的范圍。
二、建設工程價款優先受償權登記后的效力問題
（一）登記的公示效力
建筑工程優先受償權進行登記后，因其成立和范圍即能夠為第三人所知悉，即一方面承包人可以對抗成立在后的抵押權人；另一方面，第三人也能夠通過了解優先受償權所擔保的債權的變化而合理的評估風險。建筑優先受償權初始登記時已告成立；而結合上述的變更登記，承包人此時得行使優先受償權的范圍可以得到進一步的明確――即工程量減去實際付款額就是建筑工程優先受償的范圍。而承包人所享有的優先受償權的范圍則為總工程價款減去已實際支付款項，第三人仍然需要在此限度內承擔風險。
（二）登記的順位效力
簡單的說，在登記的權利之間，可以根據成立時間的不同，貫徹“登記在先，權利在先”的原則解決相關的權利沖突問題。它不同于日本、法國法的作法，依日本民法的規定，在不動產工事先取特權于開始工事前即登記其費用預算額的，則不問登記的時間是否先于抵押權的登記，其效力均優先于抵押權。而法國當發生不動產優先權與抵押權的競合時，抵押權與優先權均需以在抵押權登記處進行登記作為產生對抗效力的要件，但抵押權的先后僅得依登記之日期確定順序，而優先權在依法完成登記后，可依合同或債權發生之日期確定其順序。即登記作為保全不動產特別優先權的條件，一經登記，不動產特別優先權甚至可以對抗登記在先的抵押權。但本文主張，建筑工程優先受償權在初始登記之日才具備對抗效力，不能優先于先登記的抵押權。
（三）建設工程價款優先受償權因登記而有追及效力
關鍵詞：建設工程價款優先受償權；法定抵押權；預先放棄；效力
一、問題的提出
2008年2月，重慶市A房地產開發有限公司（以下簡稱A公司）與B工程建筑公司（以下簡稱B公司）簽訂了《建筑工程施工承包合同》約定建筑C小區項目。合同約定：B公司承建A公司開發的小區項目，工期為2008年4月10日至2009年9月10日，整個工程建筑價款為人民幣8700萬元。工程建設進行到三分之一時，A公司資金緊張，于是以該小區項目在建工程及土地作為抵押，向重慶市D商業銀行城區支行（以下簡稱D商業銀行）申請4000萬元人民幣的貸款。在貸款審批過程中，D商業銀行為了確保自己的貸款債權能夠獲得最大程度的保障，要求A公司以在建的小區項目工程辦理了抵押登記手續。同時，商業銀行還要求A公司與B公司簽訂協議放棄建設工程價款優先受償權。在A公司的強烈要求下，B公司向D商業銀行發函表示對商業銀行單方面放棄建設工程價款優先受償權。后來，騰達公司為盡快完成工程，與恒泰公司簽訂了放棄建筑工程價款優先受償權的承諾書。后工程竣工并驗收合格后，A公司前二期工程款如約支付給B公司，但未按約支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100萬元。2010年3月20日，B公司將恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867萬元，并要求確認對C小區項目的優先受償權。D商業銀行作為第三人參加訴訟。
在庭審過程中，D商業銀行主張由于B公司單方面放棄了工程價款優先受償權，從而使得自己享有的抵押權具有優先效力。而B公司則認為放棄建設工程價款優先受償權是在A公司的要求下進行的，并不是B公司自身真實的意思表示，不具有法律效力。經法院審理后，判定因違B達公司的真實意思表示，根據《合同法》第54條之規定，該承諾書可以撤銷，判定原告享有優先受償權。后來D商業銀行不服，提起上訴。再審法院審理認為：B建筑公司在放棄建筑工程價款優先受償權的承諾書加蓋了單位印章，符合法人表意的形式要件，因此，該公司放棄優先權是真實意思表示。建筑工程價款優先受償權雖為法定權利，但屬民事權利，權利人可以進行處分。該放棄優先受償權的意思表示應當具有法律效力。［1］
同一個案例，一審和二審法院的審理結果卻大相徑庭?；仡櫛景?，本案的關鍵問題是承包人放棄建設工程價款優先受償權是否具有法律效力。在當前大形勢下，有些銀行為保障自身貸款債權的安全實現，會要求發包人在借款合同中約定，由發包人要求承包人放棄建設工程價款優先受償權。發包人為了獲得商業銀行的貸款，往往會利用自身的優勢地位，迫使承包人接受放棄建設工程價款優先權的方案，而承包人為了在競爭激烈的建筑市場上爭奪建設項目，不得不以此為條件做出放棄建設工程價款優先受償權的承諾。從而在司法實踐中造成大量爭議問題的出現，那么，在建工程價款優先權是否可以約定放棄呢?放棄的效力如何？面對承包人優先受償與銀行抵押權的權利沖突應該如何解決呢？下面筆者將就這些問題展開探討。
二、優先受償權預先放棄的效力學說及評述
（一）有效論與無效論
關于優先受償權的放棄是否有效的問題，目前在學界和司法實踐中存在有效論和無效論兩種觀點。有效論認為，承包人的優先受償權系法定的民事權利，則當事人既可以行使或放棄，只要是權利人的真實意思表示，其權利放棄即為有效，盡管優先受償權的放棄會導致施工單位的權益保障更加艱難。可參照的是《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用第286條的指導意見》中即明確“承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持”。無效論則認為，優先權的產生完全是基于法律的直接規定，是法律的強制性規定，因此基于《合同法》第52條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，所以當事人既不得事先約定優先權的發生，也不得約定排除優先權的適用。［2］
（二）學說評述
筆者認為，建設工程價款盡管是一種債權，但是建設工程價款優先權是一種法定抵押權，這種法定擔保物權不得約定預先放棄。理由如下：
第一，約定放棄優先受償權有違立法目的。從法律解釋之目的解釋的角度來說，建設工程價款優先受償權目的即為解決工程建設中拖欠工程款的問題，往往涉及承包人的材料款和工人工資，材料款債權在一定程度上具有所有權取回權的性質，而工人工資債權具有基本生存保障的性質，所謂“生存性權利優先于經營性權利”。因此，這種權利的放棄在一定程度上犧牲了材料款權利和工人的工資權利，明顯侵害了第三人的利益。允許建設工程價款優先權可以預先放棄違反了該制度的初衷。如果一旦可以預先放棄，且具體工人往往無從得知事先放棄的事實，在發包人不支付工程欠款的情況下，承包人則往往拖欠工人工資，導致工人的基本生存權無法獲得保障，引發社會不穩定因素，同該制度設計初衷不符。
第二，約定放棄優先受償權有違該權利的性質。工程款優先受償權是基于法律規定產生的，其不同于意定擔保物權。因此，通過預先放棄的方式在一定程度上就減損了其作為法定擔保物權的屬性；尤其在發包人往往處于優勢地位的情況下，通過預先放棄的方式勢必造成對承包人權利的壓迫。也正因為如此，《瑞士民法典》與第837條第（2）款明確規定，權利人不得預先拋棄抵押權。而且關于我國《合同法》中的建設工程優先受償權的性質學界主流的觀點為法定抵押權。［3］
【關鍵詞】商品房預售；預告登記；對抗效力
一、商品房預告登記制度概述
商品房預告登記制度指為了保全一項以將來發生的商品房物權變動為目的的請求權而為的登記。德國、日本、瑞士等國家都采用該制度，使債權獲得對抗物權的效力，從而保障商品房購買者的利益。商品房預售與商品房現售相對應，是指開發商將正在建設中的或者已建成但不具有交付條件的商品房預先出售給買受人。該制度緩解了開發商的資金壓力，減少了投資風險。但同時由于買受人只是享受對商品房的期待權，購買樓花離交付尚有很長時日，這就為開發商一物二賣或者先賣后抵押留下了空間。根據傳統民法理論，物權相對于債權具有優先性，所以當開發商將建好的商品房再次賣與第三人并移轉了所有權時，購買樓花者不得以其債權對抗后者的物權。另外，當開發商在出售樓花后又設定抵押權時，樓花購買者也不得以其債權對抗后手的抵押權。但依照如此邏輯，對商品房預售中的買受人來說甚是不利。為了保護商品房預售中的買受人，大陸法系國家首先設計出商品房預告登記制度，通過預告登記從而賦予購買樓花者的債權得以產生對抗效力，未經其同意，任何對商品房的處分行為都不發生物權變動的效力。
二、商品房預告登記的效力
公示公信效力是任何登記制度本身所內在的效力，商品房預告登記制度也不例外。債權本是相對人之間產生的請求相對方履行的相對權，因而無需登記。但由于法律的特殊規定使得基于商品房預售合同取得的債權得以通過登記來取得公示公信效力。由于公示，所以推定所有人都得以知曉商品房上的債權存在，從而使其具有公信力。對抗效力是基于公示公信效力衍生的效力。由于商品房預告登記使得買受人的債權具有了公示公信力，以阻卻第三人主張善意不知的可能性，從而任何人欲購買或在商品房上設定物權都會因知曉債權的存在而放棄該打算，否則其處分行為不發生物權變動的效力。
三、商品房預售合同的登記備案制度和預告登記制度
《房地產管理辦法》第44條規定，“商品房預售，應當符合下列條件：……（四）向縣級以上人民政府房地產管理部門預售登記，取得商品房預售許可證明……”“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案?！蓖瑫r，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定，“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”
根據以上條文我們可以看出，商品房預售合同需向縣級以上房產管理部門和土地管理部門登記。對于這個登記的性質和效力，學界展開了激烈的爭論。一種觀點認為，登記是商品房預售合同的生效要件，非經登記合同不生效。但此種觀點支持者不多，逐漸有被淘汰之勢，而且司法解釋也明確指出，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。第二種觀點認為，此處條文中所稱“預售登記”就是大陸法系的“預告登記”制度。但無論從《房地產管理辦法》還是相關的司法解釋來看，都沒有賦予“預售登記”以對抗效力，而“預告登記”最重要的效力就是可以對抗之后發生的物權變動。可見，這只是主張引進“預告登記”制度的學者們的主觀愿望，并不是立法者的本意。第三種觀點認為，此處的“預售登記”具有登記備案的性質，其本身并非合同的生效要件，也不具備“預告登記”的效力，而是一種行政義務。其存在僅僅是作為管理和規范房地產市場的手段，為國家征收稅費和進行宏觀調控提供了便利。無論從立法背景還是條文意思來看，第三種觀點無疑最具有說服力。
所以，在很長一段時間內，我國沒有建立大陸法系的預告登記制度。商品房預售登記備案制度僅僅是為行政管理提供便利的手段而已。也正是因為沒有建立商品房預告登記制度，使得在商品房預售市場上充斥了欺詐和風險。開發商一房二賣，前買受人不能以預售合同對抗后手已取得所有權的買受人，而只能向開發商主張微薄的違約金。而開發商將商品房轉售的差價遠遠要高于支付的違約金。
四、《物權法》中的預告登記制度
由于理論界和實務界的呼吁，新出臺的《物權法》在不動產登記一節中規定了預告登記制度?！段餀喾ā返?0條第1款規定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”這是對預告登記制度的一個概括性的規定，是立法的重大進步。首先，該條在術語表述上和國際接軌，采用了大陸法系通行的“預告登記”的概念，而不是“預售登記備案”等惹人爭議的表述。同時，其適用雖然主要針對房屋買賣，但還包括其他不動產物權。其次，由于《物權法》第10條規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定?！边@就改變了由來已久的商品房登記要在房產管理部門和土地管理部門同時登記的局面。但同時，在具體規定登記的范圍、登記機構和登記辦法的法律、行政法規出臺前，仍由原登記部門進行登記。可以說該條明確了今后登記制度的趨勢。再次，該條再次重申了是否登記取決于當事人的約定。預告登記并非強制登記，若未登記不影響預售合同的生效，只是不發生預告登記的效力。最后，該條明確了預告登記的對抗效力，即“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。一方面，預告登記的合同債權具有了物權的對抗效力，可以對抗后手未經其權利人同意的物權變動，從而保障了商品房預售中買受人的利益；另一方面，區分了債權效力和物權變動的效力。條文中稱“不發生物權效力”，即出賣人未經預告登記權利人同意而處分該不動產的，其與后手買受人之間的債權合意有效而物權變動無效，后手買受人可以依據生效的買賣合同而追究出賣人的違約責任，要求其賠償履行利益，而非債權合同無效以至后手買受人僅能追究出賣人的締約過失責任，要求其賠償信賴利益。
五、預告登記的預售合同的對抗力
（1）預告登記后的預售合同與建筑工程優先權。理論界對于預告登記后的預售合同和建筑工程優先權究竟哪個更加具有優先效力一直爭論不下。主張預售合同優先的學者認為，建筑工程優先權的成立不以登記為要件，所以不宜為買受人所知，若建筑工程優先權可以對抗預售合同的話，無疑使買受人陷于其無從得知的不測之中。同時，商品房買賣關系到買受人的生存利益，從價值判斷上也應該優于考慮。而且相關的司法解釋也明確了，“消費者交付購買商品房的全部和大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！敝鲝埥ㄖこ虄炏葯鄡炏鹊膶W者認為，建筑工程優先權是一種法定優先權，故而不以登記為必要，但在行使上類比留置權，因而具有優先性。而且，建筑工程優先權關系到建筑工程款的實現，這關系到農民工的權益，與購房者相比，農民工更處于弱勢地位。筆者贊同建筑工程優先權可以對抗預售合同。首先，建筑工程優先權是一種法定優先權，故而其行使具有順位上的優先性；其次，由于開發商只有投入資金達工程總投資的25％以上才可以進行預售，所以建筑工程債權一般是優先成立于預售合同債權的；再次，建筑工程債權的實現關系到農民工的利益保護，關系到社會穩定，因而更具有實現的緊迫性；最后，若建筑工程債權可以對抗預售合同的話，承建人為了盡可能的實現自己的債權會盡量將樓房建成以更好的進行拍賣，否則，承建人缺乏繼續投入資金的動力，從而使工程變成爛尾樓。預售合同中的債權人也可以行使滌除權以保護自己的期待物權。至于上述的司法解釋，其于2002年出臺，而當時預告登記制度尚未建立，顯然不能稱之為肯定預告登記后的預售合同可以對抗建筑工程優先權，而且從條文的表述上來看，其更多的是針對商品房現售而非預售。（2）預告登記后的預售合同與預告登記前設立的抵押權。預告登記前設立的抵押權雖然是意定抵押權，但這并不影響其對抗預售合同的效力。在正在建造中的商品房上設立抵押權可以有兩種途徑：其一，針對現存的正在建造中的未完工的房屋設定抵押權，只不過此種抵押應視為動產抵押，經登記得以對抗第三人。所以當抵押權人于預告登記之前在未完工的商品房上設立抵押權并登記時，抵押權可以對抗預售合同。其之所以可以對抗預售合同是因為，抵押權的設定在預告登記之前，商品房預售合同中的買受人可以通過查閱登記簿的途徑了解到標的物上的其他權利。所以，在有充分的途徑來了解風險的情況下，商品房的購買人應當承擔這種風險。若未登記，則抵押權人的抵押權即便在預告登記之前設立也不得對抗購買人。其二，對以后的商品房設立抵押權。由于商品房尚未建成，所以抵押權人需將其抵押合同進行預告登記，以獲得對抗效力。由于預告登記制度的適用范圍不僅在于商品房買賣，還及于其他不動產物權協議，所以也可以對抵押合同進行預告登記。這樣，預告登記在先的抵押合同當然可以對抗預告登記在后的預售合同。當然，此種抵押合同若未登記則不可以對抗預售合同。（3）預告登記后的預售合同和預告登記后設立的抵押權。由于商品房預售合同已經過預告登記，從而具備了公示公信力。任何人都有了解其上存在權利的可能，因此抵押權人這時要自負其抵押權不能對抗預售合同的風險。雖然在預售合同進行預告登記后，抵押權依然可以按照上述兩種方法設立，但無論是否登記，其都由于成立于預售合同之后而無法與之對抗。從某種意義上說，商品房預售合同的預告登記主要對抗的即是成立于其后的物權變動，包括所有權的移轉和抵押權的設立。
六、結論
商品房預售有利于減少房產建設的資金，提高效率，但同時也會給交易安全提供隱患。預告登記制度正是在此基礎上為保障商品房預售的交易安全，特別是購買人利益的一種制度設計。經過預告登記的預售合同具有公示公信力和對抗力。但其對抗力并非是絕對的，而是相對的，主要對抗的預告登記后發生的物權變動，使之不發生物權效力而非不發生一切效力。后買受人可以根據生效的債權合同要求出賣人承擔違約責任，賠償其履行利益。
參考文獻
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關鍵詞：優先受償權；優先權；法定抵押權；留置權
中圖分類號：D923.6
文獻標志碼：A
文章編號：1673-291X(2007)10-0137-03
我國《合同法》自1999年10月1日實施以來，該法第16章《建設工程合同》中第286條也隨之生效，并依法成為各級人民法院判處工程款案件的重要依據。由于此條法律規定是《合同法》的新規定，以往法律、法規中沒有類似的規定；又由于工程建設欠款問題本身的復雜性；還由于286條的嚴格執行必然制約了銀行協議抵押貸款的傳統運作和到期貸款的順利收回，因此，在司法實踐中的各地法院對《合同法》286條的理解不一，在操作中出現了許多亟待明確的問題。
回答上述問題，及時統一認識，規范286條的操作性已經成為嚴格貫徹《合同法》的重要課題。
一、優先受償權的性質
合同法第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！痹摋l所賦予承包人的究竟是一種什么權利?理論界、實務界對此爭論頗大。概括起來，主要有以下三種：
一是留置權。其依據主要在于建設合同在很大程度上與承攬合同類似，承攬人既然對占有物享有留置權，那么承包人享有的優先權也應為留置權[1]。這種觀點已遭一致否定，其主要理由為：第一，傳統物權法理論認為留置權僅適用于動產，我國《民法通則》和《擔保法》也都明確了這一點，而承包人優先受償權的標的物卻是不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅。即使在承認不動產留置權的日本，也是如此，[2]而從《合同法》第286條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。我也贊成這種看法，基于上述理由，該優先受償權不應定性為不動產留置權。
二是法定抵押權。有學者主張承包人優先受償權應是一種法定抵押權，因為該優先受償權符合抵押權的主要特征，其與一般抵押權的區別僅在于它的成立原因是法律的直接規定，且從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法和我國臺灣地區“民法”，分別在瑞士民法第837條(注：《瑞士民法典》837頁規定了三項法定不動產抵押制度。)和臺灣地區“民法”第513條(注：我國臺灣地區“民法”修正前513條。)規定了承攬人就承攬關系所生之債權就承攬標的物享有法定抵押權。中國社會科學院法學研究所研究員梁慧星撰文稱合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。[3]但沒有對為什么是法定抵押權作出詳加解釋。否定該優先受償權為法定抵押權的一方則認為，雖然法定抵押權的性質與承包人優先受償權有許多相似之處，但若將該優先受償權認為是法定抵押權，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權的規定或類似規定；二是若規定承包人對工程有法定抵押權，將否定我國不動產抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權與建設工程貸款人的抵押權的優先順序不易確定。
三是法定優先權。主張承包人優先受償權是一種不動產優先權，因為其在立法理由上與我國《海商法》中救助人對救助費用的優先權相似，即承包人優先受償權的基礎是以建設工程的存在為前提的，而其他債權人的債權請求權仍然以承包人建設的工程的存在為基礎，因此，賦予承包人就工程價款的優先權是符合公平原則的。日本民法327條規定了施工人就不動產的增值部分的優先權(先取特權)。(注：日本327條：“(一)不動產工事的先取特權，就工匠、工程師及承攬人對債務人不動產所進行的工事的費用，存在于該不動產上。(二）前款先取權，以不動產因工事而產生的增價現存的情形為限，只就該增加額存在?！保ㄈ毡久穹l文引自王書江譯《日本民法典》，中國人民公安出版社，1999年版）)
本人認為，優先權指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優先權”和“民用航空器優先權”的概念。優先權是一項極具特殊性的權利，優先權具有以下特征：(1)優先權為法定擔保物權。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。(2)優先權為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權。(3)優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指存在于債務人全部財產上的優先權，主要包括司法費用優先權、稅捐優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權等。特別優先權則是存在于債務人特定財產上的優先權，依其客體的不同，又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權主要包括運送人對其運送的動產之優先權、動產保存人對其保存的動產之優先權、動產出賣人對其出賣的動產之優先權等。不動產優先權主要包括不動產保存人優先權、不動產修建人優先權、不動產出賣人優先權等。上述優先權大部分為民法典所規定，亦有由其他法律所規定者，如稅捐優先權系由法國稅法規定。從立法意圖來看，286條規定的優先受償權具有排他性，效力優于普通債權、約定抵押權。故應解釋為不動產優先權為宜。但是有一疑義，我國民法并無優先權和法定抵押權之物權類型，在無法律規定的情況下承包人優先受償權無論是不動產優先權還是法定抵押權，都是違背物權法定原則的；《合同法》屬于債法的一部分，現以其一個條文來創設一種全新的物權類型，有越俎代庖之嫌。故我們只能將之勉強解釋其性質，以指導法律實務。
有學者認為，特別優先權除其成立無須當事人約定外，在其他方面類似于抵押權，故又可稱之為法定抵押權，是指與債務人特定動產或不動產有牽連關系的特定種類的債權按照法律的規定直接享有的優先受償權，[4]也即認為特別優先權即法定抵押權。特別優先權與法定抵押權，都是根據法律的直接規定，對于依特殊原因成立之債權，于債務人特定之財產上，且有排他的優先受償的權利，就此點而言，兩者的確較為類似。特別是不動產特別優先權與法定抵押權都是以不動產作為標的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合。例如，對于不動產建造人就其因建造不動產所產生的債權而在該不動產上成立的擔保權，有的國家規定為不動產優先權，如法國和日本，有的規定為法定抵押權，如瑞士和我國臺灣地區。特別優先權與法定抵押權畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異：(1)在適用范圍上，特別優先權要遠遠大于法定抵押權，如上所述，特別優先權包括動產優先權和不動產優先權，其中又有很多種類的優先權，而法定抵押權作為基于法律規定而生之抵押權，其標的物僅限于不動產，而且僅與不動產優先權中的某些種類相重合；(2)在效力上，兩者雖然都有權優先于一般債權人受償，但就與一般抵押權(法定抵押權僅能與一般抵押權發生競合)的受償次序而言，不動產優先權原則上優先于一般抵押權受償，而法定抵押權在實務上常依與一般抵押權成立時間的先后，來決定其受償次序[5]。
我們研究該項權利的性質，實際意義卻在于確定其效力，下面探討286條規定的優先受償權的成立的條件及其效力。
二、優先受償權的效力
(一)擔保物權的共通效力
法定優先權為擔保物權的一種，凡是擔保物權的共通效力，優先受償權都具有。一為從屬性，法定優先權隨其所擔保建設工程價款債權同生同滅，并必須隨之而移轉。二為不可分性，法定優先權人得就建設工程之全部為擔保其全部工程款債權而行使權利；三為物上代位性，建設工程因滅失、毀損而得受賠償金時，法定優先權于獲得的賠償金或賠償金請求權上繼續存在。四為擔保物權的保全權。建設工程如被他人侵害或有被他人侵害的威脅時，法定優先權人可以依其法定優先權，向侵害建設工程或有侵害建設工程之威脅者，請求排除侵害或消除侵害之危險或提供價值相當的擔保。五為物上追及權。日本民法第333條規定無追及權，而各國海商法多規定優先權有追及權性。本人認為，承認承包人優先權的追及性比較妥當。其理由如下：一是優先權作為擔保物權的一種，原則上應有追及性；二是如不承認優先權有追及性，又規定承包人必須經摧告才能行使優先權，那么，一旦發包人在催告期間轉讓建筑工程，就會使優先權落空。
(二)所擔保的債權范圍
法定優先權所擔保的債權范圍，《合同法》第286條規定為“建設工程的價款”，該如何解釋。梁彗星解釋為發包人依建設工程合同約定應支付給承包人的承包費。包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費用，及依合同發生的損害賠償。亦即報酬請求權、墊付款項請求權，及損害賠償請求權[3]。臺灣學者史尚寬認為，損害賠償系指定作人過失或遲延所生之債權，對侵權行為所生之債權不包括在法定抵押權之內。也有持異議者，認為墊資實際上是承包人與發包人之間，除建筑工程承包合同外，又另行成立的一個借貸關系。而企業間的借貸關系是禁止的，這就是說承攬企業與發包人之間的墊資是受到法律禁止的，故墊資關系不應受到保護?！逗贤ā返?86條所設定抵押權如對承包人與發包人所決算之工程款不加以區別對待，一概均受到法定抵押權之保護的話，勢必會導致用最有效的法律手段去維護了一個為法律所禁止的利益的后果，這是不合適的。筆者認為承包人履行建設工程合同是一種特殊的物化勞動，使本來沒有地上物的土地使用權，成為特定的土地使用權和土地上的建筑物合二為一的房地產即不動產。承包人墊資施工則是一種特殊的墊料加工行為。其所墊資金在工程完成建設時，已成為與土地使用權緊密結合且密不可分的地上物。如果沒有墊資行為，則標的物價值將致減損或不存在，故應有優先受償的權利。最高院的《批復》沒有直接回答這一問題，規定凡是物化到建設工程中去的，承包人所支出的費用，都應在建筑工程價款中扣除，如果墊資了，沒有用到建設工程中去，那就不受優先受償權的保護了。
(三)優先受償的效力
享有優先權的承包人，優先于普通債權人受償，學界對此無異議。但當優先權與其他擔保物權發生競合(主要是指與抵押權競合)時，其受償順序如何《合同法》沒有規定。日本民法第329―332條也詳細規定了先取特權的受償順序，《法國民法典》第2095條、《意大利民法典》第2748條規定，優先權原則上優先于抵押權。臺灣地區“民法”未規定法定抵押權的受償順序，其結果是學說紛紜，有法定抵押權優先說、約定抵押權優先說、兩者同一序說和依成立之先后定其次序說等等。臺灣學者謝在全認為，物權間的優先效力，此以“時間在先，權利在先”為原則，即以成立時間的先后決定效力的先后，唯此原則的一項例外為費用性擔保物權優先于融資性擔保物權，也就是說，以擔保因保存或增加標的物價值所生債權為目的的擔保物權應優先于以擔保因融資所生之債權為目的的擔保物權[6]。究竟承包人的優先受償權是否優先約定抵押權，大陸學界大多持支持態度。如梁慧星就指出，在發生法定抵押權與約定抵押權并存的情形時，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使[3]。主要理由是：第一，法定權利應當優先于約定權利；第二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優先確保；第三，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包人的資金清償發包人的債務，等于發包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人之承包人，違背公平及誠實信用原則；第四，承包人法定抵押權，是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的政策目的。本人認為，優先權系指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，法律作此規定的目的在于基于社會公共利益和貫徹社會保障政策，保護的是特殊利益。而約定抵押權，作為民事主體之間約定的擔保物權，其保護的民事主體的普通利益，兩種利益相比較，法定優先權人的利益當然更重要，法律應予優先保護?！杜鷱汀访鞔_規定建筑工程的優先受償權優于約定抵押權。
(四)供優先受償的標的的范圍。
法定優先權優先于抵押權受償的理由在于其擔保的債權因保存或增加標的物的價值而生，則其能取得優先受償的范圍自應以標的物的價值因建設工程而增加的部分為限，如價值增加部分已不存在，則法定優先權將無法實現。如承包人所實施的工程為新建，則標的物的價值全部因該工程而獲得，供法定優先權優先受償的標的物的價值范圍應為標的物的全部價值。實踐存在諸多問題：勘察、設計使標的物增加的價值為多少，很難確定；另外，如僅有勘察、設計而未付施工或未按其施工設計施工，則該如何處理?解釋上可以以因施工所增加的價值為參照，具體而言，即如勘察、設計系為新建而為，則法定優先權優先受償的范圍及于建成后標的物的全部價值，如系為修繕而為者，則其范圍限于因實際修繕而使標的物增加的價值，如勘察、設計后未有施工或未按原設計施工，則法定優先權不存在。
參考文獻：
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關鍵詞：抵押權 優先權 限制
在抵押擔保法律關系中，抵押權是抵押擔保的核心，抵押權的優先受償權又是抵押權的核心。根據相關法律規定，其內容主要包括：抵押權人優先于一般債權人受償；當抵押物被查封、被執行時，抵押權優先于執行權；當債務人宣布破產時，抵押權優先于一般債權；當一個抵押物上有多個抵押權存在時，經過登記的抵押權優先于未經登記的抵押權，順序在先的抵押權優先于順序在后的抵押權，抵押權順序相同時，抵押權人按照債權比例受償。法律在規定抵押權優先受償權的同時，也對其進行了相應的限制。除了我國《海商法》規定的船舶優先權先于船舶抵押權受償、《民用航空器法》規定的民用航空器優先權先于民用航空器抵押權受償外，還有兩方面的法律規定，對抵押權的優先受償權都有較大的影響，應當引起抵押擔保合同當事人、特別是抵押權人中銀行的高度重視。
建筑工程承包人的優先受償權先于抵押權
《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。2002年6月20日公布的《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步明確：“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。為什么建筑工程承包人的優先權優先于一般抵押權呢？筆者認為，主要有以下四方面原因：
從性質上看，建筑工程承包合同仍然是一種承攬關系，由于承包人的法定抵押權實際上類似于法定的留置權。因此，應當優先于一般抵押權。
在發包人拖欠的工程款中，相當一部分是承包人應當支付給工人的工資和勞務費，還包括勘察、設計等各項費用。如果一般抵押權優先受償，承攬人的工程費不能實現，工人的工資將難以保障，這顯然違反了勞動法的立法宗旨。
承包人通常在發包人支付工程款以前，已經實際占有其建造的房屋，如果要由一般抵押權人優先受償，承包人必然不會輕易地交出房屋，這樣容易引起糾紛。更有甚者承包人有可能會采取各種方法毀損房屋，或者通過改變房屋的用途等，使其不能發揮作用，從而有可能造成社會財富的損失和浪費。為避免此種情況的發生，應當優先于一般抵押權。
承包人通常并沒有雄厚的資金優勢，其墊負工程款后，將使其所有的資本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不僅會使其血本無歸，而且使其無法再從事承包經營活動，甚至會導致其破產，這對社會秩序的穩定也是十分不利的。
因此這些法規的用意，是為了平衡建設工程承包人和發包人的關系，制約發包人拖欠承包人工程款的行為，同時保障建筑工人的勞動收入、維護消費者和勞動者等社會弱勢群體的利益。
但與此同時，作為建筑工程開發過程中所需資金的主要提供者――銀行，其利益卻被忽略了，如發包人或承包人又以在建工程抵押向銀行貸款，銀行的抵押權受到了巨大的沖擊，房地產開發性貸款的風險明顯增高。盡管對上述批復還存在爭議，但在該批復沒有修改之前，銀行只能面對現實，采取新的對策，努力避免和化解風險。銀行可以實行嚴格審查制度，對抵押人提供的抵押房產，要求查明其建設工程款項的支付情況，必要時應取得承包人出具的建設工程款已付清的證明。銀行也可以直接貸款給承包人進行工程建設，同時由發包人提供房產擔保，并承擔連帶責任。發包人為了獲得開發資金、承包人為了獲得工程項目，為這一措施的推行提供了可能。銀行還可以采取更簡便的辦法，在貸款給發包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價款優先受償權，否則不發放貸款。承包人為了獲得工程項目，也會愿意聲明放棄行使工程價款優先受償權。通過這些措施,使銀行的風險降至最低。
抵押人欠稅時的稅收優先于抵押權
在討論稅收優先于抵押權前，應看一個案例：某縣屬國有企業白酒廠，經營不善，連年虧損，截至2004年6月，已累計欠稅30萬元，并于2004年7月1日被該縣國稅局公告欠稅。同年7月26日，該白酒廠將自有對外出租的一座酒樓作抵押，從縣建行貸款30萬元，未向稅務機關報告。截至2004年8月10日，該白酒廠欠稅已增至32萬元。同年8月15日，該縣國稅局對該廠下達限期繳納稅款通知書，責令該廠于8月30日前繳納稅款。到期該廠仍然沒有繳納稅款。同年9月5日，經該縣國稅局局長批準，該縣國稅局對該廠實施稅務強制執行措施，為了不影響該廠正常生產，未對生產設備采取強制執行措施，決定對該廠自有的酒樓實施查封，并委托當地的拍賣行拍賣，以拍賣價款抵繳32萬元的欠稅及滯納金。對此，縣建行以酒樓已抵押給建行為由，提出異議。
關鍵詞：建筑工程；優先權；其他權利；沖突及解決
中圖分類號：TU198 文獻標識碼：A
承包人的一項法定權利就是建設工程優先權。建設工程購房人權利、優先權和抵押權之間的沖突要想徹底解決，我們需保證健全登記制度建立。經登記的承包人的建設工程優先權優先于抵押權，經預告登記的購房人就建設工程的價款優先于承包人和抵押人受償，嚴格按登記的順序受償對相同身份的權利人之間。
一、建設工程的轉讓與法定抵押權的關系
《擔保法》第49條對已經辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因為并不需要進行登記，所以，發包人要想轉讓建設工程而不受限制，必須使發包人的轉讓行為不影響承包人的優先受償權。實際上，由于追加效力的抵押權行為，不論建設工程被轉讓給何人，行使優先受償權作為法定抵押權人的承包人都可以追加。由于相當程度上抵押權具有不可區分性，不論建設工程被部分轉讓或全部轉讓，整個建設工程行使優先受償權都可以被承包人追加。這對于商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售，這種分割不影響承包人就整個工程行使權利。二、受讓人權利與法定抵押權沖突的解決因為建設工程被轉讓以后，承包人還可以追加并行使其法定抵押權，這就使得建設工程的受讓人對建設工程的支配權利變得很不穩定。如果發包人向承包人支付了價款，那么承包人的法定抵押權因此而消滅，買受人對于建設工程的支配并無工程款方面的負擔，但是，如果發包人不支付價款而導致承包人行使其法定抵押權，則買受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖?？梢?，買受人對于建設工程 情況下。
目前，我國對于爛尾樓的法律規范很少，這只能留給民法理論解決。事實上，對于爛尾樓問題，在前些年房地產業蓬勃發展的時期，各地均能由黨委、政府出面協調，法院運用法律手段加以配合，通過引進第三方資金妥善解決。但是，在引進的投資并沒有解決先前的建設工程欠款并且工程由其他承包人進行建設的情況下就容易引發問題。
容易引發的問題之一是，由于工程未竣工、結算，政府部門的協調工作忽略了對工程價款的支付，而新的承接人(基于受讓或者重新引入第三投資人等關系)是否需要對原施工人承擔責任。在債權承擔上，盡管新的承接人同工程施工人并沒有直接的合同關系，但是，如果在新的承接人承接整個建設項目的時候征得了建設工程施工人的同意，這種情況應適用我國《合同法》第88條的規定，“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”。而在沒有征得工程價款債權人同意的情況下，則新的承接人應被理解為債務加入(亦稱并存的債務承擔)，即新的承接人在承擔債務的同時，原有的債務人不能免除責任，只不過新的承接人給工程價款債權人增加了一道更強的債權支付保障。
從物權追加來看，無論新的承接人承接工程是否獲得工程價款債權人的同意，債權人的工程價款均可以針對建設工程行使工程價款優先受償權，這是基于法定抵押權追加應有的延伸。進而言之，在新的爛尾樓承接人對于工程價款未清償的情況下，工程價款債權人仍然可以就該工程拍賣價款優先受償或者協議以該工程價款折價優先受償。
由工程價款的物權追加所引申出來的另外一個問題就是，如果后續的工程并非前工程施工人所建設，那么就在一個建設工程上存在兩個工程價款優先權。對此問題，在建設工程拍賣價款能夠足額清償所有工程價款的情況下并沒有問題；但是，如果建設工程拍賣價款不能夠足額清償所有工程價款，則容易引發沖突。對此問題的處理，主要有兩種意見:一種意見認為，所有的工程款優先權均可就全部建設工程優先受償，在全部工程變現價值不足以完全清償全部工程價款時，各承包人按比例受償。另一種意見認為，各個建設工程價款優先權只能就自己所施工的部分優先受償，無權主張對其他承包人施工的部分優先受償。
第二種意見是合理的。首先，從物權法的基本原理來看，建設工程價款優先權的擔?？腕w范圍主要體現在所建設的建筑物部分。因此，能夠為工程價款提供擔保的建筑物價值也僅針對建設工程施工人所建設部分，對于建設工程未建設部分則不存在工程價款優先受償權，只能作為普通的債權存在。而對于后來的工程施工人來說，其對于自己承建的部分也成立一個擔保物權；因此，基于物權優先于債權的基本原理，前施工人工程債權無權就后施工人施工部分優先受償。
其次，從具體的實務操作來看，有利于減少道德風險。如果承包人在施工過程中支付過高的工作人員報酬、材料費，承包人所施工的工程的變現價值就可能會少于其工程款數額。此時，如允許這一承包人可就其他承包人施工的工程主張工程款優先權，就會產生鼓勵承包人支付過高的工作人員報酬和材料費，引發道德風險，侵害其他債權人的利益。
三、案例分析
本案雙方當事人爭議的焦點是：在土地與地上建筑物權利主體不一致時房地產抵押合同是否有效。本案是開發40畝土地及3925平方米綜合樓權屬而引起的糾紛,是確認之訴。一、二審質證及二審查明的事實表明：40畝土地的使用權人，城總建筑面積14003.94平方米的房產及其所占用的23980.12平方米土地使用權，在房地產管理所辦理了抵押登記，取得房地產他項權利證書。但該他項權利證書僅有地上建筑物面積記載。
根據擔保法房產抵押“地隨房走”與“房隨地走”或房地產權利主體一致的原則，這為保護實現抵押權的抵押權人掃清了障礙。但實踐當中，大量存在的土地與地上建筑物權利主體不一致的情況，特別是在還不十分健全的我國房地產登記制度情況下，容易產生爭議在抵押權人實現抵押權中。為同一主體情況下的土地及房屋中，《擔保法司法解釋司法解釋》第60條規定的任意一個登記機關辦理了抵押登記都是當事人的根據，都應當認定其地上建筑物及該土地抵押的效力，該解釋避免了當事人因登記錯誤、登記機關混亂，而導致不應有的權利保護問題，但有些情況下變更登記的必要沒有進一步明確。即當權利主體不一致時，相應的該房屋占用范圍內的土地使用、產權變更登記、房屋的所有權和權權利主體一致的原則。原因可能有三：主管部門辦事人員責任心不強違規操作；房屋與土地登記部門不是同一機構、各管一攤；申請人惡意騙取。但不管出于何種原因，作為房地產權屬登記，在我國不僅作為權利確認的公示方法，同時該登記的內容有可信效力，對因相信登記內容而取得權利的善意者，縱然登記內容與實際權利并不一致，其取得的權利仍然受到法律保護。如果土地使用權人有證據認為房產登記確屬登記申請人欺騙或登記機關疏忽的結果，前者可以通過侵權訴訟解決，后者因房地產權屬登記和抵押登記均屬具體可能遭到土地使用權人的對抗，因此，在立法與執法過程中，如何兼顧各權利人的權利保護，還值得進一步分析。
總之，從抵押合同效力、抵押登記和抵押權看我國立法在抵押權規定上的價值取向；土地使用權與地上建筑物可否分別抵押和抵押權效力的認定，關于聯建房屋的產權界定，都可以說明建筑工程優先權與其他權利的沖突，只有平衡好這些權利，才可以保證工程順利竣工。
參考文獻：
[1]吳小璇. 論我國建設工程法律關系中的權利沖突[D].吉林大學,2013.
