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第1篇

關(guān)鍵詞:國有商業(yè)銀行;不良資產(chǎn);依法清收

文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)控制的重點(diǎn)､難點(diǎn)｡近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預(yù)多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高､訴訟費(fèi)墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)管理､不良資產(chǎn)經(jīng)營､經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機(jī)制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務(wù)人員的專長作用,深層推進(jìn)不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實(shí)施集中強(qiáng)化依法清收,具有重要的現(xiàn)實(shí)意義｡

一､集中強(qiáng)化依法清收的內(nèi)涵

集中強(qiáng)化依法清收,是指在落實(shí)各行現(xiàn)行相關(guān)專業(yè)管理制度､要求不變的基礎(chǔ)上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主､當(dāng)事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面､環(huán)節(jié)集中處理相應(yīng)審級法院以銀行為原告經(jīng)濟(jì)糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作｡

二､集中強(qiáng)化依法清收的組織機(jī)構(gòu)

整合或依托管轄行法規(guī)､風(fēng)險(xiǎn)､資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性､服務(wù)性､專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機(jī)構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務(wù)､風(fēng)險(xiǎn)管理､資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范和經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理層次｡案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時(shí)可從本行律師庫或所需專長人員中臨時(shí)彌補(bǔ)｡

三､集中強(qiáng)化依法清收的層次范圍

根據(jù)銀行相關(guān)管理制度,按照各行經(jīng)濟(jì)糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱､結(jié)合的原則,相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

1.超過當(dāng)事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

2.超過當(dāng)事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

3.當(dāng)事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

4.當(dāng)事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)糾紛案件｡

符合上述范圍的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,在做好案件及訴訟費(fèi)墊支清理的基礎(chǔ)上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當(dāng)事行擬訴的案件｡按規(guī)定經(jīng)調(diào)查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機(jī)構(gòu)全程處理｡

其次,當(dāng)事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行､異地執(zhí)行的案件,應(yīng)提供相關(guān)擔(dān)保手續(xù)､保證期間執(zhí)行期限的證明材料､審執(zhí)階段的法律文書､借款人及擔(dān)保人現(xiàn)期財(cái)產(chǎn)狀況､未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關(guān)材料｡其中:①屬內(nèi)部員工案件,實(shí)行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當(dāng)事行移交需上報(bào)雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報(bào)雙方同意變更委托條款的補(bǔ)充協(xié)議或修改協(xié)議,并報(bào)審實(shí)施｡

四､集中強(qiáng)化依法清收的程序

為全面､科學(xué)､規(guī)范､高效推進(jìn)依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,應(yīng)實(shí)行以效益為目標(biāo)的專業(yè)化､全程化､規(guī)范化､精細(xì)化和責(zé)任制管理,按以下程序運(yùn)作:

1.擬訴調(diào)查階段｡由當(dāng)事行根據(jù)管戶信貸檔案等負(fù)責(zé)調(diào)查､收集完成,向管轄行法規(guī)或風(fēng)險(xiǎn)部門報(bào)送《擬訴調(diào)查報(bào)告》并附全部證據(jù)材料｡主要內(nèi)容包括:訴訟時(shí)效､保證期間時(shí)效的證明材料(最后一次必須提供),擔(dān)保手續(xù)的有效性､合法性,借款人､保證人的經(jīng)營､財(cái)務(wù)､可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)情況,預(yù)計(jì)可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等｡上報(bào)期以預(yù)警信號和訴訟時(shí)效､保證時(shí)效為限:債務(wù)人､保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時(shí)上報(bào)或先保全后上報(bào);一般案件至少于訴訟時(shí)效､保證期到期一個(gè)月前上報(bào);重大疑難案件至少于訴訟期､保證時(shí)效到期兩個(gè)月前上報(bào)｡

2.訴前審查階段｡由相應(yīng)管轄行法規(guī)或風(fēng)險(xiǎn)部門完成,同級行依法清收機(jī)構(gòu)前置介入,根據(jù)報(bào)送擬訴案件材料,從事實(shí)證據(jù)､法律法規(guī)､管理權(quán)限､預(yù)測效益等方面進(jìn)行分析､審查,主要包括訴訟時(shí)效､擔(dān)保時(shí)效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預(yù)測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個(gè)工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個(gè)工作目內(nèi)完成審查審批｡其次,對證據(jù)不全的上報(bào)案件,及時(shí)退回當(dāng)事行限期補(bǔ)充材料,補(bǔ)報(bào)確認(rèn)后同上工作日內(nèi)完成審查審批｡再次,對預(yù)測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達(dá)《法律事務(wù)提示函》､《法律事務(wù)督辦函》提出指導(dǎo)意見,由當(dāng)事行負(fù)責(zé)監(jiān)測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細(xì)化管理、市場化處置，當(dāng)事行和相關(guān)部門搞好配合。

立案環(huán)節(jié)。依法清收機(jī)構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個(gè)工作日內(nèi)完成。立案前應(yīng)逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實(shí)認(rèn)定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點(diǎn)、法官選擇、注意事項(xiàng)、結(jié)果預(yù)測等。立案時(shí)要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費(fèi)，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)做好庭前準(zhǔn)備工作，適時(shí)掌握案情動(dòng)態(tài)，并按時(shí)提交證據(jù)，如有必要，當(dāng)事行應(yīng)派管戶經(jīng)理、風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時(shí)保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動(dòng)向，在全力維護(hù)本行合法權(quán)益前提下促進(jìn)法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應(yīng)及時(shí)聯(lián)系，反饋當(dāng)事行和本級行法規(guī)部門。

執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實(shí)現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關(guān)鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)適時(shí)申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動(dòng)、左右互補(bǔ)的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實(shí)行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關(guān)中介機(jī)構(gòu)公開招標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動(dòng)責(zé)任追究、獎(jiǎng)懲激勵(lì)機(jī)制，促進(jìn)當(dāng)事行及相關(guān)部門、人員通力配合，進(jìn)一步查找、收集借款人、保證人的財(cái)產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。

處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)建議執(zhí)行法院擴(kuò)大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)督促執(zhí)行法院及時(shí)裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。

結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)將所辦案件全宗材料進(jìn)行移交，由法規(guī)或風(fēng)險(xiǎn)控制部門、當(dāng)事行按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。

五、集中強(qiáng)化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費(fèi)用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進(jìn)行案件報(bào)批、外聘報(bào)批、墊支報(bào)批等往返奔波、延時(shí)耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實(shí)行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺(tái)賬，逐案軋計(jì)損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機(jī)構(gòu)集中辦理各當(dāng)事行案件發(fā)生的受理費(fèi)、保全費(fèi)、評估費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等規(guī)費(fèi)，暫由本級行財(cái)會(huì)部門在“墊付訴訟費(fèi)”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應(yīng)付款”科目。

2．分別建立臺(tái)賬。管轄行財(cái)會(huì)部門統(tǒng)一在上述科目中對各發(fā)案行分別建立經(jīng)濟(jì)糾紛案件訴訟臺(tái)賬，明確專人管理，做好收支記賬。

第2篇

【關(guān)鍵詞】 信用卡透支 督促程序 民事訴訟程序

當(dāng)前，我國信用卡機(jī)制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然難以保障。在信用卡已形成的風(fēng)險(xiǎn)中，

多為透支期限長、透支金額大、持卡人與擔(dān)保人難以聯(lián)系或無力償還。正確對待這一隱患，既能夠使信用卡得到更為普及的運(yùn)用，又能夠提高信用卡使用的安全性，保障國家資金的安全。

一、督促程序在信用卡透支催收中的運(yùn)用

1、督促程序在信用卡透支催收中的運(yùn)用現(xiàn)狀和缺陷

為適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)快速流轉(zhuǎn)的需要，快速、便捷地解決債務(wù)糾紛，避免陷入繁瑣復(fù)雜的訴訟程序，1991年民事訴訟法增設(shè)督促程序。

《中華人民共和國民事訴訟法》第十七章督促程序規(guī)定，債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。《民訴意見》第215條規(guī)定了申請支付令應(yīng)當(dāng)具備的必要條件：請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券，可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的；請求的金錢或有價(jià)證券已經(jīng)到期且數(shù)額確定，并寫明了請求所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)的；債權(quán)人沒有對待給付義務(wù)的；支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。《中華人民共和國民事訴訟法》第191條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起15日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。”《民訴意見》第221條規(guī)定：“債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。”

督促程序固有的特點(diǎn)與信用卡透支催收工作的特殊性決定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通過督促程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。首先，發(fā)卡銀行催收持卡人交付透支錢款和利息，屬于請求給付金錢的案件；其次，通過對賬單等證據(jù)材料，透支持卡人透支數(shù)額完全可以確定；再次，發(fā)卡銀行與持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是單向且不附任何條件的，兩者之間沒有其他債務(wù)糾紛；最后，人民銀行的規(guī)章規(guī)定，信用卡申請人應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供真實(shí)的申請資料，持卡人或保證人通訊地址、職業(yè)等發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知發(fā)卡銀行，故支付令通常能送到債務(wù)人。

對銀行來說，運(yùn)用督促程序具有節(jié)省時(shí)間、程序便捷、費(fèi)用低廉等優(yōu)點(diǎn)，但是，在信用卡透支催收工作的具體執(zhí)行過程中，督促程序還是存在以下問題。

第一，雙方審查地位不平等，異議權(quán)過大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申請時(shí)，首先對申請的合法性進(jìn)行審查；其次還要對申請的合理性進(jìn)行審查，經(jīng)審查若發(fā)現(xiàn)債權(quán)人的申請是有理由的，則依申請發(fā)出支付令，否則則裁定駁回申請。人民法院受理申請后，還要審查當(dāng)事人提供的事實(shí)、證據(jù)，審查當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法。但根據(jù)《民事訴訟法》第192條和《民訴意見》第221條的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間內(nèi)提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。換言之，人民法院對債務(wù)人的書面異議僅進(jìn)行形式審查就可以，不審查異議是否有理由。這種規(guī)定在信用卡透支催收中，表現(xiàn)出雙方主體地位不平等，法院審查透支持卡人書面異議失之過寬，與嚴(yán)格審查發(fā)卡銀行的支付令申請形成極大反差。這樣會(huì)導(dǎo)致透支持卡人濫用異議權(quán)，導(dǎo)致大量支付令失效，從而使發(fā)卡銀行放棄方便、快捷的督促程序而選擇訴訟程序。

第二，申請法院的選擇上產(chǎn)生矛盾。根據(jù)《民事訴訟法》第189條的規(guī)定，債權(quán)人可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。由此可見，中級人民法院無權(quán)受理支付令申請。但是人民法院把爭議標(biāo)的的數(shù)額作為劃分級別管轄的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，基層人民法院不能受理爭議標(biāo)的較大的案件，從而導(dǎo)致一部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、雙方均無爭議但是爭議標(biāo)的較大的案件，不能通過督促程序向基層人民法院申請支付令，導(dǎo)致這些案件必然會(huì)走上程序繁瑣復(fù)雜的訴訟程序。

第三，督促程序與訴訟程序缺乏銜接。督促程序被裁定終結(jié)后，是否直接轉(zhuǎn)為訴訟程序的問題，各國有不同的立法體例，我國的學(xué)者也有爭論。根據(jù)我國法律規(guī)定，督促程序終結(jié)后，不會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)入訴訟程序，訴訟程序是否開始取決于當(dāng)事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，發(fā)卡銀行若想追回欠款，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向有管轄權(quán)的法院，這樣加重了銀行的工作量并且不利于最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、完善督促程序在信用卡透支催收中的幾點(diǎn)建議

首先，限制債務(wù)人提出異議權(quán)的條件。可以規(guī)定法院對債務(wù)人的書面異議進(jìn)行合法性審查，對有爭議的部分要求債務(wù)人提出證據(jù)并說明理由。如果法院審查理由不成立，則支付令有效，裁定直接進(jìn)入執(zhí)行程序。

其次，放寬支付令受理法院審級上的限制。規(guī)定中級以上人民法院也可以受理當(dāng)事人提出的支付令申請，這樣就便于債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單明確、證據(jù)確實(shí)充分且標(biāo)的額較大案件的當(dāng)事人申請支付令，尤其有利于信用卡透支數(shù)額較大案件的催收工作。

再次，加強(qiáng)督促程序與訴訟程序的鏈接。在德國、日本等國家，督促程序終結(jié)后自動(dòng)轉(zhuǎn)入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序開始之時(shí)，并視支付令的申請為。我國可借鑒德國、日本的立法體例，與國際慣例保持一致，在督促程序終結(jié)時(shí)視支付令的申請為，從而免除了當(dāng)事人另行的手續(xù)，大大簡化了訴訟程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出書面異議導(dǎo)致支付令失效，則立即啟動(dòng)訴訟程序，保障雙方當(dāng)事人的權(quán)益。

二、信用卡透支民事訴訟中存在的問題和措施

1、信用卡透支訴訟中存在的主要問題

（1）尚未明確民事訴訟審理信用卡透支催收案件的范圍。信用卡訴訟主要適用《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》。一般的信用卡債務(wù)糾紛適用于《民事訴訟法》，惡意透支等利用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪的則適用《刑事訴訟法》，必須對犯罪人進(jìn)行刑事處理。但對于某些兼有民事糾紛和犯罪嫌疑的信用卡透支糾紛，持卡銀行民事訴訟還是刑事訴訟，往往難以抉擇。根據(jù)人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，此類案件，在訴訟程序上選擇的是“先刑后民”。但在先刑后民原則下，發(fā)卡銀行應(yīng)該慎重考慮選擇哪一訴訟程序才能最大程度地保障自己的權(quán)益。若按照民事訴訟，則費(fèi)用較高、訴訟時(shí)效較短、可以缺席判決但強(qiáng)制性較弱，看似選擇刑事訴訟能更好地保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)；但對于主債務(wù)人在逃且無財(cái)產(chǎn)可供償還，擔(dān)保人有財(cái)產(chǎn)可供償還的案件，貿(mào)然提起刑事訴訟程序，可能會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：由于被告人在逃，刑事案件很難結(jié)案，導(dǎo)致債權(quán)實(shí)現(xiàn)遙遙無期。所以，在此種情況下，債權(quán)人應(yīng)優(yōu)先考慮提起民事訴訟，盡快結(jié)案以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。由于法律規(guī)定不嚴(yán)密，導(dǎo)致持卡銀行難以選擇恰當(dāng)?shù)脑V訟程序。

（2）信用卡透支訴訟適用訴訟時(shí)效不明確。第一，分次透支適用訴訟時(shí)效的問題。分次透支法律關(guān)系較為復(fù)雜，目前法律尚未明確規(guī)定分次透支形成的是一個(gè)借貸關(guān)系還是多個(gè)借貸關(guān)系，并且學(xué)界對此也認(rèn)識不一。這種認(rèn)識的不一致將實(shí)質(zhì)影響到銀行催收透支款時(shí)適用不同的《訴訟時(shí)效規(guī)定》條文。若認(rèn)為多次透支形成同一借貸關(guān)系，則根據(jù)《訴訟時(shí)效規(guī)定》第5條規(guī)定，當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。而如果認(rèn)為分次透支形成多個(gè)借貸關(guān)系，則每次透支的訴訟時(shí)效為該次透支的還款期限屆滿起算兩年內(nèi)，意味著銀行對于多次透支應(yīng)分別催收，否則會(huì)產(chǎn)生某次透支超過訴訟時(shí)效從而得不到債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。第二，對賬單是否產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的問題。發(fā)卡銀行依規(guī)定有對持卡人提供對賬服務(wù)、按月向持卡人提供賬戶結(jié)算的義務(wù)，那么銀行寄送對賬單的行為是否能產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的法律效果呢？目前實(shí)務(wù)界對此尚未有統(tǒng)一做法，影響了案件審判質(zhì)量。

（3）證據(jù)的證明力及舉證責(zé)任主體不明確。目前，在信用卡透支訴訟中，發(fā)卡銀行用以確定透支數(shù)額的證據(jù)主要有以下兩種：一種是墊付行的“電劃”憑證。但這存在疑問。電劃憑證不是“結(jié)算交易所產(chǎn)生的電子信息”，而是銀行之間用于內(nèi)部清算的自制憑證，這種自制憑證僅產(chǎn)生對內(nèi)約束效力，效力不及于外部持卡人，并且，這種自制憑證對于持卡人來說存在不確定性，完全由銀行制作操作，工作人員疏忽或電子設(shè)備失靈都會(huì)導(dǎo)致電子信息的失誤。所以，電劃憑證不足以作為證據(jù)用以證明透支事實(shí)。另一種是發(fā)卡銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)下載打印的對賬單。信用卡對賬單是發(fā)卡銀行向持卡人寄送的記錄持卡人信用卡賬戶使用情況并供持卡人對賬的書面憑證，到期還款日、本期余額、交易記錄等為對賬單的必要要素。然而，在訴訟過程中，持卡人總是對對賬單記載的透支數(shù)額提出異議，銀行與持卡人之間對透支數(shù)額不能達(dá)成一致，導(dǎo)致對賬單的證明力較弱。那么此時(shí)，對賬單能否作為認(rèn)定透支數(shù)額的依據(jù)？如果不能，還需要提出什么證據(jù)用于證明透支數(shù)額？并且，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任負(fù)責(zé)提出證據(jù)才能體現(xiàn)公平正義原則？這些法律都未作出明確規(guī)定，還需要進(jìn)一步完善。

（4）缺乏統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)保全措施。信用卡具有適用范圍廣、流動(dòng)性大的特點(diǎn)，一旦發(fā)生信用卡經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟，需要控制持卡人繼續(xù)使用信用卡，就涉及到財(cái)產(chǎn)保全，限制持卡人繼續(xù)支取。如何對信用卡采取保全措施尚無直接法律依據(jù)，只能根據(jù)1993年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行重新的《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)、團(tuán)體銀行存款的通知》參照執(zhí)行。一旦持卡人透支超過一定的數(shù)額或在規(guī)定的期限內(nèi)沒有還款，銀行會(huì)自動(dòng)凍結(jié)持卡人的信用卡，這也是一種保全措施，但是顯然不夠，因?yàn)樾庞每ㄋ娼痤~不多，所以需要涉及到更加保險(xiǎn)的措施，如抵押、質(zhì)押。法律的不完善造成各地法院對信用卡進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全時(shí)遇到瓶頸。

2、解決信用卡透支訴訟問題的幾點(diǎn)措施

（1）完善相關(guān)法律法規(guī)，明確規(guī)定適用民事訴訟和刑事訴訟的范圍。透支持卡人在催收后仍不歸還欠款和利息的，適用《民事訴訟法》；而涉嫌惡意透支的持卡人，不論其占用銀行資金時(shí)間的長短和金額的大小均適用《刑事訴訟法》。同時(shí)，司法部門也應(yīng)出臺(tái)法律明確，銀行僅啟動(dòng)民事訴訟程序，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的，可在作出判決的同時(shí)轉(zhuǎn)交公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，由后者追究持卡人的刑事責(zé)任；銀行僅向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)報(bào)案的，發(fā)卡銀行仍可提起附帶民事訴訟，要求持卡人返還全部透支款并承擔(dān)違約責(zé)任；銀行既提起民事訴訟，又向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)報(bào)案的，由法院審查后決定是否合并審理。

（2）出臺(tái)專門信用卡法律規(guī)范，明確信用卡法律關(guān)系，確保訴訟時(shí)效的正確適用。完善相關(guān)法律，明確分次透支法律關(guān)系的性質(zhì)，是一個(gè)借貸關(guān)系還是多個(gè)法律關(guān)系。只有這樣，才能從根本上解決分次透支的訴訟時(shí)效適用問題，最終保障訴訟程序的有效實(shí)施。明確對賬單的法律地位，何時(shí)產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。根據(jù)《民法通則》第140條的規(guī)定，可使訴訟時(shí)效期間中斷的法定事由有權(quán)利人提訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)。據(jù)此可推出，除非對賬單有向持卡人主張權(quán)利的內(nèi)容，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。

（3）法院審理信用卡透支糾紛時(shí)，應(yīng)明確各證據(jù)的證明力及舉證責(zé)任主體。第一，若提供電劃憑證為證據(jù)，則發(fā)卡銀行應(yīng)同時(shí)提供透支的原始記錄以增強(qiáng)證明力。申請法院對發(fā)卡行的電子設(shè)備所產(chǎn)生的電子記錄進(jìn)行鑒定，以證明其真實(shí)性。第二，若提供對賬單為證據(jù)，則存在以下兩種情形：其一，質(zhì)證時(shí)，持卡人未提出異議，即持卡人承認(rèn)對賬單記載透支數(shù)額。此種情形下，對賬單可以作為證明透支數(shù)額的依據(jù)。其二，質(zhì)證時(shí)，持卡人對對賬單記載透支數(shù)額提出異議，則持卡人可申請調(diào)取簽購單，若簽購單和對賬單不一致的，則以簽購單作為認(rèn)定透支數(shù)額的依據(jù)。但此時(shí)，需要明確承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是發(fā)卡銀行還是持卡人？如果對賬單不能作為證明透支數(shù)額的依據(jù)，舉證責(zé)任又在發(fā)卡銀行，那么根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”之規(guī)定，發(fā)卡銀行將因證據(jù)不足以證明透支數(shù)額而面臨敗訴的結(jié)果。所以，讓發(fā)卡銀行調(diào)取簽購單顯然是不合理的。所以，人民法院在審理時(shí)應(yīng)明確，持卡人負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)然，持卡人在調(diào)取簽購單時(shí)銀行有協(xié)助的義務(wù)。

（4）完善信用卡財(cái)產(chǎn)保全專門法律，在具體操作上，人民法院必須借助于信用卡部門的欺詐管制系統(tǒng)和銀行的積極配合。應(yīng)向銀行信用卡發(fā)行部門查詢持卡人的全部情況，根據(jù)已掌握的材料和將造成損失的嚴(yán)重程度，決定對銀行采取何種保全措施。根據(jù)不同情況，可要求發(fā)卡銀行對持卡人停止支付、凍結(jié)信用卡賬戶或者授權(quán)各特約商戶扣留持卡人的信用卡。人民法院作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，并向銀行下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書，明確寫明需要銀行輔助的事項(xiàng)。銀行對于人民法院的協(xié)助要求，應(yīng)該積極有效地配合執(zhí)行。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 趙永林：信用卡安全機(jī)制與法律問題的理論與實(shí)踐[M].法律出版社，2009.

[2] 陳福錄：一起銀行訴訟追透案件被駁回引發(fā)的啟示[J].中國信用卡，2010（5）.

[3] 陳建明：處理信用卡糾紛案件涉及到的兩個(gè)法律問題[J].人民司法，1994（6）.

第3篇

趙先生說：

1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個(gè)月后償還，并立有借據(jù)。1個(gè)月后，田某并未如期償還，但田某主動(dòng)提出賠付他的經(jīng)濟(jì)損失4000元，并立下了一張新的字據(jù)，明確了在2000年3月27日以前若不能如數(shù)償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產(chǎn)抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經(jīng)商多年，頗有積蓄。當(dāng)時(shí)向趙先生借錢時(shí)，說是因?yàn)槿莻木壒剩蛊湟粫r(shí)資金周轉(zhuǎn)不靈，而在一個(gè)月內(nèi)，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因?yàn)樘锬尺^去一直信譽(yù)不錯(cuò)，再加上已經(jīng)認(rèn)識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應(yīng)借出了。而在田某允諾以房產(chǎn)抵押時(shí)，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產(chǎn)至少值數(shù)十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權(quán)人，他該怎么辦?

律師解答：

根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行《審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規(guī)定，案件當(dāng)事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達(dá)，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請強(qiáng)制執(zhí)行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權(quán)利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時(shí)效問題。訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院以保護(hù)的權(quán)利。同時(shí)《民法通則》第一百三十五條之規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。”訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，其中未定有履行期限的債權(quán)，從權(quán)利成立之時(shí)開始計(jì)算；定有履行期限的債權(quán)，從履行期限屆滿之時(shí)開始計(jì)算。同時(shí)，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規(guī)定“在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。”“訴訟時(shí)效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。”從趙先生反映的情況來看，其主張權(quán)利的訴訟時(shí)效應(yīng)從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對債務(wù)人權(quán)利的主張已超過法定訴訟時(shí)效，且無訴訟時(shí)效中斷或中止的情形發(fā)生，則該權(quán)利已不受法律保護(hù)。

律師　李勤古

第4篇

由于很多涉及會(huì)計(jì)職業(yè)的專業(yè)判斷，大大超出了僅具有法律專業(yè)知識的法官的專業(yè)勝任范圍，同時(shí)經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛案件的大量增加，使得需要進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定的任務(wù)非常繁重。在這種情況下，1985年，最高人民檢察院在大連召開了全國檢察系統(tǒng)刑事技術(shù)工作座談會(huì)，通過了《關(guān)于檢查機(jī)關(guān)刑事技術(shù)工作建設(shè)的意見》，明確指出要在省、市兩級人民檢察院中設(shè)置司法會(huì)計(jì)崗位，并且把它納入檢察機(jī)關(guān)刑事技術(shù)工作。1990年10月15日，吉林省長春市建立了中國第一家司法會(huì)計(jì)鑒定所———長春市司法會(huì)計(jì)鑒定所，它的建立標(biāo)志著“法務(wù)會(huì)計(jì)”在中國的世紀(jì)誕生。

二、法務(wù)會(huì)計(jì)在訴訟領(lǐng)域研究的現(xiàn)狀

(一)法務(wù)會(huì)計(jì)訴訟支持業(yè)務(wù)的內(nèi)涵和領(lǐng)域

訴訟支持是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會(huì)計(jì)性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。在訴訟日益增多的年代，會(huì)計(jì)師事務(wù)所咨詢領(lǐng)域的訴訟支持業(yè)務(wù)也迅速增長。法務(wù)會(huì)計(jì)訴訟支持業(yè)務(wù)主要與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，是在司法實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的一個(gè)新會(huì)計(jì)服務(wù)領(lǐng)域，它是通過對特定經(jīng)濟(jì)犯罪、經(jīng)濟(jì)過失和經(jīng)濟(jì)糾紛案件進(jìn)行會(huì)計(jì)計(jì)量與反映，對特定的經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)或案件提供會(huì)計(jì)分析，從而為法庭對有關(guān)經(jīng)濟(jì)案件最終裁決提供重要的依據(jù)，它是為法庭和訴訟當(dāng)事人提供的一種專門服務(wù)。也就是說，法務(wù)會(huì)計(jì)是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會(huì)計(jì)性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。法務(wù)會(huì)計(jì)訴訟支持業(yè)務(wù)的領(lǐng)域非常廣泛，最初階段法務(wù)會(huì)計(jì)訴訟支持提供的服務(wù)和建議主要用于經(jīng)濟(jì)損失量化的問題，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到進(jìn)行復(fù)雜的調(diào)查和分析，甚至建立訴訟戰(zhàn)略等層面。常見的需要法務(wù)會(huì)計(jì)提供訴訟支持的領(lǐng)域包括：舞弊的民事補(bǔ)救、股東糾紛、商業(yè)估值、保險(xiǎn)索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產(chǎn)品責(zé)任、建筑索賠、版權(quán)事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當(dāng)或正當(dāng)?shù)慕夤偷取?/p>

(二)法務(wù)會(huì)計(jì)在我國訴訟領(lǐng)域內(nèi)的研究現(xiàn)狀

法務(wù)會(huì)計(jì)在訴訟實(shí)踐中的應(yīng)用方式與一國的訴訟模式密切相關(guān)。我國等大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)設(shè)立了處理財(cái)會(huì)專門問題的會(huì)計(jì)鑒定人制度。在這種制度下，法務(wù)會(huì)計(jì)人員充當(dāng)會(huì)計(jì)鑒定人(類似于英美法系的會(huì)計(jì)專家證人)，被視為法官的助手，以其專業(yè)特長彌補(bǔ)法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人申請而指派或聘請，處于中立地位(即獨(dú)立于當(dāng)事人各方)，其提供的專家意見稱為鑒定意見或結(jié)論，一般視為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)。鑒定人通常應(yīng)出庭宣讀和說明鑒定意見或結(jié)論，并接受法官、各方當(dāng)事人或其人的質(zhì)疑，但一般沒有質(zhì)證權(quán)。

三、法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟中的應(yīng)用

法務(wù)會(huì)計(jì)在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務(wù)會(huì)計(jì)在我國訴訟中的具體應(yīng)用可以分為在刑事訴訟中的應(yīng)用和在民事(行政)訴訟中的應(yīng)用兩個(gè)大的方面。

(一)法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟中證據(jù)收集的應(yīng)用

在我國，雖然民事訴訟法規(guī)定了以當(dāng)事人為主的證據(jù)收集模式，但對當(dāng)事人及其訴訟人收集證據(jù)的權(quán)利及其程序保障則未設(shè)專門規(guī)定。我們在收集證據(jù)時(shí)必須注意以下問題：1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據(jù)，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據(jù)。2.必要性問題。所謂收集證據(jù)的必要性，就是舉證責(zé)任的問題。3.及時(shí)性問題。及時(shí)性就是說收集證據(jù)一定要講求時(shí)效，早比晚好。如果收集證據(jù)不及時(shí)，當(dāng)事人就可能因舉證時(shí)限和訴訟時(shí)效的規(guī)定而敗訴。

(二)法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟審判中證據(jù)認(rèn)定的應(yīng)用

法務(wù)會(huì)計(jì)是一項(xiàng)會(huì)計(jì)咨詢服務(wù)，為案件審理提供重要的依據(jù)，所得結(jié)論可作為訴訟證據(jù)使用。當(dāng)前我國法務(wù)會(huì)計(jì)的主要任務(wù)：1.為認(rèn)定犯罪事實(shí)提供科學(xué)依據(jù)。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報(bào)注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會(huì)計(jì)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查分析，做出科學(xué)鑒定結(jié)論，為司法訴訟、審判認(rèn)定被告的犯罪事實(shí)，以及定罪和量刑提供科學(xué)證據(jù)。2.為解決經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。在一些經(jīng)濟(jì)糾紛中，需要法務(wù)會(huì)計(jì)對會(huì)計(jì)事項(xiàng)進(jìn)行分析鑒定，做出科學(xué)的鑒定結(jié)論，為司法機(jī)關(guān)正確處理經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。3.為維護(hù)企事業(yè)單位自身權(quán)益提供有力保護(hù)。企事業(yè)單位在做出重大決策時(shí)，有相關(guān)法務(wù)會(huì)計(jì)人員參與，就會(huì)了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風(fēng)險(xiǎn)，最大限度維護(hù)企事業(yè)單位利益。

(三)法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持的應(yīng)用

法務(wù)會(huì)計(jì)人員在收集證據(jù)時(shí)由于我國尚無專門的證據(jù)法，根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，法務(wù)會(huì)計(jì)人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。1.鑒定人。鑒定人的產(chǎn)生方式有三種：一是由一方當(dāng)事人自行委托；二是由雙方協(xié)商確定；三是如果協(xié)商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結(jié)論是我國民事訴訟證據(jù)之一，具有法定的證據(jù)效力。2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據(jù)制度的一個(gè)重大突破。專家證人的主要權(quán)利有兩個(gè)：一是就案件的專門性問題進(jìn)行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進(jìn)行詢問。鑒定人作出的鑒定結(jié)論是結(jié)論性意見，除足以反駁外，人民法院應(yīng)當(dāng)采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業(yè)問題，找出鑒定結(jié)論存在的問題，與對方專家或當(dāng)事人質(zhì)證，最終目的是使法官在審判過程中達(dá)到對專業(yè)知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。

四、法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持中的不足與改進(jìn)

(一)法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持中的不足

1.在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當(dāng)事人到法院，法院針對那些符合條件的案件進(jìn)行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動(dòng)受理。而絕大多數(shù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所很少涉及法務(wù)會(huì)計(jì)服務(wù)領(lǐng)域，其業(yè)務(wù)還停留在審計(jì)、驗(yàn)資等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域和少量的稅務(wù)籌劃等業(yè)務(wù)中，僅有少數(shù)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所在相關(guān)機(jī)構(gòu)的授權(quán)下初步開展了司法會(huì)計(jì)鑒定工作。有些會(huì)計(jì)師事務(wù)所雖然從事了相關(guān)業(yè)務(wù)，但由于公信力原因，不僅業(yè)務(wù)量少，權(quán)威性也受質(zhì)疑，并且業(yè)務(wù)范圍過窄，注冊會(huì)計(jì)師普遍缺乏法律方面的知識和經(jīng)驗(yàn)，影響了所獲證據(jù)的針對性和判斷結(jié)果的準(zhǔn)確性。2.法務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、資格認(rèn)證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業(yè)務(wù)操作規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)等基本空白，傳統(tǒng)的會(huì)計(jì)制度和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對法務(wù)會(huì)計(jì)還沒有涉及，對于如何認(rèn)定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當(dāng)事人計(jì)算賠償范圍與損失以及對當(dāng)事人遵守法律法規(guī)情況的認(rèn)定等既沒有相關(guān)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有具體的行為準(zhǔn)則作為指導(dǎo)，難以追究相關(guān)人員的責(zé)任。3.我國民事訴訟成本制度既缺乏系統(tǒng)的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現(xiàn)有的一些規(guī)定和作法基本建立在自發(fā)的傳統(tǒng)習(xí)慣之上，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的需要，給司法實(shí)踐帶來不良影響，主要表現(xiàn)在：公民的訴權(quán)得不到有效保障，正當(dāng)權(quán)利未能得到有效保護(hù)；部分訴訟當(dāng)事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當(dāng)事人的利益，浪費(fèi)司法資源，增加了全社會(huì)的訴訟成本總量；申請執(zhí)行案件增加，執(zhí)行程序耗費(fèi)的社會(huì)成本急劇上升；正常的社會(huì)秩序未得到有效保護(hù)，司法機(jī)關(guān)形象受損。

(二)法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟支持中的改進(jìn)

第5篇

    我們知道，在保證合同法律關(guān)系中，保證合同為單方無償合同，保證人不享有任何法律權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益，但卻必須承擔(dān)保證范圍內(nèi)的法律義務(wù)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任；債權(quán)人只享受權(quán)利，不承擔(dān)任何義務(wù)和責(zé)任；被保證人則既無權(quán)利也無義務(wù)。從近年來我院審理的涉及保證合同經(jīng)濟(jì)糾紛案件來看，如何保護(hù)保證人的合法權(quán)益不受損害，在實(shí)體處理上存在著不被重視的現(xiàn)象，只考慮到主合同債務(wù)人與債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果存在保證法律關(guān)系，也只是在一定程度上根據(jù)債權(quán)人的起訴請求，當(dāng)主合同債務(wù)人不能履行義務(wù)時(shí)，在保證人身上“打主意”，正所謂“跑得了和尚，跑不了廟”。從而把保證人列為共同被告，尋求該保證人承擔(dān)責(zé)任的結(jié)果，較少考慮到保證人的免責(zé)條件。本文之所以要從保證人的免責(zé)規(guī)范說開去，意在從另一角度為審理涉及保證合同經(jīng)濟(jì)糾紛案件拓搌思路，切實(shí)維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    一、保證合同的免責(zé)規(guī)范

    如何根據(jù)案件事實(shí)，分析認(rèn)定保證人應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任是我們在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)范和最高人民法院的有關(guān)司法解釋，對于保證合同的免責(zé)規(guī)范主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面審查認(rèn)定。

    （一）保證不成立的認(rèn)定

    保證作為一種民事行為，保證如不成立，保證人理所當(dāng)然的應(yīng)免于承擔(dān)保證責(zé)任。保證不成立的情形有：1、主合同不具有依法成立的形式要件。主合同不成立，保證合同作為主合同的從合同，也不成立。談不上承擔(dān)民事責(zé)任問題；2、從合同不具有依法成立的形式要件。一般形式要件有三種類型（1）由債權(quán)人和保證人訂立的獨(dú)立的書面保證合同。（2）由保證人單方出具的交給債權(quán)人的獨(dú)立的保證書。（3）在經(jīng)濟(jì)合同書面附設(shè)保證條款，保證人簽字蓋章同意擔(dān)保。需要說明的是，在審判實(shí)踐中也會(huì)遇到保證人以口頭方式為被保證人提供擔(dān)保的情況。對于以口頭方式進(jìn)行保證的，必須有兩個(gè)以上無利害關(guān)系證明或保證人事后承認(rèn)，以及口頭保證責(zé)任已開始履行，否則，凡未采用書面形式的保證，視為保證合同未成立。我國《擔(dān)保法》第十三條明確規(guī)定了保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同，從邏輯原理分析，應(yīng)當(dāng)即為必須。3、主從合同之間沒有保證的關(guān)聯(lián)性。從合同存在形式和內(nèi)容兩方面都與主合同存在直接的依附關(guān)系，即以主合同為保證對象。以主合同的內(nèi)容為保證內(nèi)容，以主合同的義務(wù)為保證責(zé)任。有的保證人在主合同尾部加蓋公章，但在蓋章處無擔(dān)保人或未明確說明同意擔(dān)保的字樣，也不設(shè)證明人欄目，這種情況如查證無任何關(guān)聯(lián)性，則不能視為保證合同成立。

    （二）法律禁止保證的認(rèn)定

    為了維護(hù)國家、社會(huì)公共利益和保證人的合法權(quán)益，法律規(guī)定了禁止擔(dān)保的條款。如對保證人資格及保證條件作了一些禁止性的規(guī)定，保證如違反禁止性規(guī)定，則保證責(zé)任不具有法律約束力，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。1、法律禁止充當(dāng)保證人訂立保證合同。《擔(dān)保法》規(guī)定可以充當(dāng)保證人的必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者公民。不能作為保證人的主體有兩類，一是國家機(jī)關(guān)（特殊條件除外）、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。二是未經(jīng)企業(yè)法人書面授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門。2、主合同由于雙方故意簽訂違反國家利益和社會(huì)公共利益的，除保證人明知者外，免予承擔(dān)保證責(zé)任。如主合同雙方當(dāng)事人惡意串通以合法形式掩蓋非法目的的，騙取保證人提供擔(dān)保的等等其它符合《民法通則》第五十八條所列行為的。

    （三）非真實(shí)意思表示的認(rèn)定

    意思表示真實(shí)是民事行為具有法律效力的重要條件之一，保證人的意思表示不真實(shí)，保證責(zé)任則不具有法律約束力。表現(xiàn)形式主要有：1、單位或個(gè)人以享有特權(quán)，強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)法人為他人提供保證；2、人超越權(quán)限，明知自己無權(quán)采取欺騙手段以被人名義提供擔(dān)保的；3、被保證人偷蓋或騙蓋保證人公章的；4、保證人有重大誤解實(shí)施擔(dān)保的。

    （四）保證方式的認(rèn)定

    《擔(dān)保法》明確規(guī)定了保證的方式為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種形式，對于不同的保證形式，《擔(dān)保法》相應(yīng)規(guī)定了保證人在不同情況下具體的免責(zé)規(guī)范，主要集中在《擔(dān)保法》第二十五條、第二十六條中，在此不作敘述。

    （五）時(shí)效的認(rèn)定

    時(shí)間是法律行為的重要組成部份之一，國家為了保證社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，必須規(guī)定時(shí)效，同時(shí)也允許當(dāng)事人在不違反法律規(guī)定的情況下，雙方可以約定時(shí)效的界限，對于無正當(dāng)理由超過時(shí)效的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)由他自己承擔(dān)責(zé)任。

    二、保證合同免責(zé)規(guī)范的具體適用

    從上面的規(guī)范中，可知保證合同免責(zé)的原則，但在審判實(shí)踐中會(huì)遇到各種不同的情況，歸納起來，保證人在保證合同法律關(guān)系中得以免責(zé)的情形有以下幾點(diǎn)：

    （一）主債消滅，保證責(zé)任消滅，主要指債務(wù)人如期向債權(quán)人履行義務(wù)。

    （二）主債變更，保證責(zé)任是否免除，應(yīng)視具體情況分析。

    第一種情況，債的主體變更，包括債權(quán)人變更和債務(wù)人變更兩種：1、當(dāng)債權(quán)人變更，原債的標(biāo)的和內(nèi)容不變，且保證人的保證范圍和期限均未改變，債的擔(dān)保應(yīng)隨債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，保證人不得以事先不知而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，保證責(zé)任不應(yīng)當(dāng)免除，但合同另有約定的，按照約定，這部分內(nèi)容由《擔(dān)保法》第二十二條加以規(guī)范；2、當(dāng)債務(wù)人變更時(shí)，原債務(wù)人退出了債的關(guān)系，作為對原債擔(dān)保的保證人是基于對原債務(wù)人的信任而實(shí)施擔(dān)保，保證人是否信任新的債務(wù)人并為之擔(dān)保由其自行決定，并向債權(quán)人重新作出明確表示，訂立新的保證合同。債權(quán)人未經(jīng)保證人同意而讓第三人承擔(dān)債務(wù)的，原保證合同失效，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。這部分內(nèi)容由《擔(dān)保法》第二十三條加以規(guī)范。

    第二種情況，債的標(biāo)的和內(nèi)容的變更，《擔(dān)保法》第二十四條的規(guī)定“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任”。那么是否未經(jīng)保證人同意的變更，保證人概不承擔(dān)保證責(zé)任呢？如在保證范圍內(nèi)，協(xié)議減少了債務(wù)人的義務(wù)等。根據(jù)我國立法原則，筆者傾向于凡對債務(wù)人作有利更改的，如前所述，減少債務(wù)的數(shù)額，對保證人仍有效，保證人應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。反之，對債務(wù)人作不利更改的，對保證人無效，如增加債務(wù)數(shù)額的，延長償債期限等。

    （三）依保證合同，債權(quán)人有過錯(cuò)，保證人可免責(zé)。如果由于債權(quán)人的故意或過失使保證期限，保證范圍或保證前提條件發(fā)生改變，保證責(zé)任應(yīng)予免除。主要有：主債務(wù)設(shè)定有擔(dān)保物權(quán)（如抵押權(quán)）內(nèi)容，債權(quán)人予以拋棄，在拋棄的擔(dān)保物權(quán)范圍內(nèi)，保證人免責(zé)；債權(quán)人未依法定情形和時(shí)間向債務(wù)人或保證人催告清償債務(wù)或提出履行請求，保證人可免責(zé)；在保證人不知或不同意的情況下同意債務(wù)人延期清償債務(wù)的，保證免責(zé)。這些方面的內(nèi)容，《擔(dān)保法》都有相應(yīng)的規(guī)定。

第6篇

一、反訴與反駁的區(qū)別

反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有牽連的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請求。（注：姜群、傅文龍：《中國民事訴訟法要論》，遼寧大學(xué)出版社，第102頁。）反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告所提出的獨(dú)立之訴。反訴的特征如下：

第一，反訴只能由本訴的被告通過法院向本訴的原告提起，反訴實(shí)際上是變更原訴當(dāng)事人的相互地位，原告變?yōu)楸桓妫桓孀優(yōu)樵妗７丛V與本訴并存于同一訴訟程序之中，使雙方當(dāng)事人都同時(shí)居于原告與被告的雙重訴訟地位。

有的學(xué)者主張?jiān)诒驹V的訴訟法律關(guān)系中，有獨(dú)立請求權(quán)的訴訟第三人也可以以原告身份向本訴的原告提起反訴。有獨(dú)立請求權(quán)的訴訟第三人，是指在他人已經(jīng)開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標(biāo)的享有部分或全部權(quán)利，以獨(dú)立實(shí)體權(quán)利人的資格，提出訴訟請求而參加到訴訟中的人。原告提起本訴后，不僅被告可以對原告提起反訴，有獨(dú)立請求權(quán)的訴訟第三人也可通過提起反訴來保護(hù)自己的合法權(quán)益。我認(rèn)為此種說法不準(zhǔn)確，不應(yīng)叫反訴。因?yàn)橛歇?dú)立請求權(quán)的訴訟第三人提出的訴訟請求是以本訴的原、被告為共同被告，不只是對本訴原告訴訟請求提出的反訴。還有的學(xué)者主張本訴的被告也可以對本訴當(dāng)事人以外的當(dāng)事人提出反訴，本訴當(dāng)事人外的當(dāng)事人還可以提出反訴。我認(rèn)為這些觀點(diǎn)均不正確，因?yàn)槎疾环显桓嬖V訟地位雙重性的特征。

第二，反訴是一種獨(dú)立的但又與本訴有牽連關(guān)系的訴訟，即相對于本訴而言，反訴既有獨(dú)立性，又有牽連性。所謂獨(dú)立性，是指反訴符合訴訟的構(gòu)成要件，反訴離開本訴也能獨(dú)立存在，即使本訴撤訴，反訴作為一個(gè)獨(dú)立存在之訴仍不受影響。所謂牽連性，是指反訴雖然從訴的角度和請求的內(nèi)容上看具有獨(dú)立性，但它又是與本訴有法律上或事實(shí)上以及其它某種關(guān)系的訴。學(xué)理上認(rèn)為反訴的主要特征是具有獨(dú)立性，但從某種意義上講，牽連性對于界定反訴，確定反訴的構(gòu)成更有意義。也只有從牽連性的比較中，才能認(rèn)識其獨(dú)立性，只有這樣才能把握住反訴的全部特征。

第三，反訴提出目的的對抗性。反訴是本訴被告為反對本訴原告的訴訟請求，以便抵消、吞并、排斥原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用，為自己爭取到新的權(quán)利。

從以上的分析中我們可以看到反訴的特征是訴訟主體的特定性和原被告訴訟地位的雙重性；訴訟內(nèi)容的獨(dú)立性與牽連性；訴訟目的的對抗性。

反訴的三大特征使我們能正確地區(qū)分反訴與反駁的不同。而在司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁。包括提供相反的證據(jù)；部分或全部推翻原告提出的事實(shí)和證據(jù)；提出新的法律根據(jù)，反駁原告起訴援引法律的錯(cuò)誤，以此論證原告的訴訟請求部分或全部不能成立。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請求人民法院判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，以期達(dá)到部分或全部抵消、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴與反駁的區(qū)別：一是性質(zhì)不同。反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個(gè)獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)；二是前提不同。反訴是以承認(rèn)本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁是以承認(rèn)本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提；三是目的不同。被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨(dú)立的反請求，主張獨(dú)立的權(quán)利。而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨(dú)立的訴訟請求。（注：常怡主：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第137頁。）在審判實(shí)踐中，有的被告答辯時(shí)沒有明確提出反訴，而是在反訴過程中提出了反訴，有的內(nèi)容實(shí)際具備了反駁的條件，并提出了反訴請求，人民法院應(yīng)當(dāng)作為反訴受理、審理。如果材料不夠充分，可令其補(bǔ)充。同時(shí)應(yīng)當(dāng)依照最高人民法院制定的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第12條第一款“被告提出反訴的，根據(jù)反訴金額與價(jià)款計(jì)算案件受理費(fèi)，由被告預(yù)交”的規(guī)定，應(yīng)由被告預(yù)交反訴案件受理費(fèi)。使被告弄懂反訴與反駁的不同。并應(yīng)要求原告就該反訴進(jìn)行當(dāng)庭答辯，由于實(shí)踐中這種情況往往是反訴請求與反駁意見同時(shí)并存。因此，審判人員就需要對二者進(jìn)行區(qū)分，以便更準(zhǔn)確地掌握被告融合在答辯中的訴訟請求，從而完善在程序上的各個(gè)環(huán)節(jié)，提高辦案質(zhì)量和效率。

二、提起反訴的條件

反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴必須符合起訴的條件。根據(jù)法律規(guī)定和司法實(shí)踐，提出反訴的條件應(yīng)該包括法定條件、程序條件、實(shí)質(zhì)要件。

（一）法定條件是指法律規(guī)定必須具備的條件

1.反訴符合起訴條件的規(guī)定。即符合《民事訴訟法》第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2.反訴沒有超過訴訟時(shí)效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時(shí)效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時(shí)效之內(nèi)；本訴超過訴訟時(shí)效，反訴不一定就超過訴訟時(shí)效。反訴作為獨(dú)立的訴，應(yīng)該符合訴訟時(shí)效的法律規(guī)定。

（二）程序要件是指反訴在訴訟程序進(jìn)行中提起的方式、時(shí)間及審理等條件

1.反訴提起方式。反訴是民事訴訟所獨(dú)有的，在刑事附帶民事訴訟或者行政附帶民事訴訟中是否允許反訴？我認(rèn)為，無論是刑事附帶民事訴訟還是行政附帶民事訴訟，畢竟都是民事訴訟，原、被告主體地位平等，所以應(yīng)允許反訴。

2.反訴的管轄權(quán)。是否要求審理本訴的法院本來對反訴也有管轄權(quán)？即作為反訴的訴訟請求單獨(dú)提起時(shí)，如果審理本訴的法院無管轄權(quán)，該法院能否受理？反訴能否成立？就地域管轄來說，只要反訴請求的標(biāo)的不屬于法律規(guī)定的其他法院專屬管轄（因?yàn)閷俟茌牰嗍巧婕吧鐣?huì)公共利益的），審理本訴的法院就可受理，反訴成立。這一點(diǎn)在涉外民事訴訟中得到有力的證明。享有民事管轄豁免權(quán)的主體主動(dòng)向駐在國法院提起訴訟，被告反訴時(shí)，享有管轄豁免權(quán)的主體即不再享有管轄豁免權(quán)，審理本訴的法院有權(quán)受理反訴。就級別管轄來說，如果作為反訴的訴訟請求單獨(dú)提起時(shí)應(yīng)由級別較高的法院審理或作為反訴的訴訟請求應(yīng)由級別較低的法院管轄，反訴和本訴均可一并由審理本訴的法院審理，即反訴只能向?qū)徖肀驹V的同一人民法院起訴。這在立法上應(yīng)明確作出規(guī)定。

3.反訴提起的時(shí)間。反訴在訴訟進(jìn)行的哪個(gè)階段提出，我國民訴法沒有規(guī)定。司法實(shí)踐中，一般傾向最好是在答辯過程中提出，最遲也應(yīng)在一審法院庭審辯論結(jié)束后提出。因?yàn)榉丛V提出時(shí)，庭審辯論尚未結(jié)束，原告還有反駁的機(jī)會(huì)，并可以申請延期審理。否則，要是庭審辯論結(jié)束以后提出反訴，必然重新進(jìn)行訴訟程序，也會(huì)造成一些重復(fù)勞動(dòng)，拖延本訴的審理。然而，是否庭審辯論結(jié)束后都不能提出反訴呢？也不能一概而論。因?yàn)榻?jīng)過起訴、答辯，尤其是庭審辯論以后，出現(xiàn)證人打消顧慮，愿意作證或糾正偽證，當(dāng)事人舉出經(jīng)過最后努力收集的證據(jù)的情況，這種情況在實(shí)踐中較多。特別是一些民事案件標(biāo)的額較大，而又涉及外地的經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)當(dāng)允許在庭審辯論結(jié)束以后，提起反訴。否則，如果不許被告提起反訴，或者提起反訴也不予理睬，表面上看爭取了時(shí)間，使本訴及時(shí)審結(jié)。而事實(shí)恰恰相反，因?yàn)檫@類糾紛的棘手程序是執(zhí)行，要是被告在庭審辯論以后，提出的反訴成立，而又進(jìn)行了實(shí)體審理后，反訴和本訴的請求可以相互沖抵，執(zhí)行問題就迎刃而解了。如果不允許被告在庭審結(jié)束后提起反訴，讓其另行起訴，本訴和反訴的結(jié)案就存在一個(gè)時(shí)間差，很可能耗費(fèi)時(shí)間和精力，結(jié)果有時(shí)很難預(yù)料。所以，遇到這種情況，應(yīng)當(dāng)靈活掌握，允許被告在庭審辯論結(jié)束以后、裁判作出之前，提出反訴。

二審程序中是否允許提出反訴？我國學(xué)術(shù)界爭議很大。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成立的，告知當(dāng)事人另行起訴。我國《民訴法》對二審程序中反訴的處理方式容易造成人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi)，與反訴設(shè)立的立法精神相違背。二審法院是否有權(quán)審理反訴，取決于對反訴的處理方式，這是訴訟程序中的本末倒置。應(yīng)當(dāng)是因?yàn)槎彿ㄔ河袡?quán)審理反訴，才有對反訴的處理方式：發(fā)回重審、調(diào)解、判決及不予受理等。不是因?yàn)橛辛颂幚矸丛V的方式，才有權(quán)受理反訴。因此，我國《民事訴訟法》對二審程序中反訴的規(guī)定，雖然可以解決一定的實(shí)際問題，但浪費(fèi)太大，不符合訴訟效益原則。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在二審程序中規(guī)定不允許提出反訴是科學(xué)的，因?yàn)橐粚彿ㄔ菏歉鶕?jù)一審程序開庭審理中法庭調(diào)查階段查明的證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)，并適用相應(yīng)的法律作出裁判。只要一審法院根據(jù)庭審中的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)正確，并且適用法律沒有錯(cuò)誤，其作出的裁判就有既判力。二審法院應(yīng)以一審法院的判決確定的事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)行審理，不得考慮一審判決前未發(fā)生或未主張的事實(shí)。如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結(jié)果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調(diào)動(dòng)一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。

（三）提出反訴實(shí)質(zhì)條件是指反訴的成立所必須具備的條件

提起反訴的實(shí)質(zhì)條件，是反訴與本訴的牽連性。只有具備了這種牽連性，反訴才能成立，因而反訴實(shí)質(zhì)條件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。所謂反訴與本訴牽連性，是指反請求與本訴請求有同一事實(shí)上或法律上的聯(lián)系或基于訴訟標(biāo)的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系。由于這種聯(lián)系，反請求與本訴就可以相互排斥、抵消、吞并，這種牽連性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.反駁與本訴基于同一法律關(guān)系。反訴與本訴所依據(jù)和所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)相同。例如，原告請求給付贍養(yǎng)費(fèi)，被告請求解除收養(yǎng)關(guān)系。原告、被告的請求依據(jù)和體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均基于同一收養(yǎng)法律關(guān)系。

2.反訴與本訴基于同一法律事實(shí)。反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求在事實(shí)上有某種牽連。例如，甲乙兩船相撞，甲請求乙賠償因?yàn)樽泊o其造成的船載貨物的損失；乙反訴請求甲賠償因撞船而給其造成的船身破損、人身傷亡的損失。本訴與反訴基于撞船這同一法律事實(shí)。

3.反訴與本訴不是出自于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)，而是基于訴訟標(biāo)的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系，基于抵消目的而發(fā)生的訴的理由上的聯(lián)系提出的請求也應(yīng)納入反訴的范圍。之所以把關(guān)系也界定為牽連性，其意義是有利于在訴訟中借反訴抵消本訴而免去不必要的重復(fù)清償活動(dòng)，并且使被告免遭原告一方無清償能力的后果。例如，甲將房屋出租給乙，供乙經(jīng)營商店，乙沒按期交付房租。甲礙于情面也沒向其追索，于是甲向乙賒購一批商品抵租金。后來，甲乙鬧糾紛，乙起訴甲要求反還商品價(jià)款，甲反訴，要求乙償還所欠租金。甲乙間請求即非同一法律關(guān)系又非同一法律事實(shí)。乙起訴請求給付價(jià)款，甲反訴請求給付租金，雙方的訴訟標(biāo)的都是貨幣。如果被告請求數(shù)額大于原告請求數(shù)額，反訴即可以吞并本訴；如果被告請求數(shù)額小于原告請求數(shù)額，反訴即可抵消一部分本訴請求，使本訴請求部分失去意義。這完全符合反訴的抵消、吞并本訴請求的目的。

三、反訴在司法實(shí)踐中的積極意義

（一）通過反訴將兩個(gè)有聯(lián)系的訴訟請求合并審理，可以避免法院作出相互矛盾的判決。

（二）通過反訴與本訴的合并審理，節(jié)省人力、物力和時(shí)間，可以減少分別訴訟的成本。同時(shí)解決了兩方面的爭議，簡化了訴訟程序，提高辦案效率，達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。

（三）通過反訴可以促使債務(wù)抵消。反訴與本訴往往是彼此對立的請求，這就為彼此之間債務(wù)的抵消提供了條件。（注：張衛(wèi)平、陳剛：《法國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社，第78頁。）

第7篇

案例一：2009 年4 至9 月，KS 資源有限公司(以下簡稱KS 公司)與案外人ORTECK 公司訂立了一系列輪胎買賣合同。合同簽訂后，KS 公司通過上海洋捷國際貨物運(yùn)輸有限公司(以下簡稱洋捷公司)分74 票出運(yùn)貨物。2009 年6 月13 日至11 月22 日，洋捷公司就涉案貨物共簽發(fā)了74 份正本已裝船提單。洋捷公司簽發(fā)的74 份提單顯示，托運(yùn)人為KS 公司，抬頭為SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.，提單左下方簽發(fā)欄處印有AS AGENT(S) ONLY字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱，裝運(yùn)港為天津新港，卸貨港為紐約(迪爾帕克)、長灘(塞維維爾)、溫斯頓(賽納姆)等。74 票貨物總貨值為1,999,931.45 美元。

KS 公司收到提單后，從實(shí)際承運(yùn)人網(wǎng)站上查詢到的集裝箱流轉(zhuǎn)信息，顯示其中有10 個(gè)提單項(xiàng)下貨物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案貨物狀態(tài)，在洋捷公司未作答復(fù)的情況下，KS 公司以無單放貨為由將洋捷公司訴至天津海事法院，請求法院判決洋捷公司賠償貨物損失人民幣15,092,328.71 元及其利息。一審法院審理后，認(rèn)為KS 公司是涉案貨物提單上載明的托運(yùn)人并持有正本提單，洋捷公司簽發(fā)了提單，雙方存在運(yùn)輸合同關(guān)系，洋捷公司無單放貨事實(shí)的發(fā)生，造成了KS公司經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)此，法院判決洋捷公司賠付KS 公司貨款損失人民幣13,655,931.93 元及利息損失。洋捷公司不服一審判決，上訴至天津市高級人民法院，二審法院經(jīng)過審理，維持了一審判決。案例二：2008 年8 月7 日，寧波凱越公司委托華豐上海分公司辦理集裝箱貨柜出運(yùn)手續(xù)，后者接受了委托，并在貨物裝船后向凱越公司交付了編號為SHA0808004A 的全套正本提單。該提單顯示承運(yùn)人為天津華豐，托運(yùn)人為凱越公司，收貨人為TO ORDER，運(yùn)費(fèi)到付，起運(yùn)港寧波，目的港為ROTTERDAM，集裝箱號碼為CCLU6905390，裝船日期為2008 年8 月13 日。該批貨物的出口貨物報(bào)關(guān)單顯示貨物價(jià)值為38500 美元。貨物出口后，凱越公司持有正本提單但一直未收到貨款。2009 年11 月27 日凱越公司通過集裝箱流轉(zhuǎn)信息查詢，得知集裝箱已重新進(jìn)入流轉(zhuǎn)。

2009 年12 月3 日，凱越公司作為原告向?qū)幉êＪ路ㄔ禾崞鹪V訟，請求法院判令天津華豐、華豐上海分公司共同賠償其貨款損失245000 元人民幣及利息損失。一審法院判決天津華豐賠償凱越公司245000 元人民幣及利息，理由是：凱越公司與天津華豐之間存在海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系，天津華豐作為承運(yùn)人負(fù)有憑正本提單交付貨物的義務(wù)，華豐上海分公司并非本案承運(yùn)人，故凱越公司要求其共同賠償?shù)脑V請與事實(shí)不符。另外，天津華豐提出的貨物仍在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫的抗辯證據(jù)不足，不予采信，而凱越公司已提供初步證據(jù)證明貨物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提單未能收回貨款，故推定貨物已被無單放貨。天津華豐不服一審判決，向浙江省高級人民法院上訴。二審期間，天津華豐提出，第一，本案已超過一年訴訟時(shí)效;第二，凱越公司沒有證據(jù)否認(rèn)本票貨物不在俄羅斯海關(guān)監(jiān)管倉庫，第三，涉案貨物一審之后又處于俄羅斯羅斯德克下洛夫哥羅德海關(guān)的查封狀態(tài)。因此，天津華豐不承擔(dān)賠償責(zé)任。二審法院審理后維持了一審判決。

二、案例分析

上述兩則案例是典型的承運(yùn)人無單放貨糾紛，兩則案例經(jīng)過一審二審程序，法院雖然沒有支持托運(yùn)人的所有損失請求，但都判定承運(yùn)人承擔(dān)無單放貨責(zé)任。這說明在國際貿(mào)易中賣方只要掌握一定的訴訟技巧，通過合理的程序，是可以挽回?zé)o單放貨造成的部分經(jīng)濟(jì)損失的。上述兩則案例主要涉及到以下幾個(gè)問題：

(一)無單放貨的責(zé)任主體

無單放貨責(zé)任主體是指無單放貨事實(shí)發(fā)生后需要對該行為承擔(dān)侵權(quán)或違約責(zé)任的主體。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，承運(yùn)人若無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人的權(quán)利，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)由此造成損失的民事責(zé)任。承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。可見，承運(yùn)人是無單放貨的責(zé)任主體。然而海運(yùn)實(shí)踐中，提單的簽發(fā)與流轉(zhuǎn)可能會(huì)涉及到契約承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人、貨運(yùn)人、無船承運(yùn)人等相關(guān)主體，一個(gè)提單下，這些主體存在兩個(gè)或以上，而提單記載較為模糊的情況下，誰是無單放貨的責(zé)任主體便成為案件的爭議焦點(diǎn)。

上述案例1 中，涉案提單正面記載中，有三處涉及承運(yùn)人的信息，即提單抬頭、提單簽發(fā)欄和提單簽章。提單抬頭顯示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.的名稱，提單左下方簽發(fā)欄處印有AS AGENT(S) ONLY字樣，但欄內(nèi)空白，無任何文字內(nèi)容，提單右下方簽章處為洋捷公司名稱。洋捷公司簽發(fā)提單時(shí)的身份到底是承運(yùn)人還是承運(yùn)人的人則是否應(yīng)承擔(dān)無單放貨責(zé)任的關(guān)鍵。一、二審法院均認(rèn)為，從涉案提單樣本來看，提單抬頭和簽發(fā)欄處的AS AGENT(S) ONLY字樣均為印刷的提單格式，可為任何使用該提單的人所援引，具有不確定性。只有通過提單簽章的內(nèi)容才能作為確定承運(yùn)人身份的依據(jù)。涉案契約承運(yùn)人提單簽章處僅簽有洋捷公司的名稱，并未附加任何批注，如AS AGENT FORCARRIER等，其在簽發(fā)欄處又無任何文字記載表明人的身份，故該提單應(yīng)視為洋捷公司以自己的名義所簽發(fā)，其法律地位為涉案貨物的契約承運(yùn)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無單放貨的責(zé)任主體。

三、結(jié)論

第8篇

本期權(quán)益紛爭欄目為大家推出兩個(gè)維權(quán)案例：一個(gè)是商狀告總公司，一個(gè)是企業(yè)向打工仔索賠巨款。大家可以看到，在消費(fèi)時(shí)代里，無論是打工仔，還是企業(yè)老板，都應(yīng)該舉起維權(quán)的大旗。

王東華曾經(jīng)因?yàn)槭恰叭f家樂”的全國總聞名商界。

現(xiàn)在，王東華又因?yàn)楦娴沽隧樀率泄簿郑劽山纭?/p>

多年合作出現(xiàn)裂痕

事情從表面上看是緣起于王東華的一個(gè)朋友劉澄清――他是萬家樂公司下屬單位安徽省某公司的經(jīng)理，負(fù)責(zé)“萬家樂”產(chǎn)品在安徽省的銷售。1996年，王東華為了幫助劉澄清提高銷量，決定每年從他這里進(jìn)500萬元的貨，拉到江蘇市場來銷售，其中一批貨值達(dá)79萬元。

后來，萬家樂新任副總經(jīng)理對劉澄清背著自己搞“小動(dòng)作”很不高興，他要求王東華把這筆79萬元貨款直接與萬家樂結(jié)算。王東華同意了，但是他要求萬家樂按照約定先開具增值稅發(fā)票，然后他就付款。

雖然整批貨款為79萬元，但扣除返利之后，王東華只欠萬家樂50多萬；又由于在此之前，王東華已經(jīng)付給安徽的公司20多萬元，實(shí)際上他此次僅需付給萬家樂30來萬元。

但那位副總經(jīng)理不同意，他一意孤行地要求王東華付清他們50多萬元貨款。王東華感覺到這個(gè)要求不合理，但想著將來恐怕還要與他合作，也就息事寧人地同意了他的要求，雙方在廣東順德簽訂了還款協(xié)議。

誰知協(xié)議墨跡未干，對方卻又反悔了，并乘王東華外出之際，派人潛入賓館，將協(xié)議連同王東華的身份證等盜竊一空。

王東華只好到公安局打了個(gè)證明，買了飛機(jī)票，回到了連云港。

本是無辜反被逮捕

雖然發(fā)生了這樣的事，但為了今后的繼續(xù)合作，王東華仍聲明：只要按照事先的約定，先把增值稅發(fā)票開過來，他立馬付款。那位副總經(jīng)理來脾氣了，他認(rèn)為王東華這是在討價(jià)還價(jià)，太不像話了，要給他點(diǎn)顏色瞧瞧。

副經(jīng)理向順德市公安局報(bào)案，稱王東華詐騙萬家樂貨款79萬元。公安局接到報(bào)案后，也沒做調(diào)查，便到連云港市來抓人。

順德市公安局的人到了連云港，根本不聽王東華的解釋，一見面就宣布對他實(shí)行拘留，并讓他在拘留證上簽名，然后就直接把他塞進(jìn)車?yán)铮北柬樀率小＿@一幕把旁觀的人驚得目瞪口呆。

到了順德市，公安局第一句話就是讓他繳錢。現(xiàn)在不是79萬了，而是84萬，因?yàn)樗麄冞@次執(zhí)行費(fèi)用有好幾萬。

王東華不服，他認(rèn)為自己這是經(jīng)濟(jì)糾紛，而公安部早就規(guī)定不許公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，順德市公安局卻依然這樣做，這是嚴(yán)重的違法亂紀(jì)行為。而且，他們不問青紅皂白，就只管跟他要錢，其行為幾乎就是敲詐勒索。

但順德市公安局說，他不把錢繳出來就按詐騙罪處理，其余的他們不想多管。

王東華不答應(yīng)，公安局便把他一個(gè)人關(guān)在那兒，讓他“閉門思過”。

這樣關(guān)了好久，王東華看得出：要是不答應(yīng)他們，就別想出去。于是，他只好答應(yīng)了。

但是此時(shí)王東華公司的錢已經(jīng)被凍結(jié)了，沒法動(dòng)用。王東華只好把電話打給弟弟，讓他無論如何，去借84萬元。弟弟先借了51萬元，然后又借了33萬元高利貸，才算把84萬元給湊齊。

51萬元到賬后，順德市公安局將他的待遇改為監(jiān)視居住；等另外33萬元到賬時(shí)，就“因其罪行顯著輕微，而免予追究刑事責(zé)任” 。

至此，王東華已經(jīng)被關(guān)了39天。

誓與違法斗爭到底

回到家里，王東華越想越生氣，他來到東海縣法院，申請立案，要求認(rèn)定順德市公安局對他刑事拘留的行為違法。

王東華就這樣與一個(gè)大權(quán)在握的公安局鉚上了勁，而且官司一打就是幾年。

順德市公安局顯然沒想到他會(huì)打官司，因此，一再打電話向東海縣法院證實(shí)此事。他們還打電話給王東華問真有這事嗎。還說：我們放了你一馬，你怎么反而不知足呢？早知這樣就不會(huì)放你回去。

王東華說：你們本來就不該抓我！別人還以為我在外面坑蒙拐騙，都不來買我的東西了。我作為一個(gè)商人，以后的日子怎么過？

雙方的交談不歡而散。

這時(shí)，萬家樂公司也出面了，他們說：老王，我們是合作多年的老朋友，只要你不告，我們將本公司在江蘇省的所有債權(quán)都交給你，你看怎么樣？

那時(shí)候萬家樂公司在江蘇省的債權(quán)少說也有兩千多萬元。王東華依然拒絕了。

到了法庭上，順德市公安局為自己的行為百般辯解，但因人證物證俱在，順德市公安局只好無奈地?cái)∠玛噥怼?/p>

一審判決后，公安局不服，又上訴到連云港市中級人民法院，市中院依然判決他們敗訴。

判決下來后，王東華便督促法院到廣東執(zhí)行。雖然執(zhí)行費(fèi)是一筆不菲的費(fèi)用，但王東華毫不猶豫，他覺得，為了堂堂正正地做人，這個(gè)錢花得值。

但連云港方面出動(dòng)幾次，也沒能將84萬元執(zhí)行回來。順德市公安局以種種理由拖延時(shí)間，想讓法院的判決“判了白判”。

多年老友對簿公堂

但出乎他意料的是，他的老朋友萬家樂公司又一次摻和進(jìn)來：他們向法院提訟，要求王東華歸還這筆貨款，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

面對這個(gè)徹底翻臉的老朋友，王東華失望之極，也憤恨之極。本來，雙方好好的合作，你發(fā)展，我贏利，對大家都有利，多好。他卻非要反其道而行之，弄得個(gè)兩敗俱傷。

由于萬家樂公司是在順德市人民法院提訟的，王東華對此提出管轄權(quán)異議，他認(rèn)為，按照《民事訴訟法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)糾紛案件應(yīng)到被告戶口所在地或常住地法院去，因此，這場官司不應(yīng)該在這打，而應(yīng)該到連云港去打。

但順德市法院認(rèn)為，王東華占著人家貨款不給，是侵占行為，按照《民事訴訟法》規(guī)定，侵權(quán)案是可以在原告所在地法院立案審查的。

對此，王東華堅(jiān)決不同意，他說這根本不是侵權(quán)的問題，因?yàn)槲覐膩頉]有說過不還這批貨款，但你得有合法的手續(xù)，要有正常的增值稅發(fā)票。

但順德市法院沒采納他的意見，仍以侵權(quán)糾紛立案。

王東華為此向佛山市中級人民法院上訴，但此時(shí)佛山市中院并不了解真正的案情，覺得既然是侵權(quán)糾紛，就應(yīng)該在當(dāng)?shù)貙徖怼?/p>

這樣，順德市法院得以將管轄權(quán)牢牢控制在手中。王東華感到：這下麻煩了。

開庭后，順德市法院又將此案改為買賣合同案進(jìn)行審理。而且在審理中，只聽萬家樂公司的話，王東華說什么，他們根本就是充耳不聞，就當(dāng)王東華是此次庭審的陪襯。最后結(jié)果王東華敗訴了，法庭判決他賠償萬家樂公司52萬多元。

王東華當(dāng)即上訴，又找新聞媒體，請求他們進(jìn)行輿論監(jiān)督。有關(guān)新聞單位對此案件表示了極大的關(guān)注；與此同時(shí)，王東華又分別到佛山市人大常委會(huì)、廣東省人大常委會(huì)等單位上訪。省市兩級人大常委會(huì)對此高度重視，都指示要認(rèn)真審理這起案件。

本來，此案的二審應(yīng)放在佛山市中級人民法院的民一庭，但由于順德市法院的一審部門與它有上下級業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系，而且在一審時(shí)，順德市法院還就此案向他們請示過，二審放在這個(gè)部門恐怕會(huì)失去公平，因此，在人大常委會(huì)的要求下，佛山市中級人民法院將此案的二審交由經(jīng)二庭進(jìn)行審理。

在法庭上，王東華說：作為一個(gè)與萬家樂合作多年的商業(yè)伴侶，他一直很珍惜與該公司的友誼，但公司新任領(lǐng)導(dǎo)總是不理解他的一片苦心，百般給雙方之間的合作設(shè)置障礙。他多次忍讓，但對方卻步步緊逼，終于令他忍無可忍，只好與他們對簿公堂。正因?yàn)槿f家樂公司的一再作梗，才導(dǎo)致事態(tài)一天比一天糟糕。目前，那些貨物全部堆放在倉庫，完全不適應(yīng)市場需要，一臺(tái)也賣不出去，反而占據(jù)他許多倉儲(chǔ)費(fèi)用。此事糾纏至今日，責(zé)任全部在萬家樂公司，現(xiàn)在此事早已超過了訴訟時(shí)效。《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟時(shí)效最長為2年，現(xiàn)在已經(jīng)是幾年時(shí)間過去了。

對此，萬家樂公司重復(fù)了在一審時(shí)的觀點(diǎn)，認(rèn)為是因?yàn)楣簿洲k案造成時(shí)效中斷。

王東華反駁說：首先，與萬家樂做生意的是自己為法人的公司，而非他王東華個(gè)人，萬家樂公司本來就應(yīng)該向華東電器公司要錢，而不應(yīng)該將他個(gè)人刑拘到順德市；其二，就是他這個(gè)人到了順德市，公司依然運(yùn)轉(zhuǎn)，萬家樂仍可以通過合法途徑向公司主張權(quán)利，而這么長時(shí)間以來他們一直沒有主張，以至于權(quán)利自動(dòng)滅失；其三，他們一直堅(jiān)持不肯按規(guī)定履行自己應(yīng)當(dāng)履行的手續(xù)，致使他根本無法照章辦事，過錯(cuò)在萬家樂公司。

對此，萬家樂公司無言以對。

法庭最終判決萬家樂公司敗訴，其幾十萬元貨款因自己的過失而失去所有權(quán)。

2004年12月27日，東海縣人民法院依法將被廣東省順德市公安局非法扣押的84萬元交給王東華。

第9篇

建筑施工企業(yè)中合同的管理是十分重要的，本文就合同管理的主要問題以及合同管理的具體措施進(jìn)行了探討。

【關(guān)鍵詞】

建筑施工；合同管理；全過程管理

1.引言

隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，規(guī)范化經(jīng)營是市場發(fā)展的基本要求，合同是對合作雙方責(zé)任的具體劃分，對雙方起到一定的約束作用，維護(hù)雙方各自的權(quán)益，因此，經(jīng)營管理中要重視合同及合同管理。合同管理同施工管理在過程上有一定的相同之處，都要重視全過程的管理，包括合同的洽談、草擬、簽訂直到生效，最后到合同失效的整個(gè)過程。本文將就建筑施工合同管理的具體方法進(jìn)行探討。

2. 建筑施工企業(yè)合同管理中存在的主要問題

2.1合同簽訂階段的問題

（1）合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人錯(cuò)位，也是合同主體不當(dāng)；二是雖然是合同當(dāng)事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當(dāng)。

（2）合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易產(chǎn)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字。

（3）合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng)“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。

2.2合同履約階段的問題

（1）合同變更不及時(shí)。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時(shí)變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時(shí)。

（2）對書面函不夠重視。在履約過程中及時(shí)地發(fā)出必要的書面函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑施工企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點(diǎn)往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。

（3）對簽證不夠重視。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業(yè)的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無法舉證而敗訴。

（4）在追究時(shí)忽視訴訟時(shí)效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當(dāng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時(shí)效，無法挽回?fù)p失。超過了訴訟時(shí)效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。

3.建筑施工合同管理的具體措施

3.1提高承發(fā)包雙方對合同的認(rèn)識

通過宣傳、培訓(xùn)，使承發(fā)包雙方真正認(rèn)識到施工合同是保護(hù)自己合法權(quán)益的武器和工具，是走向市場經(jīng)濟(jì)的道路和橋梁。依法運(yùn)用施工合同審查等手段在事前避免或減少由于施工合同條款不完備、表述不準(zhǔn)確而釀成的經(jīng)濟(jì)糾紛和損失，把合同意識和合同秩序作為約束社會(huì)經(jīng)濟(jì)行為的普遍準(zhǔn)則，加強(qiáng)法制觀念，真正樹立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)所需要的法律水準(zhǔn)，從根本上保證施工合同履行。

3.2企業(yè)合同管理的組織和制度

一是領(lǐng)導(dǎo)要從思想上給予高度重視，把施工合同管理真正落實(shí)到工程項(xiàng)目管理中去。二是從制度完善入手，建立合同實(shí)施保證體系，把合同責(zé)任制落實(shí)到具體工程和人員；三是要配備專人管理，對招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、合同草案及合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面分析；四是健全合同文擋管理系統(tǒng)，除施工合同外還要對招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、合同變更、會(huì)議紀(jì)要、雙方信函等資料進(jìn)行收集、整理、儲(chǔ)存。具體如下：

（1）組織健全：合同管理涉及到企業(yè)的各個(gè)職能部分，為此企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機(jī)構(gòu)，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個(gè)層次、每個(gè)部門，落實(shí)到個(gè)人。

（2）制度健全：企業(yè)要就合同管理全過程的每個(gè)環(huán)節(jié)，建立和健全具體的制度或大綱，使合同管理有章可循。這些環(huán)節(jié)包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達(dá)、交底、學(xué)習(xí)、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。同時(shí)企業(yè)各層次都應(yīng)根據(jù)上面的制度編制各部門可操作的合同管理程序，例如編制現(xiàn)場施工記錄程序、索賠程序、簽證程序等。

（3）定期檢查：企業(yè)管理部門定期檢查合同管理組織和制度是否適應(yīng)合同管理的需要和市場需要，對不適應(yīng)部分進(jìn)行必要的調(diào)整。即對合同管理體系進(jìn)行動(dòng)態(tài)控制，及時(shí)調(diào)整，不斷完善。

3.3大力推行建設(shè)施工合同示范文本

使合同的訂立程序與國際慣例接軌。盡管目前招投標(biāo)管理方式全面與國際慣例接軌的條件尚不成熟，但單就施工合同的訂閱程序一項(xiàng)，卻有條件、也有必要按國際慣例操作。目前招標(biāo)文件范本的內(nèi)容及形式在很大程度上借鑒了國際慣用的土木工程招標(biāo)文件。比如；招標(biāo)文件中包括全部合同條件及協(xié)議條款，投標(biāo)者在投標(biāo)書中對合同條件進(jìn)行響應(yīng)，決標(biāo)后由招標(biāo)方與中標(biāo)方簽訂協(xié)議書，申明雙方的招投標(biāo)及中標(biāo)文件組成合同文件。應(yīng)該說，招標(biāo)文件范本所確定的這一程序，是招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程訂立施工合同唯一正確的程序。

3.4做好合同索賠管理工作

在建筑工程合同實(shí)施過程中，出現(xiàn)索賠問題是難免的。因此，必須建立工程索賠管理制度。在簽署合同過程和施工過程中，承包商應(yīng)該始終以工程合同為依據(jù)，認(rèn)真整理和分析合同內(nèi)容，充分考慮各種不利因素，分析合同索賠的可能性，以便采取最有效、最科學(xué)的合同管理策略。在合同履行過程中，還應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)認(rèn)真研究合同各項(xiàng)條款，積極調(diào)查施工現(xiàn)場的具體情況，尋找索賠證據(jù)。這不僅有利于保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，更有利于企業(yè)不斷適應(yīng)工程建設(shè)的最新規(guī)范要求從而提高企業(yè)未來的生存能力和競爭能力。