時間：2023-10-11 16:22:49
引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇經(jīng)濟糾紛流程范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時聯(lián)系我們的客服老師。
對于先發(fā)優(yōu)勢非常明顯的指數(shù)化產(chǎn)品而言，這注定是一場實力和速度的競賽。
根據(jù)證監(jiān)會3月5日的公募基金募集申請公示表，目前有14只ETF進入審批程序，其中工銀瑞信、易方達各上報三只，國泰、博時各上報兩只。
與此同時，公募基金行業(yè)有關(guān)ETF的故事不斷上演：華夏5只行業(yè)ETF同時發(fā)行，國泰5年國債ETF一周募集54億份提前結(jié)束；華安、國泰、博時、易方達競相上報黃金ETF。《投資者報》記者還了解到，工銀瑞信黃金ETF、易方達7只滬深行業(yè)ETF已經(jīng)在準備材料。
從上面這些事實中不難發(fā)現(xiàn)，工銀瑞信、易方達、華夏、國泰、華安、博時等基金公司在ETF領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為積極。
事實上，競爭者并非這幾家，據(jù)《投資者報》統(tǒng)計，近80家基金公司中，參與競賽的有22家基金公司，ETF總規(guī)模為2500億元左右，目前來看，嘉實、華夏、易方達、華泰柏瑞、南方、華安6家基金公司取得先機，6家基金公司ETF規(guī)模達2200億元，占比88%，接近九成。
ETF數(shù)量三年增5倍
什么是ETF？用專業(yè)術(shù)語，它是指交易所指數(shù)基金（Exchange-TradedFund），簡單點說，是像股票一樣在交易所交易的基金。比如易方達深證100ETF，它在深交所上市，跟股票一樣，它有交易代碼，對應的標的是一籃子股票，即深證100指數(shù)的成份股。
投資者既可以按照交易所每天公布的交易清單，買到100只股票，換成ETF份額，也可以直接從交易所買賣ETF份額。換成“一籃子股票”，這種操作過程中也隱藏著套利的機會，目前，已經(jīng)有10只ETF成為融資融券標的。
隨著行業(yè)ETF的不斷產(chǎn)生，投資者不再為到底買哪只消費股、能源股而糾結(jié)，直接買入對應的ETF份額，就相當于買到一籃子股票。
今年以來，ETF突然呈井噴之勢。
據(jù)《投資者報》統(tǒng)計，2009年之前，市場上只有9只ETF，目前已經(jīng)成立的ETF達到54只（ETF和ETF連接基金算作一只基金）。2010年、2011年、2012年，分別新成立11只、17只、12只，今年前兩個月已經(jīng)有5只ETF上市交易，目前正在發(fā)行的有6只，等待審批的有14只。三年零兩個月的時間里，ETF的數(shù)量增長了五倍。
ETF為何被基金公司如此重視？接受《投資者報》記者采訪時，易方達基金公司總經(jīng)理劉曉艷認為，一方面，作為工具性產(chǎn)品，其成本低、透明度高的特點，越來越被投資者認可；另一方面，目前股指相對較低，指數(shù)基金也比較安全。
工銀瑞信基金經(jīng)理趙栩還認為，這與監(jiān)管層的推動有重大關(guān)系。
2011年11月25日，經(jīng)中國證監(jiān)會批準，《上海證券交易所融資融券交易實施細則》正式，并自之日起施行。
ETF作為融資融券的標的物出現(xiàn)在投資者的面前。該細則明確了ETF成為融資融券標的物的三個條件，即上市交易超過三個月；近三個月內(nèi)的日平均資產(chǎn)規(guī)模不低于20億元；基金持有戶數(shù)不少于4000戶。
目前，有十只ETF成為融資融券的標的物，分別是在深交所上市的華夏恒生ETF、嘉實滬深300ETF、南方深成ETF、華夏中小板ETF、易方達深證100ETF，和在上交所上市的華泰柏瑞滬深300ETF、華安上證180ETF、華夏上證50ETF、交銀180治理ETF、華泰柏瑞紅利ETF。
春節(jié)前，證監(jiān)會又《黃金交易型開放式證券投資基金暫行規(guī)定》，規(guī)定指出黃金ETF可以投資于上海黃金交易所掛盤交易的黃金現(xiàn)貨合約，持有的黃金現(xiàn)貨合約價值不得低于基金資產(chǎn)的90%。
政策出臺極大刺激了基金公司申報ETF的熱情，包括國泰、華安、博時、易方達基金公司競相提交了黃金ETF的申請，目前四只產(chǎn)品還在審批流程之中。哪一只產(chǎn)品能首先獲批，并率先發(fā)行，很大程度上決定著規(guī)模及成敗。
速度與實力的競賽
ETF發(fā)行是一場速度與實力的游戲。
經(jīng)過2010年至今三年的快速發(fā)展，目前ETF大多以創(chuàng)新面孔出現(xiàn)，如跨境ETF，包括華夏恒生ETF、易方達恒生ETF；再如跨市場ETF，包括華泰柏瑞滬深300ETF與工銀瑞信已經(jīng)上報的中證200ETF在內(nèi)，均跨著上海證券交易所和深圳證券交易所；此外，ETF投資范圍也從股票拓展至債券領(lǐng)域，如正在審批的產(chǎn)品中，有深證信用債ETF、中債高信用等級債券ETF。
ETF之所以是速度的游戲，主要體現(xiàn)在其先發(fā)優(yōu)勢上。
據(jù)易方達基金公司總經(jīng)理劉曉艷透露，“以前，基金公司獲得某一個指數(shù)授權(quán)時，按慣例會有半年的保護協(xié)議，現(xiàn)在基本上都市場化了，保護時間大大縮短甚至都沒有了。”
這增加了不少競爭因素。而ETF非常明顯的先發(fā)優(yōu)勢特點注定了誰搶先，誰就成功了一半。
能否進入融資融券標的物，至少從目前來看，是一只ETF運作成功的重要標志，入圍的十只ETF中，七只都在2010年以前成立，而且指數(shù)均為市場比較認可或熟悉的包括上證50指數(shù)、深證100指數(shù)、深成指、中小板指數(shù)、上證180指數(shù)等，另外三只分別是去年成立的嘉實滬深300ETF、華泰柏瑞ETF和華夏恒生ETF。
以滬深300ETF為例，目前市場上的滬深300ETF有三只，包括華泰柏瑞滬深300ETF、嘉實滬深300ETF和華夏滬深300ETF，這三只包括連接基金總規(guī)模超過1300億元，占ETF總規(guī)模的一半以上。投資者的交易習慣逐漸形成，想再發(fā)滬深300ETF的基金公司，面臨巨大的發(fā)行風險。
“雖然從指數(shù)來看，跨市的指數(shù)中，滬深300是最好的，但嘉實和華泰柏瑞搶了先，因此，我們選擇了中證200指數(shù)作為標的物。”工銀瑞信深證紅利ETF及央企ETF基金經(jīng)理趙栩說。
此外，ETF還是實力的比拼。實力不僅體現(xiàn)在前期產(chǎn)品設計上，還包括財力、人力投入以及系統(tǒng)支持水平以及風控能力。
記者獲悉，基金公司開發(fā)ETF產(chǎn)品的大致流程是，基金公司主動找指數(shù)開發(fā)公司溝通，并獲得授權(quán)，再設計產(chǎn)品方案并與交易所、監(jiān)管層進行多方溝通。提交方案后，基金公司還要進行多輪答辯。
“ETF因為是指數(shù)化的產(chǎn)品，其管理費比較低，但是投入成本并不小，這包括人員投入、系統(tǒng)投入。”趙栩說，“同時，ETF管理是個精細化的工作，每天晚上要根據(jù)交易所的數(shù)據(jù)做清單，像我們公司要通過多次復核確定無誤后，才發(fā)送至交易所公布。”
2009年，交銀上證180公司治理ETF申贖清單計算錯誤而導致基金公司損失上千萬，令業(yè)內(nèi)唏噓不已。
據(jù)記者了解，華安黃金ETF以及華夏五只行業(yè)ETF的研發(fā)也均在三年以前。華安自2009年，就開始與上交所和黃金交易所共同研究推出黃金ETF的可行性，包括模式選擇、登記結(jié)算流程、風險管理研究等主題。經(jīng)過多輪修改和完善，才獲得了相關(guān)主管機構(gòu)的認可。
可見，每一個ETF的面世，都走過一段艱辛的路。
寡頭壟斷格局形成
參與ETF競賽的22家基金中，前六家基金公司占有近九成的份額。這和國際基本接軌。
相比其他產(chǎn)品，ETF的寡頭壟斷格局更為明顯。截至2012年年底，全球管理ETF前十大基金公司的管理規(guī)模幾乎占到全球的總額，其中前三家基金公司規(guī)模占比達84%，而龍頭老大Ishares旗下的ETF產(chǎn)品多達632只，市場份額占比達47%。
“國內(nèi)也會不斷集中。”劉曉艷說。
單從規(guī)模來看，嘉實基金暫時領(lǐng)先，目前旗下有4只ETF產(chǎn)品，總規(guī)模超過700億元，緊隨其后的華夏、易方達、華泰柏瑞基金公司，規(guī)模分別為613億元、309億元和257億元。
嘉實ETF雖然規(guī)模大，但只限于滬深300ETF。嘉實滬深300ETF以及連接基金就接近700億元，而嘉實旗下的其他三只嘉實中證500ETF、嘉實中創(chuàng)400ETF、嘉實基本面120ETF總規(guī)模只有40億元左右。
從占有的指數(shù)資源來看，易方達和華夏略勝一籌，華夏占有滬深300指數(shù)、中小板、上證50、恒生指數(shù)以及上證多個行業(yè)指數(shù)等優(yōu)質(zhì)的指數(shù)資源；易方達占有深證100、創(chuàng)業(yè)板、恒生指數(shù)、黃金以及多個滬深300行業(yè)指數(shù)等優(yōu)質(zhì)指數(shù)資源。
因為，從全球ETF的發(fā)展來看，好的指數(shù)是ETF成功的關(guān)鍵，據(jù)記者了解，全球股票、債券、商品等各類資產(chǎn)在內(nèi)的前十大標的指數(shù)ETF市場份額占比超過30%，標普500指數(shù)所對應的ETF產(chǎn)品規(guī)模最大，為1740億美元，占比達到所有ETF規(guī)模的9%；倫敦黃金所對應的產(chǎn)品規(guī)模達到1320億美元，另外，新興市場指數(shù)（MSCI）、納斯達克100指數(shù)所對應的ETF規(guī)模分別為590億美元、330億美元。
國內(nèi)現(xiàn)有的54只ETF大多交易并不活躍，參與人數(shù)也較少，六成ETF總規(guī)模低于5億元。
一、問題的提出
高等職業(yè)技術(shù)學院被賦予天然的使命：培養(yǎng)兼具高等性和職業(yè)性的專門人才。所謂高等性是指將在人文、科技等方面達到一定水準（普通高中學業(yè)水平）的學生培養(yǎng)成具有可持續(xù)性發(fā)展?jié)摿Φ娜瞬诺奶匦裕凰^職業(yè)性是指培養(yǎng)的人才是面向市場職業(yè)崗位需求的職業(yè)人的特性；綜合而言：高職院校的人才培養(yǎng)目標就是培養(yǎng)市場需求的、具有職業(yè)崗位核心能力，不需培訓即能上崗并具有未來職業(yè)成長性的高素質(zhì)技能型職業(yè)人。根據(jù)此人才培養(yǎng)目標而設計的課程體系理論上來講符合邏輯，但是在教學實施過程中逐漸暴露出一個核心問題：課程體系中既設置崗位能力核心課程，又設置崗位能力發(fā)展課程，結(jié)果很大一部分學生崗位能力核心課程沒有學扎實，崗位能力發(fā)展課程更是沒能力學習。究其核心原因，是大學擴招后將部分高職生源素質(zhì)標準降級，導致擴招后的部分（一半左右）學生不符合高等性要求。因此從這個意義上講，高職院校的使命與培養(yǎng)對象素質(zhì)不相匹配是高職院校當下發(fā)展瓶頸的主因，本文因而以蘇州健雄職業(yè)技術(shù)學院（以下簡稱健雄學院）會計專業(yè)為例提出建立課程體系分流機制的設想，試圖架構(gòu)橋梁，解決該瓶頸，同時希望能為高職教育發(fā)展提供參考借鑒。
二、健雄學院會計專業(yè)課程體系建設
（一）建設思路
健雄學院會計專業(yè)課程體系設置的思路是這樣：首先根據(jù)學院人才培養(yǎng)目標進行市場調(diào)研，確定市場對高職會計專業(yè)人才的需求，通過調(diào)研得知，60%以上中小型企業(yè)招聘的會計崗位從業(yè)人員學歷要求為高職高專，說明市場對高職會計人才需求大，因此健雄學院會計專業(yè)學生從業(yè)方向定位為中小型企業(yè)；其次調(diào)研中小型企業(yè)會計崗位群工作任務、工作要求及所需崗位知識與能力規(guī)格，系統(tǒng)整理后得到會計專業(yè)教學對應的工作領(lǐng)域；最后對工作領(lǐng)域按照“職業(yè)性”與“高等性”的邏輯順序及學生學習從易到難的進度規(guī)律進行排列重組，形成可教學的學習領(lǐng)域，即課程體系。
（二）建設成果
根據(jù)健雄學院會計專業(yè)人才培養(yǎng)目標和市場會計崗位需求規(guī)格，設計如下課程體系：
1.入門課程：基礎會計、基礎會計實訓、財經(jīng)法規(guī)與會計職業(yè)道德；
崗位課程：（1）核心崗位課程：1）出納崗：珠算、出納實務；2）會計核算崗：會計電算化操作、財務會計、成本會計、稅務會計、成本會計實訓、稅務會計實訓；（2）發(fā)展崗位課程一會計主管崗：管理會計、財務管理、會計綜合模擬實訓；
崗位實訓：定崗實習、畢業(yè)設計。
上述課程體系首先按照“職業(yè)性”與“高等性”的邏輯順序設計，按會計崗位設計課程體現(xiàn)“職業(yè)性”，按會計核心崗位到會計發(fā)展崗位順序設計課程體現(xiàn)“高等性”；其次按照學生學習和職業(yè)生涯發(fā)展規(guī)律一年級設計從業(yè)上崗課程，二年級設計達到初級水平的課程，三年級及畢業(yè)后3-5年設計可以達到中級水平的課程。
三、高校擴招背景下健雄學院會計專業(yè)課程體系實施現(xiàn)狀
由于高校擴招，導致生源質(zhì)量普遍降級，使既定的會計專業(yè)人才培養(yǎng)方案與生源素質(zhì)不匹配，按照既定的課程體系安排課程教學時，達不到應有的教學效果，教師反映一半左右的學生反應遲鈍、不好教，學生反映課程難、聽不懂，兩年在校學習后有50%-60%的學生能考取會計從業(yè)資格證（注：健雄學院2013級之前是2+1學制模式，2013級以后實施2.5+0.5學制模式）。
可見，50%-60%的學生符合高職生源素質(zhì)，在實施2.5+0.5學制模式下，可以按照上述課程體系設計實施教學，完成會計專業(yè)人才培養(yǎng)目標；還有40%-50%的學生很顯然不適合按照該課程體系方案實施教學，因此需要另尋途徑，在不降低高職會計專業(yè)人才培養(yǎng)規(guī)格，同時不放棄這部分學生的前提下，找到路徑實現(xiàn)對這40%-50%學生相同規(guī)格的培養(yǎng)目標。
四、高校擴招背景下健雄學院會計專業(yè)建立課程體系分流機制的構(gòu)想
（一）分流機制的含義
所謂分流機制是指學生按照人才培養(yǎng)方案學習兩年的專業(yè)課程后，第三年根據(jù)自己的實際情況自主選擇“發(fā)展崗位課程+綜合模擬實訓”學習或者“分崗位實訓+綜合模擬實訓”學習；雖然第三年對學生進行分流，但是在整個三年的專業(yè)課程教學過程中始終貫穿以培養(yǎng)學生自主學習和創(chuàng)新能力為核心，將自主學習和創(chuàng)新內(nèi)化為學生個人的心理習慣，從而實現(xiàn)殊途同歸的教學目的；即三年后，不管選擇哪一類型分流的學生，都具備扎實的核心崗位專業(yè)知識和技能，同時都養(yǎng)成了自主學習習慣和培養(yǎng)了創(chuàng)新意識與能力，因此都具備職業(yè)發(fā)展的潛力，只要努力，都可以在畢業(yè)后若干年進階上崗為會計主管等管理崗位。
（二）分流機制運作過程
首先，調(diào)整人才培養(yǎng)方案中課程體系的設計，即設計課程體系分流方案，思路是這樣：學生在二年級核心崗位課程學完后有了明顯的分層，如果三年級不進行分流教學，統(tǒng)一學習發(fā)展崗位課程，則有一半左右的學生，不僅一二年級的基礎與核心課程沒有打?qū)嵒A，三年級的主管崗位課程又不能理解消化，降低整體教學效果，很難實現(xiàn)人才培養(yǎng)目標。因此，需要在三年級開始進行分流教學，首先將課程體系分流為發(fā)展崗位課程和核心崗位實訓課程。發(fā)展崗位課程仍然包括：管理會計、財務管理、會計綜合模擬實訓；核心崗位實訓課程包括：核心崗位課程實訓、會計綜合模擬實訓。有能力的學生學習發(fā)展崗位課程，沒有能力的學生學崗位實訓課程。
這種做法對維持農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定起到了一定的積極作用，但是在審判實踐中，存在土地流轉(zhuǎn)操作程序不規(guī)范、對承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理缺位以及種植行為受經(jīng)濟利益驅(qū)動等諸多問題，導致土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛不斷增加，且不少糾紛棘手難處，需引起關(guān)注。
引發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的主要原因
1.土地流轉(zhuǎn)協(xié)議對所種植的農(nóng)作物約定不明。比如，原本雙方合同中約定種植的是水稻，但隨著經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，承包方改種水蜜桃、葡萄等其他經(jīng)濟作物，由此產(chǎn)生不同的經(jīng)濟收益，引發(fā)糾紛。
2.土地第一次流轉(zhuǎn)后未經(jīng)發(fā)包方同意而轉(zhuǎn)包。許多農(nóng)民認為土地承包下來后自己就可以隨意處分，根本不經(jīng)過發(fā)包方同意就轉(zhuǎn)包，導致土地多次流轉(zhuǎn)，中間環(huán)節(jié)復雜，參與者甚多，極易產(chǎn)生糾紛。
3.要求終止未到期合同。許多農(nóng)民只注重眼前利益，認為種地沒“錢途”時就隨意處置土地，但當看到國家政策變化，發(fā)現(xiàn)種地有利可圖時，又強拿硬要，即使合同未到期也想盡辦法要回土地。
4.要求提高土地租金。隨著各項生產(chǎn)生活的成本不斷上漲，農(nóng)民以各種理由提高租金，承包方一旦不按照要求提高租金，發(fā)包方就不出租土地，承包方只能依靠訴訟來維護自身權(quán)利。有的地方有的干部容易陷入兩種工作誤區(qū)。一是一心想抬高租金標準，美其名曰是維護流出方農(nóng)民利益。另一種是一心壓低租金標準，美其名曰是便于招商以促進土地流轉(zhuǎn)。其實這兩種心態(tài)都不可取。我們的地方領(lǐng)導一定要客觀公正地正確評估當?shù)赝恋厥找妫屃鬓D(zhuǎn)雙方在真實客觀的前提下，自愿簽訂土地流轉(zhuǎn)合同。
5.合同到期后土地復耕問題約定不明。在簽訂協(xié)議時僅僅約定到期時間，很少考慮到期返還土地后的復耕責任問題，到底由誰來承擔土地恢復到可利用狀態(tài)大多未予明確，導致糾紛頻發(fā)。
規(guī)范和加強土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的對策建議
1.加強土地流轉(zhuǎn)的規(guī)范管理。土地流轉(zhuǎn)涉及土地所有者、土地經(jīng)營者、承包者等多方面的利益，流轉(zhuǎn)必須按規(guī)范的操作進行。流轉(zhuǎn)雙方要簽訂流轉(zhuǎn)合同，明確流轉(zhuǎn)的形式、數(shù)量、年限、條件及雙方的權(quán)利、責任、義務等。合同要經(jīng)過有關(guān)部門的鑒證，確保合同的規(guī)范性和有效性。相關(guān)職能部門應進一步建立健全農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)登記制度，使流轉(zhuǎn)管理工作正常化、規(guī)范化。村委會要根據(jù)各自區(qū)域的實際流轉(zhuǎn)情況進一步梳理，對已流轉(zhuǎn)的農(nóng)田情況做一次全面清查，并將流轉(zhuǎn)情況進行登記、備案，進行有序管理。
關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地；承包合同管理；加強措施
一、農(nóng)村土地承包合同管理的重要性
（一）有利于促進農(nóng)村土地承包制度的不斷完善
在農(nóng)村土地承包制度中，農(nóng)村土地承包合同管理制度是十分重要的組成部分，在很大程度上促進了農(nóng)村土地承包經(jīng)營的健康穩(wěn)定發(fā)展。通過對合同的管理來規(guī)范農(nóng)村土地是最有效的和合理的，可以不斷地促進農(nóng)村土地承包制度的完善。目前我國的土地歸屬所有、歸誰經(jīng)營一系列的問題已經(jīng)落實，這就標志我國農(nóng)村土地承包制度日趨成熟。
（二）有利于保障人民的根本權(quán)益
農(nóng)村土地承包合同管理能夠保障人民的權(quán)益，由于農(nóng)民的基本經(jīng)濟來源就是土地，承包合同對農(nóng)村用地規(guī)劃標準進行了規(guī)范，確保了農(nóng)村土地的所有權(quán)以及經(jīng)營權(quán)，具有法律效力，能夠保證人民對于土地使用的權(quán)益，給廣大的農(nóng)民提供保障。
（三）為各類土地糾紛案件提供必要的法律依據(jù)
為了避免在土地糾紛案件中責權(quán)不明的情況發(fā)生，土地承包合同管理工作具有重要的作用。土地承包合同管理可以在土地管理中規(guī)范農(nóng)民土地的權(quán)益，減少土地矛盾的發(fā)生，在土地糾紛案件中提供必要的法律依據(jù)。
二、農(nóng)村土地承包合同糾紛現(xiàn)狀
（一）主要類型
我國國土面積遼闊，農(nóng)村地域也非常廣泛，因此土地承包情況各地也有一定的差別，因此農(nóng)村的土地承包合同糾紛種類也各不相同，筆者經(jīng)過總結(jié)歸納，發(fā)現(xiàn)主要的糾紛有三種：第一種就是體制合法性較差的土地承包合同，這類合同在簽署時，主要是由承包人發(fā)起的，在實際簽署時一般都是采用借用組織成員的名義進行的，因此其有效性比較差，而且一旦出現(xiàn)合同糾紛，合同都缺乏法律效益，此外如果超過實際期限，很容易引發(fā)非常嚴重的法律糾紛問題。第二類是合同履行方面的糾紛，這類合同具有很強的法律效益，因此如果發(fā)包人想變更法律合同，其流程以及規(guī)定相當繁瑣，因此很容易引發(fā)農(nóng)村地區(qū)的法律糾紛問題。第三類是責任違約糾紛，出現(xiàn)合同責任違約糾紛，其責任主體很明確，不存在職責不清楚的問題，出現(xiàn)這類問題的主要原因就是合同的某一方違反了合同條款沒有履行相關(guān)的責任，或者超過了合同規(guī)定的范圍內(nèi)期限而使得另一方產(chǎn)生了比較嚴重的損失。
（二）主要特點
在農(nóng)村土地承包合同糾紛問題上，其重要集中在經(jīng)濟糾紛方面。根據(jù)調(diào)查顯示，在所有的農(nóng)村土地糾紛問題上，經(jīng)濟糾紛就占據(jù)了50%以上，而且由于地域性的差別，產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛的原因也是多種多樣的，但是歸結(jié)起來大部分的經(jīng)濟糾紛的產(chǎn)生都和農(nóng)村的經(jīng)濟發(fā)展有關(guān)系。在農(nóng)村，由于經(jīng)濟主體結(jié)構(gòu)比較單一，因此在實際發(fā)展過程中，如果過分的強調(diào)發(fā)展速度，就很容易造成土地糾紛情況。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，土地交易是促進農(nóng)村經(jīng)濟水平提高的一種有效途徑，因此在農(nóng)村應用土地承包合同是大勢所趨。但是在實際工作中，農(nóng)村地區(qū)的農(nóng)民對于合同的了解還不深入，因此一些開發(fā)商經(jīng)常給農(nóng)民設計一些合同陷阱，這樣不僅損害了農(nóng)民的權(quán)益，而且在后期的土地管理中會非常容易造成土地合同經(jīng)濟糾紛。
三、現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包合同管理工作存在的問題
（一）農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)范化不足
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，城市化的進程也在不斷的加快，因此在城市建設中需要大量的勞動力，因此造成了我國大量的農(nóng)民進城打工，而這些農(nóng)民為了增加收入，一般都是將土地轉(zhuǎn)讓承包出去，但是基本上都是依靠口頭協(xié)議進行的，缺乏必要的法律保護，一旦出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛，則很難確定權(quán)責。而且這種現(xiàn)象在農(nóng)村尤其是一些偏遠地區(qū)的農(nóng)村十分普遍，之所以出現(xiàn)這種問題，還是由于制度管理的不完善，進而導致農(nóng)村土地轉(zhuǎn)讓行為出現(xiàn)不規(guī)范的現(xiàn)象。
（二）土地承包經(jīng)營權(quán)證發(fā)放不合理
在一些經(jīng)濟發(fā)展比較落后的偏遠地區(qū)，缺乏完善的土地承包經(jīng)營權(quán)證管理制度，而且一些調(diào)查取證工作也不能落到實處，這就導致證書的發(fā)放不符合國家相關(guān)規(guī)定，造成土地經(jīng)營權(quán)不明確，從而造成土地糾紛。
（三）農(nóng)村土地承包合同簽訂程序不嚴謹
在合同簽訂過程中，其不嚴謹性主要體現(xiàn)在以下幾點：首先合同的公證工作不能落實，導致許多合同中還存在一些“隱藏”條款；其次在土地承包過程中，仍然以口頭協(xié)議作為主要內(nèi)容，書面協(xié)議反而很難有實質(zhì)性的規(guī)范內(nèi)容；再次在合同簽訂過程中，缺乏民主性，很多合同都是由領(lǐng)導包辦，最后在合同承包過程中，出現(xiàn)不法現(xiàn)象，扭曲了正常的合同簽訂流程，出現(xiàn)了一些非法承包，暗箱操作等情況。
（四）農(nóng)村土地承包合同管理人員素質(zhì)過低
在農(nóng)村，土地承包合同管理工作的水平關(guān)系到農(nóng)民的切身利益，對社會的影響非常大，因此就需要一批高素質(zhì)的管理人員進行此項工作，但是在實際工作中，一些工作人員的專業(yè)素質(zhì)還需要提高，經(jīng)常由于“人情”導致合同管理工作不能正常進行，而這些最終損害到了農(nóng)民的利益。
（五）農(nóng)村土地承包合同管理的宣傳教育不足
由于宣傳工作沒有做到位，導致農(nóng)民對于土地承包合同管理工作了解不深入，不仔細，而且隨著近年來土地矛盾的加劇，導致農(nóng)民對于合同管理工作越來越不滿意，這也使得合同管理工作舉步維艱。
四、強化農(nóng)村土地承包合同管理工作的相關(guān)策略
（一）強化農(nóng)村土地承包合同管理的宣傳和教育工作
由于農(nóng)村土地承包合同管理會涉及到每個農(nóng)民的切身利益，因此必須加大對于土地承包合同管理工作的宣傳和教育工作，以提高農(nóng)民對于土地承包合同管理工作的重視，在實際工作中，各級政府部門要深入農(nóng)村，做好實地調(diào)查工作，并加大宣傳教育力度，力爭獲得農(nóng)民的支持以及配合，同時還要認真的聽取農(nóng)民的一些建議和意見，宣傳土地合同管理工作給農(nóng)民帶來的好處，增強農(nóng)民的法律意識。
（二）注重農(nóng)村土地承包合同管理人員的管理和審核
土地承包合同管理人員的專業(yè)素質(zhì)與合同管理工作的質(zhì)量有著密切的關(guān)系，只有高水平高素質(zhì)的管理人員才能做好土地合同管理工作，這就要求政府部門加大對于合同管理人員的管理，對其進行專業(yè)的組織培訓工作，并且要制定合理的績效考核制度，對于工作不認真，水平不高的人員給予一定的懲罰，對于培訓后仍然不合格的人員堅決不予使用，通過這一系列的手段，組建出一個高素質(zhì)高水平的管理人員隊伍，更好的為農(nóng)民服務。
（三）加強農(nóng)村土地承包合同中的法律風險的管理
要想提高在對于合同管理中法律風險的管理水平，首先就要有一支高水平的風險管控隊伍，在土地合同的簽訂、履行以及終止環(huán)節(jié)，風險管控人員都有非常重要的作用。尤其可以有效的發(fā)現(xiàn)合同中潛藏的各項法律風險，因此可以有效的保證土地合同的合理性以及合法性。因此就需要政府部門加大對于合同法律風險管控隊伍的建設，積極引進具有豐富工作經(jīng)驗的人員，從而提高隊伍的整體水平。其次還需要相關(guān)部門不斷的完善合同風險管控制度，并制定相關(guān)的法律法規(guī)，以為合同管理中的風險管控工作提供法律依據(jù)和制度保障。
（四）落實糾紛仲裁制度
從我國土地承包的實際情況來看，落實糾紛仲裁制度是十分必要的。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，土地合同承包糾紛越來越多，因此相關(guān)的政府部門必須構(gòu)建出土地承包糾紛仲裁機構(gòu)，當?shù)卣J清目前的合同糾紛風險，盡快組成農(nóng)村土地承包仲裁委員會，以方便農(nóng)村解決土地糾紛問題。
（五）積極學習和吸收外國先進的合同管理方法，善用和改造合同管理方法
我國的農(nóng)村土地承包合同管理起步較晚，因此和國外一些發(fā)達國家的管理水平還存在一定的差距。在國外一些發(fā)達國家土地合同承包管理工作的效果是非常明顯的，當然這和民族文化也有一定管理，外國人的契約精神比較強，但是歸根結(jié)底還是由于其合同管理方法比較先進。隨著我國近年來的經(jīng)濟發(fā)展，農(nóng)村土地承包活動也越來越頻繁，因此政府部門要不斷的學習外國的先進的合同管理方法，結(jié)合本地土地實際情況，不斷的改善合同管理方法，以促進我國農(nóng)村土地承包合同管理水平的不斷提高。
五、結(jié)語
隨著城市化進程的不斷加快，農(nóng)民大量涌入城市打工，因此很多農(nóng)民選擇將土地承包出去，在這個過程中，由于農(nóng)民法律意識不健全，導致承包土地權(quán)責不明，土地糾紛事件不斷發(fā)生。因此就需要相關(guān)部門進行有效的土地合同管理工作，以減少土地糾紛問題，保證農(nóng)民的合法權(quán)益不受侵犯，基于此本文重點討論了如何加強農(nóng)村土地承包合同管理工作，以促進我國農(nóng)村經(jīng)濟的不斷發(fā)展。
參考文獻：
[1]曹建.農(nóng)村土地承包合同管理中出現(xiàn)的問題及解決建議[J].現(xiàn)代經(jīng)濟信息,2016(02).
[關(guān)鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行
一、問題的提出
《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關(guān)注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續(xù)，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為，被告張某某的行為已構(gòu)成貸款詐騙罪，并已承擔刑事責任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現(xiàn)出的犯罪行為，而非侵權(quán)責任法意義上的一般民事侵權(quán)，故而不受《中華人民共和國侵權(quán)責任法》調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規(guī)定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規(guī)定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規(guī)范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數(shù)量日益增多而且日漸復雜。雖然業(yè)內(nèi)已有部分專家學者開始關(guān)注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應當一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發(fā)對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規(guī)范選擇展開研究，以期能夠找到較好調(diào)處此類問題的方法模式。
二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念
（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內(nèi)涵
民刑交叉，有學者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產(chǎn)生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為，民刑交叉的實質(zhì)是民、刑法所調(diào)整的法律事實及社會關(guān)系的競合。法規(guī)競合雖然僅是一種立法上的現(xiàn)象，但當法律事實出現(xiàn)并違反競合的法規(guī)時，就會產(chǎn)生規(guī)范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業(yè)務的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經(jīng)常籠罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪的影子，這給社會主義市場經(jīng)濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩(wěn)定因素。
（二）各國民刑交叉案件處理模式
在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調(diào)處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經(jīng)歸納，筆者認為，上述兩種司法調(diào)處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規(guī)范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關(guān)系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關(guān)系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調(diào)處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設被害人自主選擇權(quán)，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構(gòu)建的權(quán)利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側(cè)重、各有優(yōu)勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權(quán)對處于相對弱勢的私權(quán)的侵占；而附帶式在節(jié)約當事人成本、提高司法效率等方面更具優(yōu)勢。所以說，上述兩種模式本質(zhì)上并沒有明顯的優(yōu)劣之分，需要重點探討的是在制度架構(gòu)時對各自優(yōu)劣的揚棄或保留。
三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式
從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則。“先刑后民”的內(nèi)涵是，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，應在偵查機關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。
（一）我國“先刑后民”處理方式法律規(guī)定
從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規(guī)定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》，該通知正文明確規(guī)定對審理的經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料應分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴肅執(zhí)法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調(diào)了在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的應及時移送的規(guī)定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規(guī)定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規(guī)定要求，對民刑交叉這類糾紛的調(diào)處，須根據(jù)所涉及的經(jīng)濟糾紛或涉嫌經(jīng)濟犯罪是否是基于相同的法律關(guān)系或法律事實這一標準，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關(guān)系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關(guān)偵查、司法機關(guān)；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時，才應當選擇適用。除上述規(guī)定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關(guān)于“刑事附帶民事訴訟”制度的規(guī)定。《刑事訴訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”從以上規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于“民刑交叉”案件處理方式的規(guī)定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規(guī)定[2]，這實屬立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”處理模式的價值立場
縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據(jù)著絕對主導地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產(chǎn)物。自古以來，我國就有著國家本位、義務本位的文化傳統(tǒng)。可以說，我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權(quán)面前，強調(diào)公權(quán)優(yōu)先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調(diào)處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權(quán)利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經(jīng)形成的社會關(guān)系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規(guī)范的最好詮釋，是實現(xiàn)“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權(quán)利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調(diào)效率優(yōu)先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節(jié)約司法成本，也可以有效降低當事人的訴訟費用，也就成為了制度設計者理所當然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關(guān)的重復勞動，節(jié)省了司法資源；另一方面，對于當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復出庭、重復舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當事人民事權(quán)利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數(shù)統(tǒng)治者意志為轉(zhuǎn)移的國家本位主義。這已經(jīng)極度背離現(xiàn)代法治對自由平等、尊重人權(quán)、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉(zhuǎn)變。
（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷
1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一，該模式背離了現(xiàn)代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公權(quán)在私權(quán)面前的強勢地位和優(yōu)先等級，是國家本位主義思想的具體表現(xiàn)。筆者認為，這樣的思想并不符合現(xiàn)代法治社會的理念要求，因為公權(quán)和私權(quán)之間并沒有高低貴賤的區(qū)別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調(diào)公權(quán)的重要，則必然會忽視私權(quán)的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調(diào)控的范圍和強度應具有有限性和適當性。刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在調(diào)處一種具有一定社會危害性的行為時，應當首先考慮采用其他法律進行規(guī)范的可能，只有在其他法律不能調(diào)整或雖能調(diào)整仍達不到預期目標時，刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結(jié)論：在調(diào)處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應的社會關(guān)系時，就不再使用刑法，只有當民法已經(jīng)不能有效發(fā)揮其調(diào)整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序?qū)ζ淝爸玫男淌略V訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現(xiàn)狀。雖然降低羈押率目前已經(jīng)是司法實務中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此，被羈押一方當事人的民事調(diào)查權(quán)很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責任，損害對方當事人利益[7]。除此之外，不可否認，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權(quán)力干預經(jīng)濟糾紛開設了空間。其三，該模式可能給被害人維權(quán)制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現(xiàn)以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應得的賠償只能先行落空；其二，正在進行的民事訴訟案件中，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權(quán)利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經(jīng)濟上幫助的階段，法律的權(quán)威也在這一次次的無能為力中不斷消減。
四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新
立足我國現(xiàn)有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發(fā)點，從思路設計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產(chǎn)物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權(quán)利擴大生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。同時，民間借貸也能進一步助推我國經(jīng)濟的發(fā)展，這在當前“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下發(fā)揮著積極的現(xiàn)實意義。此時，在司法體系的構(gòu)建、完善中，若能在符合刑法規(guī)范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權(quán)，這必將有益于真正實現(xiàn)公平與效率的有機結(jié)合。此外，當今時代正經(jīng)歷著前所未有的大變革，我國的經(jīng)濟、政治和文化環(huán)境也處在改革的關(guān)鍵時期，可謂風起云涌、日新月異。縱觀金融業(yè)相對發(fā)達的美國、西歐等國，大多都已經(jīng)建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規(guī)范金融領(lǐng)域的違法行為，其在金融司法實務中，也盡可能只采用金融刑法中所設置的民事行政手段來實現(xiàn)維護金融秩序和當事人權(quán)利這一本質(zhì)目標。各國立法實踐表明，弱化金融領(lǐng)域的刑事責任，強化金融領(lǐng)域的民事責任，是當代金融行業(yè)和金融立法發(fā)展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態(tài)度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規(guī)則程序就可以得到有效調(diào)處。筆者認為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規(guī)制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關(guān)系，既違背了法律體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則，也沒有尊重金融市場的特殊規(guī)律。由此不難看出，如果能夠?qū)ⅰ懊裆滔刃小痹瓌t在金融領(lǐng)域民刑交叉案件中得到有效適用，實現(xiàn)公權(quán)救濟和私權(quán)保護的有機結(jié)合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領(lǐng)域所采取的重刑主義原則，實現(xiàn)公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當事人程序選擇權(quán)我國現(xiàn)行相關(guān)制度剝奪了當事人的程序選擇權(quán)。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行，如果刑事審判無法進行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權(quán)力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務的現(xiàn)狀及私權(quán)保護的現(xiàn)實需要，賦予權(quán)利人訴訟選擇權(quán)，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權(quán)的創(chuàng)設，是秉著私權(quán)保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環(huán)節(jié)都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經(jīng)濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關(guān)系較快地得出裁判，并可以積極達成民事和解或者是現(xiàn)實的履行給付，這些舉措都有利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展[9]。當然，這樣的選擇權(quán)也不應該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權(quán)應該規(guī)定明確的適用情形。如果刑事判決的結(jié)果是民事判決中所涉及證據(jù)的必需要件，應該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果，則應該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當事人則應該享有完全的程序選擇權(quán)。其次，選擇權(quán)應該規(guī)定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質(zhì)的特殊，為在制度層面防止可能出現(xiàn)的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現(xiàn)象，需要有一個部門對案件性質(zhì)的確認擁有最終決定權(quán)。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設定上的差異，不難發(fā)現(xiàn)，該種最終確認權(quán)的歸屬只能是法院，同時考慮權(quán)力的制衡性，需要賦予公安機關(guān)和檢察機關(guān)一定的異議權(quán)。
五、結(jié)論
民間借貸更多時候體現(xiàn)的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，確定私有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先原則。這是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分實現(xiàn)法律意義上平等保護的重要要求，也是促進經(jīng)濟發(fā)展、平衡社會權(quán)利紛爭的重要步驟，我們要充分認識到注重私有財產(chǎn)權(quán)保護和尊重的歷史發(fā)展趨勢。當前，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發(fā)展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任，我們期望能尋求一種更好的制度構(gòu)建，從而實現(xiàn)經(jīng)濟效果、社會效果和法律效果的最優(yōu)，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現(xiàn)民間借貸作為國民經(jīng)濟發(fā)展催化劑的有益作用。
[參考文獻]
[1]劉建國.刑事訴訟中的刑民交錯現(xiàn)象及其法律規(guī)制[A].游偉.華東刑事司法評論（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.
[2]陳虹.對“先刑后民”原則的幾點質(zhì)疑[J].學術(shù)探索，2006，（5）.
[3]伍躍華.民刑交叉案件的處理方式研究[J].法制與經(jīng)濟，2009，（1）.
[4]楊濤.刑事附帶民事訴訟的司法理念[J].法律適用，2003，（3）.
[5]胡啟忠，胡業(yè)勛.金融刑法的控制要強調(diào)謙抑原則[J].人民論壇，2010，（29）.
[6]趙秉志.當代刑事科學探索（下）[M].北京：北京大學出版社，2010：122.
[7]陳燦平.刑民實體法關(guān)系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.
[8]胡啟忠.金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例[J].中國法學，2009，（6）.
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟合同 審計檢查單
一、經(jīng)濟合同審計的理論與實踐背景
經(jīng)濟合同審計的目標是完善經(jīng)濟合同條款，避免潛在的經(jīng)濟糾紛，強化企業(yè)內(nèi)部控制機制，維護公司合法權(quán)益，提高資金使用效益。經(jīng)濟合同審計的內(nèi)容包括：合同簽訂過程的審計、合同履行過程的審計、合同變更與解除的審計、終止合同的審計及合同日常管理審計。經(jīng)濟合同前置性審計，能夠完善合同條款，有效保護公司權(quán)益。
二、“檢查單”方法在前置性經(jīng)濟合同審計的運用
在日常的經(jīng)濟合同前置性審計中，常見的合同主要為，采購買賣合同、房屋租賃合同、維修合同及與對公單位簽訂的制式合同。將買賣合同、房屋租賃合同、維修合同的主要審計內(nèi)容制成表格，以“檢查單”的形式，能夠提高審計效率與準確率。
（一）買賣合同
買賣合同是最常見、最重要的合同種類，單位常見的買賣合同包括：辦公家具、辦公用品、消防設備等采購。
（二）房屋租賃合同
房屋租賃合同在日常合同中較為常見，主要包括：辦公用房租賃、閑置房屋出租等。
（三）維修合同
建設工程施工合同及維修合同較為常見，特點標的額較高，主要包括與維修方簽訂的維修合同。
三、前置性經(jīng)濟合同審計的管理建議
（一）制定范本合同庫。
對于采購合同、房屋租賃合同、維修合同等常用合同制定范本，經(jīng)律師審核后納入合同范本庫。
（二）推進合同信息化管理。
將合同管理從簽訂到履行完畢的各個環(huán)節(jié)流程納入信息化系統(tǒng)，有效地利用軟件功能進行控制并提高管理效益。
（三）建立合同管理考核評價機制。
設置合理的業(yè)務考核指標體系，明確合同管理流程中的崗位責任制。對于合同的簽訂、履行、保管等各環(huán)節(jié)的管理情況進行考評，出現(xiàn)問題時客觀地分析原因，落實責任追究，形成良性的責任導向。
⒖嘉南祝
一、做好案件檔案工作的重要意義
1.為領(lǐng)導決策提供支持證據(jù)。案件檔案真實記錄了案件形成過程中的每一個環(huán)節(jié)和步驟，忠實反映了案件的軌跡和過程。這些證據(jù)材料以事實為依據(jù)，以法律為準繩，據(jù)有較強的說服力、借鑒力，為企業(yè)決策者及時了解企業(yè)經(jīng)營狀況，適時調(diào)整經(jīng)營策略，決策重大事項提供支持性證據(jù)。
2.為企業(yè)規(guī)范管理提供參考資料。案件檔案是企業(yè)依法治企和進行法制宣傳教育工作的全面反映，是檢驗一個企業(yè)依法規(guī)范經(jīng)濟行為、及時規(guī)避企業(yè)法律風險的重要憑證。通過對案件檔案的剖析，加強對案件檔案的學習和研討，可以對如何強化企業(yè)內(nèi)部管理、規(guī)范企業(yè)行為提出針對性對策，從而推動企業(yè)依法經(jīng)營，規(guī)避風險，為企業(yè)健康發(fā)展提供參考資料。
3.為企業(yè)訴訟工作積累經(jīng)驗。近期，一些國有企業(yè)由于案件檔案的缺失或不規(guī)范，使得企業(yè)在案件糾紛中，常常蒙受經(jīng)濟損失。前事不忘，后事之師，通過對案件檔案的整理與研究，可以總結(jié)訴訟案件中的經(jīng)驗與不足，為今后經(jīng)濟糾紛、訴訟案件積累經(jīng)驗，有利于識別企業(yè)在經(jīng)濟和訴訟活動中的諸多法律風險，并提出預防措施，從而使企業(yè)在經(jīng)濟糾紛中爭得主動權(quán)。
二、國有企業(yè)案件檔案的特點
1.案件類型多樣，數(shù)量大。以北京建工集團為例，截至2010年底，北京建工集團處理法律糾紛案件1000多件，結(jié)案600多件，涉案總金額上億元。其中有90％是通過訴訟方式解決，10％是通過仲裁方式解決。案件類型多樣，主要表現(xiàn)為：委托擔保貸款類；土地及房產(chǎn)權(quán)屬類，包括房屋買賣、房屋租賃等；合同類，主要包括施工合同糾紛、拖欠工程款、材料采購供應欠款、加工租賃費欠款等；勞動爭議類；人身傷害類；財產(chǎn)損失類等法律糾紛案件。
2.案件情況復雜，涉面廣。涉及到重大訴訟、仲裁糾紛案件，往往案情復雜，涉及面p-,包含多個法律關(guān)系。如建筑工程合同糾紛案中，工程總承包方與業(yè)主方、分包方、供應商等的債權(quán)債務關(guān)系復雜，涉及到多方的法律關(guān)系。很多案件經(jīng)過、反訴、撤訴、再訴，有的案件經(jīng)過調(diào)解后，達成和解協(xié)議，案件過程復雜，給歸檔工作帶來了很大難度。
3.案件時間跨度長，收集難。有些重大案件從到判決歷時多年，由于多方面原因，案件判決后多年，仍然沒有執(zhí)行完畢。如北京某公司拖欠建工集團工程款案，由于涉案金額巨大，案件歷時三年多的時間。如此長的跨度，給檔案收集管理提出了挑戰(zhàn)。
三、國有企業(yè)案件檔案管理中存在的問題
1.重視程度不夠，歸案意識薄弱。檔案工作涉及歸檔材料的收集、整理、移交、歸檔，依賴于該檔案形成的整個過程的所有人員：檔案形成部門領(lǐng)導、文件形成者、文件工作者、計算機技術(shù)專家等。目前，部分國有企業(yè)領(lǐng)導及員工對檔案管理的重視程度不夠，對案件檔案沒有提高到依法管理的高度，認為案件檔案工作可有可無，檔案意識淡薄，一些該歸檔的資料要么未保存或保存不全，企業(yè)案件檔案工作還處于被動從屬的地位。有的法務部門或承力、人為留用方便，將訴訟文件保存在個人手中，不愿將文件向檔案部門移交，個別單位的法務部門甚至以種種理由拒絕向檔案部門移交檔案，案件檔案遺失或缺失現(xiàn)象嚴重。
2.收集渠道不暢，影響歸檔質(zhì)量。案件檔案管理的復雜性決定了文件材料的收集要通過不同的途徑，涉及到不同部門。目前，對于檔案的收集與管理，有的部門自行保管，有的無人管理，有的配備了專(兼)職檔案人員，管理水平參差不齊。由于企業(yè)對檔案工作缺乏統(tǒng)一領(lǐng)導和集中管理，企業(yè)內(nèi)部缺乏必要的溝通協(xié)商和約束機制，檔案部門無法獲取全部信息，造成歸檔的文件材料不齊全、不完整，無法實現(xiàn)資源共享，也不能有效滿足利用者的服務需求。
3.專業(yè)水平不高，缺乏規(guī)范管理。目前，國有企業(yè)一些檔案人員既沒有經(jīng)過專門系統(tǒng)的檔案業(yè)務知識培訓，缺乏檔案管理的基本知識和技能，也對法律知識的掌握比較模糊，造成歸檔的隨意性大，缺少科學、規(guī)范管理，給檔案利用造成困難。同時，一些企業(yè)在檔案干部隊伍建設上不予重視，沒有解決檔案人員的待遇、地位等問題，檔案部門人員流失現(xiàn)象嚴重，檔案管理工作不能持續(xù)進行，檔案工作效果得不到充分發(fā)揮。
四、案件檔案管理的方法與對策
1.加強宣傳，提高認識，爭取領(lǐng)導重視。一是要大力宣傳《檔案法》，提高各級領(lǐng)導及有關(guān)人員的檔案意識，營造良好的檔案工作氛圍，要讓企業(yè)決策者充分認識到，案件檔案是企業(yè)發(fā)展的重要參考和憑證，是企業(yè)文化的重要體現(xiàn)，對企業(yè)今后的生存和發(fā)展有著極其重要的影響。二要通過多種形式，宣傳檔案工作的重要意義。筆者認為，可以通過組織人員編寫《經(jīng)濟糾紛(仲裁)案件選編》、《經(jīng)濟糾紛(仲裁)案件警示錄》、《經(jīng)濟糾紛(仲裁)案件檔案管理手冊》以及開展成果交流、咨詢服務等多種形式，為企業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟活動決策提供有益的參考，從而充分發(fā)揮檔案的作用；也可以通過案件檔案生動的利用實例，充分發(fā)揮案件檔案的效用，更好地為企業(yè)決策和管理服務，從而不斷提高企業(yè)對案件檔案的認識。
2.強化收集，疏通渠道，集中管理檔案。為了確保檔案收集渠道的暢通，北京建工集團對案件檔案變分散管理為統(tǒng)一管理，針對案件檔案的特點，檔案部門不再面向不同的職能部門進行收集，而是明確由法務部門負責案件檔案的收集、整理工作，減少不必要的中間環(huán)節(jié)。同時，為加快案件檔案的收集，建工集團要求案件承辦人員在案件受理后，即開始收集本案的各種案件材料，并加強跟蹤管理，在案件審理進程中隨時進行材料收集工作。案件辦結(jié)以后，要核查案件材料是否齊全完整，發(fā)現(xiàn)缺漏和法律手續(xù)不完備的，應及時補齊或補救。法務部門、檔案部門責任人要及時對案件檔案的真實完整進行審核，確認無誤后，雙方簽字，辦理移交手續(xù)。此外，北京建工集團還成立了案件檔案管理中心，配備了專業(yè)人員，不僅制定了相關(guān)制度，還嚴格遵守企業(yè)檔案管理流程，促進了案件檔案管理水平的提高。
3.建章立制，強化管理，加強監(jiān)督指導。建立健全規(guī)章制度是做好案件檔案管理工作的必要保障。為了加強案件檔案的管理，北京建工集團制定了《訴訟(仲裁)案件檔案管理辦法》，不僅明確了適用范圍，規(guī)定了管理機構(gòu)與職責，還構(gòu)建了案件檔案管理的動力機制和約束機制。為構(gòu)筑現(xiàn)代國有企業(yè)案件檔案管理動力機制，北京建工集團案件檔案工作緊貼企
業(yè)的需求，變企業(yè)發(fā)展的動力為企業(yè)案件檔案工作的動力，建立了有效的責權(quán)利機制、競爭上崗機制和職績考核機制，為企業(yè)案件檔案工作提供了活力。同時，北京建工集團要求企業(yè)的全部案件檔案在法務部門收集齊全后依法集中到檔案部門統(tǒng)一管理，集團檔案部門不斷加強對二級公司的指導力度，并將其作為檔案管理目標考核、年度檢查的重點，形成了有效的案件檔案管理的約束機制。
4.加強培訓，提高技能，提高隊伍素質(zhì)。為使案件檔案工作更好地適應企業(yè)發(fā)展和管理的需要，北京建工集團一方面建立有效的獎勵機制，解決了檔案人員的職級和待遇問題，提高了檔案人員工作的積極性，保持了案件檔案隊伍的穩(wěn)定。另一方面，還強化業(yè)務培訓，主要做法是：加強檔案隊伍綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，定期組織培訓，橫向覆蓋各部室，縱向覆蓋二級公司、分公司(項目部)，培訓覆蓋面達到100％，培訓時注意采取高效率的教學方式，比如理論傳授與學習操作相結(jié)合、自學與輔導相結(jié)合、專題講座與系統(tǒng)講解相結(jié)合，切實提高培訓的針對性、靈活性和有效性。及時開展練兵活動，把檔案管理與利用結(jié)合起來，使檔案管理更好地服務企業(yè)發(fā)展和管理。同時，檔案部門還和法務部門聯(lián)合，開展檔案知識、法律知識講座，不斷提高專兼職檔案人員工作能力和管理素質(zhì)。
原告在盧山縣城關(guān)老城大街經(jīng)營一家軍需用品商店。2006年10月24日,兩個案外人來到該店稱欲向其訂購1000套迷彩服,騙取了原告的信任。2006年10月25日,案外人引誘原告在被告下屬的盧山縣西關(guān)郵政局辦理了以“衛(wèi)述樺”為實名,賬號為XX2679的活期存款賬戶,同時辦理了賬號相一致的郵政儲蓄綠卡,存款10元。同日,案外人假冒原告的名字,用假身份證在被告的下屬人民路郵政支局辦理了賬號為XX2200的活期存款賬戶及相配套的郵政儲蓄綠卡,存款10元。后原告在向案外人出示辦理好的存折時,兩個存折被調(diào)換,調(diào)換后案外人以證明原告有履行合同的能力為借口,要求原告往存折上存款,結(jié)果當天原告在不知情的情況下將4萬元現(xiàn)金存入其所持的案外人開立并掌握密碼的存折賬戶上。同日,該4萬元存款被案外人持郵政儲蓄綠卡分四次提取,其中第一次在郵政儲蓄營業(yè)網(wǎng)點支取了3.5萬元,第二次跨行支取2000元,第三次跨行支取2000元,第四次跨行支取1000元。原告發(fā)現(xiàn)被騙后,立即向被告提出支付的請求,被告要求原告到公安機關(guān)報案,原告即向公安機關(guān)刑偵隊報了案,盧山縣公安局已立案受理,但至今未偵破。
一審法院依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條、《個人存款賬戶實名制規(guī)定》第五條至第七條、《中國人民銀行關(guān)于加強金融機構(gòu)個人存取款業(yè)務管理的通知》第一條、《人民幣銀行結(jié)算管理辦法實施細則》第九條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條之規(guī)定,判決如下:盧山縣郵政局于本判決生效之日起十日內(nèi)向衛(wèi)述樺賠償損失20000元及利息(利息按中國人民銀行規(guī)定的同期同類存款利率計付至還款完畢之日),駁回衛(wèi)述樺的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費825元,由原告被告雙方各自承擔一半。宣判后,盧山縣郵政局不服,提出上訴,但二審法院經(jīng)審理認為,原審認定事實清楚,適用法律正確,處理結(jié)果并無不當。
爭議焦點辨析
儲蓄機構(gòu)有無義務鑒別身份證真?zhèn)蔚呢熑?/p>
上訴人抗辯認為,原審判決上訴人承擔責任的主要理由是上訴人有義務審查開戶人身份證的真假,而根據(jù)中國人民銀行銀復(1999)44號《關(guān)于儲蓄存單、存折密碼更換手續(xù)有關(guān)問題的批復》(以下簡稱“批復”)規(guī)定,儲蓄機構(gòu)對儲戶提供的身份證只進行形式審查,不負有鑒別身份證真?zhèn)蔚呢熑巍?jù)此,原審判決上訴人承擔責任的理由不能成立。
值得注意的是,被上訴人抗辯的理由值得關(guān)注,盡管并不完全充分。該上訴人認為,首先,“批復”是中國人民銀行對上海分行《關(guān)于辦理儲蓄存款密碼修改手續(xù)等問題的緊急請示》的一個批復文件,批復具有鮮明的針對性,該批復是針對儲蓄機構(gòu)為儲戶更換存單、存折上的密碼時應履行手續(xù)的答復,并不涉及開戶問題,因此對本案不具有參考價值。其次,該批復是在1999年做出的,當時國務院實名制規(guī)定尚未出臺,銀行系統(tǒng)對身份證真?zhèn)蔚蔫b別手段也不夠完備,這樣的批復在當時是可以理解的。但是本案發(fā)生在2006年底,《個人存款賬戶實名制規(guī)定》已于2000年實施,如果銀行對存款人的開戶資料只做表面上的審查,那么就無法保證國務院關(guān)于實名制的規(guī)定能夠落到實處。最后,該批復與現(xiàn)行法律法規(guī)的精神相違背。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定:“商業(yè)銀行應保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯”。
即使一審法院基于以下規(guī)定的分析,也未必能夠清楚的得出銀行需對身份證進行實質(zhì)性的審查:《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定“商業(yè)銀行應保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯”。《個人存款賬戶實名制規(guī)定》第五條明確規(guī)定“本規(guī)定所稱實名,是指符合法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定,身份證上使用的姓名”。第六條規(guī)定“個人在金融機構(gòu)開立個人存款賬戶時,應當出示本人身份證件,使用實名”。第七條規(guī)定:“在金融機構(gòu)開立個人存款賬戶的,金融機構(gòu)應當要求其出示本人身份證件,進行核對,并登記身份證件上的姓名與號碼。他人在金融機構(gòu)開立個人存款賬戶的,金融機構(gòu)應當要求其出示被人和人的身份證件,進行核對,并登記被人和人的身份證上的姓名和號碼。不出示本人身份證件或者不使用本人身份證件上的姓名,金融機構(gòu)不得為其開立個人存款賬戶”。中國人民銀行的《關(guān)于加強金融機構(gòu)個人存取款業(yè)務管理的通知》第一條規(guī)定“辦理個人存取款業(yè)務的金融機構(gòu)在為儲戶開立具有通存通兌功能的賬戶(包括存戶、銀行卡戶)或基于已有賬戶申領(lǐng)銀行卡時,必須要儲戶出具有效身份證明(包括身份證、軍官證、護照等)和設置個人密碼”。《人民幣銀行結(jié)算管理辦法實施細則》第九條規(guī)定:“銀行應負責對存款人開戶申請資料的真實性、完整性和合規(guī)性進行審查”。
但是,作為儲蓄機構(gòu),我們應該看到,前述規(guī)定在一定程度上明確了銀行的審查身份資料真實性、合法性、有效性的義務。只是在何種程度上才可認定銀行盡職盡責,則是不夠明確。實際上,二審法院在二審裁判中也沒有辦法明確得出銀行對身份證真?zhèn)斡袑嵸|(zhì)性審查的義務,而是強調(diào)了有一定的“審查義務”。一旦發(fā)生有虛假身份證件的情形,法院就可能推定銀行未能盡職盡責。這也是本案法院堅持認定銀行有審核義務履行不當?shù)母舅凇Ｔ摬脹Q指出:“聯(lián)系上述法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定看,《個人存款實名制規(guī)定》第七條規(guī)定的,銀行在為存款人辦理開戶時,對存款人出示的身份證件盡管使用了“核對”一詞,但銀行在辦理與存折相對應的個人銀行結(jié)算賬戶、發(fā)放銀行卡時,對存款人出示的身份證件的真?zhèn)螒斢幸欢ǖ膶彶榱x務。正因為上訴人沒有盡到嚴格的審查義務,為他人提取被上訴人的存款創(chuàng)造了條件,提供了方便。因此,上訴人存在一定的過錯,其應當承擔相應的過錯賠償責任。故上訴人上訴稱其沒有義務審查開戶人身份證的真?zhèn)?不應當承擔任何責任的上訴理由不能成立,本院不予支持。”
“先刑后民”是否合理合法
是否“先刑后民”是儲蓄類詐騙案件中非常普遍的一種爭議焦點。“先刑后民”并非本案原告獨創(chuàng),也有司法解釋作為依據(jù)。最高法院頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定:“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件,公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑,并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的,有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查,認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān),并書面通知當事人,退還案件受理費;如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的,應當依法繼續(xù)審理,并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”基于此,上訴人抗辯認為,本案發(fā)生是因詐騙引起,但詐騙案件未偵破,具體的案情究竟是什么,無法得到有效印證,原審法院僅憑被上訴人的訴稱就認定事實證據(jù)不足。
值得注意的是,最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定:“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織,因不同法律事實,分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪的,經(jīng)濟糾紛案和經(jīng)濟犯罪案應該分開審理。”被上訴人則認為本案一審將民事糾紛案和經(jīng)濟犯罪嫌疑案分開,單獨審理侵權(quán)損害賠償民事糾紛案,保護當事人合法權(quán)益的行為是正確的。兩審法院均支持了被上訴人的主張。由此可見,“先刑后民”的理解并非絕對,對于是否為同一法律事實的解釋取決于法院。
類似案件的裁判可否作為抗辯依據(jù)
本案上訴人在上訴抗辯中直言不諱地指出,二審法院類似案件中曾經(jīng)有不同的裁決。即平尚市中級法院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決已判決儲蓄機構(gòu)無責任,本案也應但比照該判決處理。
但是上訴人疏忽了裁決基于的事實難免有一定的差異,而這一點正好成為被上訴人抗辯的重要理由。有趣的是,上訴人的抗辯還提出了更有影響力的案件來反駁上訴人,即《大洪報》2008年5月24日B25版以案說法《存折被掉包丟錢誰負責》所分析的案例和本案更為接近。此文對案例的一審、二審判決都有詳盡的評析,是一個面向全社會的以案說法,對本案二審判決有更大的參考價值。實際上二審法院也明確指出:上訴人提供的案例,即本院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決與本案有明顯的不同之處,故上訴人要求本案比照該案例進行判決的理由不能成立,不予支持。
從國內(nèi)司法實踐來看,即使同一法院的裁判也很難用于法院的裁判依據(jù),盡管有時此種主張可能有一定的效果,但是多數(shù)情況下不為法院所接受。
責任分配的比例如何確定
此類民事侵權(quán)糾紛的核心爭執(zhí)在于責任分配如何確定,而目前尚無具體的法律或司法解釋做出規(guī)定,而是由法院基于過錯大小的分析來自由裁量。一審法院認為被告在本次事件中存在一定過錯,應對原告的存款損失承擔一定責任。原告開戶的營業(yè)網(wǎng)點是被告下屬的西關(guān)郵政支局,案外人開戶的營業(yè)網(wǎng)點是被告下屬的人民路郵政支局,由于輕信及防范意識差,原告在存折被調(diào)換后沒有核對其所持存折上的印章,將款項存入案外人的存折造成損失,其亦應承擔一定責任。具體責任分擔以雙方各承擔50%為宜。二審法院肯定了一審法院的認定,即關(guān)于責任的劃分問題,原審依據(jù)本案的事實酌定上訴人與被上訴人各承擔50%責任并無不當。從國內(nèi)此類案例的裁判來看,有類似的五五分成的責任,也有三七開,四六開的案例。這種比例的確定,實無具體的標準,而主要取決于法官的自由裁量。
對儲蓄機構(gòu)的啟示
應對存款詐騙的糾紛案例,儲蓄機構(gòu)須注意以下幾點:
第一,儲蓄機構(gòu)必須嚴格履行開戶審核職責。從目前的監(jiān)管法規(guī)來看,尤其是實名制推行以來,開戶審核中的疏忽勢必導致銀行風險。從各種存款詐騙案例來看,絕大部分均系犯罪分子采取種種手段騙取儲戶信任后,利用儲戶的各種信息,偽造身份證明,騙取金融機構(gòu)開立存款賬戶或結(jié)算賬戶,然后詐取儲戶在儲蓄機構(gòu)的存款。為有效防范儲蓄存款合同糾紛的發(fā)生,儲蓄機構(gòu)需源頭上加強防范,嚴把開戶的審核關(guān),提高身份證明審核的技術(shù)手段。嚴格審核操作流程,為發(fā)生糾紛時積極舉證履行審核義務做好準備。
第二,不能過于依賴“先刑后民”的程序機制以及法院的既有判例。從本案來看,“先刑后民”的抗辯就被法院所拒絕接納了。銀行應該積極地抗辯,管轄的程序抗辯并不一定能夠取得法院的支持。實際上,近年來,一些理論性的探討已經(jīng)明顯傾向于否認“先刑后民”的主張。盡管法院的既有判例對法官裁判有一定影響,但是銀行不宜報過高預期,不能過分依賴法院借助已有判例來裁判。
第三,及時采取有效措施應對訴訟,積極抗辯,爭取司法機關(guān)的支持和理解。存款詐騙案件已經(jīng)受到社會各界的關(guān)注,法院對于此類案件的審理也比較慎重,銀行絕不可因為糾紛標的金額不高而有所疏忽。這類案例的對方往往是個人,他們會積極應對訴訟,而且法院對于個人和儲蓄機構(gòu)爭議,往往有扶持弱者的天然傾向。況且,此類案件最為關(guān)鍵之處在于證據(jù)的準備以及舉證責任的分擔問題,銀行如果不足夠重視,可能被賦予難于實現(xiàn)的舉證義務,從而導致銀行的主張無法得到法院的支持。
【關(guān)鍵詞】合同管理；問題；措施；石油企業(yè)
隨著社會的不斷進步與發(fā)展，合同管理已經(jīng)貫穿了任何一個企業(yè)管理的始終，并且儼然成為《合同法》的重要一部分，加強合同的管理才能更好的穩(wěn)定社會秩序，更好的完善社會主義市場經(jīng)濟體制，從而使合同管理在石油企業(yè)的管理中發(fā)揮重要的作用。
一、我國石油企業(yè)合同管理中存在的現(xiàn)實問題
1.由于實行專業(yè)化管理反而使得當下我國很多石油企業(yè)在合同管理的程序?qū)用嫔铣霈F(xiàn)問題。比如合同管理沒有遵照相應程序被執(zhí)行的時候，會使得石油企業(yè)的管理在某些方面受到社會中其他一些方面的影響，為了更好的推動石油企業(yè)發(fā)展，必須改善石油企業(yè)合同管理的秩序環(huán)境。2.因為很多不具有法人資格的一些團體或者機關(guān)人員私底下給別人去擔保，這也造成了非常嚴峻的經(jīng)濟損失。針對這種情況，必須采取相應措施制裁這種情況的發(fā)生，防止不具備法人資格的隨便為別人去擔保，尤其是貸款的擔保，往往造成后期無法償還貸款，造成嚴重的經(jīng)濟損失，甚至是成為刑事犯罪。3.某些石油企業(yè)在實行專業(yè)化管理后，人員減少，任務繁重，導致了后期一些緊急項目實行先開工再立項，項目進行一半時才開始補簽合同，這已經(jīng)違背了合同管理的正確流程，直接影響了企業(yè)整體的成本控制和企業(yè)合同管理，給企業(yè)的發(fā)展造成嚴重影響。
二、石油企業(yè)管理中合同管理的作用非常巨大
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，合同管理在一定程度上對企業(yè)經(jīng)濟能夠更好的管理起到了劑的作用。1.加強企業(yè)合同管理，提高合同的履行率。通過這種方式可以提升企業(yè)的形象，提高企業(yè)信譽。任何一個企業(yè)簽訂合同都是合作的第一步，關(guān)鍵是后期如何履行合同內(nèi)容，做到言行一致，不違背合同要求同時努力完成客戶每一個要求，這是一個企業(yè)生存根基。2.加強企業(yè)合同管理，在某些層面上還可以為企業(yè)帶來更大的經(jīng)濟效益，提高企業(yè)的專業(yè)化。我國很多石油企業(yè)實行的是經(jīng)濟合同管理形式，使企業(yè)經(jīng)濟效益得到提高，同時也提高了工作效率。3.加強企業(yè)合同管理，可以讓企業(yè)有法可依，有章可循，及時的解決合同中的一些問題，避免了不必要的經(jīng)濟損失，這樣也間接為企業(yè)帶來經(jīng)濟利益。4.加強企業(yè)合同管理，避免經(jīng)濟糾紛，我國經(jīng)濟合同糾紛比較多，很大的一部分原因是沒有很好的對企業(yè)合同進行有效合理管理，比如由于一些不完善的合同條款或者因為內(nèi)容表達不清楚引起的糾紛，都造成了很大的經(jīng)濟損失。所以必須更好的掌握一些合同管理的相關(guān)知識，提高法制觀念，自覺地履行合同內(nèi)容，這樣才能有效的避免或者減少經(jīng)濟糾紛，維護企業(yè)合法權(quán)益，為企業(yè)帶來更大的經(jīng)濟效益[1]。
三、石油企業(yè)加強合同管理的措施與手段
為了充分發(fā)揮合同管理在石油企業(yè)管理工作中的作用，必須建立完善一套合理的、科學的、強有力的合同管理體系。1.領(lǐng)導起到帶頭作用，領(lǐng)導的重視程度是整個管理工作中的關(guān)鍵。企業(yè)的領(lǐng)導干部應該努力學會依法管理企業(yè)，帶頭學法，守法，依法辦事。對于合同的簽訂領(lǐng)導應該給予高度的重視，對于一些特殊重要合同，必須要親自參與審批才可簽訂。2.定期的組織人員培訓相關(guān)法律法規(guī)知識，特別是經(jīng)營管理人員，讓其熟悉合同的法律法規(guī)，成立企業(yè)法律機構(gòu)或者聘請外界律師擔任企業(yè)法律顧問。3.建立完善的合同管理體制，培養(yǎng)高素質(zhì)的合同管理專業(yè)人員。石油企業(yè)都應該以總經(jīng)濟師為核心建立相應的經(jīng)濟合同管理機構(gòu)，同時配備專業(yè)的合同管理人員。配備的人員必須經(jīng)過專業(yè)培訓，并且經(jīng)過考核過關(guān)持證上崗，依次來保障合同管理人員的綜合素質(zhì)。4.推行完善合同規(guī)范模板，嚴格把控簽約環(huán)節(jié)。石油企業(yè)在自覺履行合同的同時，應該建立完善的保障體系。完善合同規(guī)范模板，加強自身合同管理，保障簽約合同質(zhì)量，保障簽約合同條款內(nèi)容合法。5.加強完善相關(guān)企業(yè)制度，石油企業(yè)必須建立自己的一套切合實際的合同管理制度，規(guī)范石油企業(yè)的合同管理制度；對于合同的簽訂必須依據(jù)建立的管理制度，做到有章可循，不能盲目無依據(jù)的隨意簽訂合同，這樣也促進了企業(yè)的相關(guān)程序順利進行，間接的保障了石油企業(yè)的正常運行，為石油企業(yè)的發(fā)展提供了制度保障。6.為了防止一些企業(yè)利用合同漏洞進行詐騙，當今社會存在一企業(yè)或者團體專門利用簽訂合同的漏洞來詐騙，獲得非法經(jīng)濟利益，所以石油企業(yè)必須采取強有力的措施。首先石油企業(yè)必須認真審查對方的履約能力、主體資格、生產(chǎn)能力、業(yè)務范圍、技術(shù)能力及資金財產(chǎn)狀況，辨別對方提供有關(guān)材料的真實性；其次，對于特殊特別是金額較大的合同經(jīng)濟來往，如果沒有充分的了解對方情況，不可以輕易進行交易，應該通過其他渠道去了解對方，比如可以通過派人查詢或者電函查詢對方上級主管部門，確保充分了解對方的誠信及經(jīng)營情況；最后，對于合同中的內(nèi)容及條款必須表達清楚，不可以含糊其辭，避免后期造成不不用的麻煩，引起經(jīng)濟糾紛，給企業(yè)帶來經(jīng)濟損失[2]。結(jié)語綜上所述，合同管理在石油企業(yè)管理中的地位非常重要，針對當前石油企業(yè)合同管理存在的現(xiàn)實問題，一定要充分認識并了解其重要性，意識到石油企業(yè)加強合同管理的重要作用。
參考文獻：
