時間：2022-08-08 03:41:45
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保險合同是保險人（保險公司）和投保人（公民、法人）之間關于承擔風險的一種民事協議。根據此協議來明確投保人與保險人之間的權利義務關系，即由投保人向保險人繳納保險費，保險人則應在約定的保險事故發生后，對事故造成的財產損失承擔經濟賠償責任，或者在約定的人身保險事件如被指定的人死亡、傷殘、疾病出現時，或期限屆滿如達到合同約定的年齡時，履行給付保險金的義務。因而，保險合同的有效訂立問題關系重大，只有保險合同有效訂立之后，才能實現保險的目的和意義。
保險合同的有效訂立，即意味著訂立的保險合同對雙方當事人產生法律約束力，當事人必須嚴格履行保險合同，否則除法定例外以外，必須承擔違約責任。因而，保險合同的有效訂立事實上包括兩個方面：一是雙方商定了保險合同的條款，即保險合同已經成立；二是保險合同對雙方發生法律約束力，即保險合同生效。但是在我國保險法理論與實踐中，對保險合同的成立與生效問題爭議頗多，一方面是合同的成立與生效本身內涵有待澄清，另一方面則是涉及到構成二者的要件問題多與保險費交納、保險單簽發等實際問題密切相關，尤其是在保險實務中往往因立法的技術問題而使標準難于統一，造成許多賠付的糾紛。鑒于此，本文將對保險合同的有效訂立問題作簡要的探討。
一、保險合同的含義及特征：
所謂保險合同是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。它是經濟合同的一種,與其它合同一樣,是當事人之間意思表示一致的結果。它是通過一方提出要約,另一方對要約表示承諾而成立的。其特征是,合同成立需要一個過程,而不是合同雙方當事人同時在一個合同上簽字、蓋章。下面，我想談的是關于保險合同的成立。
1.保險合同成立的含義：
在保險業務處理過程中,一筆保險業務,在投保人提出要約后,保險人要對要約內容進行審查,以決定是否承保。審查結果有三種,一是保險人拒絕承保;二是保險人有條件承保;三是保險人無條件同意承保。第一種情況是保險人拒絕承保,因此投保人與保險人之間不產生任何保險合同關系。第二種情況是保險人針對投保人的投保要約而提出反要約,經投保人承諾后,保險合同才能成立。第三種情況是投保人向保險人提出保險要約,保險人對該項要約無條件地予以承諾,則保險人與被保險人之間就達成了協議,成立了一項對保險人與被保險人都具有法律約束力的合同——保險合同。
實踐中,投保人的要約是以標準化了的投保單形式提出的。投保單經投保人如實填寫交付給保險人,就成為投保人表示愿意與保險人訂立保險合同的書面要約。投保單上應載明涉及保險合同的主要內容,如財產保險合同中的保險標的、座落地點、保險金額、保險責任及責任期限等。人身保險合同應包括被保險人姓名、年齡、職業、健康狀況、保險期限、受益人姓名、保險金額等項。投保單送達保險人時,就產生要約的效力。
對于保險人來說,收到了投保人的投保單,并不一定當然接受了或當然要接受投保人的要約。保險人還要仔細審查投保單的各項內容,對于人身保險來說,投保人(被保險人)還可能按照保險人的要求而進行體檢,通過這些程序,保險人才能決定是否完全接受投保人的投保要約。如果保險人經過審查投保單內容后,完全同意投保人的投保要約,那么在同意承保之日,保險合同就成立。什么叫“同意承保”?同意承保必須是書面的,是指保險人無條件接受投保人的投保要約。如果保險人在投保單上簽章同意接受投保要約,那么不管保險人是否已簽發保險單,均不影響保險合同的成立。如果保險人沒有在投保單上簽章,而是以保險單的形式來表示同意接受投保要約,那么保險單的簽發就非常重要。保險人簽發給投保人的保險單內容與投保人填具的投保單內容不同(哪怕是細小的不同),這一保險單就不能說是保險人對投保人投保要約的承諾,而應該是保險人向投保人提出的一個新要約。如果這一新要約(以保險單形式)送達投保人時,投保人沒有任何異議并完全接受,那么這一保險單就是保險合同的憑證,約束保險人與被保險人。
需要指出的是,一些人認為保險單就是保險合同,這種觀點是錯誤的。保險單不是保險合同,它只是保險合同成立的證明。如果保險人在投保人填具的投保單上簽章同意無條件承保,那么保險合同就成立,保險人據此簽發保險單給投保人,只證明保險人與投保人間已存在保險合同關系。此時,如果保險人不簽發保險單給投保人,并不影響投保人與保險人間的權利義務關系。有些情況下,保險人沒有直接在投保單上簽章同意承保,而是以保險單的形式表示同意承保,那么如果保險人沒有簽發保險單,就不能證明保險合同已經成立。這種情況下,保險單的簽發與否對投保人十分重要。
對于保險人完全同意投保人投保要約而又沒有在投保單上簽章時,保險人應該何時簽發保險單來確定并證明保險合同已經成立,我國《保險法》沒有明確的規定。《保險法》第12條規定:“……保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證,并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。”保險合同是書面合同,何時簽發保險單或保險憑證對投保人來說是非常關鍵的。如果投保人提出的投保要約是不可撤銷的,那么對投保人提出投保要約后的承諾就要有時間上的明確限制,“及時”是一個多長的時間概念?容易引起糾紛。雖然保險人為了提高聲譽及工作效率,會盡早簽發保險單給投保人,但畢竟沒有從法律上予以限制。筆者認為這是立法的一個缺陷,目前的法律規定對投保人是不利的。因此建議立法上對投保要約的撤銷時間及保險人對投保要約的承諾時間作出明確的規定。
2.保險合同成立的要件
保險合同是一項民事行為，而且是一項合同行為，因而，保險合同不僅受保險法的調整，還應當受民法和合同法的調整，所以，保險合同的成立一定要符合民事法律行為的要件和合同的成立要件。
我國合同法第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。”我國《保險法》第十二條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。”依照這一規定，保險合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保險要求；其二，保險人同意承保；其三，保險人與投保人就合同的條款達成協議。這三個要件，實質上仍是合同法所規定的要約和承諾過程。因此，保險合同原則上應當在當事人通過要約和承諾的方式達成意思一致時即告成立。
3.保險合同成立前存在的問題
從投保人提出投保要約到保險合同的成立,需要一段時間。在這段時間里,可能發生風險,使財產或人身遭受損失。從法律角度看,如果風險或損失發生在保險合同成立前,保險人是不負任何責任的。但是,由于風險或損失發生在承保過程,投保人此時就可能會向保險人索賠。這應該不是一個保險的問題,但保險人還得依法處理這些問題。
A投保要約前或投保要約時,標的已發生風險或損失,但投保人繼續投保的。對于這一情況,保險人如果知道,就不應接受要約并簽發保險單,即使保險人在不知道的情況下簽發了保險單,保險合同也是無效的。因為這一所謂的保險合同,是在投保人采取欺詐手段情況下達成的,是無效的合同,不能約束保險人。我國《刑法》把投保人故意虛構保險標的,騙取保險金的行為,作為一項犯罪來懲罰,可見這種行為的后果是非常嚴重的。
B.投保要約后,保險人同意接受要約前,標的發生風險或損失。對于這種風險或損失的發生,保險人不負任何責任,即使保險人因不知情而承諾并簽發了保險單也一樣,因為保險合同不存在或無效。《保險法》第2條規定:“本法所稱保險,是指投保人根據合同約定,向保險人支付保險費,保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任,或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。”從這一規定可以看出,保險人所承保的風險是可能發生的風險,如果已經或必然發生的風險,是不能作為保險標的進行保險的。前已述及,對于保險人承諾作出的時間沒有明確的規定,因此從現有法律規定看,只能依據保險人承諾作出或保險單的正式簽發作為合同成立的標志,并以此作為責任劃分的界限。
C.預收保費與保險合同的成立。《保險法》第13條規定:“保險合同成立后,投保人按照約定交付保險費;……”從此可以看出,保險合同的成立與保險費的交付是獨立的,保險費在保險合同成立后按照合同約定交付。人身保險在承保過程中,存在預收費用的問題,比如體檢費預交,等額于保險費的金額預交,并規定在保險人同意承保時,預交的費用自動轉為保險費。這種預交費用的做法是人身保險所特有的,因為《保險法》第59條規定:“保險人對人身保險的保險費,不得用訴訟方式要求投保人支付。”為了防止保險合同成立后,保險人承擔了風險而投保人沒有支付保險費的情況發生,保險人要求投保人預交有關費用,沒有違反法律規定。保險人預收了有關費用,不能作為認定保險人已經接受投保人投保要約的根據。保險人是否已接受投保要約,唯一的標準是保險人是否同意承保或者已簽發保險單。
二、保險合同的生效
1.保險合同生效的含義
保險合同的“生效”與“成立”是兩個不同的概念。保險合同的成立，是指合同當事人就保險合同的主要條款達成一致協議；保險合同的生效，指合同條款對當事人雙方已發生法律上的效力，要求當事人雙方恪守合同，全面履行合同規定的義務。保險合同的成立與生效的關系有兩種：一是合同一經成立即生效，雙方便開始享有權利，承擔義務；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附條件成立或附期限到達后才生效。
2.保險合同生效的要件
《中華人民共和國民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”《中華人民共和國合同法》第九條規定，“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。因而，保險合同若要有效訂立，當事人必須具備相應的締約能力，并在保險合同內容不違背法律和社會公共利益的基礎上意思表示真實。
3.保險責任的開始
保險合同成立后,保險責任并不一定同時開始,兩者可以是不同的。《保險法》第13條規定:“……保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。”因此保險合同成立后,保險人并不一定立即承擔保險責任,如果保險責任約定在某一時間開始,那么在此約定時間開始后,保險人才按保險合同的規定承擔責任。在財產保險方面,保險人最頭痛的是,保險單簽發后或者保險責任生效后,投保人拖著不交保險費,如果發生保險事故,投保人就趕緊去交費,沒有發生保險事故,最好是永遠不交保險費給保險人。這種情況下,保險人承擔了風險,投保人得到了保障,但又不交保險費,是極不合理的,保險人沒有保險費收入,怎么實現保險的保障功能?《保險法》規定可以約定保險責任的開始時間,對于保險人和被保險人都是公平合理的。為了減少應收保險費,又承擔保險責任的風險,保險人可以在保險單的特別約定欄內,注明“保險責任自投保人交清本保險單規定保險費時開始”。這樣,即使保險合同成立了,但保險責任卻要在投保人交清保險費時才開始,在此之前,如果投保人發生財產或人身損失,保險人是不負責任的。
三、與保險合同有效訂立有關的幾個問題
當事人簽訂保險合同有相當一個過程，大致包括：（1）投保人的申請，填寫保險單；（2）投保人與保險人商定支付保險費的方法；（3）保險人審查保單，決定接受投保后即在投保單上簽章；（4）保險人出具保險單。那么，在此過程中出現的保險單、交納保費等行為與保險合同的有效訂立是什么關系哪？
1.保險單與保險合同有效訂立之間的關系
《保險法》第十二條規定，“保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容”。目前對保險單的簽發問題，理論上大體有三種主張：肯定說認為保險單是合同成立的必要條件；否定說認為投保人與保險人就合同條款達成協議后合同成立，保險單只是合同成立的證明文件；第三種主張則認為保險單的簽發是保險合同成立后保險人的義務，實際上也是否認保險單作為合同成立的要件。實務上，這一問題往往涉及到保險單簽發之前的保險事故發生，是否要由保險人承擔責任的問題。眾所周知，從法律上講，保險單并非保險合同本身，而是保險合同成立的證明或稱書目憑證。從前文分析可知，保險合同當事人通過要約和承諾的過程就某項保險業務達成協議以后，就意味著保險合同已經成立，至于保險單是否簽發，則不影響有關賠償責任（除非雙方當事人約定以簽發保險單作為保險人承諾的唯一形式）。我國合同法第四十四條也規定，“依法成立的合同，自成立時生效”。而且，保險單簽發是由保險人控制主動權，若以保險單簽發作為合同成立要件，勢必加重投保人的劣勢地位，難以發揮保險的經濟保障功能。
國外立法例對保險合同成立是否以保險單為要件有相似規定：保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束。
2.繳納保費與保險合同有效訂立之間的關系
《保險法》第13條對保險合同當事人雙方的權利義務是這樣規定的：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”。這條規定使人對保險合同的生效產生了分歧：一種意見認為保險合同屬于實踐合同，只有保險費交納之后方生效；另一種意見認為保險合同是諾成性合同，只要雙方經過要約和承諾階段，保險合同即告成立生效。筆者認為，依據我們關于保險合同成立和生效要件的分析，保險合同屬于諾成性合同，它的成立不以交納保費為要件。如果當事人約定，保險合同須至保險法交清時才生效，那么這只是當事人約定的保險合同何時生效的一種附加的延緩或停止條件而已，與保險合同的成立是兩個概念。更何況，投保人交納保費和保險人承擔保險責任是保險合同成立后雙方各自獨立承擔法律規定的義務，兩者是并列關系，而非因果關系。保險合同成立后，投保人承擔按照約定交納保險費的義務；同時，保險人按照約定的時間開始承擔保險賠償或給付責任的義務。因而，交納保費不是保險合同有效訂立的要件。
3.保險利益原則與保險合同有效訂立之間的關系
保險利益原則作為保險法的一項重要原則，其作用在于能有效地消除賭博的可能性和防止發生道德風險的發生。保險利益原則是指投保人對保險標的應具有法律上承認的利益。我國《保險法》第11條第1、2款規定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。”因而，現行保險法將保險利益作為保險合同的一個效力要件。但是，如果投保人在投保時具有保險利益，而后在保險合同存續的某一期間喪失保險利益，而在以后的某一時間又取得保險利益，如此反復幾次，是否保險合同也在有效和無效之間來回反復？這勢必造成不合理的麻煩。因而，有人從現代保險的發展角度，認為保險利益不是保險合同的生效要件，而是保險損失補償原則起作用的要件。筆者認為，從現行法角度考慮，保險利益原則作為保險合同有效訂立的要件是勿庸置疑的，也是必須遵守的。但從財產保險的發展角度，將保險利益原則排除在保險合同的生效要件之外，將其作為保險補償和賠償的前提和條件，也未嘗不是一個好的方向。因為隨著現代保險業的發展，人們對財產保險利益有了更為深入的理解，財產保險的目的在于填補被保險人所遭受的損害，保險利益原則要求被保險人在保險事故發生時對保險標的必須具有保險利益。投保人對保險標的是否具有保險利益并無實際意義，而且要求投保人對保險標的具有保險利益還會增加實務上的困擾。但對人身保險合同而言，人身保險利益在訂立保險合同保險單生效時必須存在，否則保險合同無效。但是在被保險人死亡時，保險利益是否存在對保險合同的效力不發生影響，因為人身保險合同并非填補損害的合同，投保人對被保險人具有的保險合同生效時的利益對人身保險合同是必要和不可缺少的。
結論：
1.保險合同的訂立和生效是兩個不同的概念。一般而言，保險合同的當事人在通過要約和承諾的方式就保險事項達成意思一致時即告成立；并在符合法定要件的情況下，成立后即告生效，除非法律或合同另有規定。
2.保險單僅僅是保險合同的書目證明，并不是保險合同有效訂立的必備條件。保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束。
根據《民法典》第一百四十三條，具備下列條件的民事法律行為有效：
(一)行為人具有相應的民事行為能力;
(二)意思表示真實;
【法律依據】
《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
曹玉河與楊永新口頭言明，曹投資設備及流動資金，楊提供場地，合伙開辦石子加工廠，投資成本收回后，設備為共有。開業時，曹投資了53000元。合伙經營一段時間后，曹要求退伙，楊同意曹退伙，并支付曹1萬元。后曹與其妻曹懷，楊與其妻常民一起達成書面退伙協議。該協議內容為：“石子廠現有設備歸楊永新所有，但楊必須支付曹2萬元，已支付1萬元，下欠1萬元到年底清完。”該協議的落款甲方由曹之妻曹懷簽名，乙方由楊之妻常民簽名。其后，曹向楊催要該筆退伙費，楊以該協議不是自己簽名為由拒付，曹起訴到法院。
法院經審理判決該退伙合同為有效合同，楊永新應支付曹玉河退伙合同之債。本案中楊永新之妻常民雖然沒有權簽訂合同，但是，因常與楊為夫妻關系，簽訂協議時楊永新在場，楊未對常的行為作否認表示。曹氏夫婦有理由相信常的行為為有權。且曹主觀上是善意的，所簽合同并沒違反法律、法規規定。因而該退伙協議屬有效合同。楊應按協議約定支付曹退伙合同之債。
本案所涉及的曹懷和常民的行為實質上均系表見行為。所謂表見，是指行為人雖無權，但因被人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有權的表面特征。簡言之，即本無權，但表面上卻足以讓人相信其有權而按有權對待的行為。表見實質上屬于廣義的無權，是無權的一個特殊例外情況。無權非經被人追認不發生的效果。而在表見情況下，將直接發生的效果，無須被人追認。對此，合同法第四十九條規定：行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。
可見，表見的特征有以下幾個方面：一是行為人的行為為無權；二是相對人有理由相信行為人有權；三是相對人主觀上須是善意；四是所簽訂的合同應具備合同有效的一般條件：即不違反法律、法規規定，相互之間無欺詐、協迫行為，合同內容不損害國家、公共利益。本案中，常民、曹懷的行為即符合表見的特征。盡管常民、曹懷系無權簽訂了退伙協議，但楊永新、曹玉河簽協議時都在場，均知道其妻以本人名義簽訂協議而不作否認表示且已實際履行。他們相互之間也均認為對方有權。加之簽訂協議也是在曹、楊雙方先對石子廠的財產進行清算后進行的。從主觀上看是善意的，從形式和內容上看，也無其它的違法和過失。因此，曹懷、常民在退伙協議上的簽字為有效民事行為，直接產生效果。該行為均應由其雙方的被人曹、楊二人負責。
原告某通信集團有限公司遠大分公司訴稱：平安靜苑小區綜合樓開發過程中,*年8月18日與被告鵬程房地產開發有限責任公司簽訂了平安靜苑小區三棟住宅樓的通信管線施工協議，原告某通信集團有限公司遠大分公司與被告鵬程房地產開發有限責任公司協議約定：原告分三次投資15萬元，由被告進行平安靜苑小區內通信暗配管線的施工。并約定此線路由原告獨家享有產權和使用權，若被告一方違約，則賠償給原告所有投資協議中價款的2倍。原告第一期投資到位后，被告嚴重違約，又將平安靜苑小區的獨家暗配權轉給其他通信企業使用，雖然被告返還了投資款，但被告的違約行為造成原告不能接入使用已投資的暗配通信管線，給原告造成了重大經濟損失。原告要求被告按協議的約定承擔違約責任。
被告鵬程房地產開發有限責任公司辯稱：雙方簽訂的平安靜苑小區通信管線施工協議在履行過程中，由于大多數小區業主對鐵通業務獨家暗配均表示不滿，為了不影響小區住宅的銷售，無奈之下被告鵬程房地產開發有限責任公司將原告某通信集團有限公司遠大分公司先期投資的5萬元予以返還，我方提出了解除合同，原告也出具了收據。在原告收到該款時，該協議已經協商終止履行，況且雙方的協議侵犯了業主的利益，屬無效合同，原告的訴訟請求應依法駁回。
[意見分歧]：
針對此案中雙方當事人的矛盾焦點，產生了三種不同的意見：
第一種意見認為，協議有效，因為原告方為了充分開展通信業務，為被告開發的項目進行了大量投資，而被告為了節省投入，雙方的協議在當事人的真實意愿下簽訂的，應為有效，至于第三人——小區業主在購樓過程中，如因為通信設施問題達不到滿意，可以放棄購買該小區的住宅，另外業主如對某通信集團有限公司獨家暗配不滿，可以選擇其它方式設置通信線路，原、被告雙方的合同行為屬對合同雙方的約束，合同應為有效，原告要求被告承擔違約責任的請求合理合法，應予支持；
第二種意見認為，雙方的協議無效，因為原告要求被告在施工過程中對平安靜苑小區通信獨家暗配，就說明被告建設的小區不允許第二家電信企業采取暗配的形式進行通信施工，必然影響到其它企業正常的經營，更影響了小區居民的通信設施的選擇權，如不采取通信設施暗配方式，又極大地影響到小區建設的美觀，這一約定將嚴重影響案外第三人的合法權益，又屬不正當競爭行為，必然歸于無效，因此應駁回原告的訴訟請求。
[評析]：
筆者認為，原、被告之間的通信管線施工協議約定由原告對小區的三棟住宅樓獨家暗配，損害了第三人利益，屬無效合同。《中華人民共和國合同法》第五十二條規定有下列情形之一的，合同無效：……，（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。此款的規定闡明了無效合同的違法性，這里所談的違法性是指合同違法了法律的強制規定或公序良俗，如果法律賦予其效力將損害權利人和社會的利益。
依無效合同的立法宗旨，無效合同因當事人違反國家利益、社會利益，因而不論當事人的合同意愿如何，合同法規強制規定此類合同為自始無效，因為對“第三人”的利益損害，將直接導致對社會利益的損害，本案中合同雙方的行為將業主的權利進行了限制，不屬正常的商業競爭行為，而是通過工程建設工作中的獨家暗配權的約定，迫使業主在不知情的情況下，購買房屋后增加了使用某通信集團有限公司通信設置的極大可能性，排除了當事人的自主選擇的空間，此約定既屬不正當競爭行為，又侵犯了業主的合法利益。可以說我國法律規范中，關于無效合同制度體現了合同的內容或形式的合法性。
論文關鍵詞 電子合同 有效性 法律問題
2013年被視為“互聯網金融元年”，各類互聯網金融服務平臺推出的各種創新產品，大量吸引了人們的眼球。通過互聯網技術手段實現無紙化金融交易成為現代最火爆經濟的重要交易方式，電子合同的應用達到空前高度。
在我國《合同法》中，將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、中止民事權利義務關系的協議。對合同的形式也規定為：當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。因此，電子合同也應納入合同法的規則范圍。但是，電子合同多個方面都與傳統書面合同存在很大區別，電子合同的當事人履行合同所確立的權利義務，不可避免會因電子合同區別于書面合同的特點而發生糾紛，鑒于以上爭議，電子合同效力的認定，顯得尤為重要，既是解決糾紛的最佳辦法，也是保護合同當事人主體權益的最優方式。
一、電子合同的定義
電子合同，一般來說既是指電子商務合同。《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》明確了數據電文的定義，即是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真；美國《統一電子交易法》規定的“電子方式”“合同”為：指當事人采用電學、數字、磁、光或相關手段技術根據本法訂立的協議產生的全部法律義務；我國《電子簽名法》則規定：數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接受或者儲存的信息。
綜上，我們可以將電子合同定義為：電子合同雙方或多方當事人通過網絡技術手段以電子的形式達成的設立、變更和終止民事權利義務關系的協議。
二、電子合同有效性爭議熱點
（一）未成年人簽訂的電子合同
傳統的合同簽訂，當事人雙方是基于面對面的情況，而互聯網金融下，電子合同的簽訂則不需要當事人雙方見面即可完成，這就意味著簽訂合同的雙方當事人在訂立合同之前或訂立合同之時或許從未謀面，若簽訂電子合同的乙方當事人不具有民事行為能力人或屬于限制行為能力人，另一方當事人基本不可能知道相關情況從而中止合同訂立。在電子合同訂立以后，一方當事人按約定履行合同，但最后卻可能因為合同另一方當事人主體資格不符而導致合同歸于無效。這樣顯失公允的交易，不僅給履約方造成利益損失，而且也不利于我國互聯網金融的發展。
此種情況下電子合同的順利簽訂，一般基于以下方式：一是未成年人通過其父母或其他完全民事行為能力人的賬號完成電子合同的簽訂；二是互聯網金融服務平臺的電子交易限制沒有特定的障礙設置；三是未成年人所具有的民事行為能力已接近成年人水平。
在實踐中，未成年人簽訂電子合同的案例層出不窮，合同不能正常履行是導致糾紛的主要原因。
（二）存在瑕疵的電子合同
傳統合同的訂立方式，一般是由合同雙方當事人在同一時間同一地點簽字或簽章，這種合同訂立方式便于確定合同當事人的真實身份，從而確認合同的簽訂是當事人的真實意思表示。然而，在網絡上訂立的電子合同，因不存在傳統的紙質介質，使得傳統交易中用于識別當事人身份的簽名或簽章方式無法適用，而需要依托于電子簽名技術。
我國《電子簽名法》對電子簽名與認證進行了明確規定，驗證服務商提供的電子簽名服務在認定電子合同有效性的問題上具有舉足輕重的作用。但是，電子簽名的驗證服務商在從事服務過程中，也面臨著潛在風險，包括：驗證服務商因運用技術不當致使數字記錄丟失；驗證服務商對客戶信息未進行嚴格審查或程序行使履行不完全致使證書含虛假陳述；驗證服務商未經過合理適當的辨別而中止或撤銷證書；電子服務商內部工作人員制作虛假證書或涂改證書記錄；驗證服務商因運營問題導致其服務難以維持等。如果出現上述情況，使用有瑕疵的電子簽名簽訂電子合同，其效力應當如何判定，對于電子簽名人因此遭受的損失，誰來承擔相應責任，我國現行法律規定的責任承擔方式是否公平等等都成為電子合同糾紛產生的原因。
（三）非人為因素導致的電子合同內容錯誤
電子合同的簽訂與電子技術的應用密不可分，而電子技術在實際運行過程中也并非完美無瑕。電子合同不同于書面合同的一大特點就是，合同雙方當事人異地簽訂合同。合同一方當事人在網絡上發出要約，另一方當事人在網絡上做出承諾，進而簽訂合同。那么，在網絡交易過程中，合同雙方當事人不可能同時看到合同的內容。電子合同需要在網絡上傳送，才能到達另一方當事人。在電子合同傳送過程中，難以避免的，可能會因計算機系統錯誤、自動電文系統錯誤等原因導致合同內容的更改，這時所簽訂的電子合同往往是當事人意思與表示的不一致，而電子合同提交后，另一方當事人善意地相信了被更改過內容的合同，做出了承諾，那么，在這種情況下，電子合同的效力又該如何認定。
在電子技術錯誤情況下所簽訂的電子合同，其體現的內容并非當事人真正的意思表示，當事人也不能控制，但是這種情況下，當事人所做出的意思表示是真實的，只是因為電子數據在傳輸過程中發生了錯誤，從而導致相對人所接收到的信息與表意人的真實意思不一致，從而產生糾紛。
三、電子合同有效性認定
（一）未成年人簽訂電子合同的效力認定
基于互聯網的特點，在互聯網金融交易中，不可避免會出現未成年人簽訂交易合同的行為，對合同的有效性，建議通過以下方式進行認定：
一是對未成年人簽訂的純獲利益的電子合同，不應當因為未成年人的民事行為能力有限而予以否定。此類基于雙方當事人意思表示一致而簽訂的由未成年人純獲利益的電子合同，應從保護未成年人、鼓勵未成年人的角度出發，認定為有效合同。
二是互聯網金融企業可以通過設置輸入身份證號、銀行帳號、填入出生年月日、填入與銀行賬號或身份證號綁定的手機驗證碼等技術手段，防范未成年人的交易行為。通過采用以上技術障礙手段，如果未成年人仍能完成合同簽訂或獨立交易成功，則說明未成年人從事實上滿足了《合同法》中關于合同訂約當事人應具備相應的民事權利能力和民事行為能力的條件。因此，對于此類由未成年人簽訂的合同，法律應該視其為有效合同。
三是對于未成年人簽訂的金額特別巨大、合同標的物與未成年人的生活無顯著關聯的電子合同，如購買名人字畫、珠寶玉器等，則可以認定該電子合同無效。
同時，對合同成立后產生的法律效果，應有未成年人的監護人承繼，而不能以無民事行為能力人和限制民事行為能力人缺乏完全民事行為能力為由，認定合同無效或撤銷合同，推卸自己應當承擔的監護責任。未成年人如果違反電子合同中的先合同義務、相對人利益受損、未成年存在過錯、未成年人的過錯與相對人遭受的損害之間存在因果關系時，未成年人應當承擔締約過失責任。并且未成年人在電子合同中的行為如果符合了侵權行為的構成要件，也應當承擔相應的侵權責任。
（二）存在瑕疵的電子簽名簽訂合同的效力認定
在互聯網金融交易中訂立的電子合同，脫離了傳統的書面介質的方式，使得傳統交易中用于識別當事人身份的簽名或蓋章方式很難適應電子合同的需要。而驗證服務商在從事服務過程中，面臨著諸如數字記錄丟失、信息審查不嚴致使證書含虛假陳述等風險，對此，建議做如下認定：
一是對于有瑕疵的電子簽名簽訂的合同，只要合同的另一方當事人是出于善意進行的合同簽訂，不存在惡意和嚴重過失，就應當承認該電子合同有效。目前我國互聯網金融交易量呈飛躍上升趨勢，互聯網金融的高科技化、無邊界性等特點成為電子合同簽訂量不斷攀升最直接的原因。如果因為電子簽名存在瑕疵就認定合同無效，這對維持網絡交易秩序和國家發展互聯網金融帶來消極的影響。在我國《合同法》中，對自始無效的合同界定為：因欺詐、脅迫訂立的合同無效，惡意串通、損害國家利益的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。因此，當存在瑕疵的電子簽名的電子合同并非為以上三類絕對無效情形時，我們一般應當認定為合同有效。
二是按照《電子簽名法》中規定，如果認定驗證服務提供商所提供的有瑕疵的電子簽名簽訂的電子合同有效，依據電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務，電子簽名人或者電子簽名依賴方因從事民事活動而遭受損失的，電子認證服務提供者若不能證明自己無過錯的，應承擔賠償責任。但是，在電子簽名系統中，電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務是一個技術性和風險性很高的服務。一方面，電子認證服務提供者提供的高技術的電子簽名產品，需要依靠簽字人自己提供的信息對簽字人進行認證，對于簽字人提供信息的可靠性，本身就存在很大風險，因為電子認證服務提供者不可能去一一驗證簽字人信息可靠性的；另一方面，簽字人利用電子認證服務提供者提供的電子簽名所簽訂的合同的標的額會遠遠高于電子認證服務提供者從簽字人那里得到的簽字證書的對價。如果一旦由于電子簽名的缺陷而使得簽字人或合同另一方當事人遭受損失，要求電子服務提供者承擔全部損失，顯然是不公平的。
（三）非人為因素導致內容錯誤的電子合同效力認定
對于因非人為因素錯誤導致內容發生改變的電子合同，不能一概否認它的效力。建議做如下認定：
勞動合同的效力與用什么筆簽訂是沒有關系的，勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
【法律依據】
《勞動合同法》第十六條規定，勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
（來源：文章屋網 ）
1、一般來說法律是不認同小產權房買賣的，不受法律保護的。以河北省為例，《關于加強小產權房清查整改工作的通知》提到對已辦理用地批準手續的新民居、村莊改造項目，大部分本集體組織村民使用，部分向社會出售的在建項目，對出售部分按照以其他方式非法轉讓土地處理，沒收違法所得，并處罰款，所簽買賣合同無效。
2、小產權房”是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋，小產權房一般是集體土地建的房子，因房價相對低廉，對購房者有一定吸引力。但小產權房沒有土地證，沒有真正的產權，不受國家法律保護，不具有房屋的所有、轉讓、處分、收益等權利，且不能辦理房屋的產權過戶手續，所以購買小產權二手房的風險遠遠要比收益大得多。
（來源：文章屋網 ）
關鍵詞：締約過失責任；合同有效；一般適用
中圖分類號：D923.6文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2009)08-0177－03
締約上過失責任自羅馬法開始，即為立法及學說上討論的重要問題。但對這一問題進行了系統、深刻和周密的分析始自1861年德國法學家耶林在其所主編的《耶林法學年報》第四卷上發表的《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》。耶林在該文中精辟地指出：“從事契約締結的人，是從契約外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系也應包括在內，否則，契約交易將暴露在外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽和不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂締約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的賠償。”[1]由此可見，其所提出的締約過失責任僅存于合同成立前階段。我國理論界目前對締約過失責任適用條件的主張已經擴大到合同有效之場合，但對締約過失責任在合同有效場合的適用是作為特殊適用還是作為一般性責任原則適用尚有爭議。筆者從法理的角度認為，締約過失責任作為誠實信用原則權威性、有效性的體現，在整個合同締結、履行過程中，都有它存在的價值和法理學基礎，故其應作為一般性責任原則適用于整個合同領域。
一、誠實信用原則作為締約過失責任的正當性基礎，為締約過失責任作為一般性責任原則在整個合同領域適用提供了法理學基礎
誠實信用原則源于羅馬法，在羅馬法上，誠實信用原則觀念表現在一般的惡意抗辯中。其被稱為系屬帝王條款，君臨法域之基本原則，是現代民法的最高指導原則，學者稱之為“帝王條款”。近代以來，各國民法典基本上均規定了這一原則，也是合同法的一項基本原則。它作為有實際約束力及效果的原則，適用于整個合同領域。締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則，給對方造成損失所應承擔的損害賠償責任[2]。締約過失責任作為違背誠實信用原則的責任，理應作為一般性的責任原則存在于整個合同領域。否則，拒絕締約過失責任的有效合同如同沒有窗戶的屋子，必然成為黑暗的盡情之處。實踐上的合同關系具有多樣性、復雜性、發展性，而人的理性是有邊界的，如果試圖用事先的契約規定合同當事人將來所有合同權利義務的想法，是不科學的，事實上也是不可能做到的。就如同法理上眾所周知的成文法具有極強的穩定性及某種程度的滯后性、保守性的特點一樣，總是在流變、新情況、新問題層出不窮的社會生活面前處于捉襟見肘的窘境。因此，承認締約過失責任應作為一般性責任原則適用于整個合同領域是必要的，也是有著深厚的法理學基礎的。
二、從合同義務的視角，在合同有效場合應有締約過失責任適用的空間
締約過失責任是違反先契約義務，造成相對方信賴利益損失的結果，而先契約義務是基于誠實信用原則產生的。締約過失責任所保護的信賴利益，是誠實信用原則所要求的尊重他人利益、以對待自己事務的注意對待他人事務、恪守良易行為準則、不得損人利己的必然結果。在民法理論中，義務與責任是相對應的概念。義務是責任的前提，有義務才有責任。而契約過失責任對應的即是先合同義務，這是締約過失責任與違約責任、侵權責任的主要區別所在。所以，違反先合同義務是締約過失責任的內在核心。所謂先合同義務，是指締約人為簽訂合同，在相互磋商過程中依誠實信用原則和一般交易慣例而逐漸產生的注意義務，它包括相互協議、互相保護、相互通知、相互保密等。締約人因故意或者過失違反先合同義務，給對方造成損失的，即應承擔締約過失責任。所以，判斷當事人是否應承擔締約過失責任，應以當事人是否故意或者過失違反了先合同義務為判斷標準，而與合同是否成立及其效力情況無關[3]。根據法理，締約人因過錯違反先合同義務的情況下，即使合同有效成立，仍應承擔締約過失責任。從另一角度看，合同債之關系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的“不真正義務”（Obliegenheit,一譯間接義務）。不真正義務在保險法上最為常見，如投保人于保險標的的見險增加后的告知義務；不真正義務在民法上也有，典型的表現為減輕損害的義務（《民法通則》第114條；《合同法》第119條、370條）等[4]。違反合同給付義務當事人所承擔的責任是違約責任，而違反合同附隨義務及不真正義務是適用違約責任還是締約過失責任呢？筆者認為，由于合同附隨義務和不真正義務均以誠實信用原則為法理學基礎，且一般均沒有納入合同條款，故其內容需以誠實信用原則進行確定。在這種情況下，附隨義務和不真正義務的確定不再取決于當事人之間的意思自治，而是來源于誠實信用原則，因此，違反附隨義務與不真正義務應當構成締約過失責任，而不屬于違約責任[5]。
三、一些國家和地區的立法例和司法實踐為締約過失責任適用于合同有效之場合提供了先例
關于合同有效場合之締約過失問題，在學說上最早是由德國學者萊昂哈德于1896年提出，1912年4月26日被德國法院判決采納，此后，肯定合同有效締結場合的締約上過失一直成為通說見解。
從司法實踐看，德國的判例與學說將締約過失責任發展為“不僅適用于合同不成立、無效或被撤銷領域，而且還適用于某些有效成立的場合。例如，賣方在合同締結前的說明未涉及標的物的特質或瑕疵時，可承認擔保責任與締約上過失責任的競合；在具有專門知識的賣方與無經驗的買方的合同中，即使賣方對標的物品質的說明與瑕疵并無關聯，也可成立締約上過失責任。”[6]例如，在德國有這樣一個典型案例:一個私人工程公司與一個市立公司就在街道地下鋪設排水管工程簽訂了合同，合同的內容之一就是把排水管埋設在一定深度的地下水水平線以上，為了使私人工程公司估算工程的報酬、費用，市立公司在違約之際提供了設計圖紙，隨著工作的進展，私人公司發現市立公司提供的圖紙有錯誤，私人公司不得不規避錯誤，做了正確的工作，但結果超出了其預算估價。法院認為，因雇主過失錯誤陳述，相對人可撤銷該合同，但因為該案私人公司沒有選擇這種撤銷權予以救濟，而是善意的修正后履行了合同，此合同有效，對于私人公司所受的信賴利益損失，于締約階段存在過錯的市立公司應負締約過失責任，賠償其多支出費用之損失。在德國，賣方在合同締結前的說明未涉及標的物的特質或瑕疵時，可承認擔保責任與締約上過失責任的競合；在具有專門知識的賣方與無經驗的買方之間的合同中，即使賣方對標的物品質的生命與瑕疵并無關聯，也可成立締約上過失責任[7]。但后來隨著德國民法典債務法的修改，情況有所變化，即對于賣主于締約交涉之際對標的物的性質未作必要說明，且有應可歸責事由的場合，以及收買企業時賣主關于純收益做了錯誤的報告，判例對此否定瑕疵擔保請求權，而一般有相當長時效期間的契約締結上過失的請求權，對買主予以救濟[8]。日本的判例與學說也認為，締約過失責任可以適用于標的物有瑕疵和締約人違反保證但合同仍有效的場合[9]。在我國臺灣地區，締約過失責任適用類型有：（1）合同不成立；（2）合同無效；（3）締約之際未盡通知等義務致使他方遭受財產損失；（4）締約之際，未盡保護義務致他方身體、健康受損失。顯然，后兩種類型并不排除在合同有效成立的情況下適用締約過失責任制度的可能。
從立法例看，一般只是規定締約過失責任的成立要件為當事人在締約過程中因過錯行為違反先合同義務且造成對方損害，并不以合同是否有效成立為成立要件。例如，《希臘民法典》第197條規定：“從事締結契約磋商行為之際，當事人應負遵循誠實信用及交易慣例所要求的行為義務。”第198條規定：“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未成立亦然。”此規定隱含了締約之際因過失致相對方損害，即使契約已成立，亦應負締約過失責任。又如《意大利民法典》第1440條規定：“如果詐欺不是能夠導致惡意形成的詐欺，則盡管沒有詐欺該契約會根據不同的條件締結，但是契約有效；不過，惡意締約人要承擔損害賠償責任。”可見，在意大利民法中，締約過失責任可以存在于合同有效的情況。再如《國際商事合同通則》第三章“合同的效力”中第3.18條規定：“無論是否宣告合同無效，知道或理應知道宣告無效理由的一方當事人應承擔損害賠償的責任，以使其對方當事人回復到未曾訂立合同時的相同地位。”此規定實際上確認了當事人承擔締約過失責任并不以合同是否有效為依據。
四、我國目前的法律規定為締約過失責任適用于合同有效之場合提供了空間
從我國目前的法律規定看，在合同有效成立情況下適用締約過失責任制度的結論實際上也包含在對《合同法》第42條、第43條的合理解釋范圍之內。
合同法第42條規定：“當事人在訂立合同過程中，有下列情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情報情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”
該條第1項規定，一般認為是締約過失責任適用于合同未成立的情況。因非本文論述內容，故在此不加以論證。
該條第2項規定的情況，實質構成民事欺詐。如果因受民事欺詐而簽訂合同，受欺詐的一方可依據《合同法》第54條的規定，有權請求人民法院或仲裁機構變更或者撤銷。合同被撤銷后，受欺詐方有損失的可依《合同法》第58條之規定請求賠償。對于合同被變更后的法律責任，我國《合同法》未作明確規定。筆者認為，因可被撤銷或變更的合同，其原因均為當事人意思表示不真實，所以對于合同被變更后的法律責任，可適用于合同被撤銷相同的法律規定。依據《合同法》第54條的規定，受欺詐訂立的未損害國家利益的合同，并不當然無效，其效力決定于撤銷權的是否行使，而是否行使撤銷權乃由受損害締約人自己決定。對于因受欺詐訂立的合同，受損害締約人未行使撤銷權的，該合同有效。此時，受欺詐的締約人受損害的，是否可依《合同法》第42條第2項規定獲得賠償？欺詐人承擔責任的性質是什么？筆者認為，在締約過程中，以締約人是否已訂立合同為標準，按欺詐人欺詐行為造成的損害所發生的階段，可將損害區分為締約人尚未訂立合同時已發生的損害和締約人已經訂立合同后發生的損害。據此，筆者認為，《合同法》第42條第2項規定的損害賠償應包括兩種情形：一是欺詐行為成立于締約階段，受欺詐的損害結果發生在合同訂立之前的損害賠償，屬于合同不成立時締約過失責任的一種；二是欺詐行為成立于締約階段，受欺詐的損害結果發生在合同有效成立之后的損害賠償。在這種情況下，情報提供義務的確定不再取決于當事人之間的意思自治，而是來源于誠實信用原則，因此，違反情報提供義務應當構成締約過失責任，而不屬于違約責任或侵權責任。需要指出的是，非欺詐而因過失違反情報提供義務，在無過錯方所受損害發生于合同成立前，并且最終沒有成功締約時，可構成合同未成立時的締約過失責任；而在無過錯方所受損害發生于合同有效成立后，也可構成合同有效時的締約過失責任。
該條第3項規定表明，該條規定的理論依據即為誠實信用原則。其內容包括因顯示公平或重大誤解等違反誠實信用原則而導致合同被撤銷或變更的情況。當然也涉及到因撤銷權消滅或可撤銷合同被變更而導致合同有效情況下締約過失責任的承擔問題。因筆者在對該條第2項進行法理分析時已涉及這方面內容，故在此不再進行論證。筆者主張，締約人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則而給相對方造成損失的，如該損失發生于合同有效成立后，可構成合同有效時的締約過失責任。
由以上論證可以看出，《合同法》第42條的規定實際暗含著只要締約人在訂立合同過程中存在締約過失行為，且給對方造成了損害無論合同效力如何，均應承擔締約過失責任的含義。
《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”此規定實際上也說明，即使在合同成立生效后，只要締約人存在違反保密義務并給對方造成損失的行為，即可適用締約過失責任。
五、合同有效之場合信賴利益賠償范圍的確定
關于締約過失責任中信賴利益賠償范圍問題是爭議較大的，目前存在兩種不同觀點：一種觀點認為，信賴利益損失，是指締約當事人因信賴法律行為的成立和有效，但由于該法律行為的不成立或無效所蒙受的損失[10]，締約過失責任中的信賴利益損失只存在于合同不成立、被撤銷或者無效的情況下；另一種觀點認為，因締約一方過失致使相對方額外增加了交易費用和成本，即使合同有效成立，對于這些本不需要支付的額外增加的費用和成本仍可請求信賴利益的賠償。
筆者認為，信賴利益中的信賴，應當是對締約相對人締約行為的信賴，而非對合同的信賴，合同的生效成立只是被信賴的締約行為的結果，而不應作為確定信賴利益的前提。因此，將信賴利益損失限定于合同不成立、被撤銷或者無效是不全面的。在其他情況下，如在合同有效成立的情況下亦存在適用締約過失責任的可能。雖然在一般情況下，合同有效成立后，信賴利益會從合同的履行中得到補償，因此，不產生信賴利益的賠償。但在某些情況下，因締約人違反先合同義務，如應告知而未告知，應說明而未說明，致使相對方額外增加了交易費用和成本，即使合同有效成立，對于這些本不需要支付的額外增加的費用和成本仍可請求信賴利益的賠償。
因此，筆者認為，在合同有效成立的情況下，仍然可以存在信賴利益的損害賠償。此時，信賴利益不僅包括各種正常締約費用，而且包括締約人因信賴而額外支出的交易費用。
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