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第1篇

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則過錯責(zé)任無過錯責(zé)任公平效率

商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟(jì)分析方法為指導(dǎo)，對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則進(jìn)行宏觀比較，并對我國商標(biāo)侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行評價(jià)。

一、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義及我國商標(biāo)立法的新選擇

(一)過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義

通說認(rèn)為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責(zé)任原則，是指以過錯作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責(zé)，要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責(zé)的最終要件。當(dāng)然，過錯也是確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責(zé)任原則的理解，商標(biāo)法明文規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認(rèn)定行為侵權(quán)時適用過錯責(zé)任原則，商標(biāo)法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的發(fā)展，它實(shí)際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責(zé)任。

與過錯責(zé)任原則不同，無過錯責(zé)任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用該原則，歸責(zé)的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實(shí)的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險(xiǎn)性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學(xué)說上也把無過錯責(zé)任稱之為客觀責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任，英美法則稱之為嚴(yán)格責(zé)任。這種責(zé)任突破了一般侵權(quán)責(zé)任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補(bǔ)過錯責(zé)任原則的不足，而是在過錯責(zé)任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責(zé)要件，一如某學(xué)者所說，無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，即是對無過錯責(zé)任原則的認(rèn)可。

(二)我國商標(biāo)立法的新選擇

就商標(biāo)侵權(quán)而言，毫無疑問，事實(shí)上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標(biāo)法》第52條第1、3、4項(xiàng)所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實(shí)欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負(fù)面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實(shí)也正是充分考慮到了這一點(diǎn)，同時也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標(biāo)法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)中昭示侵權(quán)行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標(biāo)侵權(quán)行為人的主觀動機(jī)一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則進(jìn)行分析。

二、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學(xué)理論界對商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的一個錯誤認(rèn)識，即認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責(zé)任原則。基于這一理論而出臺的《商標(biāo)法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實(shí)上，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責(zé)任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責(zé)任原則更容易妨礙社會公平

實(shí)踐證明，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實(shí)上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時對侵權(quán)事實(shí)都明知，執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實(shí)，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進(jìn)貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標(biāo)法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的”，可這一立法的實(shí)踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計(jì)，1994年我國的商標(biāo)侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴(yán)重，而訴諸行政及司法機(jī)關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標(biāo)局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的法律風(fēng)險(xiǎn)非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實(shí)質(zhì)性的制止商標(biāo)侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責(zé)任原則是實(shí)現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責(zé)任原則的主要功能是偏重保護(hù)私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實(shí)上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任的成立，就損害救濟(jì)的幅度而言，還是應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進(jìn)去的。正是這種考慮，將無過錯責(zé)任與結(jié)果責(zé)任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責(zé)任的公平價(jià)值。

其次，由于商標(biāo)侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，現(xiàn)代社會商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則則有助于達(dá)成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而有效的遏制其實(shí)施侵權(quán)行為的動機(jī)，進(jìn)而有效地平衡保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人用以標(biāo)明自己商品或服務(wù)以指導(dǎo)消費(fèi)者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費(fèi)者都是通過商標(biāo)來辨識商品或者服務(wù)的，也正因?yàn)槿绱耍倜吧虡?biāo)成為現(xiàn)今社會商標(biāo)侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當(dāng)競爭者利用相同或者近似的商標(biāo)來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達(dá)到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進(jìn)取心的人們在盡可能公平的條件下進(jìn)行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進(jìn)國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費(fèi)者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費(fèi)者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實(shí)性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，則有助于加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，從根本上制止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標(biāo)權(quán)利人、消費(fèi)者和可能的不正當(dāng)競爭者(商標(biāo)侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責(zé)任原則容易對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生消極影響實(shí)踐證明，過錯責(zé)任歸責(zé)原則至少(會)在以下幾個方面對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人請求保護(hù)自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標(biāo)權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實(shí)施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機(jī)關(guān)介入以保護(hù)自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標(biāo)權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當(dāng)?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實(shí)的保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠(yuǎn)了。這對于一個國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導(dǎo)企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過錯責(zé)任歸責(zé)原則不能很好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，相反，對于商標(biāo)侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標(biāo)專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴(yán)重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標(biāo)權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費(fèi)的同時消費(fèi)者的福利也處于下降通道，無法實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實(shí)現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責(zé)任原則相比，適用無過錯責(zé)任原則能夠更好的實(shí)現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財(cái)富的目的。

首先，對于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實(shí)、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機(jī)關(guān)以尋求法律的保護(hù)。如果能夠進(jìn)一步證明商標(biāo)侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進(jìn)一步擴(kuò)大主張權(quán)利保護(hù)的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責(zé)任，銷售者的責(zé)任加大，其必然也會加強(qiáng)自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯責(zé)任意味著即使無過失也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強(qiáng)監(jiān)督，杜絕因?yàn)槟怖c其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)。可以說，正是由于銷售者必須承擔(dān)嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的商品流入市場，從而達(dá)到制止侵權(quán)、維護(hù)市場交易秩序的目的。

第三，對于商標(biāo)權(quán)利人而言，無過錯責(zé)任原則的適用將有助于充分實(shí)現(xiàn)商標(biāo)所包含的品牌價(jià)值。由于不必太過擔(dān)心商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠(yuǎn)而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費(fèi)者的福利。可以說，只有無過錯責(zé)任原則，才能真正貫徹商標(biāo)立法的價(jià)值理念，推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責(zé)任原則的局限性及我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無過錯責(zé)任原則的局限性

任何一項(xiàng)制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價(jià)。制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點(diǎn)，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護(hù)并促進(jìn)社會所需要的主體價(jià)值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進(jìn)行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進(jìn)行一定程度救濟(jì)的同時也必須充分考慮對確實(shí)無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護(hù)。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責(zé)任，督促其在購進(jìn)商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊專用權(quán)的商品進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實(shí)已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進(jìn)并根據(jù)無過錯責(zé)任原則追究銷售者侵權(quán)責(zé)任的時候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:

(二)我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

第2篇

行政法意義上的比例原則，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。比例原則具有實(shí)體和程度兩方面的涵義。就實(shí)體而言，比例原則是指行政主體行政權(quán)力的行使，不能給相對人造成超過行政目的之價(jià)值的侵害，否則就不合比例。實(shí)體合比例主要是從價(jià)值取向上來規(guī)范行政權(quán)與行政相對人之間的合理關(guān)系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對應(yīng)關(guān)系。由于任何實(shí)體性的結(jié)果都必須經(jīng)過一定的程序而達(dá)到，所以程序合比例是實(shí)體合比例的保障，實(shí)體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。比例原則是德國人奧托·麥耶(QttoMayer)在其《德國行政法》中最先揭示出來的。有人講，:比例原則“如同民法之“誠信原則”一般，以帝王條款的姿態(tài)，君臨公法學(xué)界，成為公法學(xué)上最重要的原則之一。許多國家如荷蘭、葡萄牙、日本通過借鑒和吸收，將比例原則轉(zhuǎn)化為適合本國的法律原則。

比例原則是從法治國原則中演繹出來的，有廣義、狹義之分，廣義的包含適當(dāng)性原則，必要性原則和狹義比例原則。

1.1適當(dāng)性原則，又稱適合性原則、妥當(dāng)性原則，指行政行為對于實(shí)現(xiàn)行政目的、目標(biāo)是適當(dāng)?shù)摹Ｒ簿褪钦f行政機(jī)關(guān)采取的措施及方法應(yīng)有助子行政目的之實(shí)現(xiàn)，否則即違反適當(dāng)性原則。

1.2必要性原則，又稱最溫和方式原則，最小損害原則，指行政行為應(yīng)以達(dá)到行政目的、目標(biāo)為限，不能給相對人權(quán)益造成過度的不利于影響即有多種同樣可達(dá)成行政目標(biāo)之方法可供選擇時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對相對人權(quán)益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財(cái)產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品與扣押設(shè)備之間選擇，則一般應(yīng)選擇前者，因?yàn)檫@對欠稅者的損害相對較小，

1.3狹義比例原則，指行政行為的實(shí)施應(yīng)衡量其目的達(dá)到的利益與侵及相對人的權(quán)益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具合理性，行政行為在任何時候均不應(yīng)給予相對人權(quán)益以超過行政目的、目標(biāo)本身價(jià)值的損害。此原則要求行政機(jī)關(guān)不得任其所欲地行使其自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)在社會利益和個人利益之間做出平衡，同時，行政機(jī)關(guān)必須避免采取一種對某一個人生活方式產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)的行為。如警察使用槍支的目在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達(dá)到。此時，警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關(guān)系，從而違背了狹義比例原則。

上述三項(xiàng)原則并非各自獨(dú)立存在，而是相互影響并引導(dǎo)政府行為。它們共同調(diào)整兩類關(guān)系，一是國家活動中目的與手段的關(guān)系;二是公民的自由權(quán)利與公共利益的關(guān)系。三項(xiàng)原則聯(lián)系緊密，違反其中一項(xiàng)原則便可能構(gòu)成對另一項(xiàng)原則的違反，而違反任何一項(xiàng)原則，便必然違反比例原則。

行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則，合理地行使自由裁量權(quán)，使具體行政行為不僅合法，而且合理。法院在行政訴訟中亦應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則，在充分尊重行政自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，適用比例原則來解決爭訟，兼顧衡平行政目標(biāo)和相對人權(quán)益，在確保行政目標(biāo)前提下，使相對人權(quán)益受到最小的損害。

有這樣一個案例:一房地產(chǎn)公司向規(guī)劃局申請?jiān)鼋ǚ课荩谖唇?jīng)規(guī)劃局許可的情況下開始施工，后規(guī)劃局以建筑未經(jīng)規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)及建筑物影響中央大街景觀為由作出行政處罰決定:責(zé)令房地產(chǎn)公司拆除建筑并罰款。房地產(chǎn)公司不服該處罰決定訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為房地產(chǎn)公司已建成的樓房部分是違反建設(shè)工程規(guī)劃許可的建筑，部分是未取得規(guī)劃許可的建筑，應(yīng)認(rèn)定是違反《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的建設(shè)行為，應(yīng)予處罰。規(guī)劃局確定了中央大街保護(hù)建筑“新華書店”為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)以房地產(chǎn)公司建筑物遮擋書店多少就決定拆除多少是正確的，規(guī)劃局所作的處罰拆除面積超過遮擋面積，故對房地產(chǎn)公司的建設(shè)行為處罰顯失公正且規(guī)劃局送達(dá)行政處罰決定時，房地產(chǎn)公司建樓已達(dá)7層半。故規(guī)劃局處罰顯失公正，對規(guī)劃局具體行政行為應(yīng)予變更:減少拆除部分，維持保留部分建筑并對該違章建筑罰款。法院認(rèn)為規(guī)劃局所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度的不利影響。判決將規(guī)劃局的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積和變更了罰款數(shù)額，但同樣達(dá)到了不遮擋新華書店頂部和制裁房地產(chǎn)公司違法建設(shè)行為的目的，使房地產(chǎn)公司所建房屋符合城市總體規(guī)劃中對中央大街的規(guī)劃要求，也達(dá)到了執(zhí)法的目的。

通過本案可看出法院對本案判決正是對行政法上的比例原則的恰當(dāng)運(yùn)用，但是，令人深思的是行政主體在行政執(zhí)法中尚未意識到目的與手段間如果存在不適當(dāng)也同樣會構(gòu)成違法。比例原則的思想作為行政法的基本原則并沒有完全進(jìn)人到行政主體的知識和經(jīng)驗(yàn)中，還沒有完全變成為看得見摸得著的活生生的具體制度并發(fā)揮作用。

2試探比例原則在我國行政法中的運(yùn)用

通過上述案件可以看出行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時并未充分意識和運(yùn)用比例原則這一行政法的基本原則，同時我們也深刻的認(rèn)識到比例原則對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法及司法機(jī)關(guān)審案的重要性。但由于比例原則并未為我國學(xué)界普遍重視，理論上也僅限于行政法教科書中陳列的大堆的概念和泛泛而談的原理，該原則究竟為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法、法官判案提供了多少理論資源，行政法學(xué)研究在多大程度上追隨法律生活的邏輯，面對并解決著現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問題?這都是值得我們深思的問題。下面試從以下幾方面探究一下比例原則的巨大作用:

2.1行政立法方面。

國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政立法時應(yīng)根據(jù)比例原則考慮這項(xiàng)行政立法是否可達(dá)到預(yù)期目的，是否是將產(chǎn)生最小損害的方式，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時，對另一些人科以義務(wù)。行政法律也不例外。但基于行政法律關(guān)系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以調(diào)整以達(dá)到平衡，而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用比例原則。

2.2行政執(zhí)法方面

基于行政自由裁量權(quán)易被濫用的特征，為杜絕行政執(zhí)法主體的不法行為，提高行政執(zhí)法水平和質(zhì)量，保護(hù)公民的合法權(quán)益不受非法侵犯，適用比例原則有助于解決問題。因此比例原則適用于行政自由裁量權(quán)領(lǐng)域時要求行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時，必須注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中華人民共和國治安管理處罰條例》第24條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)法定情形時，公安機(jī)關(guān)對當(dāng)事人可處以15日以下拘留、200元罰款或者警告。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)可選擇三種處罰種類，并對其中兩種還可以再進(jìn)行處罰幅度的選擇。當(dāng)公安機(jī)關(guān)作處罰決定時，就應(yīng)適用比例原則，考慮處罰是否與違法行為的事實(shí)性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，只有相當(dāng)?shù)奶幜P決定才是有效的、正當(dāng)?shù)模駝t便是濫用行政自由裁量權(quán)，違反了比例原則。同樣，本案中規(guī)劃局所作的行政處罰決定中要求匯豐公司拆除的違章建筑面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度不利影響。也就是行政機(jī)關(guān)處罰明顯超出了必要的限度，是不合理的。

2.3行政司法方面

行政司法是指行政機(jī)關(guān)作為爭議雙方之外的第三者，按準(zhǔn)司法程序?qū)徖硖囟ǖ男姓幾h或民事爭議案件并做出裁決的行為。在行政裁決活動中，行政工作人員以準(zhǔn)法官的身份出現(xiàn)，由于他們畢竟不是專職法官，正確適用比例原則，可以彌補(bǔ)他們在這方面的欠缺，使他們在做出復(fù)議決定或行政裁決時有一個較客觀、易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此作出公正的決定或裁決。比例原則不僅有助于行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)法，也有助于人民法院公正司法。《中華人民共和國行政訴論法》第54條第4項(xiàng)規(guī)定，對行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更。而在判斷行政處罰是否顯失公正時，法官便可運(yùn)用“比例原則”這一標(biāo)準(zhǔn)。本案即是運(yùn)用比例原則判斷行政處罰顯示公正的典型案例。此外，對于其他具體行政行為，人民法院也可以根據(jù)“比例原則”來判斷行政機(jī)關(guān)是否有違法行為。“比例原則”在行政審判中的適用，可以彌補(bǔ)成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據(jù)較客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn);同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)公正裁判，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則的學(xué)說或觀念。它可能載于法條中，但更多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們意識中。行政機(jī)關(guān)對行政法基本原則進(jìn)行深人、透徹的研究、理解并加以有效運(yùn)用勢必推動我國行政法治的發(fā)展，使行政主體的行政行為更趨合理化，理性化，為向法治社會的過渡注人一劑強(qiáng)行針。

參考文獻(xiàn)

1行政法與行政訴訟法/姜明安主編，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2001

2民法解釋學(xué)/梁慧星，中國政法大學(xué)出版社，1995

第3篇

關(guān)鍵詞：美國保險(xiǎn)法合理期待原則解釋規(guī)則信息不對稱司法規(guī)制

20世紀(jì)70年代初，在美國的保險(xiǎn)判例法上，發(fā)端并興起了“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”的學(xué)說，倡導(dǎo)一種新型的優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險(xiǎn)人以及受益人對保險(xiǎn)合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴(yán)格的條款術(shù)語并不支持這些期待。”①該學(xué)說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險(xiǎn)合同解釋原則，由法院在處理保險(xiǎn)合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學(xué)說被采用以來，美國保險(xiǎn)業(yè)界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業(yè)者間紛紛通過改良保險(xiǎn)品種、重新設(shè)計(jì)保單內(nèi)容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益。“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”學(xué)說的倡行，不僅促進(jìn)了美國保險(xiǎn)法的進(jìn)步，而且對各國保險(xiǎn)立法及其變革產(chǎn)生了深刻的影響。以下擬以美國保險(xiǎn)判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險(xiǎn)立法的完善與保險(xiǎn)市場的規(guī)范化運(yùn)營有所裨益。

一、作為一種新興的保險(xiǎn)法益思潮：對古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險(xiǎn)單應(yīng)根據(jù)被保險(xiǎn)人的合理期待進(jìn)行解釋”。②但是，保守的英國法院當(dāng)初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險(xiǎn)合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因?yàn)橛姆ㄔ浩毡檎J(rèn)為，“合理期待原則的缺點(diǎn)在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因?yàn)橛鴮W(xué)者大都認(rèn)為，合理期待規(guī)則“類似于英國一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個所謂的新規(guī)則沒有多大實(shí)際法益。

到20世紀(jì)中葉，“合理期待”學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險(xiǎn)法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險(xiǎn)人投保人壽險(xiǎn)并支付了保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人在出具給被保險(xiǎn)人的“附條件保費(fèi)收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險(xiǎn)人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險(xiǎn)人核保及批單后，本保險(xiǎn)合同成立。”被保險(xiǎn)人體檢后尚未經(jīng)保險(xiǎn)人核保和批單就不幸去世。保險(xiǎn)人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險(xiǎn)人的承諾或責(zé)任只有在經(jīng)保險(xiǎn)人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險(xiǎn)公司，更談不上保險(xiǎn)人批準(zhǔn)了本件保險(xiǎn)，因此該保險(xiǎn)合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認(rèn)為本件保險(xiǎn)合同已生效。然而，原告則認(rèn)為，附條件保費(fèi)收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導(dǎo)他以為暫保單已為其提供了保險(xiǎn)保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護(hù)其保單上合理期待的利益。當(dāng)時法庭大多數(shù)人持一種強(qiáng)烈疑義條款解釋觀念，認(rèn)為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險(xiǎn)人的解釋和判決。當(dāng)然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭議。⑤當(dāng)時，眾多權(quán)威的保險(xiǎn)法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評論意見認(rèn)為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅(jiān)持認(rèn)為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險(xiǎn)人批準(zhǔn)才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實(shí)際上，法庭實(shí)質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導(dǎo)了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點(diǎn)在當(dāng)時被譽(yù)為“一個偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

對“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”原則之系統(tǒng)闡釋，當(dāng)然也應(yīng)歸功于基頓法官。在“Garnet案”之后，基頓法官在總結(jié)美國從1930年至1970年40年間無數(shù)保險(xiǎn)判例的基礎(chǔ)上，于1970年在哈佛大學(xué)《法律評論》上發(fā)表了題為《在保險(xiǎn)法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文。在這篇被譽(yù)為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險(xiǎn)判例的判決名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實(shí)際上體現(xiàn)了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險(xiǎn)人的合理期待為導(dǎo)向。”⑧“自1930年以來，美國法庭一直在將一般合同法，尤其傳統(tǒng)保險(xiǎn)法中出現(xiàn)一些變異因素加以重構(gòu)，判例呈現(xiàn)出降低對保險(xiǎn)單文本重視的傾向，形成了保險(xiǎn)合同的新生實(shí)體規(guī)范，即以被保險(xiǎn)人的‘合理期待’為核心概念，產(chǎn)生了保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益的新的法律思想及其規(guī)范體系。由此形成了一種區(qū)別于正統(tǒng)合同法的革命性變化，法庭透過被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)條款的客觀合理解釋和依賴具有優(yōu)越于保險(xiǎn)單條款文本效力的審判實(shí)踐，悄無聲息表達(dá)了這種激進(jìn)的變革。被保險(xiǎn)人或受益人對于保險(xiǎn)單條款的客觀合理期待將得到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力解讀保險(xiǎn)單條款文義也不能支持這種期待。”⑨

基頓法官所闡釋的“滿足合理期待”理論，應(yīng)當(dāng)說確實(shí)是一種“天才發(fā)現(xiàn)”：一方面他從法官的職業(yè)本能出發(fā)，公正地審視了因保險(xiǎn)條款之格式化、保險(xiǎn)交易之定型化以及伴之以填寫投保單、出具附條件保費(fèi)收據(jù)、核保、簽發(fā)保險(xiǎn)單等冗長的附合締約程序和過程等客觀現(xiàn)實(shí)所導(dǎo)致的保險(xiǎn)交易過程中平等與公正的喪失、對被保險(xiǎn)人權(quán)益的漠視以及給被保險(xiǎn)人帶來的諸多不便等現(xiàn)狀；另一方面，他又以深厚的法學(xué)功力，敏銳地洞察到傳統(tǒng)的保險(xiǎn)合同理論諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和禁止反言等偏重保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的法律分析工具已不能有效、圓滿地解決保險(xiǎn)合同實(shí)務(wù)中所發(fā)生的各種問題，主張用“合理期待原則”補(bǔ)充法律漏洞，并力求修改法律以適應(yīng)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展之現(xiàn)實(shí)。自從上述奠基性后，合理期待原則逐漸為美國大多數(shù)州法院接受采納，近年來英國法院亦呈現(xiàn)開始采行之傾向。可以說，基頓法官關(guān)于合理期待法理思想的偉大發(fā)現(xiàn)，不僅僅是一種保險(xiǎn)合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險(xiǎn)合同法理分析模式，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)了一種新的優(yōu)先而周全地保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的法益思潮。

二、作為一種新興的保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則：對傳統(tǒng)合同法的超越與背離

滿足被保險(xiǎn)人合理期待之法理觀念，是通過法官行使自由裁量權(quán)時作為一種新興的保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則來加以貫徹并推展開來的。不過，這一規(guī)則卻突破和超越了傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同的解釋規(guī)則及其體系，乃至背離了傳統(tǒng)合同法的基本思想與法理。

當(dāng)保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)單中格式條款發(fā)生爭議或分歧時，法院一般會以裁判者身分來解釋保險(xiǎn)合同。那么，對于保險(xiǎn)單的解釋究竟是采主觀的意思主義原則，還是采客觀的表示主義原則呢？長期以來，針對保險(xiǎn)交易之定型化及保險(xiǎn)合同之附合性特點(diǎn)，英美法院主張對保險(xiǎn)單中的格式條款之解釋理論應(yīng)“設(shè)在客觀理論基礎(chǔ)上”-“不在于探究當(dāng)事人的意思是什么，而在于明確他們在保險(xiǎn)單的用詞具有什么意義。”⑩英美法院主張上述觀點(diǎn)之依據(jù)，正如英國學(xué)者約翰？伯茨所言：“在少數(shù)場合，從整個保險(xiǎn)單中發(fā)現(xiàn)的當(dāng)事人意圖是優(yōu)先的；但是，在大多數(shù)場合，當(dāng)事人意圖優(yōu)先這一主要原則建立在不正確的前提下，即保險(xiǎn)合同是同等力量的當(dāng)事人間討價(jià)還價(jià)的結(jié)果，那些當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)，把他們的協(xié)議歸納成書面的。”[11]

按上述客觀主義的解釋理論，從方法論而言，以保單條款所使用的文字來解釋保險(xiǎn)合同的方法，在適用位階上處于第一位。不過，文字之意義有普通含義與專業(yè)或者說技術(shù)含義之別。英美法院在解釋保單格式條款時，一般首先按照普通含義去理解詞語，而所謂按保險(xiǎn)單用語“通常具有的意義”解釋，即要求法官對保單文字應(yīng)“按其本來的、平白樸實(shí)的、普通說話者所理解的、符合常識的意思”來理解與解釋。也就是說，按照“一個有正常智力和一般知識的普通人”對文字的理解去解釋合同用語。而“具有正常智力和一般知識的普通人”實(shí)際上是對法官的“謙稱”，所以法官就應(yīng)以一個普通人的方式來閱讀保險(xiǎn)單。但是，在詞語有特定的專門含義時，則不能按普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。對此，早在1803年，英國前首法官埃倫伯勒先生曾總結(jié)道：“適用于其他文據(jù)的解釋規(guī)則也同樣適用于保險(xiǎn)單文本的解釋，即根據(jù)保險(xiǎn)單中的用詞來解釋保險(xiǎn)單的意義，而這些用詞本身應(yīng)按其通常具有的、普通說話者所理解的意義去解釋，除非眾所周知的與標(biāo)的物有關(guān)的慣例或類似情況表明該詞語具有與普通說話者所理解的意義完全不同的特殊意義；或者除非保險(xiǎn)單文本的上下文明確指出該詞語應(yīng)按特定的意思去理解。”[12]

在保險(xiǎn)單用語含義不明確的情況下，法院將按照不利于制定者、有利于非制定者的原則來解釋保險(xiǎn)單。當(dāng)然，這將不利于保險(xiǎn)人，而有利于被保險(xiǎn)人。這就是為法院所普遍適用的保險(xiǎn)合同格示條款之“疑義利益”解釋規(guī)則（又稱“不利解釋”規(guī)則）。疑義利益解釋規(guī)則之適用前提是保單內(nèi)容或用語有“含糊之處”，[13]可概括為二：第一，如果存在疑義，合同條款或用語應(yīng)以不利于企圖利用它來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)的一方當(dāng)事人的方法解釋；第二，如果存在疑義，合同用語應(yīng)以不利于提出在合同中規(guī)定該條款的一方當(dāng)事人的方法解釋，他有義務(wù)讓這個條款清楚明白。二者均會導(dǎo)致同樣的結(jié)果，即“在保險(xiǎn)單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險(xiǎn)單用語應(yīng)當(dāng)依照最不利于保險(xiǎn)人的方式予以解釋”。[14]上述表明，不利解釋規(guī)則之實(shí)質(zhì)即“反作者解釋”（contraproferentem），其正當(dāng)性建立在如下“推定”基礎(chǔ)之上，即“在個人性質(zhì)的保險(xiǎn)中，合同雙方當(dāng)事人的地位是公認(rèn)的明顯的懸殊，外行的被保險(xiǎn)人沒有受過訓(xùn)練，也不能察覺到保險(xiǎn)范圍和險(xiǎn)種中的細(xì)微差異。因此，公平的原則要求，合同應(yīng)按照外行人的理解來解釋。”[15]從“目的-功能論”的角度觀察，法院適用不利解釋規(guī)則在于對保險(xiǎn)合同之格式條款及其附合性從司法上加以“公平規(guī)制”。不過，須著重指出的是，“疑義利益解釋規(guī)則”一直是保險(xiǎn)合同解釋方法的第二位選擇，只有依其他解釋方法無法領(lǐng)會保單用語的含義時才適用。

縱觀上述，無論是依保單條款用語所使用的文字之普通含義抑或?qū)ｉT含義，還是疑義利益解釋規(guī)則，均是對傳統(tǒng)合同法基本思想-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”的遵循與固守。按文字之普通含義或者專門含義的解釋方法，不用贅言；即使“疑義利益解釋規(guī)則”也是如此。因?yàn)樵撘?guī)則的歸責(zé)原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款之語句或術(shù)語清晰而明確，法庭不能對合同術(shù)語進(jìn)行強(qiáng)制的解釋。因此，疑義解釋規(guī)則仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

與上述傳統(tǒng)的解釋規(guī)則完全不同，合理期待規(guī)則作為一種新興的解釋規(guī)則，要求法官從一位合理的外行的被保險(xiǎn)人的角度去考察他的合理期待應(yīng)當(dāng)是什么，對保險(xiǎn)單應(yīng)根據(jù)被保險(xiǎn)人的合理期待進(jìn)行解釋，即“根據(jù)一個未經(jīng)保險(xiǎn)或法律等專門訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保險(xiǎn)單；如果一個理性的人預(yù)期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險(xiǎn)人賠付-盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚地排除了的賠付。”[16]質(zhì)言之，滿足合理期待規(guī)則完全排除了文字解釋方法之適用。可以說，作為一種新興的保單格式條款解釋規(guī)則，滿足合理期待原則不僅是對傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對合同法基本思想的背離。詳言之：（1）按合同法的基本原理，明確的、非模棱兩可的合同語言具有法律效力，通常不允許法院以解釋合同為名而重新界定合同。而滿足合理期待解釋規(guī)則明確否定保險(xiǎn)合同中明示條款的清晰文字之效力，另行依照合同一方當(dāng)事人的合理期待內(nèi)容去執(zhí)行合同。（2）按合同法的基本原理，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)須通過合同條款的字詞文義來界定和確定，合同條款的文字是合同權(quán)利義務(wù)的語言載體和外在的表示，兩者是內(nèi)容和形式的關(guān)系，內(nèi)容和形式應(yīng)該是相互對應(yīng)和統(tǒng)一的。而合理期待規(guī)則使保險(xiǎn)合同的內(nèi)容和形式在特定條件下發(fā)生某種分離，即使保險(xiǎn)人提供的保險(xiǎn)條款詞語的文義和意旨是清楚和明確的，如果被保險(xiǎn)人對該保險(xiǎn)條款感到出乎意外或者認(rèn)為顯失公平，并對其合理性提出質(zhì)疑或發(fā)生爭議時，法院基于公平原則和公共政策之考量，拒絕按照該保險(xiǎn)條款之明確而清晰的文義來執(zhí)行，而改為依照被保險(xiǎn)人內(nèi)心的合理期待來強(qiáng)制執(zhí)行該保險(xiǎn)合同。（3）一般而言，“法律只關(guān)心法定的責(zé)任，合同法只關(guān)心合同雙方當(dāng)事人之間相互的義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，而不是關(guān)注合同一方當(dāng)事人要求對方去做其沒有法律義務(wù)去做的事的期望，不管這種期望是多么合理”。[17]而合理期待原則卻主張，不管保險(xiǎn)單文義如何規(guī)定，若由保險(xiǎn)人承擔(dān)的危險(xiǎn)是被保險(xiǎn)人正當(dāng)和合理的期待，那么被保險(xiǎn)人的正當(dāng)和合理期待不容被剝奪，被保險(xiǎn)人的訂約目的亦不容落空。以上諸端，正如有的學(xué)者所評論的那樣，滿足被保險(xiǎn)人合理期待原則“似乎從產(chǎn)生的那天起，就開始偏離普通合同法的發(fā)展軌道和方向，并正在朝著與普通合同法的不同方向發(fā)展。”[18]

合理期待原則對合同法基本原理和理念的偏離，與任何新生的思潮或制度一樣，在贏得贊揚(yáng)的同時也受到質(zhì)疑或批評。其中，主流的批評意見是，合理期待理論似乎“過分”偏離了合同法的基本原理和理念-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”。由于合理期待原則建在“合理”這個抽象概念上，法院公然排除或否定那些含義明確、清楚的保險(xiǎn)條款的效力，并純粹基于“合理期待”的理念創(chuàng)設(shè)新的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，存在較大的主觀隨意性，并有濫用該原則之嫌，因此“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”在一定程度上是“法庭判決的保險(xiǎn)”。[19]

還有批評者指出，合同法的基本原則是約定義務(wù)只能由締約雙方基于意思表示一致而創(chuàng)設(shè)，合同一方的合理期待不能為另一方創(chuàng)設(shè)合同義務(wù)。而合理期待規(guī)則忽略了保險(xiǎn)合同中當(dāng)事人之間的真正意圖，它將保險(xiǎn)單明示條款擱在一邊，不去理會含義和意圖明確、清楚的既存保險(xiǎn)條款，以另一方當(dāng)事人的合理期待的內(nèi)容作確定合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，由此加重了法律適用或合同條款解釋的不安定性，尤其加重了過去判例法規(guī)的不一致性和法律適用上的不確定性。[20]此外還有觀察家批評指出，合理期待規(guī)則使保險(xiǎn)糾紛案件的解決更加復(fù)雜、艱難和冗長，其弊端是明顯的：首先，會導(dǎo)致保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的沖突。一方當(dāng)事人會認(rèn)為，法庭不應(yīng)再解釋明確而清晰的合同語言；而理論依據(jù)的另一方則認(rèn)為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應(yīng)授予投保人合理預(yù)期的權(quán)利。其次，保險(xiǎn)人會認(rèn)為法庭只考慮了被保險(xiǎn)人的合理預(yù)期，而沒有考慮保險(xiǎn)人的合理預(yù)期。這對保險(xiǎn)公司而言，就產(chǎn)生了一些不確定的因素，必然會導(dǎo)致較高的保險(xiǎn)費(fèi)率。[21]

當(dāng)然，合理期待原則對傳統(tǒng)合同法的上述“背離”及其正當(dāng)性，最終還是得到了普遍的接受與肯定。首先，人們從保險(xiǎn)業(yè)的變遷視角來審視其正當(dāng)性。保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展初期，保險(xiǎn)契約當(dāng)事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當(dāng)時交易類型簡單，因此投保人與保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，容易有相同的了解。但時至今日，保險(xiǎn)交易類型復(fù)雜而保險(xiǎn)契約類型有限及保險(xiǎn)契約所約定之條文有限。以有限之保險(xiǎn)契約類型承保日新月異的保險(xiǎn)事故，本來即力有未逮，何況保險(xiǎn)契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實(shí)上不能詳細(xì)討論契約內(nèi)容，更不可能針對具體危險(xiǎn)狀況增刪修改。保險(xiǎn)人對于契約內(nèi)容固然具專業(yè)理解，而社會大眾則只憑直覺產(chǎn)生期待。日后保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)契約的專業(yè)理解與投保人對保險(xiǎn)契約之合理期待存在差異時，只要投保人之期待合理，則此種差異之不利益應(yīng)由保險(xiǎn)人承受。法院應(yīng)遵循滿足合理期待原則，為有利于被保險(xiǎn)人一方的解釋和處理。[22]不僅如此，人們還揭示了其正當(dāng)性的法理依據(jù)之所在：一方面，“因?yàn)榻?jīng)過對眾多合同的處理，保險(xiǎn)人具有信息、經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)知識的優(yōu)勢；且因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人被視為擁有深口袋，所以法院有時會忽視合同文字，而使保單持有人或保單持有人行為的受害者得到補(bǔ)償。”[23]另一方面，“因?yàn)楹贤奈淖植恢荚诿枋鼋?jīng)驗(yàn)，而是旨在控制人的行為，一般來說是訂約人的行為。法院并不關(guān)注這些文字的真意，而是關(guān)注其在當(dāng)事人心中引起的期望。合同法的普遍原則主要要求保護(hù)可以從承諾中引申出來的當(dāng)事人的合理期望。”[24]

三、作為一種新型的保險(xiǎn)契約附合性之規(guī)制模式：對傳統(tǒng)保險(xiǎn)法理的擴(kuò)展

近代以降，如何對保險(xiǎn)合同的附合性加以規(guī)制，一直是各國保險(xiǎn)（合同）立法及司法的重點(diǎn)。不可否認(rèn)，滿足合理期待學(xué)說之產(chǎn)生根由，也是以保險(xiǎn)合同附合性為前提條件的。誠如英國著名保險(xiǎn)法學(xué)者約翰？伯茨先生所總結(jié)的那樣：“保險(xiǎn)合同是一個附合合同，換言之，在這種合同中，沒有提出格式條款的當(dāng)事人絕對沒有機(jī)會對合同條款討價(jià)還價(jià)。在承認(rèn)這一點(diǎn)后，牢固確立了‘滿足被保險(xiǎn)人合理期待’的原則。”[25]但是，與保險(xiǎn)法上傳統(tǒng)制度或規(guī)則相比較，不論從分析方法還是在法理思想上，合理期待原則所體現(xiàn)的保險(xiǎn)合同附合性之法律規(guī)制機(jī)理更趨完善與縝密。

保險(xiǎn)契約雖為典型的附合契約，但若保險(xiǎn)人在擬定條款時能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險(xiǎn)契約之附合性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗(yàn)制定出只保護(hù)自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內(nèi)容訂定之自由完全被剝奪。[26]對上述問題，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析者認(rèn)為保險(xiǎn)人通常擁有“深口袋”（DeepPockets）[27]并進(jìn)行了無情的鞭撻：“保單的制定者好像害怕一些格外固執(zhí)的人會尋根問底地研究這些復(fù)雜繁瑣的條款的含義，特地把這些條款印刷成小字，行行都又長又密，客觀上使閱讀這些條款成為一件困難、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鑒此，近代以降，各國保險(xiǎn)（合同）立法及司法一直在尋求對保險(xiǎn)合同附合性的規(guī)制之策。總體而言，傳統(tǒng)保險(xiǎn)立法或司法大多通過援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則，來直接或間接地對顯失公平的保險(xiǎn)條款之法律效力作否定性評價(jià)，來為被保險(xiǎn)人提供一種司法上的救濟(jì)。以上方式，雖然在某種程度上維護(hù)了被保險(xiǎn)人的權(quán)益，但是，實(shí)踐證明其制度化規(guī)制的社會性功效微弱。考其緣由，首先，從法院所援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則來看，它們之間的相互關(guān)系相當(dāng)繁瑣和復(fù)雜，難以獲得統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有損法律適用的安定性。其次，以上法則僅將規(guī)制的著眼點(diǎn)置于保單條款的“不正當(dāng)”或“不公平”本身，而未看到在保險(xiǎn)合同關(guān)系中之所以容易和經(jīng)常發(fā)生“不公平”問題的根本原因在于被保險(xiǎn)人在締約中意志自由受到了限制，其在保險(xiǎn)市上不能作出合乎自己意志的選擇，因而就不能有效地保護(hù)自己的利益。也就是說，保險(xiǎn)合同中出現(xiàn)的不公平條款只是問題的“表征”，被保險(xiǎn)人一方不享有實(shí)質(zhì)的合同自由才是問題的“實(shí)質(zhì)”。最后，從規(guī)制的機(jī)理來看，上述法則僅是一種事后的司法救濟(jì)機(jī)制，其功效僅是從當(dāng)事人之間的“相對性”出發(fā)著眼于糾紛的解決，并不具有宣示某種社會基本價(jià)值的功能，也不能為社會帶來普遍的積極影響和意義。一言以蔽之，傳統(tǒng)保險(xiǎn)立法與司法對“保險(xiǎn)人濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由之規(guī)制手段乏力”。[29]

合理期待原則在一定程度上雖然也是一種對保險(xiǎn)合同附合性的事后規(guī)制與司法救濟(jì)機(jī)制，但其首先在分析問題的方法論上與傳統(tǒng)保險(xiǎn)法不同。詳言之，合理期待學(xué)說所考量的因素并非僅僅在于保險(xiǎn)條款不正當(dāng)性問題本身，保險(xiǎn)條款的不公平或不正當(dāng)只是問題的“表征”，問題的“實(shí)質(zhì)”在于被保險(xiǎn)人并不享有實(shí)質(zhì)的合同自由。之所以說被保險(xiǎn)人不享有實(shí)質(zhì)的合同自由，是因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人不具有保險(xiǎn)的專門知識，在保險(xiǎn)信息分布上屬于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由選擇。因此，保險(xiǎn)制度或市場存在一種結(jié)構(gòu)性失衡：一方面是保險(xiǎn)信息分布不對稱；另一方面是保險(xiǎn)人經(jīng)常濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原則將其規(guī)制的著眼點(diǎn)前置于保單條款擬制和締約環(huán)節(jié)。（1）在保單條款擬制環(huán)節(jié)，法院通過貫徹和推行“按外行人的內(nèi)心的理性預(yù)期”來對待保險(xiǎn)合同的原則，實(shí)質(zhì)上向保險(xiǎn)人宣示“不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由的公共政策”，督促保險(xiǎn)人須持誠信與公平交易觀念來設(shè)計(jì)保險(xiǎn)條款。“滿足合理期待原則并不否認(rèn)保險(xiǎn)公司有機(jī)會使明確的合同限制有效，但這樣做時，保險(xiǎn)公司必須在訂立合同的時候使投保人注意到這些限制。但是，不允許保險(xiǎn)公司以一種與對保單具有普遍熟悉程度的被保險(xiǎn)人的合理預(yù)期不一的方式利用保單條款去限制保障。”[30]（2）在締約環(huán)節(jié)，保險(xiǎn)人應(yīng)主動履行保單條款的提示與醒示義務(wù)，使被保險(xiǎn)人在充分獲取相關(guān)保險(xiǎn)資訊與完全理解保單條款的前提下，作出真實(shí)的締約意思表示，以杜絕保險(xiǎn)信息分布不對稱之流弊。“當(dāng)一個核保人根據(jù)上下文來閱讀保單時，也許非常理解保單用語，但是投保單不是簽發(fā)給核保人，而是簽發(fā)給對壽險(xiǎn)細(xì)節(jié)完全不了解的人的，他們只能進(jìn)行通俗的閱讀。要求完全不熟悉保險(xiǎn)的人讀出所有這些條款的含義是不可原諒的。因此，他不能躲在對保險(xiǎn)無知的被保險(xiǎn)人背后；他有責(zé)任去說話和披露，并且依其合同事項(xiàng)來行事。”[31]

上述表明，合理期待原則對被保險(xiǎn)人“事后的司法救濟(jì)”，實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了對“保險(xiǎn)人濫用其制度性優(yōu)越地位和合同自由”的“事前規(guī)制”效用，使其對保險(xiǎn)合同附合性之司法規(guī)制的法律機(jī)理更趨完善與縝密。特別是其所張揚(yáng)的“保險(xiǎn)人應(yīng)主動履行信息披露義務(wù)”的法理思想，使其對保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)更為周全，因?yàn)橐虮ｋU(xiǎn)信息分布不對稱而處于弱者地位的保險(xiǎn)消費(fèi)者之權(quán)益，最具實(shí)質(zhì)意義的保護(hù)方式是讓其獲取充分的信息，使其在交易過程中作出符合自己利益的有效選擇。法院通過適用合理期待法則，促使保險(xiǎn)人在締約過程中披露保險(xiǎn)信息，使投保人在基于了解保險(xiǎn)條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計(jì)劃地安排和購買適合其需要的保險(xiǎn)，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購買并不適合的險(xiǎn)種，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的契約自由，同時亦促進(jìn)一個更加公平和自由的保險(xiǎn)市場競爭秩序的建立。因此，合理期待原則無論是在分析方法上，還是在法理思想上，都擴(kuò)展了保險(xiǎn)法上的傳統(tǒng)制度或規(guī)則。

四、作為一種新興的實(shí)體性保險(xiǎn)法規(guī)范：對期待“合理”與否之判定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)

毋庸諱言，合理期待規(guī)則易于表達(dá)，但難以正確適用，因?yàn)椤昂侠怼睒?biāo)準(zhǔn)難以確定或統(tǒng)一，極易被濫用并導(dǎo)致新的不確定性。合理期待學(xué)說在被美國法院接受之初，曾一度被“濫用”。從當(dāng)初美國法院援引合理期待原則所作判決的具體情形而言，只要法官認(rèn)為保單中某些保險(xiǎn)條款是他們沒有預(yù)料會出現(xiàn)的，或者厭惡并不愿看到這樣的條款，就會假借被保險(xiǎn)人合理期待之名，從被保險(xiǎn)人角度來看待和解決問題。對此狀況，有批評者一針見血地指出：“與其說是‘被保險(xiǎn)人的期待’，倒不如說是‘法院的期待’；簡而言之，是沒有掩蓋的司法立法。”[32]還有學(xué)者從方法論角度譏諷道：“有些法院為了適用‘合理期待規(guī)則’，熱衷于發(fā)現(xiàn)被保險(xiǎn)人的內(nèi)心期待。的確，存在先創(chuàng)造被保險(xiǎn)人的‘內(nèi)心期待’以便利用該原則，然后再來進(jìn)一步證明適用該規(guī)則是合法的危險(xiǎn)；就如同把馬車放在馬的前面一樣，在對付承保人時，把教條放在事實(shí)的前面。”[33]

美國保險(xiǎn)業(yè)者對法院的偏激行為作出了強(qiáng)烈的反應(yīng)：一方面保險(xiǎn)業(yè)者提高保險(xiǎn)資費(fèi)水平，加重了社會保險(xiǎn)成本負(fù)擔(dān)；另一方面，保險(xiǎn)業(yè)者收縮業(yè)務(wù)量，重新精心設(shè)計(jì)和起草保險(xiǎn)條款，尤其在縮小保險(xiǎn)責(zé)任范圍方面絞盡腦汁。保險(xiǎn)業(yè)一些常用專業(yè)術(shù)語的含義，曾在法庭審理中成為爭議焦點(diǎn)，司法判例對這些專業(yè)用語的含義作過擴(kuò)張解釋；保險(xiǎn)公司的回應(yīng)是，重新設(shè)計(jì)保險(xiǎn)條款時，對其含義以定義方式作專門的限定，更加縮小保險(xiǎn)范圍。[34]由此給被保險(xiǎn)人所帶來的后果，正如學(xué)者所評論的那樣：“被保險(xiǎn)人現(xiàn)在處于兩難境地，面對更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)仄鸩莺拖薅ǖ摹⒑苌儆薪忉層嗟氐暮贤麄冞^去從法院對過時的合同條款的寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價(jià)而獲取的勝利，得不償失。”[35]對此狀況，有學(xué)者批評道：“合理期待原則旨在解決的問題并非真正的問題，施行該原則對經(jīng)濟(jì)效率與合同自由以及確定性均有損傷。”[36]

面對以上現(xiàn)實(shí)，美國法院也進(jìn)行了反思。在普遍肯定合理期待原則正當(dāng)性的同時，也圍繞其適用條件、范圍及其位階等重要問題展開了一場持續(xù)數(shù)年的討論：有人主張“法院干預(yù)的機(jī)會應(yīng)與承保人導(dǎo)致被保險(xiǎn)人之期待的關(guān)系與意識成比例”；有人建議從保險(xiǎn)費(fèi)因素來考量期待之合理性，即“期待受到保險(xiǎn)費(fèi)的重大影響：被保險(xiǎn)人支付越多，他可合理的期待也越多”；還有人建議“合理期待原則應(yīng)與合同法的一般原則并行”；[37]等等。經(jīng)過反思與爭鳴，達(dá)成了如下共識：“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”的觀念，作為引導(dǎo)法院解釋保險(xiǎn)合同的一種工具性理念，在保險(xiǎn)合同解釋的方法論體系中，不僅不是一種普遍的解釋原則，而且在適用位階上也不具有優(yōu)先性，因此在方法論上主張綜合合理期待原則與其他法理分析和解釋工具，努力尋求合同法一般解釋原則的法理支持。從此以后，美國法院在考慮是否援引合理期待原則作出判決時，法官不再從自己的“厭惡”出發(fā)，而是真正從被保險(xiǎn)人的“期待”是否合理及其成因來加以考量。法院在決定是否適用合理期待原則時，所考量的有價(jià)值的因素主要有：

1.被保險(xiǎn)人之身分。前已述及，合理期待學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)一個未經(jīng)保險(xiǎn)或法律等專業(yè)訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保單。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一個非常重要的概念。磋商能力是參與市場經(jīng)濟(jì)活動，作為締約一方與他方訂立合同，謀求在合同交易中自身利益最大化的能力。這涉及締約人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、市場影響力、擁有與締約內(nèi)容相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)等。因此，現(xiàn)行判例規(guī)則認(rèn)為，合理期待原則對那些富有專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的被保險(xiǎn)人不能適用，尤其那些內(nèi)部設(shè)有專門的危險(xiǎn)管理職能機(jī)構(gòu)和聘請保險(xiǎn)專業(yè)咨詢顧問的大型商業(yè)公司或?qū)嶓w更是如此。[38]質(zhì)言之，合理期待原則僅對保險(xiǎn)市場上處于弱勢地位的群體提供法律救濟(jì)。

2.保險(xiǎn)營銷之方式。法院之所以注重對保險(xiǎn)單營銷方式之考量，是因?yàn)闋I銷模式與被保險(xiǎn)人的合理期待之間往往有直接的因果關(guān)系：“一個合理預(yù)期原則的觀點(diǎn)表明，保險(xiǎn)公司的‘營銷模式和通常實(shí)踐’可以塑造保單所有者的合理預(yù)期。”[39]“例如，一個人可以從保單語言以外的渠道獲得對保障的合理預(yù)期，并且……這種外來的預(yù)期可以非常強(qiáng)烈以至于任何保單條款，不管它們多么清晰。”[40]

3.保險(xiǎn)單標(biāo)題及廣告之用語。被保險(xiǎn)人的合理期待，可能是因保險(xiǎn)人營銷資料上的險(xiǎn)種標(biāo)題名稱或某些特征性描述詞句誘導(dǎo)所致，盡管這種合理預(yù)期與保險(xiǎn)條款的實(shí)際內(nèi)容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)單標(biāo)題或先前的宣傳介紹資料中以某種名稱介紹險(xiǎn)種，標(biāo)題名稱先選用諸如“一切險(xiǎn)”、“綜合險(xiǎn)”、“全險(xiǎn)”等概括性極強(qiáng)的普通詞匯，但保險(xiǎn)人實(shí)際提供的保險(xiǎn)單中卻通過特別設(shè)計(jì)若干除外責(zé)任情形及條款對該保險(xiǎn)的承保范圍作了較大幅度的限制而被保險(xiǎn)人依然按照險(xiǎn)種標(biāo)題名稱的通常含義去理解承保范圍。

4.保險(xiǎn)人之誤導(dǎo)。被保險(xiǎn)人的合理期待，有可能是因保險(xiǎn)人的誤導(dǎo)或錯誤表示所誘發(fā)的，盡管這種合理期待與保險(xiǎn)單明示條款直接相抵觸，法院也將會綜合應(yīng)用允諾禁止反言的衡平法則、信賴?yán)鎿p害法理與合理期待法則等，將被保險(xiǎn)人的合理期待上升為保險(xiǎn)合同的內(nèi)容，并強(qiáng)制執(zhí)行。對此，誠如英國著名保險(xiǎn)法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授所總結(jié)的那樣：“因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人或人的言行留給被保險(xiǎn)人一種被誤導(dǎo)的印象，被保險(xiǎn)人因被誤導(dǎo)形成某種期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允諾禁止反悔’（promissoryestoppel）的法則，被保險(xiǎn)人上述的期待是合理的，因此法院應(yīng)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力”。[41]

五、代結(jié)語：評價(jià)、展望與借鑒

美國采行合理期待原則以來的實(shí)踐業(yè)已證明：一方面與傳統(tǒng)保險(xiǎn)法上諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和允諾禁止反悔等偏重保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的法律分析工具相比，合理期待原則使保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之法律機(jī)制更趨完善與縝密。晚近以來所倡導(dǎo)“以優(yōu)先保護(hù)廣大保險(xiǎn)消費(fèi)者之權(quán)益為終極關(guān)懷”的社會思潮，從理念變?yōu)閷?shí)踐，從觀念走向制度，促進(jìn)了美國保險(xiǎn)法的進(jìn)步；另一方面，引發(fā)了一場美國保險(xiǎn)業(yè)“悄悄的自我革命”：保險(xiǎn)公司紛紛改良保險(xiǎn)品種、重新設(shè)計(jì)保單條款、認(rèn)真斟酌與謹(jǐn)慎選擇保單用語，并在締約過程中主動向被保險(xiǎn)人披露充分而具體的相關(guān)保險(xiǎn)資訊，幫助被保險(xiǎn)人有計(jì)劃地選擇和購買適合其需要的保險(xiǎn)，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購買并不適合的險(xiǎn)種。這樣，“從被保險(xiǎn)人角度而言，他或她會更加有效地利用保險(xiǎn)所具有的危險(xiǎn)分散功能將本應(yīng)由其承受的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)人承擔(dān)；進(jìn)而言之，無數(shù)投保個人有效率地應(yīng)用保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)的機(jī)制，其累積的整體效應(yīng)提升了整個社會有效率地分散危險(xiǎn)的能力，既實(shí)現(xiàn)了保險(xiǎn)的公平，也促進(jìn)了保險(xiǎn)的效率。”[42]

“滿足被保險(xiǎn)人之合理期待”作為一種新興的法益思潮，能否成為各國公認(rèn)的保險(xiǎn)合同法原則并納入各自的保險(xiǎn)立法體系？這一未來之走向與前景將取決于各國立法者的態(tài)度和實(shí)踐。以英國為例，英國法院長期以來對合理期待原則所持的“謹(jǐn)慎而保守”的態(tài)度，20世紀(jì)末已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向：“貫穿于合同法的一個原則是誠實(shí)的人的合理期待應(yīng)得到保護(hù)。這不是法律規(guī)則或原則。這是合同法的目的，過去是，現(xiàn)在是，一直是塑造我們的合同法的元素……如果對某一問題的初步解決方案與誠實(shí)人的合理期待相悖，這一準(zhǔn)則有時要求嚴(yán)格地重新審查問題，決定法律是否真正要求明顯的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判詞被英國保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)理專員奉為處理保險(xiǎn)業(yè)冤情之圭臬。

合理期待原則在美國之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，是“多管閑事的旁觀者-法庭判決的保險(xiǎn)”（M？A？克拉克語）。我國屬于成文法系國家，法官僅是“立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者”，[44]并不具備“造法”功能。但是，就我國現(xiàn)狀而言，一方面保險(xiǎn)業(yè)在我國是一個被壟斷的行業(yè)，保險(xiǎn)人肆無忌憚地濫用結(jié)構(gòu)性優(yōu)越地位與合同自由；另一方面，我國保險(xiǎn)立法并不完備，在某種意義上“保險(xiǎn)法的規(guī)則比一般合同法的規(guī)則更優(yōu)惠于保險(xiǎn)人”。因此，美國法院通過合理期待原則所引領(lǐng)的優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的法理精髓，對于完善我國保險(xiǎn)立法將有所裨益。筆者認(rèn)為，重要者如下：

1.禁止保險(xiǎn)人濫用其制度性優(yōu)越地位的公共政策之宣示。“為了規(guī)制保險(xiǎn)人不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由，是合理期待規(guī)則的一個正當(dāng)化理由。”[45]它將對保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提前到保單條款擬制環(huán)節(jié)，要求保險(xiǎn)人在設(shè)計(jì)保單條款時應(yīng)考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)；否則，被保險(xiǎn)人將訴求合理期待規(guī)則對那些令其意想不到的條款提供救濟(jì)。

2.保險(xiǎn)人信息披露義務(wù)的法理之張揚(yáng)。通過法院賦予被保險(xiǎn)人合理的預(yù)期以法律效果，促使保險(xiǎn)人在締約過程中積極主動為被保險(xiǎn)人披露和揭示豐富而真實(shí)的保險(xiǎn)信息，以便被保險(xiǎn)人在基于了解保險(xiǎn)條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計(jì)劃地安排和購買適合其需要的保險(xiǎn)，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)導(dǎo)致盲目購買并不適合的險(xiǎn)種，體現(xiàn)了優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)交易中弱勢群體權(quán)益的新興法益思潮。

3.保險(xiǎn)誠信與公平交易的社會價(jià)值觀念之重申。合理期待原則“要求保險(xiǎn)公司以一種誠實(shí)的合乎道德的方法對公眾經(jīng)營業(yè)務(wù)，因?yàn)檫@些公眾沒有時間也沒有興趣去熟悉業(yè)務(wù)的技術(shù)細(xì)節(jié)。當(dāng)消費(fèi)者變得更有知識的時候，仍然需要誠實(shí)的保險(xiǎn)人為其顧客鑒定要求和選擇合適的保險(xiǎn)責(zé)任。另外，仍然需要有知識的承保人來保護(hù)公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發(fā)生還需要有同情心和有專業(yè)知識的理賠人員來服務(wù)”。[46]

綜上，筆者在此援引英國權(quán)威的保險(xiǎn)法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授在上世紀(jì)末所提的建議作為本文之結(jié)論：“現(xiàn)在也許是將這些小小的判例串在一起形成適用于保險(xiǎn)合同的合理期待原則的時候了。”[47]

注釋：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保險(xiǎn)合同法》，何美歡等譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第355頁，第357頁，第350頁，第350頁，第355頁，第355頁，第355頁，第355頁，第356頁，第358頁。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]約翰·伯茨：《現(xiàn)代保險(xiǎn)法》，陳麗潔譯，河南人民出版社1987年版，第137頁，第134頁。

[16][23][美]哈林頓、尼豪斯：《風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)》，陳秉正等譯，清華大學(xué)出版社2001年版，第149頁。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]參見劉宗榮：《保險(xiǎn)法》，臺灣三民書局1995年版，第41頁。

[26]參見江朝國：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1995年版，第39-40頁。

[27]關(guān)于“深口袋”理論，參見[美]皮特·紐曼：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》第1卷，許明月等譯，法律出版社2003年版，第659頁。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]轉(zhuǎn)引自[美]肯尼思·布萊克：《人壽與健康保險(xiǎn)》，孫祁祥譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版，第205頁。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，F(xiàn)reedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

[43]Youellv.BlandWelch＆CoLtd（1992）2Loyd‘sRepp.127.

第4篇

所謂物權(quán)法定原則,是指物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律統(tǒng)一的規(guī)定,不允許根據(jù)當(dāng)事人的意思自由創(chuàng)設(shè)。隨著社會的不斷發(fā)展,物權(quán)法定原則的局限性引起了很多學(xué)者的爭論。筆者認(rèn)為,雖然物權(quán)法定原則確實(shí)有其僵化的一面,但不能因?yàn)槠浣┗鴱氐追穸嗽擁?xiàng)原則存在的必要性。物權(quán)法定原則是在羅馬法中就已經(jīng)確立的法律原則,對于實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán),法律均規(guī)定了明確的物權(quán)類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權(quán),法律不予保護(hù)。

一、物權(quán)法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況,像所有權(quán)保留、最高額擔(dān)保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實(shí)生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大問題,如果固守物權(quán)法定原則,這一新的物權(quán)類型得不到承認(rèn)和保護(hù),而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學(xué)者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學(xué)說。

二、反對的觀點(diǎn)

筆者統(tǒng)計(jì)了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點(diǎn),他們的理由主要有三:一是物權(quán)法定原則過于僵化,與現(xiàn)實(shí)脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二是認(rèn)為物權(quán)法定原則是概念法學(xué)派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點(diǎn),如強(qiáng)調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認(rèn)法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認(rèn)為概念法學(xué)表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認(rèn)為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定,那只不過是概念法學(xué)派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典,那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的概念從何而來?

三、我國物權(quán)法對這一原則的采用

物權(quán)法定作為一項(xiàng)基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學(xué)家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中,認(rèn)為物權(quán)法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟(jì)效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》中,提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學(xué)者的論述,筆者認(rèn)為物權(quán)法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟(jì)體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè),任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負(fù)擔(dān),這樣對于保護(hù)物權(quán)人的利益是非常不利的。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項(xiàng)基本的政治制度,如果取消了物權(quán)法定原則,整個土地制度體系的根基將不復(fù)存在,從而導(dǎo)致該體系的土崩瓦解。我國是實(shí)行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟(jì)體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價(jià)值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨(dú)立和自由,高揚(yáng)人權(quán)旗幟,尊重個人權(quán)利,將人的財(cái)產(chǎn)和人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財(cái)產(chǎn),無人格。”在民法的視角領(lǐng)域,財(cái)產(chǎn)權(quán)是一個人人身權(quán)的延伸,如果侵犯了主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)也就是侵犯了主體的人格尊嚴(yán)。同時,民法講究個人主義,物權(quán)法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權(quán)的種類和內(nèi)容,使物權(quán)法律關(guān)系明確化,這樣就很好的保護(hù)了物權(quán)所有人的財(cái)產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價(jià)值。如果取消物權(quán)法定,任何一個第三人可以隨意對權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分,這樣就是對所有人權(quán)利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟(jì)的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強(qiáng)行法對私的交易秩序的介入,這就需要預(yù)先確定交易的物權(quán)的內(nèi)容。在不采納物權(quán)法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán),對合同進(jìn)行外部的控制是不可避免的,從而只能導(dǎo)致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅(jiān)持物權(quán)法定原則,才能使合同自由得以實(shí)現(xiàn)。

(四)為物權(quán)的公示制度奠定基礎(chǔ)。

物權(quán)不同于債權(quán),它是一種絕對權(quán)、對世權(quán),而債權(quán)只是一種相對權(quán)。債權(quán)的內(nèi)容由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成合意即可,因?yàn)橹辉谠撾p方當(dāng)事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就非常明了。但是物權(quán)則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權(quán)利,除了該權(quán)利人,其他的人均是義務(wù)人,均

負(fù)有不得侵犯該項(xiàng)物權(quán)的義務(wù)。所以作為物權(quán),是很有公示的必要的。只有將物權(quán)加以公示,使人人得以知曉該項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項(xiàng)權(quán)利。公示的前提則是必須將物權(quán)的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當(dāng)然,從可能性上考慮,這種對物權(quán)內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權(quán)予以歸類體系化,然后進(jìn)行公示,這才是有可操作性的。因此將物權(quán)的種類和內(nèi)容進(jìn)行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領(lǐng)域,各項(xiàng)權(quán)利紛繁復(fù)雜,如果逐一進(jìn)行登記,這將會造成多么復(fù)雜混亂的場面。而通過物權(quán)法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領(lǐng)域則只有登記,如果沒有物權(quán)法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設(shè)物權(quán),這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權(quán)利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權(quán)利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權(quán)利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風(fēng)險(xiǎn)。因而確定一個明確又簡單的所有權(quán)規(guī)則,成為財(cái)產(chǎn)法的中心目標(biāo)。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費(fèi)用:信息傳遞費(fèi)用、監(jiān)督費(fèi)用及對策費(fèi)用。財(cái)產(chǎn)法正是通過減少費(fèi)用,從而有助于私人協(xié)議的達(dá)成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權(quán)是一項(xiàng)對世的權(quán)利,義務(wù)人是不特定的。保證物權(quán)的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權(quán)法定的情況下,物權(quán)的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費(fèi)周章的調(diào)查,浪費(fèi)人力物力以及財(cái)力,很方便的就得知了該物權(quán)的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權(quán)法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等。”這里就十分明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當(dāng)事人要求登記的,應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權(quán)法定原則使土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權(quán)體系。

由于多年以來,我國的物權(quán)立法相對比較滯后,物權(quán)的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權(quán)利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實(shí)踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權(quán)糾紛也與之有關(guān)。所以我們應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法定為契機(jī),對我國的物權(quán)的類型進(jìn)行認(rèn)真的整理、仔細(xì)的研究,哪些物權(quán)類型需要保留,哪些需要增補(bǔ),在此基礎(chǔ)上建立比較完善的物權(quán)法體系,從而為界定產(chǎn)權(quán)、維護(hù)交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權(quán)制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權(quán)制度,是至今日,學(xué)者還在對典權(quán)制度的存廢爭論不休。筆者認(rèn)為,法律是為社會服務(wù)的,既然與典權(quán)有關(guān)的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構(gòu)建一個非常完善的典權(quán)制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權(quán)制度的立法應(yīng)盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權(quán)制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項(xiàng)制度,我國學(xué)者有主張復(fù)活永佃權(quán)的稱謂的,也有否定該項(xiàng)制度的,學(xué)術(shù)界探討的很熱烈。既然在物權(quán)法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權(quán)法定,整個物權(quán)體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡?fù)存在,社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習(xí)慣的就是最好的。什么東西我們習(xí)慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權(quán)法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚(yáng)物權(quán)法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權(quán)法》第五條:物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權(quán)法定原則的體現(xiàn),也是整個物權(quán)法體系得以建立的基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

我們必須堅(jiān)持物權(quán)法定原則。物權(quán)法定本身所涵蓋的內(nèi)容構(gòu)成了現(xiàn)代物權(quán)法的骨架體系。如果我們放棄了物權(quán)法定原則,就等于放棄了整個物權(quán)體系。將一個已經(jīng)習(xí)慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實(shí)在是沒有必要。

第5篇

【關(guān)鍵詞】民法；基本原則；價(jià)值；效力

目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，中國的市場經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn)，必須依靠良好的法治環(huán)境，因而加強(qiáng)法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法，在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關(guān)理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟(jì)條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的，當(dāng)然也就具有法律約束力，即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準(zhǔn)確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件，不論調(diào)解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法通則中規(guī)定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

參考文獻(xiàn)

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

第6篇

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強(qiáng)，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項(xiàng)原則時也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運(yùn)用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

第7篇

關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟(jì)法基本原則公平互利必要性

作為國際經(jīng)濟(jì)法基本原則之一，公平互利原則有著深刻的內(nèi)涵和現(xiàn)實(shí)必要性。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，現(xiàn)階段，不可能有一種具有國際性的強(qiáng)制力的法律規(guī)則的存在，而國際經(jīng)濟(jì)法的公平互利原則對于國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展有著極其重要的作用；國際經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，全球化和一體化不斷加強(qiáng)的今天，國際經(jīng)濟(jì)法中的公平互利原則對于各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是非常有益的；從二戰(zhàn)后世紀(jì)交替的時刻，大多數(shù)國家尤其是發(fā)展中國家對于建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序有著迫切的要求，而公平互利原則則是建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的基本內(nèi)容和要求。

一國際經(jīng)濟(jì)法中公平互利原則的內(nèi)涵

1974年12月12日，第29屆聯(lián)合國大會通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》在第一章國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本原則中規(guī)定：“各國間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，如同政治和其他關(guān)系一樣，除其他外要受下列原則指導(dǎo)：……；（e）公平互利；……”明確地把公平互利原則作為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本原則。

同時在《》中第二章第十條規(guī)定：“所有國家在法律上一律平等，并作為國際社會的平等成員，有權(quán)充分和有效地參加——包括通過有關(guān)國際組織并按照其現(xiàn)有的和今后訂定的規(guī)則參加——為解決世界經(jīng)濟(jì)、金融和貨幣問題作出國際決定的過程，并公平分享由此而產(chǎn)生的利益。”這樣的愿望和規(guī)定，同所有國家的利益密切相關(guān)，構(gòu)成了公平互利原則的豐富內(nèi)涵。

二公平互利原則的要求

首先，要求國家在相同層面的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中均為平等主體。公平互利，在主體資格上先要平等，這樣，才談得上其他層次的公平，才談得上互利。

其次，各國有權(quán)自主參與國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的制定、國際經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系,自主管理涉外經(jīng)濟(jì)活動。

最后，國家間的經(jīng)濟(jì)交往和管理涉外經(jīng)濟(jì)活動的結(jié)果,對國際經(jīng)濟(jì)法的所有主體不但是平等互利的,而且是公平互惠的，并且，國際經(jīng)濟(jì)法的所有主體均公平分享由于其參與這些活動而產(chǎn)生的利益。

三堅(jiān)持公平互利原則的現(xiàn)實(shí)必要性

公平互利原則作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，在現(xiàn)階段，對于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及我國的改革開放事業(yè)都有著的作用，堅(jiān)持公平互利的基本原則，是十分必要的。

（一）、從公平互利原則的產(chǎn)生上來看

公平互利原則，是適應(yīng)建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的要求而產(chǎn)生的。

1974年5月，聯(lián)合國大會第六屆特別會議通過的《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》第四部分規(guī)定：新的國際經(jīng)濟(jì)秩序應(yīng)當(dāng)建立在充分尊重下列原則的基礎(chǔ)上：……（2）國際大家庭的一切成員國在公平的基礎(chǔ)上進(jìn)行最廣泛的合作，由此有可能消除世界上目前存在的差距，并保證大家享受繁榮；……

雖然人類社會已經(jīng)進(jìn)入21世紀(jì)，但由歷史遺留下來的國際經(jīng)濟(jì)舊秩序在許多方面仍然根深蒂固。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，經(jīng)濟(jì)大國依舊很有市場。建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序，依然是任重而道遠(yuǎn)。

作為公平互利原則產(chǎn)生要求的國際經(jīng)濟(jì)新秩序，目前尚未完全建立，在現(xiàn)實(shí)中，堅(jiān)持國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系與國際經(jīng)濟(jì)法中的公平互利原則的現(xiàn)實(shí)必要性當(dāng)然存在。國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，作為國際經(jīng)濟(jì)交往中不可避開的問題，必然要求遵循公平互利的原則。

（二）、從法理上看

法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則,體現(xiàn)著規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟(jì)交往的準(zhǔn)則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范始終,體現(xiàn)著國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神和價(jià)值取向，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢赡苡幸环N強(qiáng)制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公正性，與國內(nèi)法相比較,它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導(dǎo)上。

在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國為了一已之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧，有時在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益。

（三）、從公平互利原則與國際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來看

國際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。

公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整。現(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟(jì)弱國都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。

對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

（四）、從公平互利原則在國際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上看

首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創(chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國際地位基本平等的國家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟(jì)法的各個領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義

（五）、從公平互利原則實(shí)踐效果上看

在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國家"自行選擇"而實(shí)行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國家付諸實(shí)踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國際慣例。

當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭取更多的非關(guān)稅方面的"普惠制"，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)處。

普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有

一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。

（六）、從中國的實(shí)踐上看

中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟(jì)交往是對外開放的重要方面。在我國有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想。

我國《憲法》序言中提到的“和平共處五項(xiàng)原則”明確規(guī)定了平等互利原則；2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織。”；2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”……國家把公平互利原則作為對外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。

國家從立法上確立了公平互利的原則，因而，堅(jiān)持公平互利原則在對外經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，是十分必要的。

參考文獻(xiàn)

1謝邦宗，張勁草主編：《國際經(jīng)濟(jì)法原理》，世界圖書出版社，1992年

第8篇

關(guān)鍵詞：民法；基本原則；價(jià)值；效力

        目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟(jì)條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

第9篇

關(guān)鍵詞：情境；主動；原則

各省份高考?xì)v史試題命題都要求：命題不拘泥于教材，注重運(yùn)用新材料、創(chuàng)設(shè)新情境、提出新問題。材料來源非常廣泛，既有原始文獻(xiàn)、史學(xué)論著、統(tǒng)計(jì)報(bào)告，也有故事傳說。呈現(xiàn)方式也是多種多樣，有文字、有圖片，還有地圖、圖表、表格、漫畫等等。這種歷史情境問題的設(shè)置，既考查學(xué)生研讀史料、分析史料，自己主動發(fā)現(xiàn)問題，實(shí)現(xiàn)知識遷移，運(yùn)用所學(xué)知識解決問題的能力，也反映了高考對學(xué)生歷史學(xué)習(xí)與研究方法的培養(yǎng)、歷史思維能力的養(yǎng)成和史學(xué)方法運(yùn)用的要求。

然而，在當(dāng)前歷史教學(xué)中，由于受傳統(tǒng)教學(xué)方式的影響，學(xué)生習(xí)慣于被動接受，缺乏主動的求知欲望與探究精神；再加上課堂時間有限，教師為了完成教學(xué)任務(wù)，也不愿意過多地給學(xué)生討論探究的時間；課下學(xué)生作業(yè)負(fù)擔(dān)沉重，更無暇思考?xì)v史問題。因此，學(xué)生有時雖有疑惑也不愿主動提出問題、思考問題、解決問題。這種自主學(xué)習(xí)精神的缺失已成為高中階段新課改下歷史課堂教學(xué)改革的主要障礙，也使學(xué)生無法適應(yīng)高考題型的新變化。

教師應(yīng)該如何突破這些障礙？采取什么策略激發(fā)學(xué)生的主動學(xué)習(xí)精神，訓(xùn)練學(xué)生解決問題的能力呢？筆者認(rèn)為，最切實(shí)可行的方法就是加強(qiáng)課堂情境問題的教學(xué)，也就是和高考題型一樣，教師在課堂教學(xué)中多引用新材料，創(chuàng)設(shè)新情境，提出新問題。

情境問題教學(xué)的關(guān)鍵是要激發(fā)學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲，使其注意力高度集中，與教師形成良性互動，積極主動地參與課堂教學(xué)。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，問題的創(chuàng)設(shè)起著至關(guān)重要的作用。下面，筆者就結(jié)合自己的教學(xué)實(shí)踐和體會談一談歷史情境問題創(chuàng)設(shè)的幾個原則和方法。

1.設(shè)計(jì)的問題要能激發(fā)學(xué)生的興趣

學(xué)生整天都坐在教室里，身體和思想都受到束縛，單純的知識記憶題目肯定無法激發(fā)興趣，要想讓學(xué)生跟著教師的思路學(xué)習(xí)、討論，就必須要設(shè)計(jì)出激發(fā)學(xué)生興趣的問題。教師可以根據(jù)學(xué)生身邊的實(shí)際問題、生活實(shí)踐，以及社會熱點(diǎn)問題引入新材料、設(shè)置新情境，或給舊材料以新的角度，使學(xué)生變換思維，甚至通過假設(shè)和角色扮演等。

如今，學(xué)校各班級教室里都安裝了多媒體教學(xué)設(shè)備，教師完全可以充分利用這些設(shè)備，給學(xué)生展示各種不同類型的材料，圖文并茂的材料或者視頻不但能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和參與課堂教學(xué)的積極性，更會加深學(xué)生對歷史知識的理解和認(rèn)識，使基礎(chǔ)知識掌握得更加牢固。

2.設(shè)計(jì)的問題要有回答討論的價(jià)值

要堅(jiān)決拋棄那種“對不對”“是不是”之類的題目，答案直來直去，學(xué)生一看就能回答的題目也要少出。設(shè)置的問題，必須針對重點(diǎn)和難點(diǎn)，必須能夠幫助學(xué)生更好地識記理解本課知識，提高訓(xùn)練學(xué)生的閱讀理解、分析概括綜合等思維能力；或者運(yùn)用所學(xué)知識和觀點(diǎn)通過分析，做到史論結(jié)合，得出教材中沒有的新認(rèn)識，并使情感得以升華等等。也就是說題目設(shè)計(jì)必須是緊緊圍繞并實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)和任務(wù)，不能偏離課堂教學(xué)的主題。

3.要立足基礎(chǔ)，循序漸進(jìn)

題目設(shè)計(jì)要符合學(xué)生的知識水平和認(rèn)知特點(diǎn)，要根據(jù)學(xué)生的實(shí)際水平，提出的問題明確具體，難易適中，不能太偏也不能太難；保證學(xué)生在解答時能夠有章可循，根據(jù)本課的基礎(chǔ)知識和觀點(diǎn)能夠解決問題。連續(xù)遞進(jìn)型的問題要由淺入深、由易到難、由近及遠(yuǎn)、由表象到本質(zhì)、由簡到繁地設(shè)計(jì)問題，使各個問題層層推進(jìn)，環(huán)環(huán)相扣。

4.問題的設(shè)置要有創(chuàng)造性，即答案要做到史論結(jié)合，具有獨(dú)創(chuàng)性

讓學(xué)生回答問題還有一個目的，就是培養(yǎng)學(xué)生的語言組織和口頭表達(dá)能力。所以問題的答案最好不是教材中的原話，要讓學(xué)生做到史論結(jié)合、自圓其說，得出創(chuàng)造性的、獨(dú)特的答案。創(chuàng)造性的問題還可以把競爭機(jī)制引入課堂，引發(fā)學(xué)生之間的討論甚至辯論，使學(xué)生能力進(jìn)一步發(fā)揮。教師在引導(dǎo)學(xué)生掌握課本觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，要盡可能地將一些與課本內(nèi)容相關(guān)的新信息和史學(xué)研究的新動態(tài)提供給學(xué)生，并在此基礎(chǔ)上大膽設(shè)疑，以便引起學(xué)生的思索、爭議，引發(fā)他們的創(chuàng)造性思維，從而提出他們的新觀點(diǎn)、新見解。

5.對學(xué)生的回答做出科學(xué)的引導(dǎo)和評價(jià)