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第1篇

1、行政認(rèn)識論

建國以后，經(jīng)過民主改革，所有國營企業(yè)也建立了與當(dāng)時蘇聯(lián)體制相仿的管理體制。1953年開始執(zhí)行第一個五年計劃以后，我國的國民經(jīng)濟(jì)體制大體效仿前蘇聯(lián)，形成了對國營工業(yè)、基本建設(shè)、物資供應(yīng)等部門的管理體制。而我國的通過勞動立法及有關(guān)的勞動政策，形成在勞動、工資、保險、福利幾方面相互配套、高度集中統(tǒng)一的管理體制。這一階段對勞動關(guān)系的認(rèn)識，基本停留在行政認(rèn)識論的階段。

在這種體制下，勞動關(guān)系被當(dāng)作一種依附于行政關(guān)系的社會關(guān)系來看待，在理論和實踐上對勞動關(guān)系和勞動行政關(guān)系往往不加區(qū)別，許多勞動法規(guī)對這兩種關(guān)系的調(diào)整也往往是融合在一起。雖然，以后我國開始實行市場經(jīng)濟(jì)，但勞動關(guān)系行政認(rèn)識論的影響依然存在，這種影響，造成了人們對勞動爭議的性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。例如，在勞動用工制度改革過程中，很多勞動者要求簽訂無固定期限的勞動合同，希望通過這種合同，與用人單位建立穩(wěn)定而長期的勞動關(guān)系。而事實上這種想法是計劃經(jīng)濟(jì)體制下，固定工制度給人們留下的影響。又例如在勞動爭議處理過程中，人數(shù)眾多的團(tuán)體性爭議，當(dāng)事人往往更愿意直接通過行政部門來解決，而不是通過法律途徑。因為按他們的理解，這不是簡單的勞動爭議，而是國家對勞動者的就業(yè)分配問題。而這種對勞動爭議性質(zhì)的錯誤認(rèn)識，又導(dǎo)致對勞動爭議處理制度的錯誤認(rèn)識。例如，有很長一段時間內(nèi)，當(dāng)事人對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服，竟然將勞動爭議仲裁委員會作為被告，將其訴訟到行政庭作為行政案件處理。這顯然是把勞動爭議仲裁制度錯誤理解成行政制度的結(jié)果。

2、民法認(rèn)識論

我國在八十年代初開始探索社會主義市場經(jīng)濟(jì)的新路。市場經(jīng)濟(jì)是自由經(jīng)濟(jì)和平等經(jīng)濟(jì)。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國得到重視。這一理論進(jìn)而被用來調(diào)整各種社會關(guān)系，包括勞動關(guān)系。這一理論把每一勞動者都視為他自己的“勞動力”的所有者，作為平等主體，勞動者可以“自由地”把他的“勞動力”轉(zhuǎn)讓給任何一個雇傭他的人。這時就出現(xiàn)了所謂“自由”的勞動關(guān)系。很多民法學(xué)者主張將這種勞動關(guān)系視為民法的調(diào)整對象。

這種看法忽視了勞動力所有關(guān)系背后的資本增殖關(guān)系，在表面平等掩蓋下的事實上的不平等，因而具有局限性。持這種理論認(rèn)識的學(xué)者往往將勞動爭議看作一般民事爭議，或者將勞動爭議與一般民事爭議相混淆。例如，勞動者在工作期間發(fā)生工傷，很多學(xué)者就認(rèn)為應(yīng)該以民法上的人身傷害賠償來追索用人單位的責(zé)任。而事實上，一旦將此案件作為人身傷害賠償案來處理，對勞動者并不公平。因為，在人身傷害賠償案件中，執(zhí)行過錯責(zé)任，也就是用人單位有過錯才承擔(dān)責(zé)任。而事實上很多工傷案件，用人單位是沒有過錯責(zé)任的，過錯往往在勞動者一方。如果用民法理論，將此案件視為一般民事案件，而不是勞動爭議案件，勞動者的權(quán)益很難得到“平等”的保護(hù)。

正是這種民法認(rèn)識論的影響，導(dǎo)致我國的勞動爭議處理制度采用了民事訴訟制度。而且，勞動爭議仲裁委員會的許多制度沿襲了民事訴訟制度，導(dǎo)致勞動者在看似平等的訴訟制度下，得不到真正的保護(hù)。例如，舉證責(zé)任，民事訴訟案件根據(jù)誰主張誰舉證的原則處理民事案件，法院主動調(diào)查的職能極其有限。而勞動爭議案件中，這一原則被機(jī)械地套用，導(dǎo)致在勞動關(guān)系中處于被管理一方的勞動者無法提供證據(jù)，同時，法院又不主動調(diào)查取證。這種結(jié)果顯然是對民法原則適用勞動爭議案件的一種否定。

3、社會法論

社會法是國家為保障社會福利和國民經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展，通過加強(qiáng)對社會生活干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法。公法一般以國家利益為本位；私法以個人利益為本位；社會法以社會利益為本位。而勞動法就是一種社會法，兼有公法和私法的性質(zhì)。

一般意義上，關(guān)于勞動關(guān)系的定義有廣義和狹義之分。從廣義上說，勞動關(guān)系是人們在勞動中結(jié)成的相互關(guān)系。從法律研究的角度，這一定義并沒有揭示勞動法學(xué)所要研究對象的特點，與“經(jīng)濟(jì)學(xué)”上對勞動關(guān)系的定義差別不大。從狹義上說，勞動關(guān)系是勞動者與勞動力使用者在勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系。這一定義從勞動法學(xué)研究的角度，揭示了所要研究的勞動關(guān)系的主體為勞動者、勞動力使用者，勞動關(guān)系的性質(zhì)為社會關(guān)系，而且是勞動過程中的社會關(guān)系。這就排除了很多勞動過程以外的許多勞動行政關(guān)系和社會保障關(guān)系。而從社會法的角度，我們將進(jìn)一步分析勞動者和用人單位在勞動關(guān)系中的地位，以及勞動關(guān)系的主要特征。

（1）勞動者與生產(chǎn)資料所有者在勞動關(guān)系中的地位。

根據(jù)馬克思政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，生產(chǎn)力是社會發(fā)展的最根本的決定因素。而生產(chǎn)力是在勞動過程中形成的，是勞動者憑借勞動資料作用于勞動對象時發(fā)生的生產(chǎn)物質(zhì)資料的能力。因此，勞動對象、勞動資料和勞動者構(gòu)成生產(chǎn)力的基本三要素。在這三要素中，勞動者是主導(dǎo)因素，因為勞動者是最活躍的能動的要素，物的因素（包括勞動對象和勞動資料）歸根到底要為人所用，而且物的作用的發(fā)揮取決于人的勞動技能及其勞動過程中的發(fā)揮程度。因此勞動者是生產(chǎn)力的主導(dǎo)因素。但是，在現(xiàn)代社會，勞動者往往不是勞動資料的所有者。勞動資料通常為企業(yè)、事業(yè)等用人單位所掌握。這時，勞動者與勞動資料的結(jié)合不是直接的，而是間接的，必須通過生產(chǎn)資料所有者才能實現(xiàn)。

在目前階段，對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產(chǎn)資料相結(jié)合，以獲得生活的條件。而對于生產(chǎn)資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時又是滲透在勞動關(guān)系的每一個方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動者依附于生產(chǎn)資料所有者，而不是生產(chǎn)資料所有者依附于勞動者；第三，這也決定了勞動力依附于生產(chǎn)資料和勞動對象，而不是生產(chǎn)資料和勞動對象依附于勞動力。

（2）勞動者和用人單位在勞動關(guān)系中的不同地位決定了勞動關(guān)系的主要特征

勞動者為了謀生，將自己所有的勞動力與生產(chǎn)資料所有者進(jìn)行商品交換，這種交換應(yīng)具有商品經(jīng)濟(jì)的共性，即平等性。但由于在勞動關(guān)系中的地位差異，又決定了這種交換過程具有隸屬性。這種商品交換使勞動者一方獲得了賴以生存的物質(zhì)條件，因此具有財產(chǎn)性。但同時，這種商品交換過程，是勞動者的活勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的過程，應(yīng)此具有人身性。

a、勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系的特征

在實行市場經(jīng)濟(jì)的國家，勞動者作為自身勞動力的所有者，可以自由選擇自己所滿意的用人單位。而用人單位在選擇應(yīng)聘者時，也可不受干預(yù)的作出選擇。因此，從這一角度看，雙方是平等的。但這種平等是相對的。從總體上，勞動者和用人單位在經(jīng)濟(jì)利益上是不平等的。但作為個體的勞動者，盡管其在經(jīng)濟(jì)利益上弱于用人單位，但由于用人單位的數(shù)量很多，因此他可以選擇一個相對平等的用人單位。因此，這種平等性是在總體上的不平等而給予的部分的平等，或者說是受限制的平等。

正是因為這種平等是有限制的，而要勞動者正真要享受到這種有限的平等，還需具備一定的外部條件。而在勞動關(guān)系中，如果所有的用人單位達(dá)成一致，以非常扣克的待遇支付勞動者，則無論勞動者作出何種選擇，其結(jié)果顯然是不公平的。而用人單位是否有可能達(dá)成如此廣泛的一致呢？歷史與現(xiàn)實均證明，這是可能的。由于用人單位追求的是利潤最大化，而給予勞動者的待遇越低則越能實現(xiàn)這一目標(biāo)。于是，用人單位在市場經(jīng)濟(jì)中很容易達(dá)成這種默契。這種情況，類似于消費者在選購商品時的平等選擇權(quán)。商家與消費者在地位上是天然不平等的，如果任由雙方采取貌似平等的方式進(jìn)行交易，則商家為了獲取利益，必然會出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)合同、除外責(zé)任等損害消費者的做法。因此，為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預(yù)，以確保任何用人單位提供的條件不低于勞動者的生活底限，以此確保勞動者選擇就業(yè)時的相對公平。

勞動關(guān)系的平等性，一般只體現(xiàn)在勞動關(guān)系建立前；而且這種平等性具有觸發(fā)性，即一旦勞動關(guān)系正式建立，勞動關(guān)系的平等性即為隸屬性所替代。當(dāng)然，這種替代是一個量變的過程。以勞動合同的簽訂為例，勞動者與用人單位可以對勞動條件和勞動合同中的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行商榷，這一過程主要體現(xiàn)了勞動關(guān)系的平等性，但也存在一定的隸屬關(guān)系（這是由雙方的經(jīng)濟(jì)差別所決定的。）當(dāng)勞動合同簽訂的一瞬間，勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)殡`屬性為主，平等性為輔。勞動者必須接受用人單位的管理，成為被管理者。

商品經(jīng)濟(jì)是一個社會化大生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)。個體的勞動力歸用人單位所支配，以使他的勞動力現(xiàn)實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由于勞動力與勞動者不可分割地聯(lián)系在一起，用人單位成為勞動力地支配者，也就成為勞動者的管理者。這種隸屬性體現(xiàn)在多個方面。在生產(chǎn)過程中，個體勞動者作為整個用人單位地一部分，必須服從于用人單位的生產(chǎn)需要；在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還是用人單位的一員，則這種隸屬性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動關(guān)系。但勞動者隨即又會尋找新的用人單位。如此反復(fù)，因此勞動者是不斷地由勞動關(guān)系地平等性走向隸屬性，再由隸屬性走向平等性，不斷循環(huán)。在這個循環(huán)中必須保持其連續(xù)性，這是勞動關(guān)系的重要特點。任一環(huán)節(jié)的中斷，對勞動者均會產(chǎn)生損害。

b、勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)

人身關(guān)系是基于一定的人格和身份而產(chǎn)生的，體現(xiàn)的是人精神和道德上的利益。它包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。從權(quán)利角度，與人身關(guān)系相聯(lián)系的是人身權(quán)，它分為身份權(quán)和人格權(quán)。人格權(quán)是主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護(hù)主體的獨立人格所必備的權(quán)利。它一般包括姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)等。身份權(quán)是指一定主體依一定的行為或身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利，如親權(quán)、配偶權(quán)等。

勞動關(guān)系就其本來意義說是人身關(guān)系。勞動力的消耗過程也是勞動者生存的實現(xiàn)過程，這種勞動力消耗過程與勞動者生存過程的高度統(tǒng)一是勞動關(guān)系的重要特征。勞動者在勞動關(guān)系中的權(quán)利既包括勞動者的人格權(quán)也包括身份權(quán)。前者以勞動者的“工傷保護(hù)”和“勞動保護(hù)”為代表，一旦勞動者在勞動過程中身體健康受到損害，勞動者可以從保護(hù)人格權(quán)的角度進(jìn)行維權(quán)。后者以勞動者的“用工手續(xù)”及“勞動手冊”為代表，一旦勞動者的錄用或退工手續(xù)未被及時辦理，勞動者即可以維護(hù)身份權(quán)為理由來主張自己的權(quán)利。

第2篇

【關(guān)鍵詞】政府采購;法律制度;構(gòu)建

【正文】

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu),為了開展日常財務(wù)活動或為公眾提供服務(wù)的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計,條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達(dá)到30%-50%。對于滾存赤字已達(dá)千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強(qiáng)政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購過程的廉潔。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標(biāo)商都能獲得平等的競爭機(jī)會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎(chǔ)上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實現(xiàn)政府與市場在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。

(二)堅持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競爭來實現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報價,從而促進(jìn)整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質(zhì)量較高的商品,實現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。

（三）堅持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實現(xiàn)市場機(jī)制與財政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務(wù),使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(四)堅持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護(hù)是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進(jìn)行競爭,以保護(hù)民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護(hù)國內(nèi)的政府采購市場,適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進(jìn)行法制化管理是對政府采購進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟(jì)體制,對政府采購的認(rèn)識不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長一段時間的政府采購實務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容。總則部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因為這種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對采購項目、合同條件、投標(biāo)人資格、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)彙７韶?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當(dāng)事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關(guān)部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個招標(biāo)投標(biāo)的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應(yīng)是政府采購基本法的補(bǔ)充,當(dāng)政府采購基本法沒有規(guī)定時,適用合同法的規(guī)定。

產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽(yù)可靠,才能實現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力,限定他人購買其指定的經(jīng)管者的商品”,“經(jīng)營者不得采用財物或其它手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品”等規(guī)定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當(dāng)競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進(jìn)正當(dāng)競爭,制止不正當(dāng)競爭。因此,反不正當(dāng)競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。

其它部門法律比如國際貿(mào)易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規(guī)中與政府采購有關(guān)的規(guī)定,都應(yīng)屬于政府采購法律體系的構(gòu)成內(nèi)容。此外,國務(wù)院各部門、地方人大和政府也可根據(jù)政府采購基本法的規(guī)定,結(jié)合本部門、地區(qū)的實際情況,制定政府采購的部門規(guī)章和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章,共同構(gòu)成我國完整的統(tǒng)一的政府采購法律體系。

【參考資料】

[1]譚剛.改革現(xiàn)行采購模式,建立政府采購制度[J].特區(qū)理論與實踐,1999,(3).

第3篇

[關(guān)鍵詞]第三方支付；支付安全；監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)與涅磐之地就是電子商務(wù)，電子交易平臺、第三方支付等網(wǎng)絡(luò)支付工具無非都是為將來的成熟電子商務(wù)提供必要條件。物流、信息流、資金流是電子交易的三個核心環(huán)節(jié)，但完善建立這三個核心環(huán)節(jié)的前提卻是擁有一個穩(wěn)定安全的、信任度極高的交易環(huán)境。

第三方支付還沒有非常準(zhǔn)確的定義，一般認(rèn)為，第三方支付平臺是指一些和國內(nèi)外大銀行簽約、有一定實力和信譽(yù)的支付機(jī)構(gòu)，在電子商務(wù)企業(yè)與銀行之間建立一個中立的支付平臺，作為雙方交易的“技術(shù)插件”，為網(wǎng)上購物提供資金劃撥渠道和服務(wù)的企業(yè)。在交易中，買方選購商品后，使用第三方平臺提供的賬戶進(jìn)行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達(dá)、進(jìn)行發(fā)貨；買方檢驗物品后，就可以通知付款給賣家，第三方再將款項轉(zhuǎn)至賣家賬戶。

從網(wǎng)上購物、繳費充值、報刊訂閱到證券買賣，第三方支付有著廣泛的運用和強(qiáng)大的功能，由于其與傳統(tǒng)支付方式相比具有方便快捷等優(yōu)點，近年來發(fā)展非常迅猛①。第三方支付的興起大大地促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展，為網(wǎng)上交易提供了便捷的途徑和一定的信用保障。但是第三方支付機(jī)構(gòu)所保管的巨額資金卻基本是一塊“飛地”，缺乏完善的法律規(guī)范。由于監(jiān)管的相對缺失，第三方支付機(jī)構(gòu)手中的資金存在一定的風(fēng)險，進(jìn)而對我國的金融安全問題產(chǎn)生影響。

一、第三方支付的法律關(guān)系

第三方支付的法律關(guān)系主要涉及兩種法律關(guān)系：一是民事法律關(guān)系，主要是買賣雙方和第三方支付機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，從性質(zhì)上說屬于民事法律關(guān)系；二是行政法律關(guān)系，即國家為規(guī)范第三方支付行為制定相應(yīng)的監(jiān)管法規(guī)，監(jiān)管機(jī)關(guān)依據(jù)這些法律法規(guī)對第三方支付機(jī)構(gòu)的活動進(jìn)行監(jiān)管形成的法律關(guān)系，其性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于行政法律關(guān)系。

民事法律關(guān)系主要涉及兩個方面。以買賣關(guān)系為例，以資金的支付為媒介，買賣雙方都要和第三方支付機(jī)構(gòu)發(fā)生法律關(guān)系，即買方(付款方)和第三方支付機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，第三方支付機(jī)構(gòu)與接受付款的電子商務(wù)企業(yè)(收款人／賣方)之間的法律關(guān)系。這些關(guān)系大致可以歸人民法領(lǐng)域的委托關(guān)系，買方和第三方支付機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系還有資金保管關(guān)系，即在買方確認(rèn)支付之前，買方的資金是由第三方支付機(jī)構(gòu)代為保管的，由此在買方和第三方支付企業(yè)之間構(gòu)成了資金保管關(guān)系。總之，第三方支付機(jī)構(gòu)自身不是銀行，其向用戶提供的服務(wù)是支付處理服務(wù)，而不是銀行業(yè)務(wù)；對于用戶的資金，第三方支付機(jī)構(gòu)不是財產(chǎn)的受托人、受信托人或者是待一定條件成熟后再轉(zhuǎn)交給受讓人的第三方，而是作為用戶的人和資金的管理者。第三方支付機(jī)構(gòu)與用戶形成的委托法律關(guān)系，主要是通過第三方支付機(jī)構(gòu)制定的格式合同來加以規(guī)范和調(diào)整的。

除此之外，第三方支付機(jī)構(gòu)和銀行之間因為資金往來而形成了相應(yīng)的法律關(guān)系，這些法律關(guān)系也主要由民法加以調(diào)整和規(guī)范，從而形成民事法律關(guān)系。第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行之間簽訂有關(guān)協(xié)議，使得第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行可以進(jìn)行某種形式的數(shù)據(jù)交換和相關(guān)信息確認(rèn)。這樣第三方支付機(jī)構(gòu)就能實現(xiàn)在持卡人或消費者(買方)與各個銀行，以及最終的收款人或者是商家(賣方)之間建立一個支付的流程。

注：①中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)最新的《第21次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2007年12月，中國網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)購物比例是22．1％，購物人數(shù)規(guī)模達(dá)到4640萬，其支付手段涉及第三方支付方式。見http：／／it．people．com．cn／GB／8219／114643／114663／6788801．htm．l。

二、第三方支付法律監(jiān)管的缺位

在第三方支付中，支付雙方與支付服務(wù)的提供商達(dá)成合意，其實是一種民事法律要調(diào)整的關(guān)系。然而由于其涉及用戶資金的大量往來和一定時期的代管，就必然引起行政監(jiān)管的介入，不管從客戶資金安全還是從維護(hù)金融安全的角度來說，都應(yīng)該加以重視和規(guī)范，避免出現(xiàn)沒有監(jiān)管私自使用資金的風(fēng)險，以維護(hù)社會公共利益。同樣在具體操作層面，也存在怎樣處理好在支付過程中要求的保密性、完整性和多方相互認(rèn)證的問題。目前我國相關(guān)的專門規(guī)范還比較缺失，使得第三方支付機(jī)構(gòu)游離于監(jiān)管，從而不利于我國的金融安全。存在主要問題是：

1．相關(guān)監(jiān)管法規(guī)欠缺。近年來，國內(nèi)在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法也取得了一些進(jìn)展，如2005年實施的《電子簽名法》《電子支付指引》。《電子簽名法》是專門規(guī)范電子商務(wù)活動的第一部法律，定義了什么是數(shù)據(jù)電文，并明確規(guī)定電子文件與紙介質(zhì)書面文件具有同等效力。隨后中國電子商務(wù)行業(yè)協(xié)會又主導(dǎo)推出了《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》。《電子支付指引》屬于部門規(guī)章，法律位階層次較低，而且規(guī)范主體較窄，僅僅限于銀行機(jī)構(gòu)，包括第三方支付機(jī)構(gòu)在內(nèi)的其他支付主體①并沒有被納入調(diào)整的范圍。由于目前網(wǎng)上交易大多采用網(wǎng)上定單、貨到付款的購物方式，作為我國信息化領(lǐng)域里的第一部法律，《電子簽名法》的標(biāo)志意義大于實際意義②。

網(wǎng)絡(luò)交易與現(xiàn)實的交易過程有著很大的區(qū)別，作為中介地位的第三方支付機(jī)構(gòu)，在處理網(wǎng)絡(luò)支付程序、解決困擾支付的誠信問題方面有非同尋常的作用，但是作為支付中介，第三方支付機(jī)構(gòu)在電子交易活動中的法律地位及法律責(zé)任并沒有被明確的規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)支付的發(fā)展及其與網(wǎng)絡(luò)交易平臺在業(yè)務(wù)上的相互促進(jìn)和支持，使得現(xiàn)有法律規(guī)范的調(diào)整顯得力不從心。《電子簽名法》對于促進(jìn)第三方支付的發(fā)展富有意義，問題是《電子簽名法》尚不足以為第三方支付提供全面的指引和規(guī)范。

2．第三方支付的安全問題。《電子支付指引》主要通過限制日交易額來應(yīng)對支付安全問題，日限額支付模式不過是銀行根據(jù)審慎性原則所作出的“合理”限制，對于個人客戶而言，“不應(yīng)”的字眼已經(jīng)清楚地表達(dá)了該規(guī)定僅僅是一個推薦性標(biāo)準(zhǔn)效力，雖然針對單位客戶使用了“不得”的強(qiáng)制性字眼，但隨后又以“銀行與客戶通過協(xié)議約定，能夠事先提供有效付款依據(jù)的除外”的規(guī)定將該強(qiáng)制性推向無力的深淵。電子支付的病癥，歸根結(jié)底出在交易者的信用缺失與支付機(jī)構(gòu)監(jiān)管缺失兩個方面。

第三方支付的安全問題，第一種情況是欺騙付款的問題，即賣方誘導(dǎo)買方提前確認(rèn)付款或者欺騙買方導(dǎo)致第三方機(jī)構(gòu)“超時打款”③。在這種情況下，賣方會利用買家對購買流程的不熟悉，在買方購買后但尚未收到商品前，誘導(dǎo)其在網(wǎng)上確認(rèn)已經(jīng)收到貨，這樣錢就會劃到賣方的賬戶里。以支付寶為例，賣方點擊發(fā)貨一段時間后(平郵30天，快遞10天，虛擬物品3天)，如果買方?jīng)]有確認(rèn)收貨或者提出申請，系統(tǒng)將自動打款給賣方。

第二種情況是，買方在進(jìn)行支付后，其資金將暫存于第三方支付機(jī)構(gòu)的賬戶，買方核對產(chǎn)品品質(zhì)、確認(rèn)無誤后，才向第三方支付機(jī)構(gòu)發(fā)出確認(rèn)支付的指令。隨著交易量的放大，第三方支付機(jī)構(gòu)可能匯集、沉淀一筆巨額資金。如何保管一筆巨額資金，如何杜絕第三方支付機(jī)構(gòu)挪用該筆資金進(jìn)行短期套利，如何防范資金被盜竊等其他行為，從而保障資金的安全，是必須面臨和解決的問題。

3．第三方支付的稅收問題。2007年7月，上海普陀區(qū)法院對于中國首例網(wǎng)上交易逃稅案的判決[2]，讓電子商務(wù)交易稅收問題一下子浮出了水面。作為電子支付方式之一的第三方支付行為是不是應(yīng)該征稅，以及如何征稅的問題成為討論的熱點。因為B2C業(yè)務(wù)模式征稅的主體很明確，就是企業(yè)本身，而對于C2C國家還沒有相關(guān)的法規(guī)來定義。不過根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)C2C的繳稅問題已經(jīng)提上了日程。如果一刀切地對第三方支付的交易過程收稅，很可能造成的結(jié)果是讓一些價格敏感型的用戶退回原始的貨到付款。這一方面阻礙了電子商務(wù)的發(fā)展，同時也抑制了第三方支付、銀行等整個支付行業(yè)生態(tài)鏈在互聯(lián)網(wǎng)時代的競爭力。在交易過程中征稅是目前最可能實現(xiàn)的監(jiān)管辦法。

注：①目前我國電子支付可以總結(jié)為四大模式，一種就是銀行網(wǎng)關(guān)，此外還有銀聯(lián)支付網(wǎng)關(guān)模式、第三方支付平臺以及支付平臺內(nèi)部交易模式。第一種電子支付模式還比較傳統(tǒng)，而后三種模式中，尤其是后兩種模式和傳統(tǒng)的支付結(jié)算差別很大。

②根據(jù)淘寶網(wǎng)的統(tǒng)計，賣方誘導(dǎo)買方提前確認(rèn)付款比例高達(dá)79％。參見許鵬：《網(wǎng)上購物當(dāng)心“超時騙錢”》，載《成都商報》，2008年3月11日。

③2005年中，全國幾十家支付公司間大約有161億元人民幣在周轉(zhuǎn)。每家都占有巨額資金，一旦出現(xiàn)經(jīng)營不善、企業(yè)破產(chǎn)，商戶和消費者將血本無歸。參見明子：《關(guān)注第三方在線支付》，載《國門時報e周刊》，2005年12月31日。

三、構(gòu)建第三方支付法律監(jiān)管的建議

1．建立完善法律法規(guī)。比如擴(kuò)大《電子支付指引》的適用范圍，或者制定專門的《第三方支付管理規(guī)定》來規(guī)范第三方支付行為。人民銀行制定和頒布的《電子支付指引》適用對象僅僅是銀行及其他金融機(jī)構(gòu)，由于第三方支付機(jī)構(gòu)不屬于金融機(jī)構(gòu)，而無法由《電子支付指引》對其行為進(jìn)行調(diào)整。在人民銀行起草的《支付清算組織管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)中，準(zhǔn)備將第三方支付行為納入其規(guī)范軌道。不過存疑的是，《辦法》涉及到包括人民銀行清算部門、銀聯(lián)、銀行、第三方支付廠商等職能、業(yè)務(wù)各有不同的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的性質(zhì)并不一樣，如果在《辦法》中統(tǒng)一管理，將需要進(jìn)行不同的定義。而人民銀行清算中心、商業(yè)銀行、銀行卡組織等機(jī)構(gòu)的原有業(yè)務(wù)都已經(jīng)有現(xiàn)成的監(jiān)管辦法，第三方支付機(jī)構(gòu)由于有很多新的業(yè)務(wù)和模式，才是真正需要監(jiān)管的。第三方支付組織與商業(yè)銀行、銀聯(lián)等都不相同，如不區(qū)別對待，這將大大增加《辦法》的制訂難度。如果把它們放到一起管理，將可能人為抬高第三方支付機(jī)構(gòu)獲得牌照的門檻。因此，針對第三方支付行為制定專門的監(jiān)管規(guī)定，可能更加切合實際。

第三方支付行為的監(jiān)管法規(guī)應(yīng)該以維護(hù)交易資金安全、保護(hù)客戶利益，明確各方權(quán)利義務(wù)。加強(qiáng)風(fēng)險監(jiān)管，打擊洗錢、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪行為目標(biāo)；應(yīng)結(jié)合第三方支付的特點，對第三方支付主體的機(jī)構(gòu)性質(zhì)、業(yè)務(wù)開辦資質(zhì)、注冊資本金、審批程序、信用等級的評定管理、支付清算系統(tǒng)的建立、支付平臺之間的協(xié)調(diào)及第三方支付主體與相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、支付標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化、國際化等等重要問題作出規(guī)定。

2．保護(hù)用戶的資金安全。對于用戶而言，信息安全仍然是首要考慮因素。雖然很多廠商以及專家聲稱他們從技術(shù)上基本解決了安全問題，但消費者還是缺乏足夠的信心①，因為安全畢竟不只是一個技術(shù)問題。以支付寶為例，它們稱必要時無須事先通知即可終止服務(wù)，并可立即刪除賬號和賬號中的資料和檔案，試想如果支付寶面臨暫停或者關(guān)閉時，用戶根本無法確保資金的安全。相關(guān)法律規(guī)范應(yīng)對第三方支付機(jī)構(gòu)單方擬定的顯失公平的格式條款進(jìn)行否定性的評價，對于處于弱勢地位的買家予以法律保護(hù)，以避免利益失衡，從而鼓勵交易、促進(jìn)第三方支付市場的健康發(fā)展。

怎樣通過制度設(shè)計，實現(xiàn)監(jiān)管者、銀行、第三方支付機(jī)構(gòu)及客戶之間的監(jiān)督和互動?這個問題值得思考。PayPal嚴(yán)格區(qū)分用戶資金和自有資金的經(jīng)驗也許值得借鑒和參考。PayPal嚴(yán)格區(qū)分用戶的資金和自身的資金，不會將用戶資金用于公司運營或者其他目的，也不會在破產(chǎn)的情況下或者由于其他目的將資金歸于債權(quán)人。PayPal不會利用用戶資金賺取利息收入，并且用戶的資金在沒有加入PayPal提供的另外一個服務(wù)“貨幣市場基金”方案的情況下，將存入被聯(lián)邦儲蓄保險公司所保險的銀行(FDIC-insuredbanks)里開設(shè)的無息賬戶中。

3．建立統(tǒng)一認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)信用管理。認(rèn)證體系不完善，信用度不強(qiáng)，已成為影響第三方支付市場發(fā)展的重要因素②。在美國，商戶只用一個VISA卡插件，就可以統(tǒng)一使用各銀行發(fā)售的卡，進(jìn)行網(wǎng)上支付。但我國存在資源不能共享的問題，設(shè)施重復(fù)地建設(shè)，各家銀行的插件都不相同[3]。要解決此問題，關(guān)鍵是認(rèn)證要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，具有通用性，認(rèn)證了就要相互承認(rèn)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)要保證其認(rèn)證的中立性、客觀性、公正性。政府監(jiān)管重點在于對支付認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，也確保其中立性、客觀性及公正性。

在《電子簽名法》之后，信息產(chǎn)業(yè)部頒布了作為《電子簽名法》配套細(xì)則的《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》。目前的問題是，有認(rèn)證機(jī)構(gòu)但比較混亂，比如各省基本都建立了自己的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，各銀行也有自己的認(rèn)證系統(tǒng)，稱“中國金融認(rèn)證中心”，然而其與各省市的認(rèn)證機(jī)構(gòu)互不相干。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重點應(yīng)該擺在如何管理、協(xié)調(diào)、理順這些認(rèn)證機(jī)構(gòu)、協(xié)調(diào)和統(tǒng)一其認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)上面。

信用管理和認(rèn)證管理是相輔相成的。嚴(yán)格的認(rèn)證制度下，企業(yè)會珍視自身的信譽(yù)；同時誠信經(jīng)營和良好的信譽(yù)，也有助于企業(yè)通過嚴(yán)格的認(rèn)證體系，從而獲得經(jīng)營資格。通過嚴(yán)格和統(tǒng)一的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，篩選出一些符合法律規(guī)定的企業(yè)，獲得從事第三方支付業(yè)務(wù)的法律資格。進(jìn)一步通過監(jiān)督機(jī)制和淘汰機(jī)制，加強(qiáng)第三方支付機(jī)構(gòu)的自律和自控，扶持誠實守信的優(yōu)質(zhì)企業(yè)，驅(qū)逐和淘汰不良的企業(yè)，從而建立良好的第三方支付主體市場。

4．完善擔(dān)保及稅控體系。由于第三方支付市場的發(fā)展尚處于幼稚階段，為了增強(qiáng)信用及風(fēng)險防控體系，可以通過嘗試建立金融擔(dān)保制度來防范和化解風(fēng)險。同時在稅收方面，加快研究制定電子商務(wù)稅費優(yōu)惠的財稅政策，可參照國外對電子商務(wù)企業(yè)征收稅費的優(yōu)惠措施，實行“前幾年免，后幾年減半”的辦法。相應(yīng)的稅收優(yōu)惠政策應(yīng)將第三方支付主體囊括在內(nèi)，在扶持和規(guī)范產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，減少偷稅漏稅的違法行為。

[參考文獻(xiàn)]

[1]楊華．專家認(rèn)為：《電子簽名法》標(biāo)志意義大于實際意義[N]．經(jīng)濟(jì)參考報，2005-04-07．

第4篇

關(guān)鍵詞:稅收籌劃；避稅；節(jié)稅；偷逃稅

稅收是國家財政收入的主要來源。依法治稅是依法治國的主要內(nèi)容之一。由于稅收具有無償性、固定性和強(qiáng)制性三個主要特點，所以納稅人往往會采用各種手段來減輕自己的稅負(fù)，實現(xiàn)自身利益的最大化，這些手段包括：避稅、節(jié)稅、偷逃稅等。納稅人之所以可以采用各種手段來減輕自己的稅收負(fù)擔(dān)其原因主要在于，一是納稅人利用稅法間的差異在稅法規(guī)定的范圍內(nèi)，對某一稅種的應(yīng)納稅款往往有一個以上納稅方案備選，這就為納稅籌劃提供了條件；二是利用國家規(guī)定的各種稅收優(yōu)惠政策為納稅籌劃提供了前提條件；三是利用了稅法的不完善等。總之納稅人可以通過稅收籌劃行為來降低稅收負(fù)擔(dān)。但是在稅收負(fù)擔(dān)最小化的概念中，除了偷逃稅有明確的法律界定外，稅法學(xué)界對稅收籌劃、避稅、節(jié)稅的法律界定眾說紛紜，造成實踐中的障礙，期待盡快解決這一問題。

一、概念辨析：避稅、節(jié)稅、偷逃稅與稅收籌劃

理論界將稅收籌劃與避稅或節(jié)稅混同使用或是將其視為是避稅的子概念。一種觀點認(rèn)為①，廣義上的避稅分為“正當(dāng)避稅”和“不當(dāng)避稅”，“節(jié)稅”、“稅收籌劃”就是所謂的“正當(dāng)避稅”，狹義上的避稅專指“不當(dāng)避稅”；第二種觀點認(rèn)為②，稅收籌劃就是節(jié)稅，一般指納稅人采用合法的手段達(dá)到不交稅或少交稅的目的。由此看來稅收籌劃與避稅（包括不當(dāng)避稅）、節(jié)稅、偷逃稅之間的關(guān)系與法律界定是本文的主要命題。

(一)避稅與稅收籌劃

筆者認(rèn)為稅收籌劃是指納稅人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益，在稅法允許的范圍內(nèi)，事先對經(jīng)營、投資、理財?shù)然顒舆M(jìn)行的籌劃與安排。稅收籌劃具有合法性、事先籌劃性、目的性三個基本特征。與之相對應(yīng)的稅收籌劃權(quán)是納稅人享有的基本權(quán)利之一。一般來講，納稅人充分利用稅法提供的各種優(yōu)惠政策、差別和稅法的不完善，以減輕稅收負(fù)擔(dān)，獲得自身利益最大化是合法的。稅收籌劃行為既體現(xiàn)了國家的政策導(dǎo)向和意圖，也符合納稅人市場競爭的需要，國家應(yīng)該給予支持和鼓勵。但是法律規(guī)范從被制定后一般都具有的滯后性和不完善性，決定了任何一部法律（包括稅法）都存在著許多漏洞。如果從是否符合公共利益的角度來看納稅人的稅收籌劃行為，可以將其可分為避稅和節(jié)稅。避稅事實上也就是納稅人利用稅法存在的漏洞和不完善，采用隱蔽的手段事先作出各種規(guī)避稅收的行為。避稅行為人往往打稅法的“球”，并不會直接觸犯法律規(guī)范。我們認(rèn)為引起避稅的原因和其所具有的法律特征都包含在稅收籌劃行為之中，它是稅收籌劃的子行為。而相關(guān)學(xué)者所說的不當(dāng)避稅是指偷逃稅這一違法行為，它既不屬于避稅概念的范疇，也不屬于稅收籌劃的范疇。國家為了避免避稅行為的發(fā)生，只能通過不斷修改和完善稅法和其他有關(guān)法律。

(二)節(jié)稅與避稅

節(jié)稅和避稅屬稅收籌劃的子行為。節(jié)稅是指納稅人充分利用稅法的優(yōu)惠政策和差別待遇，采取法律許可的正當(dāng)手段減輕稅式支出的行為。避稅與節(jié)稅最主要的區(qū)別在于，節(jié)稅行為符合國家的立法意圖和政策導(dǎo)向，各國政府都持有支持的態(tài)度，而避稅卻恰好相反。避稅只是納稅人利用稅法上存在的漏洞，鉆法律的空子，通過巧妙的隱蔽的行為安排其經(jīng)濟(jì)活動，雖可暫時獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，但不利于長期經(jīng)營和發(fā)展。因為漏洞一旦被堵上，納稅人將無能從此獲利。因此，節(jié)稅才是納稅人的首選。避稅和節(jié)稅作為稅收籌劃的兩方面，同樣也具有合法性、事先籌劃性、目的性這三個基本特征。不同的是，避稅是在納稅義務(wù)發(fā)生時或之前納稅人通過尋找法律漏洞的手段達(dá)到規(guī)避稅收的目的，而節(jié)稅是納稅人利用了法律許可或鼓勵的方式達(dá)到減少稅式支出的目的。

(三)偷逃稅與稅收籌劃

關(guān)于偷逃稅，各國稅法都有明確的規(guī)定并給予嚴(yán)厲的懲罰。我國《稅收征收管理法》中明確規(guī)定“納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證或者在帳簿上多列支出，或者不列、少列收入，或者少繳應(yīng)納稅款的，叫偷稅”；逃稅是指“納稅人欠繳應(yīng)納稅款，采用轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的手段，防礙稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳稅款的行為”。從上述定義可以看出，偷逃稅的基本特征有三個：一是非法性，即偷逃稅是一種違法行為；二是欺詐性，也就是說，偷逃稅的手段往往是不正當(dāng)?shù)摹Ｈ恰笆潞笱a(bǔ)救性”，這與稅收籌劃的事前籌劃性不同，偷逃稅是在納稅義務(wù)已經(jīng)發(fā)生并且能夠確定的情況下，采取各種非法的手段來進(jìn)行所謂的“補(bǔ)救”和“彌補(bǔ)”，安排而推遲或逃避納稅義務(wù)。這種“補(bǔ)救”既包括積極的作為又包括消極的不作為。偷逃稅直接觸犯稅法的規(guī)定，導(dǎo)致政府當(dāng)期預(yù)算收入的減少，有礙政府職能的實現(xiàn)。偷逃稅與稅收籌劃都有減輕納稅人稅收負(fù)擔(dān)的特點，但是偷逃稅是違法行為，要受到法律的制裁。

二、稅收籌劃的法律分析

（一）稅收籌劃的理論依據(jù)

長期以來國家與納稅人之間的地位是不平等的。國家總是處于主動、支配的地位，而納稅人則處于被動服從的地位，國家憑借政治權(quán)力無償征收稅款，稅款征收多少都由國家說了算，納稅人根本談不上稅收籌劃，表現(xiàn)在稅收法律上納稅人的權(quán)利匱乏，這是稅收權(quán)力關(guān)系思想在稅收實務(wù)中的反映，但隨著社會的進(jìn)步、市民意識的覺醒，這一狀況逐漸有了改變，為稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系所替代。20世紀(jì)初以德國法學(xué)家阿爾巴特•亨塞（AlbertHensel）為代表提出稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系說，認(rèn)為稅收法律關(guān)系是國家對納稅人請求履行稅收債務(wù)的關(guān)系，即在法律面前，把國家和納稅人定性為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，權(quán)力在該關(guān)系中居于次要地位，納稅義務(wù)依法在課稅要素滿足時成立。該說對認(rèn)識稅收法律關(guān)系的性質(zhì)提供了全新的視野，納稅人與國家是平等的關(guān)系，而不是服從與命令的關(guān)系，這實質(zhì)上是“社會契約精神和平等原則”、國家與納稅人之間是“合作與服務(wù)”關(guān)系等思想在稅收關(guān)系中的體現(xiàn)，也正是這些思想為納稅人開展稅收籌劃提供了思維意識的理論前提。在稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系思維的支配下，納稅人依照稅法繳納稅款，無需超額承擔(dān)不屬于自己的義務(wù)，并且在法律允許的范圍內(nèi)，納稅人有權(quán)選擇對自己更為有利的行為，選擇對自己最輕的稅負(fù)，這即納稅人的稅負(fù)從輕權(quán)或稅收籌劃權(quán)。我們認(rèn)為將稅收籌劃權(quán)上升為納稅人的法定權(quán)利，是今后我國稅法修改和完善的一個重點。

(二)稅收籌劃的法律特征

⒈合法性。如果說稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系是稅收籌劃的思維意識的理論前提，那么稅收法定原則則是稅收籌劃進(jìn)行實踐的理論基礎(chǔ)。稅收法定原則與罪刑法定原則在近代資產(chǎn)階級反對封建階級的斗爭中分別擔(dān)負(fù)起了維護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的重任。稅收法定原則的內(nèi)容包括③：課稅要素法定原則、課稅要素明確原則、課稅程序合法原則。課稅要素法定原則是指有關(guān)納稅人的納稅權(quán)利義務(wù)的構(gòu)成要件必須要由國家的立法機(jī)關(guān)以法律形式來制定，沒有法律的規(guī)定，任何機(jī)關(guān)和個人都不得開征，任何人也不能被要求承擔(dān)任何稅收義務(wù)，違反法律的行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章等不具有法律效力。課稅要素明確原則要求稅法中有關(guān)課稅要素的規(guī)定都應(yīng)該是確定的和明確的，不應(yīng)出現(xiàn)含混或有歧義的規(guī)定，導(dǎo)致稅收機(jī)關(guān)濫用稅法解釋權(quán)而造成對納稅人利益的損害。課稅程序合法原則是指稅收權(quán)力的行使必須按一定的程序來進(jìn)行，稅收糾紛也必須通過公正的程序來解決。由于稅收法定原則要求征稅法律根據(jù)的明確性和無法律根據(jù)政府不得向任何組織和個人征稅，這就決定了法律應(yīng)該保護(hù)納稅人利用稅法所規(guī)定的優(yōu)惠等措施等進(jìn)行的稅收籌劃。納稅人只根據(jù)法律明確規(guī)定的要求承擔(dān)稅收義務(wù)。法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的都應(yīng)該屬于義務(wù)排除的范圍。對于法律規(guī)定的解釋權(quán)要做嚴(yán)格的限制，不得任意擴(kuò)大和類推。這一點不僅是為防止法律解釋權(quán)的濫用，也是保護(hù)納稅人的合法財產(chǎn)權(quán)。不能通過擴(kuò)大解釋的方式使納稅人發(fā)生新的稅收義務(wù)。法律的漏洞在沒有被堵上之前，由此產(chǎn)生的一切不利后果都應(yīng)當(dāng)由國家來承擔(dān)，而不應(yīng)該讓納稅人承擔(dān)。也就是說，當(dāng)出現(xiàn)“有利國家推定”和“有利納稅人推定”兩種解釋時，應(yīng)采用“有利納稅人推定”。因此，筆者認(rèn)為稅收籌劃（包括避稅）具有合法性。

⒉事先籌劃性。稅收籌劃是納稅義務(wù)形成以前進(jìn)行規(guī)劃、設(shè)計和安排的意思。稅收籌劃是通過延遲應(yīng)稅行為的發(fā)生或事前以輕稅行為代替重稅行為，以達(dá)到減少稅款支出或綜合凈收益最大化，具有前瞻性。如果經(jīng)營活動已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)稅行為已經(jīng)能夠確定，納稅義務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生而去采取人為的規(guī)避、逃避應(yīng)納稅款，則是偷逃稅而非稅收籌劃。

⒊目的性。企業(yè)進(jìn)行稅收籌劃的目的，就是要在法律允許的范圍內(nèi)最大限度的減輕稅收負(fù)擔(dān)，降低稅務(wù)成本，從而增加資本總體收益。

三、稅收籌劃中的避稅問題

稅收籌劃中的避稅雖然是不違法的經(jīng)濟(jì)行為，但它也給國際市場和各國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展帶來了頗為不利的影響。一方面，避稅直接造成國家稅收收入的流失，弱化了財政功能，有礙國家對社會管理和公共福利職能的實現(xiàn)。另一方面，避稅者利用這種方式競爭，會擾亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。避稅產(chǎn)生的客觀原因在于稅制本身的缺陷，要想盡可能的減少納稅人的避稅行為就必須完善稅法，做到稅法條文的完整，措辭嚴(yán)謹(jǐn)，使稅制的內(nèi)在機(jī)制具有科學(xué)性和系統(tǒng)性。世界上許多發(fā)達(dá)國家在反避稅立法上都較先進(jìn)。如最早實行轉(zhuǎn)讓定價稅制的美國，《國內(nèi)稅收法典》、《美國稅收法案》、《稅收改革法令》等不斷出臺，完善的法規(guī)囊括了所要規(guī)范的內(nèi)容。我國應(yīng)在借鑒國際反避稅法規(guī)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況，在稅收中單獨制定反避稅條款，形成一套較為完整的稅法專門法規(guī)。針對經(jīng)濟(jì)全球化對跨國公司的管理要求，補(bǔ)充、修訂轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整方法及其使用條件。從長遠(yuǎn)角度來看，適當(dāng)取消部分優(yōu)惠措施，會避免濫用優(yōu)惠現(xiàn)象的發(fā)生。此外加強(qiáng)稅務(wù)行政管理，如嚴(yán)格實行稅務(wù)申報制度，加強(qiáng)稅務(wù)調(diào)查制度，強(qiáng)化會計審查制度，實行所得評估征稅制度等有效措施也可控制避稅行為泛濫。對跨國避稅行為我們應(yīng)加強(qiáng)情報的搜集和交流，建立涉外稅收信息庫，并在征稅方面相互協(xié)助，加強(qiáng)國際合作，加快國際稅法的研究適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展。

市場經(jīng)濟(jì)是納稅人進(jìn)行稅收籌劃的經(jīng)濟(jì)條件，在市場經(jīng)濟(jì)中其競爭規(guī)則是以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來的。稅法規(guī)范國家與納稅人之間的稅收關(guān)系，且對雙方具有同等的約束力。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，國家與納稅人的利益分配關(guān)系規(guī)范化，稅收秩序正常化，稅收法定原則被加以確定，國家便不能隨意侵占納稅人利益，征稅機(jī)關(guān)要依法行政，依法征稅；而納稅人的納稅意識提高一定階段后，減輕稅負(fù)不再過多依靠偷、逃、欠、騙稅等手段和方法，納稅人實現(xiàn)稅收利益最大化通過稅收籌劃來實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

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[03]劉隆亨.依法治稅的目標(biāo)、理論和途徑[J].中國法學(xué),2002,（1）

第5篇

一、稅收的公平原則

稅收公平原則，就是政府征稅，包括稅制的建立和稅收政策的運用，應(yīng)確保公平，遵循公平原則。公平是稅收的基本原則。在我國歷史上，也多有強(qiáng)調(diào)稅收公平的論述。在現(xiàn)代社會，稅收公平原則更是各國政府完善稅制所追求的目標(biāo)之一。但稅收怎樣才算公平，在不同時期，往往標(biāo)準(zhǔn)不同，理解也不同。從歷史發(fā)展過程看，稅收公平經(jīng)歷了一個從絕對公平轉(zhuǎn)變到相對公平，從社會公平拓展到經(jīng)濟(jì)公平的發(fā)展過程。

傳統(tǒng)稅法學(xué)理論認(rèn)為，稅收公平原則包括橫向公平和縱向公平兩方面內(nèi)容。

橫向公平是指經(jīng)濟(jì)能力相同的人應(yīng)繳納相同稅收。稅收橫向公平的衡量標(biāo)準(zhǔn)有三種：一是按照納稅人擁有的財產(chǎn)來衡量；二是以納稅人的消費或支出為標(biāo)準(zhǔn)；三是以納稅人取得的收入所得為標(biāo)準(zhǔn)來測定。從各國稅制實踐來看，大多采取較為現(xiàn)實可行的第三種標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，橫向公平至少具有下述幾方面的要求：

（1）排除特殊階層的免稅；

（2）自然人與法人均需課稅；

（3）對本國人和外國人在課稅上一視同仁，即法律要求課稅內(nèi)外一致。

縱向公平是指經(jīng)濟(jì)能力不同的人應(yīng)繳納數(shù)額不同的稅收。稅收縱向公平情況下，國家對納稅人實行差別征稅的標(biāo)準(zhǔn)有兩種：一是“受益原則”，主張納稅人應(yīng)納稅額的數(shù)量，根據(jù)納稅人從政府征稅中獲得利益的多少來確定；二是“負(fù)擔(dān)能力原則”，是根據(jù)納稅人納稅能力大小來判斷稅負(fù)是否公平。此原則又根據(jù)如何判斷負(fù)擔(dān)能力而分為客觀說和主觀說。客觀說主張根據(jù)納稅人對財富的擁有程度；主觀說主張根據(jù)納稅人因為國家納稅而感受到的犧牲程度即對納稅人使用財產(chǎn)的滿足度的影響。事實上，所謂的稅收縱向公平就是指稅法對不同收入水平（支付能力）的納稅人的收入分配應(yīng)如何干預(yù)才是公平的。

以累進(jìn)稅率和比例稅率為例，二者的區(qū)別在于前者可使高收入者負(fù)擔(dān)比低收入者更高比例的稅額，從而在再分配中影響高、低收入者之間在初次分配時形成的分配格局；后者使高、低收入者負(fù)擔(dān)相同比例的稅額，對初次分配格局影響不大。由此看來，適用累進(jìn)稅率比適用比例稅率更符合稅收縱向公平的要求。但即使如此，美國當(dāng)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家波斯納對累進(jìn)稅制也提出了批評，認(rèn)為累進(jìn)稅制“會產(chǎn)生一系列嚴(yán)重的管理問題”。他舉例說，對一個第一年賺1萬美元、第二年賺10萬美元的人和一個兩年中每年賺5.5萬美元的人來說，依比例稅制，兩人繳納的總稅額是一樣的；但依累進(jìn)稅制，第一個人就要比第二個人繳納更多的稅款。同時，他還論證了收入的邊際效用遞減原則和贊成累進(jìn)稅制的得益理論都無法證明累進(jìn)稅制的合理性。所以，波斯納認(rèn)為，如果我們“將比例稅制（這可能會比累進(jìn)稅鼓勵更多的生產(chǎn)活動，同時管理成本也較節(jié)約）和向低收入團(tuán)體提供轉(zhuǎn)移支付相結(jié)合，可能會使最貧困的人受益。”

需要說明的是，如果說橫向公平要求同等地對待所有情況相類似的人，那么縱向公平則強(qiáng)調(diào)針對不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整。上述兩部分內(nèi)容共同作為稅收公平原則的組成部分，在理論上是一個整體。

二、稅收的法治

如果說稅收的公平原則是稅收原則的內(nèi)涵之一，那么稅收的法治及其體現(xiàn)則是稅收原則包括公平原則的保障，是其實質(zhì)。在此我們可以就公平原則分為形式公平和實質(zhì)公平。稅收在實質(zhì)公平中，在法治原則中得以確立，根據(jù)我國的稅法得以實施。

從我國稅法中可以看出，稅法的立法原則和適用原則，從法理學(xué)的角度分析，稅收立法原則可以概括為稅收法律主義、稅收公平主義、稅收合作信賴主義和實質(zhì)課稅原則。其中公平原則是其角度之一。稅法中規(guī)定，稅收公平主義的基本含義是，稅收負(fù)擔(dān)必須依據(jù)納稅人的負(fù)擔(dān)能力分配，負(fù)擔(dān)能力相等者稅負(fù)相同，負(fù)擔(dān)能力不等者稅負(fù)不同。當(dāng)納稅人的負(fù)擔(dān)能力（納稅能力）相等時，是以納稅人獲得收入（取得所得）的能力，為確定負(fù)擔(dān)能力的基本標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)所得指標(biāo)不完備時，財產(chǎn)或消費水平可作為補(bǔ)充指標(biāo)；當(dāng)納稅人的負(fù)擔(dān)能力不等時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其從政府活動中期望得到的利益大小繳稅或使社會犧牲最小。

從另一個角度來看，稅收的公平原則的體現(xiàn)也得力于稅收的法治原則。稅收的法治原則，就是政府征稅，包括稅制的建立、稅收政策的運用和整個稅收管理，應(yīng)以法律為依據(jù)，以法治稅。法治原則的內(nèi)容包括兩個方面：稅收的程序規(guī)范原則和征收內(nèi)容明確原則。前者要求稅收程序——包括稅收的立法程序、執(zhí)法程序和司法程序——法定；后者要求征稅內(nèi)容法定。稅收的法治原則，是與稅收法學(xué)中的“稅收法律主義”相一致的。

在以前的稅收原則理論中，雖沒有明確提出法治原則，但對征稅內(nèi)容要求規(guī)定明確，則早已成為大家公認(rèn)的稅收原則。如我國西晉典農(nóng)校尉傅玄提出了“有常”原則，即賦役的課征須有明確固定的制度。亞當(dāng)&#8226；斯密則更將“確實”原則列為四項稅收原則之一，認(rèn)為征稅日期、征稅方法等征稅內(nèi)容應(yīng)明確告訴納稅人，不得隨意變更。確定原則作為稅收重要原則一直為后人包括瓦格納在內(nèi)所接受。但要使征稅內(nèi)容“確實”，最有效的方式就是以法律形式加以規(guī)定。也就是說，稅收法治原則，從根本上說，是由稅收的性質(zhì)決定的。因為，只有稅收法定，以法律形式明確納稅義務(wù)，才能真正體現(xiàn)稅收的“強(qiáng)制性”，實現(xiàn)稅收的“無償”征收，稅收分配也才能做到規(guī)范、確定和具有可預(yù)測性。這對經(jīng)濟(jì)決策至關(guān)重要。因為，對經(jīng)營者來說，稅收是一種很重要的經(jīng)營成本，稅負(fù)的高低在很大程度上影響投資決策，因此，如果稅收分配不規(guī)范、不確定，稅收負(fù)擔(dān)無法進(jìn)行事前預(yù)測，那么，投資決策分析就難以正常進(jìn)行。強(qiáng)調(diào)稅收的“法治”原則非常重要。目前，我國法制建設(shè)還不夠健全，在稅收領(lǐng)域，無法可依、有法不依、違法不究的情況仍時有發(fā)生。而市場經(jīng)濟(jì)實質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，我國要發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，就需要以法治國，更需要以法治稅。因此，在我國建立和完善符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的稅制過程中，提倡和強(qiáng)調(diào)稅收的法治原則就顯得更為重要和迫切。

目前，我國的稅收法律體系已初步建立。這一體系的最大特點是：稅收規(guī)范性文件已成為我國稅收規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，并在數(shù)量上占絕對優(yōu)勢。它具體體現(xiàn)在我國已初步形成了以憲法中的稅收規(guī)范為統(tǒng)帥，以大量的稅收法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自制地方條例為主體，并輔以相當(dāng)數(shù)量的稅法解釋、規(guī)章、稅收協(xié)定等所組成的稅法形式體系。但是在公平原則上，由于種種原因依然存在著許多矛盾。

1、個人所得稅問題。個人所得稅的征收很大程度上可以緩解貧富差距問題，而個人所得稅征收的恰當(dāng)與否能從表面上最直觀的體現(xiàn)稅收的公平與否。我國最近對《個人所得稅法》進(jìn)行了修改，修改后的《個人所得稅法》仍然規(guī)定現(xiàn)行個人所得稅的征收是遞增征收標(biāo)準(zhǔn)，但實質(zhì)上，根據(jù)工資收入?yún)s難以準(zhǔn)確執(zhí)行。《南方周末》有篇文章指出：“我國的個人所得稅有了很大增長，但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有征夠。反過來講，其他各種稅收則大大征過了頭，或者說，政府在其他方面多征了許多稅，導(dǎo)致個人收入的減少，因此個人所得稅也相應(yīng)地減少了。”

2、企業(yè)所得稅要統(tǒng)一。對于企業(yè)所得稅，一方面說要給國有企業(yè)解困，另一方面還是一直把國有企業(yè)當(dāng)搖錢樹，稅率高于其他所有制企業(yè)，而且其他所有制企業(yè)還有很多機(jī)會免稅甚至逃稅。在此問題上，立法明顯落后于現(xiàn)實發(fā)展，公平原則在立法中未能體現(xiàn)，對于國有企業(yè)的發(fā)展實在痛心。

第6篇

法律剛好是社會戲劇的組成部分。法律的社會戲劇性，乃是特定的社會演員對“法律正義”的集體演出。國家立法者、國家法院的法官、原被告、律師、法學(xué)家、鑒定人、證人、法庭的旁聽者，或許還有蒙面法警、陪審員這樣一些社會角色，集體演出“法律正義”。

一個有機(jī)社會，法律戲劇和其他社會大戲一樣，應(yīng)是一種劇情不斷發(fā)展，表演不中斷的過程――這樣的演出，名曰“有效的社會演出”。反而觀之，如果法律戲劇“劇本”存在問題，表演者技藝低劣，勢必導(dǎo)致演出的中斷，這就是共同劇場的失敗，從嚴(yán)重程度上講，它會危害到社會的整合過程。從法律術(shù)業(yè)的語言來說，“劇本”的連貫性，或者就是法律規(guī)則本身是自洽的，相互不矛盾和露餡的，是“統(tǒng)一的”，“有唯一解釋”的。如果法律規(guī)則自身具有不統(tǒng)一的解釋意義，那么法律正義的戲劇，就表現(xiàn)出表演者的自我矛盾。同時，法律戲劇的連貫性，也是所謂的法律程序的“自治性”的展現(xiàn)。法律戲劇的連貫性，要求立法和司法制度和習(xí)慣這樣的“劇本”因素，是一種有意識創(chuàng)作出的文化產(chǎn)品，要求法律程序具有自治質(zhì)素。如果有這樣的演出――

（情景一）：

立法者：公民具有完整的土地使用權(quán)。

行政官：禁止公民行使地上權(quán)，不得在土地上樹立廣告標(biāo)牌。

公民：請求法官保護(hù)土地使用權(quán)。

律師：土地使用權(quán)包含著公民享有地上權(quán)，公民訴求合法。

法官：維持行政官決定。

“情景一”中立法者和法官，出現(xiàn)了沖突性的演出，證明法律正義的“劇本”寫作，存在嚴(yán)重的問題。它會導(dǎo)致社會受眾，即與本案無關(guān)的社會角色，對立法者和法官角色權(quán)威和社會魅力，產(chǎn)生懷疑，甚至不再期待“法律正義演出”的重復(fù)性生產(chǎn)。

（情景二）

原告：……

被告：……

律師：……

證人：……

法官：宣告休庭。

（幕后：

法官：請對本案指示。

不明身份者：我意此案如此判決……）

“情景二”中的法官和不明身份者在幕后的演出，損壞了法官在社會戲劇程式中的角色地位，導(dǎo)致法律戲劇的角色出現(xiàn)了混亂。這種情節(jié)導(dǎo)致法律正義不是一種連貫性的“演出”，破壞了法律正義是由法官一氣呵成的、社會文化條件下生成“正義”的內(nèi)在品質(zhì)。連貫性演出，產(chǎn)生社會文化產(chǎn)品，如書法家的藝術(shù)作品的一揮而就——那種斷斷續(xù)續(xù)的描字，寫得再好也不叫藝術(shù)，法官不能自治的判決，再“公正”也不是法律的社會文化產(chǎn)品，法律正義是法官自為自治的社會表演過程的產(chǎn)物。法律正義是連貫性的“演出”，它發(fā)生在會共同劇場，需要必要的受眾，接受法律正義的“劇本安排”。如果劇本是雜亂的，演出是非連貫的，必然受眾對法律戲劇情節(jié)產(chǎn)生哄笑、退場、私議等等“受眾反應(yīng)”。飽受哄笑、退場、私議等等“受眾反應(yīng)”的戲劇，是戲劇安排者的失敗。中國足球聯(lián)賽與許多法律戲劇一樣，同樣因為缺乏演出的連貫性，受到社會受眾的排斥。當(dāng)足球運動員不能按照競技原則安排自己的行為，消極比賽，或者隨時關(guān)心其他場次情況來決定比賽行為，擔(dān)當(dāng)其他經(jīng)濟(jì)賭博角色，它就喪失了自身角色的正義，最終導(dǎo)致失去比賽自身的正義――社會共同劇場的參與者，必然對失去角色認(rèn)知的社會戲劇，失去興趣，進(jìn)而采取排斥態(tài)度。

社會戲劇在社會有機(jī)組織中吸引力的下降，是社會共同劇場結(jié)構(gòu)消弭的原因。從劇場效應(yīng)分析回歸到社會學(xué)的社會整合視角，我們不得不認(rèn)為，法律戲劇的演出失敗，對“社會”的影響很大，這種影響大于對法律當(dāng)事人自身的影響――它涉及到社會共同劇場安全問題。關(guān)注法律運作的社會影響，是法律制度、文化得以保持社會承認(rèn)的重要事務(wù)，是生成、維系“法統(tǒng)”的必要行為。法統(tǒng)和法律傳統(tǒng)總是在法律正義的連貫性演出中形成的，而法統(tǒng)和法律傳統(tǒng)的喪失，總是社會演出不斷失敗的結(jié)果累積。

法律正義的戲劇，是“社會”中十分重要的戲劇，此種戲劇和社會中發(fā)生的權(quán)力支配劇作、經(jīng)濟(jì)競爭和成果分配劇作，是社會戲劇的重要組成部分。法律戲劇的獨特性在于，它可能在規(guī)范、簡潔、明快的劇本基礎(chǔ)上，由較高質(zhì)素演員，按照固定演出節(jié)奏和程式安排，按部就班達(dá)到受眾的觀賞。這本來就是法律戲劇優(yōu)于其他戲劇的一個特征，克服了權(quán)力戲劇和經(jīng)濟(jì)戲劇演出中的“結(jié)果不確定性”。如果法律劇場能夠在一個好的劇本劇本基礎(chǔ)上，由好的演員演繹，總是“好戲”不斷，斷不至于向權(quán)力和經(jīng)濟(jì)戲劇那樣，一不留心就整體演砸。

現(xiàn)代法律戲劇的舞臺設(shè)計，是現(xiàn)代人類文化進(jìn)步的結(jié)果。沒有一個社會舞臺，有法律舞臺那樣具有正劇劇場的精巧設(shè)計――法官的權(quán)威及法庭的肅穆莊嚴(yán)，即社會戲劇的魅力化，是具有保障的，也是不可能輕易破壞的。我們甚至可以用社會圖騰徽記、威嚴(yán)的法警、制服、法槌，來保障法律正義產(chǎn)生的加魅背景。但是權(quán)力和經(jīng)濟(jì)戲劇，時常不具此種優(yōu)越條件。權(quán)力和經(jīng)濟(jì)的正劇化表演，一旦被社會受眾和同臺演員戲虐，它的正劇效果很難保障，于是時常提前收場，演出中斷化成為常見現(xiàn)象[1].偶然人物和臺詞的出現(xiàn)，會巨大性降低政治舞臺的正劇效果。然而，在法律舞臺上，這種非正規(guī)演出是被禁止的，我國一位學(xué)者寫作的《法庭擷趣》中，記錄法庭上法官打鼾垂涎、在腳板撓癢那種情節(jié)，是非劇本性的安排，是不合程式的表演，系屬法律劇作的“表演意外”。

只有有文化的“社會”，才會產(chǎn)生關(guān)于法律的“劇本意識”，同時著力控制演出效果。法律規(guī)則的整合，法律程序的自治性賦予，法律表演角色分配的現(xiàn)代化，是演出法律正義的必要安排。一個法律正義戲劇不斷上演、重疊上演、滾動上演的“社會”，凝聚的共同劇場，是社會整合成功的標(biāo)志。人生如戲，社會更如戲——法律正義亦是一種社會戲劇演繹。

第7篇

【關(guān)鍵詞】護(hù)理文書；法律責(zé)任

病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動獲得有關(guān)資料，并進(jìn)行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動記錄。護(hù)理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評估的一項重要工作[1]。醫(yī)療護(hù)理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護(hù)理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護(hù)理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責(zé)任倒置”條件下，醫(yī)療、護(hù)理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來越重要。

1資料與方法

1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。

1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理條例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評估的真實性，各項客觀記錄的及時性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評價的動態(tài)性。

2結(jié)果

護(hù)理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實10份，各項客觀記錄不準(zhǔn)確3份，不及時2份，護(hù)理措施記錄欠完整10份，缺乏護(hù)理效果動態(tài)評價15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實施及法律意識提高，護(hù)理人員主動且認(rèn)真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護(hù)理文書質(zhì)量有所提高。

3討論

3．1潛在法律責(zé)任問題：護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護(hù)理記錄不及時、記錄不清楚、護(hù)理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結(jié)果、重抄護(hù)理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護(hù)理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。

3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯寫、涂改等現(xiàn)象。在護(hù)理文書中，確實存在著有些護(hù)士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。

3．1．2病情評估欠真實。醫(yī)生護(hù)士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護(hù)理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責(zé)任問題。

3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護(hù)理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。

3、1．4醫(yī)囑開出時問與護(hù)士執(zhí)行時問不符。有時醫(yī)生開醫(yī)囑的時問與實際時問不符，護(hù)士又忽視了核對醫(yī)囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護(hù)士在執(zhí)行臨時醫(yī)囑時，沒有正確記錄執(zhí)行時間，尤其對同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時間卻一樣。

3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進(jìn)一步觀察等情況，在以后的班次中無相關(guān)內(nèi)容反映。

3．1．6護(hù)理措施記錄不完整，護(hù)理記錄重點不突出，護(hù)理效果動態(tài)評價不及時。護(hù)理文書記載了對病人治療、護(hù)理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護(hù)理記錄重點的護(hù)理內(nèi)容沒有在護(hù)理記錄中反映，或記錄針對性不強(qiáng)，未能動態(tài)反映病人的病情、治療和護(hù)理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時是必究的法律責(zé)任[3]。

3．2對策

3．2．1強(qiáng)化護(hù)理安全與法制知識教育。長期以來，護(hù)士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責(zé)任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護(hù)理糾紛。因此，護(hù)士應(yīng)加強(qiáng)法律知識的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護(hù)理文書實際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護(hù)理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴(yán)肅性、真實性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護(hù)理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項簡單的工作任務(wù)。

3．2．2加強(qiáng)護(hù)理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護(hù)理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實行三級管理責(zé)任，成立護(hù)理質(zhì)量管理委員會，落實管理責(zé)任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護(hù)理部經(jīng)常深入科率督查各種護(hù)理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實性、完整性、及時性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護(hù)理部按計劃組織相關(guān)護(hù)士長不定期對現(xiàn)有護(hù)理病歷和歸檔病例中的危重病人護(hù)理記錄、死亡病歷記錄進(jìn)行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬

于共性問題向所在科室的護(hù)士長或責(zé)任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護(hù)理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進(jìn)行講解、糾正，提高護(hù)理文書的書寫質(zhì)量。

3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強(qiáng)規(guī)范化培訓(xùn)。加強(qiáng)對護(hù)士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進(jìn)修深造，提高整體技術(shù)水平。強(qiáng)化病歷書寫要求，定期進(jìn)行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護(hù)理文書的書寫能力。同時培養(yǎng)護(hù)理臨床觀察習(xí)慣，提高護(hù)士評估觀察能力和記錄水平。

3．2．4加強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護(hù)理記錄的不符，主要是醫(yī)護(hù)雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護(hù)士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時，應(yīng)找醫(yī)生給予核對，避免醫(yī)護(hù)記錄不符。

總之，重視護(hù)理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認(rèn)知，對維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實意義。

【參考文獻(xiàn)】

[1]包家明，霍杰．整體護(hù)理一臨床問答．北京：中國醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)出版社，1998．9．

[2]陳維英．基礎(chǔ)護(hù)理學(xué)．第3版．南京：江蘇科學(xué)技術(shù)出版社，1997，223．

[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護(hù)理文書書寫中存在的法律責(zé)任問題．中國實用護(hù)理雜志，2005，21(6)：71—72．

第8篇

為了更好地貫徹落實國務(wù)院《法律援助條例》和《浙江省法律援助條例》，充分體現(xiàn)“公民在法律面前人人平等”的憲法原則，現(xiàn)就全省開展法律援助進(jìn)監(jiān)所工作提出如下實施意見：

一、法律援助進(jìn)監(jiān)所的意義

監(jiān)獄、勞教所是對服刑和勞教人員實施教育改造的場所，要在嚴(yán)格執(zhí)法的同時，切實維護(hù)和保障服刑和勞教人員的合法權(quán)益，做到執(zhí)法和維權(quán)并舉。法律援助進(jìn)監(jiān)所，是法律援助機(jī)構(gòu)和監(jiān)獄、勞教所組織法律援助工作人員、社會律師和監(jiān)所管教人員，共同為監(jiān)所服刑和勞教人員這一特殊群體，尤其是其中困難者提供有針對性的無償法律服務(wù)。法律援助進(jìn)監(jiān)所不僅是法律援助工作面向更廣泛的困難群體的拓展，同時也是依靠社會力量，協(xié)助監(jiān)所進(jìn)一步提高監(jiān)所教育改造效果，加強(qiáng)監(jiān)所教育改造法制化、科學(xué)化、社會化工作，促進(jìn)監(jiān)所安全、穩(wěn)定的重要措施。

二、監(jiān)所法律援助的原則

依法維護(hù)服刑、勞教人員合法權(quán)益和提高教育改造質(zhì)量相結(jié)合的原則。監(jiān)所法律援助工作必須根據(jù)監(jiān)所的實際，以促進(jìn)監(jiān)所穩(wěn)定為核心，以有利于服刑和勞教人員的教育改造為原則，結(jié)合實際，因地制宜地開展。

開展法律咨詢與辦理援助案件相結(jié)合的原則。一方面要為服刑和勞教人員提供及時、準(zhǔn)確的法律咨詢，以利于他們安心教育改造；另一方面為符合條件的服刑和勞教人員提供優(yōu)質(zhì)的法律援助，維護(hù)他們的合法權(quán)益。

就近屬地服務(wù)和原籍地配合的原則。在杭州的省屬監(jiān)所的援助工作由省法律援助中心負(fù)責(zé)；不在杭州的省屬監(jiān)所的該項工作由所在地的市法律援助中心負(fù)責(zé)；市屬監(jiān)所的援助工作由所在地的市法律援助中心負(fù)責(zé)，必要時可以與服刑和勞教人員權(quán)益保障有聯(lián)系的原籍地法律援助中心配合。

定期和不定期服務(wù)相結(jié)合的原則。法律援助進(jìn)監(jiān)所根據(jù)需要，每年安排一至二次的集中服務(wù)，也可多安排幾次，由監(jiān)所根據(jù)需要向所在地法律援助中心提出。法律援助中心應(yīng)積極主動配合，組織力量開展法律援助。也可以安排監(jiān)所與律師事務(wù)所掛鉤，定期上門提供法律服務(wù)。

援助律師與監(jiān)所干警相互配合的原則。對于日常一般性的法律問題，由具有一定法律專門知識的監(jiān)所干警或法律援助聯(lián)絡(luò)員提供服務(wù)；對少數(shù)服刑和勞教人員反映的問題比較尖銳，需要律師參與解決的，由監(jiān)所法律援助工作站與法律援助中心聯(lián)系，法律援助中心應(yīng)當(dāng)指派律師辦理。對一些重大疑難問題，可以組織專門小組進(jìn)行討論研究，集中力量解決。

無償服務(wù)與適當(dāng)補(bǔ)貼相結(jié)合的原則。監(jiān)所法律援助工作以無償服務(wù)為原則。辦理法律援助案件按照省財政廳文件給予相應(yīng)的補(bǔ)貼，律師到監(jiān)所提供法律咨詢服務(wù)應(yīng)當(dāng)給予交通補(bǔ)貼。

三、監(jiān)所法律援助的對象、范圍和形式

援助對象：解答法律咨詢適用一般的服刑和勞教人員，給予法律援助適用經(jīng)濟(jì)困難的服刑和勞教人員。

援助范圍：主要包括離婚、子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確定、遺產(chǎn)繼承、財產(chǎn)分割、家庭宅基地與土地征用爭議、房屋拆遷糾紛、服刑期間又犯罪、服刑之前未決罪等事項。各地也可以根據(jù)實際情況確定援助的范圍。

主要形式：法律咨詢、、刑事辯護(hù)等無償法律服務(wù)。

四、監(jiān)所法律援助工作站的設(shè)立

監(jiān)所本著自愿、積極、穩(wěn)妥的原則，根據(jù)實際需要設(shè)立法律援助工作站。工作站的設(shè)立，省屬監(jiān)所分別經(jīng)省監(jiān)獄管理局、省勞教局同意后，按照就近屬地原則，向省廳和所在地司法局報告，經(jīng)審核同意后給予批準(zhǔn)建立。市屬監(jiān)所向所在市司法局提出，由市司法局負(fù)責(zé)審核并發(fā)文。機(jī)構(gòu)名稱統(tǒng)一為浙江省××監(jiān)獄（勞教所、少管所）法律援助工作站或××市法律援助中心××監(jiān)獄（勞教所）法律援助工作站。法律援助工作站一般設(shè)在監(jiān)所教育科或法制科。監(jiān)所法律援助工作站人員由負(fù)責(zé)教育改造和具有法律專業(yè)知識的干警組成；各分監(jiān)區(qū)可以設(shè)立聯(lián)絡(luò)員，負(fù)責(zé)分監(jiān)區(qū)的法律援助聯(lián)絡(luò)工作。

五、組織實施監(jiān)所法律援助工作的職責(zé)

（一）省、市、縣法律援助中心的職責(zé)

1．定期組織律師和法律專業(yè)人員上門為服刑人員和勞教人員提供法律咨詢等服務(wù)；

2．審查監(jiān)所申請法律援助的對象、范圍是否符合條件，對符合條件作出同意提供法律援助的書面決定；決定法律援助的形式和程序。

3．負(fù)責(zé)與外省、市、縣法律援助機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，加強(qiáng)與相關(guān)部門的協(xié)作和配合，爭取社會各界對法律援助進(jìn)監(jiān)所工作的支持。

負(fù)責(zé)對監(jiān)所法律援助人員的集中培訓(xùn)；指導(dǎo)、監(jiān)督、管理法律援助進(jìn)監(jiān)所的有關(guān)業(yè)務(wù)工作。

加強(qiáng)與監(jiān)獄、勞教兩局的聯(lián)系與合作，配合兩局對監(jiān)所開展法律援助工作進(jìn)行調(diào)查研究，及時總結(jié)和推廣監(jiān)所開展法律援助工作的經(jīng)驗。

（二）監(jiān)獄、勞教兩局的工作職責(zé)

1．為各監(jiān)所開展法律援助工作提供組織保證，負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督監(jiān)所法律援助工作站設(shè)立的有關(guān)事項。

2．組織、協(xié)調(diào)監(jiān)所開展法律援助工作有關(guān)事項，并進(jìn)行監(jiān)督檢查和總結(jié)交流。

3．加強(qiáng)與省、市法律援助機(jī)構(gòu)的聯(lián)系與合作，努力為監(jiān)所開展法律援助工作創(chuàng)造外部環(huán)境。

（三）監(jiān)所法律援助工作站的職責(zé)

1．制定年度監(jiān)所法律援助工作計劃，總結(jié)上報年度開展法律援助工作的有關(guān)情況。

2．負(fù)責(zé)收集整理服刑、勞教人員的有關(guān)法律問題，集中報送所在地法律援助中心，定期組織和協(xié)調(diào)開展法律咨詢活動。

3．接受服刑、勞教人員的法律援助申請，初步審查申請人是否符合法律援助條件，將申請材料送法律援助機(jī)構(gòu)，并將援助機(jī)構(gòu)是否予以法律援助的書面決定告知申請人。

4．加強(qiáng)與所在地法律援助中心的聯(lián)系溝通，并負(fù)責(zé)處理法律援助常規(guī)性的工作。

六、監(jiān)所法律援助的經(jīng)費保障

第9篇

開展法律風(fēng)險管理工作，既是法治煙草建設(shè)和全面深化改革的需要，也是行業(yè)發(fā)展面臨的經(jīng)濟(jì)和社會形勢日益復(fù)雜的要求，作為法律風(fēng)險管理的有效載體，法律風(fēng)險管理體系能夠以主動管理和預(yù)防管理的方式加強(qiáng)法律風(fēng)險控制，不斷提升北京煙草管理水平和信譽(yù)，實現(xiàn)效益最大化，更好的促進(jìn)北京煙草平穩(wěn)健康發(fā)展。

二、法律風(fēng)險管理流程

法律風(fēng)險管理流程包括法律風(fēng)險識別、法律風(fēng)險評價和法律風(fēng)險應(yīng)對三個流程。

(一)法律風(fēng)險識別

開展法律風(fēng)險識別前要明確法律風(fēng)險環(huán)境信息，即對法律風(fēng)險相關(guān)的信息進(jìn)行收集、分析并予以確定。法律風(fēng)險環(huán)境信息分為外部法律風(fēng)險環(huán)境信息和內(nèi)部法律風(fēng)險環(huán)境信息。構(gòu)建法律風(fēng)險識別框架是開展法律風(fēng)險識別的一項關(guān)鍵性的工作。企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身實際情況構(gòu)建法律風(fēng)險識別框架，主要根據(jù)以下幾個角度進(jìn)行識別:企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動、企業(yè)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、法律風(fēng)險源、法律風(fēng)險發(fā)生后承擔(dān)的責(zé)任、不同的法律領(lǐng)域等方面。企業(yè)可以結(jié)合自身的實際情況，選擇不同的角度或不同角度的組合，開展法律風(fēng)險識別框架構(gòu)建工作。企業(yè)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置大多根據(jù)企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動進(jìn)行設(shè)置，一般采用企業(yè)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置與不同的法律領(lǐng)域(如合同、招投標(biāo)、勞動用工等)相結(jié)合進(jìn)行法律風(fēng)險識別。按照相應(yīng)的法律風(fēng)險識別框架，可以采用表格、座談等方法來進(jìn)行法律風(fēng)險識別，確定分類、編碼、命名規(guī)則，并列明風(fēng)險描述、涉及的法律法規(guī)及法律后果、應(yīng)對措施等信息，最終形成法律風(fēng)險清單。

(二)法律風(fēng)險評估

法律風(fēng)險評估是指在對法律風(fēng)險定性和定量的分析后，按照法律風(fēng)險發(fā)生的可能性和嚴(yán)重性等因素對法律風(fēng)險進(jìn)行不同維度的排序，根據(jù)管理需要對法律風(fēng)險進(jìn)行分級。法律風(fēng)險分析要采用構(gòu)建法律風(fēng)險評價模型、相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜医ㄗh和企業(yè)經(jīng)驗來綜合評定，要注意與企業(yè)內(nèi)外部相關(guān)人員的溝通，充分考慮企業(yè)的實際情況，同時要注意克服各類意見的局限性。法律風(fēng)險可能性分析一般包括外部監(jiān)管執(zhí)行力度、內(nèi)控制度的完善與執(zhí)行、相關(guān)人員法律素質(zhì)、利益相關(guān)者的情況、相關(guān)工作的頻次等內(nèi)容。

(三)法律風(fēng)險應(yīng)對

法律風(fēng)險應(yīng)對是指企業(yè)依據(jù)法律風(fēng)險的具體性質(zhì)和企業(yè)對法律風(fēng)險的承擔(dān)能力對法律風(fēng)險實施控制的行為。法律風(fēng)險應(yīng)對包括選擇應(yīng)對策略、制定實施應(yīng)對方案、監(jiān)督和檢查三個環(huán)節(jié)。法律風(fēng)險應(yīng)對策略包括規(guī)避、控制、轉(zhuǎn)移風(fēng)險、接受風(fēng)險等。企業(yè)的選擇一般為規(guī)避、控制風(fēng)險，或者選擇不同策略的組合。制定實施法律風(fēng)險應(yīng)對方案。制定應(yīng)對方案前一般應(yīng)該對應(yīng)對現(xiàn)狀進(jìn)行評估，找出存在的不足和缺陷，為制定法律風(fēng)險應(yīng)對方案提供指導(dǎo)。法律風(fēng)險應(yīng)對方案一般應(yīng)包括確定應(yīng)對措施、實施法律風(fēng)險應(yīng)對措施的機(jī)構(gòu)、人員安排、時間安排、資源需求和配置方案、報告和監(jiān)督檢查的要求、責(zé)任獎懲等內(nèi)容。應(yīng)對措施是法律風(fēng)險應(yīng)對方案中最為基礎(chǔ)和重要的內(nèi)容，通常包括以下幾種類型:資源配置類、制度流程類、標(biāo)準(zhǔn)指引類、技術(shù)手段類、信息類、活動類、培訓(xùn)類等類型。應(yīng)對措施可以采取單一類型，也可以采取組合形式。對重大風(fēng)險的應(yīng)對一般采用組合形式，且采用的類型數(shù)量會比較多，以便能起到更好的應(yīng)對效果。對制定完成的法律風(fēng)險應(yīng)對方案責(zé)任部門和人員應(yīng)按照方案認(rèn)真執(zhí)行。監(jiān)督和檢查。企業(yè)要及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)外部法律風(fēng)險環(huán)境的變化，及時監(jiān)督和檢查法律風(fēng)險管理的運行狀況，做好風(fēng)險管理績效評估工作，對發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行持續(xù)改進(jìn)，形成閉環(huán)管理。

三、建設(shè)北京煙草法律風(fēng)險管理體系

(一)目標(biāo)和原則

北京煙草法律風(fēng)險管理體系建設(shè)的目標(biāo)是全面評估法律風(fēng)險，理順工作流程，完善制度建設(shè)，提高法律風(fēng)險控制能力，建成一套科學(xué)的法律風(fēng)險管理體系，形成科學(xué)決策、依法行政、依法經(jīng)營、依法管理的良好局面，實現(xiàn)北京煙草持續(xù)平穩(wěn)健康發(fā)展。北京煙草法律風(fēng)險管理體系的原則:要堅持服務(wù)中心原則，與行業(yè)行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理各項活動、各個環(huán)節(jié)有機(jī)融合，妥善解決行業(yè)發(fā)展中面臨的法律問題;要堅持全員參與原則，明確職責(zé)與責(zé)任，充分調(diào)動各部門和員工參與法律風(fēng)險管理的積極性和主動性，形成長效機(jī)制;要堅持重點管理原則，重點管理行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理中的重大法律風(fēng)險，制定重大法律風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案;要堅持循序漸進(jìn)原則，法律風(fēng)險管理要結(jié)合行業(yè)發(fā)展的實際情況，與北京煙草整體管理水平相適應(yīng)，注重實際效果，穩(wěn)步推進(jìn);堅持持續(xù)改進(jìn)原則，根據(jù)行業(yè)內(nèi)外部法律環(huán)境的動態(tài)變化，不斷完善法律風(fēng)險管理，實現(xiàn)法律風(fēng)險的全過程管理。

(二)加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)

要健全完善法律風(fēng)險管理體系的組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)法律風(fēng)險管理體系建設(shè)的規(guī)劃實施，形成各級領(lǐng)導(dǎo)層層抓、法規(guī)部門牽頭管、各部門和全體員工齊參與的格局和氛圍;要明確工作職責(zé)，充分發(fā)揮法規(guī)部門的牽頭作用，負(fù)責(zé)溝通協(xié)調(diào)和指導(dǎo)推進(jìn)法律風(fēng)險管理體系建設(shè)工作;要充分發(fā)揮各職能部門的主體作用，認(rèn)真落實員工崗位法律風(fēng)險管理責(zé)任，在日常業(yè)務(wù)中全面落實法律風(fēng)險管理的各項要求;要建立獎懲考核制度，明確責(zé)任追究;要充分發(fā)揮外聘人員在法律風(fēng)險管理中的作用，加強(qiáng)法律風(fēng)險管理專業(yè)人才的培養(yǎng)力度，不斷提升隊伍建設(shè)水平。

(三)完善法律風(fēng)險管理制度

要不斷健全完善法律風(fēng)險管理制度，實現(xiàn)風(fēng)險管理職責(zé)和程序的制度化、體系化。要不斷健全完善各項管理制度，借鑒法律風(fēng)險評估的結(jié)果，不斷修改完善有法律風(fēng)險的管理制度;強(qiáng)化法律風(fēng)險控制流程，在事前、事中、事后等環(huán)節(jié)設(shè)置管理措施，使各崗位人員明確其相關(guān)的法律風(fēng)險點和控制措施，實現(xiàn)法律風(fēng)險管理的流程化;對存在法律風(fēng)險控制盲點的業(yè)務(wù)或環(huán)節(jié)要及時制定相應(yīng)的管理制度，填補(bǔ)管理空白。

(四)理順風(fēng)險管理工作流程

要不斷健全完善法律風(fēng)險管理流程，認(rèn)真做好法律風(fēng)險識別、評估、應(yīng)對等具體工作。要不斷健全完善溝通和報告流程，在各個層級保持有效的內(nèi)外部信息溝通，提高溝通的效果和管理效率。要不斷健全完善重大法律風(fēng)險應(yīng)急管理流程，制定重大法律風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案，明確法律風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，及時法律風(fēng)險預(yù)警信息，明確應(yīng)急處理的機(jī)構(gòu)、流程、應(yīng)急資源等內(nèi)容，做到及時發(fā)現(xiàn)、快速反應(yīng)、有效處置。要不斷健全完善法律風(fēng)險管理評審流程，建立定期綜合報告和重大事項特殊報告規(guī)定，及時開展法律風(fēng)險管理評估，不斷提升管理體系運行水平。

(五)建設(shè)法律風(fēng)險管理文化

企業(yè)全面法律風(fēng)險管理文化是企業(yè)文化的重要組成部分，對企業(yè)發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。法律風(fēng)險管理應(yīng)當(dāng)融入企業(yè)文化建設(shè)全過程。優(yōu)秀的法律風(fēng)險管理文化，能夠促進(jìn)法律風(fēng)險管理體系的逐步推進(jìn)，保障法律風(fēng)險管理目標(biāo)的實現(xiàn)。建立優(yōu)秀的法律風(fēng)險管理文化，不是一蹴而就的，是一個漸進(jìn)的過程。要高度重視和充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)層對法律風(fēng)險管理工作的態(tài)度和管理理念的示范和帶動作用;要采用多種方式對職工開展風(fēng)險管理意識、理念、技能和具體流程的培訓(xùn)，樹立全員責(zé)任的理念，使法律風(fēng)險管理的意識能夠轉(zhuǎn)化為全體員工的自覺行動，形成全員參與的良好氛圍;要培養(yǎng)行業(yè)法律風(fēng)險管理的專門人才，不斷提升法規(guī)部門和人員的業(yè)務(wù)水平和風(fēng)險管理水平，為企業(yè)的各項活動提供法律支持;要加強(qiáng)一般的普法宣傳和專業(yè)的法律知識培訓(xùn)，將法律風(fēng)險管理工作與各項業(yè)務(wù)活動有機(jī)融合，力爭使全體員工做到積極學(xué)法、謹(jǐn)慎守法、熟練用法。

(六)開發(fā)法律風(fēng)險管理信息系統(tǒng)