時間：2023-03-30 11:35:58
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在有價證券這個龐大的體系中，票據(jù)是很有特色的一種，學者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據(jù)為完全有價證券，是說票據(jù)權利與體現(xiàn)該權利的票據(jù)密不可分，權利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為必要，權利的轉(zhuǎn)移以交付票據(jù)為必要，權利的行使以提示票據(jù)為必要。票據(jù)是所載權利的物質(zhì)載體，票據(jù)權利則表現(xiàn)了票據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容。如果持票人不慎喪失所持票據(jù)，則行使票據(jù)權利就失去了載體和依據(jù)。為了補救失票人的權利，同時也為了保障票據(jù)的正常流通，有必要通過法律法規(guī)規(guī)定來完善票據(jù)喪失之救濟。
一、何謂票據(jù)喪失
票據(jù)之喪失，指票據(jù)權利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權利人本身意思的，票據(jù)權利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構成要件分述如下：
（1）違反權利人的意思表示：指票據(jù)權利人本身沒有喪失票據(jù)權利的意思而票據(jù)事實上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強奪，搶劫。
（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。
票據(jù)喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據(jù)的滅失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)發(fā)生根本性變化，從外觀上已不再表現(xiàn)為一張完整的票據(jù)；相對喪失又稱為票據(jù)的遺失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補救自己的票據(jù)權利，對絕對喪失票據(jù)的救濟不是通常所討論的票據(jù)喪失之救濟。權利救濟中的票據(jù)喪失一般是指票據(jù)的相對喪失。
票據(jù)的喪失是票據(jù)流通過程中常見的情形，不能簡單地把責任歸咎于票據(jù)權利人，很多情況下即使票據(jù)權利人盡了保護自己所占有的票據(jù)的最大注意，也不能完全避免票據(jù)的喪失。如果把票據(jù)喪失的風險責任單純地由票據(jù)權利人承受，無疑將降低票據(jù)在票據(jù)使用人心目中的價值，極大地損害票據(jù)流通性。顯而易見，當票據(jù)當事人在取得票據(jù)后還要擔心若票據(jù)因為不可抗力或者意外事件而喪失后仍要由自己承擔票據(jù)喪失的風險時，票據(jù)當事人將會盡量排斥對票據(jù)的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據(jù)的流通性這一至關重要的根本屬性，必須在票據(jù)權利人喪失票據(jù)后對其進行救濟，保護票據(jù)權利人的利益。
二、現(xiàn)行票據(jù)喪失的救濟方法及其不足
在世界上主要國家的法律和司法實踐中，對票據(jù)喪失的救濟方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提訟。大陸法系國家和地區(qū)多采前種方法，英美法系國家和地區(qū)多采后種方法。但是由于各國之間對此規(guī)定差異太大，目前國際上尚無對此的統(tǒng)一規(guī)定。我國《票據(jù)法》對票據(jù)喪失規(guī)定了掛失止付、公示催告和提訟三種救濟方法：
（一）掛失止付：掛失止付是指在票據(jù)喪失后，失票人將票據(jù)喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內(nèi)對掛失的票據(jù)不予付款，防止票據(jù)款項被人領?。òㄉ埔獾谌耍员Ｗo失票人權利的票據(jù)喪失救濟措施。根據(jù)中國人民銀行生效的《支付結算辦法》第48條規(guī)定，“已承兌的商業(yè)匯票、支票、填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護、避免由付款人承擔失票風險的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。
掛失止付的提起人應為喪失票據(jù)的人，即失票人。我國票據(jù)法第15條只規(guī)定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應當從寬理解，不應以票據(jù)權利人為限，喪失票據(jù)占有的權利人、義務人或者票據(jù)關系人均有權提起掛失止付。掛失止付的相對人應為喪失的票據(jù)上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據(jù)付款，付款人在接到掛失止付通知后，應在法定的期間內(nèi)停止對票據(jù)的付款，否則應承擔賠償責任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。
結合《票據(jù)法》和《止付結算辦法》規(guī)定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應在3日內(nèi)暫停止付，在這3日時間內(nèi)，如果付款人收到了失票人已提訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應當繼續(xù)維持下去，直至法院對票據(jù)權利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據(jù)后可以采取的一種臨時補救措施，以防止所失票據(jù)被他人冒領。掛失止付并未對票據(jù)權利加以確認，失票人若想恢復自身的票據(jù)權利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經(jīng)程序。
（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據(jù)利害關系人在一定期限內(nèi)向法院申報權利，如在一定期限內(nèi)沒有申報權利，則產(chǎn)生失權的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據(jù)無效，從而使票據(jù)權利與票據(jù)本身相分離的一種權利救濟制度。進行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權的法院提出公示催告的申請。根據(jù)我國票據(jù)法第15條第2款的規(guī)定，如果失票人未向付款人發(fā)出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經(jīng)向付款人發(fā)出掛失止付通知，則應當在通知掛失止付后3日內(nèi)，申請公示催告。有權提出公示催告的申請人應為票據(jù)的合法權利人，包括票據(jù)上所記載的收款人以及能夠以背書連續(xù)來證明自己為票據(jù)合法權利人的被背書人。同時還應當允許出票人作為公示催告的申請人。在票據(jù)遺失后，已經(jīng)知道現(xiàn)實持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據(jù)的訴訟。法院受理公示催告申請后，應當立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知，并應當在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關系人申報權利，公示催告期間至少為60日。
在公示催告期間，有人提出權利申報或提出相關的票據(jù)權利主張時，法院就應當立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據(jù)付款人。在公示催告期間屆滿后、除權判決做出前，有利害關系人申報權利的，也應該裁定終結公示催告。此后，申請人與權利申報人就應通過普通民事訴訟解決雙方有關票據(jù)權利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權利申報或者提出相關的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則依申請人的申請，由法院做出除權判決，宣告票據(jù)無效。
（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據(jù)后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據(jù)債務人向其支付票據(jù)上所載的金額。法院根據(jù)失票人的申請對票據(jù)權利歸屬做出判決，認定申請人是否為所失票據(jù)的合法權利人。我國票據(jù)法沒有對該程序做出詳細規(guī)定。我國票據(jù)喪失的救濟存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補救措施，并不能從根本上解決票據(jù)合法權利人喪失票據(jù)權利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規(guī)定。公告期間或者公告期屆滿后除權判決做出前，如沒有利害關系人申報權利，則通過判決宣告票據(jù)無效，恢復申請人的票據(jù)權利。
然而，在實踐中，可能出現(xiàn)票據(jù)的利害關系人并沒有在60日的公告期內(nèi)發(fā)現(xiàn)所持有的票據(jù)正在被進行公示催告的事實，因而也不可能去申報權利。如此一來，則票據(jù)喪失的風險則完全落在了票據(jù)善意第三人身上，不利于票據(jù)的流通，也對善意第三人相當不公平；再次，我國票據(jù)法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據(jù)權利歸屬糾紛做出規(guī)定，民事訴訟法中也僅規(guī)定了，利害關系人在除權判決生效后，還可以向人民法院。這些缺陷都導致了對票據(jù)利害關系人和善意第三人保護的不力。票據(jù)的原權利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據(jù)，其自身都存在一定程度上的過錯，應當由自身承擔票據(jù)喪失的相當程度的風險。法律規(guī)定了對其票據(jù)喪失的救濟，但卻不可以矯枉過正，使得票據(jù)喪失的風險完全轉(zhuǎn)移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當事人使用票據(jù)的積極性，這對票據(jù)本身的流通性同樣是個極大的損害。
三、完善票據(jù)喪失之救濟
通過以上對我國票據(jù)權利救濟制度不足之處的論述，可以看出，現(xiàn)行的票據(jù)救濟制度過多的保護了票據(jù)原權利人的利益，把票據(jù)喪失的風險大部分都轉(zhuǎn)移給票據(jù)善意第三人和利害關系人。這樣的規(guī)定是不科學的，使得票據(jù)喪失的風險承擔出現(xiàn)了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關系人反而要承擔票據(jù)喪失的風險。當事人在進行票據(jù)流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當事人使用票據(jù)的積極性。如此一來，則會大大損害了票據(jù)流通性這一至關重要的票據(jù)根本屬性，也會使票據(jù)的流通和使用陷入困境。
針對現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟制度在實際運用中所產(chǎn)生的一些問題，筆者嘗試在現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟制度的基礎上針對其不足之處做出改進，使得票據(jù)喪失風險在各方當事人之間得到更為公平的承擔，也使得各方當事人的合法權益得到更好地保護，以期維護流通性這一票據(jù)的根本屬性。
掛失止付作為失票人喪失票據(jù)后可以采取的臨時性補救措施，在實踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據(jù)占有后迅速地向票據(jù)付款人（包括付款人）通知票據(jù)喪失的事實，并要求其停止付款。但是在實踐中應當要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應當將該票據(jù)的副本向付款人提示，證明其擁有該票據(jù)，是票據(jù)的合法權利人，另外還要說明不能出示票據(jù)的事實和理由。當然掛失止付并不是申請公示催告和提訟的必經(jīng)程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權利，由失票人依自己意思自由處分。
失票人在通知掛失止付后3日內(nèi)，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認為符合申請公示催告程序法定條件的，應當立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知。當時法院還應當在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關系人向法院申報權利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關系人申報權利或者提出相關的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據(jù)無效。同時，對于我國現(xiàn)行票據(jù)法規(guī)定的“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉(zhuǎn)讓票據(jù)權利的行為無效”。這樣才能更為充分保護善意第三人的合法權利，避免對失票人的保護有矯枉過正之嫌。票據(jù)流通當中相當重視票據(jù)無因性以及票據(jù)行為的獨立性，若因?qū)κ比藱嗬^多保護而任意損害善意第三人的合法權利，則違反了票據(jù)流通中無因性和獨立性的基本規(guī)則。法院做出的除權判決，是對公示催告申請人票據(jù)權利恢復的確認。
自該判決做出之日起，申請人有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。為了防止由于利害關系人由于正當合理的原因未能在公告期內(nèi)申報其權利，其后可能發(fā)生的票據(jù)權利歸屬糾紛，在宣告票據(jù)無效的同時，法院可以要求申請人提供相當于票據(jù)金額的擔保。擔保的性質(zhì)及其條件由申請人和票據(jù)付款人之間的協(xié)議規(guī)定，如不能達成協(xié)議則由法院進行規(guī)定。如果申請人不能提供擔保，法院可以要求申請人將已喪失的票據(jù)的金額予以提存，存放在法院或者適當?shù)闹鞴墚斁只驒C構，提存的時間為從判決之日起至票據(jù)到期日。因為在票據(jù)到期時，如果利害關系人尚未對其票據(jù)要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據(jù)權利，法律無須再對其進行保護。如果在此期間，利害關系人提出相關的權利主張，在利害關系人提供充分的證據(jù)證明自己是善意第三人后，票據(jù)付款人應當對主張權利人進行付款。票據(jù)付款人在付款后則可以取得擔保品，或者取得擔保品變賣后的價款。失票人則可以根據(jù)利害關系人所提供的相關證據(jù)提起針對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權訴訟。
若在票據(jù)公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權判決做出前，利害關系人提出權利申報或者提出相關票據(jù)主張權利時，法院應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人與票據(jù)付款人。在公示催告程序終結后，申請人和權利申報人應當提起有關確認票據(jù)權利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。
在票據(jù)權利糾紛進入民事訴訟程序后，由法院對票據(jù)權利歸屬做出判決。失票人和利害關系人都應當提出證據(jù)，證明自己是票據(jù)的合法權利人。如利害關系人無法證明自己是票據(jù)的善意第三人或者合法權利人，則其無法獲得票據(jù)的合法權利。在通常情況下，若利害關系人確實為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認其享有票據(jù)合法權利。自該判決做出之日起，利害關系人就有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。失票人則可根據(jù)善意第三人提供的證據(jù)，提起對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權訴訟。
摘要：近年來商標侵權犯罪案件日益增多，而目前我國刑法及相關司法解釋對于侵犯注冊商標犯罪方面的規(guī)定不夠明確．導致在司法實踐中認定假冒注冊商標罪時對于“明知”、“同一種商品”、“相同商標”等的判斷標準不一致。應該完善關于商標犯罪的法律規(guī)定，實現(xiàn)與有關注冊商標、商品分類等方面的法律規(guī)定的銜接，正確理解“明知”、“同一種商品”、“相同商標”的含義．從而正確區(qū)分商標侵權行為中犯罪與行政違法、民事侵權的界限。
關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識
近年來隨著工業(yè)技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。
而商標的可轉(zhuǎn)讓性、商標所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談談筆者的認識。
一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題
根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J定為犯罪。
構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產(chǎn)權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產(chǎn)權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。
實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時．又時常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發(fā)生商標侵權后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發(fā)生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規(guī)定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業(yè)務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業(yè)務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態(tài)只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發(fā)生因而構成犯罪的。是故意犯罪?！狈缸锕室獾膬?nèi)容不僅包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態(tài)度。
因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產(chǎn)生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。
二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定
(一)關于“同一種商品”的判斷標準
除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。
在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
從商標法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規(guī)定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據(jù)“商標注冊的商品和服務國際分類表”規(guī)定的商品分類進行申請。比如．根據(jù)“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規(guī)定．完全來源于商標法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規(guī)定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經(jīng)驗為標準。
(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解
判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。
《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標”?；旧喜捎昧藦V義說的觀點。在“相同”的認定中?！巴耆嗤钡那樾?。筆者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數(shù)消費者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”
三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”
《刑法》第215條規(guī)定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標標識．所謂商標標識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標記．它既是商標專用權的標記．也是商品質(zhì)量和信譽的標志，是一種無形財產(chǎn)”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標侵權時．印刷標有他人注冊商標的商品外包裝，能否認為是“非法制造、銷售注冊商標標識罪”中的“商標標識”?非法制造、銷售注冊商標標識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”為前提．實踐中認識也不一致。
1.2施工環(huán)境不佳水利工程大部分都是露天作業(yè)，受到天氣的限制較大，其中有極大一部分的工序規(guī)范會受到天氣影響。加之施工場地往往和一些建筑物或者田地相鄰，這也為水利工程的建設工作帶來了一定的難度;原材料成品的質(zhì)量有了不同程度的下降;有時因為行政指令，可能要求在同一時段完成上千米的工程，或者幾十道工序不經(jīng)批準就直接開始施工。除此之外，部分水利工程仍舊受到計劃經(jīng)濟的影響較大，存在壟斷現(xiàn)象，從施工開始到最終的工程驗收，依舊未能充分體現(xiàn)市場經(jīng)濟的特征。
1.1資金尺度不清晰水利工程的建設，其主要的資金來源于上級的撥款，或者由地方財政負擔，然而由于種種因素的影響，投資無法及時或者完全到位。設計之上的模糊性，以及施工當中的諸多不可預見性，從而導致設計變更比例無限增大。與此同時各大城市的價格不統(tǒng)一，所制定的標準也存在一定的地域性，最終使得資金的控制效果不佳。嚴重影響了工程造價的審核。
1.2社會影響力大水利工程的建設工程當中通常需要就附近的居民進行改線、征地等，極大的干擾了居民的日常生活。并且工程的整體質(zhì)量高低，工程的進度是否在控制當中都將對居民的生產(chǎn)生活產(chǎn)生影響，涉及其切身利益。尤其是對于附近的一些企業(yè)影響尤為嚴重，甚至影響整個城市的經(jīng)濟發(fā)展。在河道或者堤堰的施工當中，往往由于疏忽或者其他因素而挖斷自來水管、通信電纜等，這些都將嚴重影響人們的正常生活和工作。
2水利工程監(jiān)理當中存在的問題
2.1針對設計之上的監(jiān)理不足我國在設計方面的監(jiān)理卻十分不足，相應的管理體制不完善、市場調(diào)節(jié)不足等因素，使得工程設計存在管理不夠嚴格，協(xié)調(diào)性不足，評價機制不完善、缺乏可行性分析等問題。最終導致工程的設計和評價只能流于表面，并未起到實質(zhì)性的作用。除此之外，評價優(yōu)化技術手段落后，各專業(yè)設計工種之間的協(xié)調(diào)性不足，缺乏配合等。
2.2有關工作人員整體素質(zhì)不高在水利工程的監(jiān)理工作當中，其主要任務是“三控制、兩管理、一協(xié)調(diào)”，監(jiān)理單位在開展監(jiān)理工作之時，應當立足于相關合同，落實其中涉及的各項監(jiān)理任務，組建項目監(jiān)理機構，并且實行總監(jiān)理工程師負責制。而最終的監(jiān)理目標的實現(xiàn)又依賴于監(jiān)理工作的總體布置和之后的合理科學的管理，這就要求相關的工作人員專業(yè)、業(yè)務等方面的能力能夠完全與之匹配。尤其是對于其中起到領導和引導作用的總監(jiān)理工程師，不僅要做到專業(yè)、業(yè)務等方面足夠優(yōu)秀，還需要擁有良好的協(xié)調(diào)組織能力。就現(xiàn)狀來看，目前還有部分的監(jiān)理工作無法獨立于原單位，在收到監(jiān)理任務之時只是臨時拼湊人員，而參與監(jiān)理的人員又往往缺乏必要的法律、經(jīng)濟管理等方面的知識。對于現(xiàn)代化的管理方式了解不足，無法有效的提升監(jiān)理工作的效率和質(zhì)量。與此同時，在這些監(jiān)理人員當中又以離退休人員居多，整體結構不穩(wěn)定，變化性較大。并且那些擁有良好的協(xié)調(diào)組織能力、專業(yè)水平高、管理經(jīng)驗豐富的綜合型人才較少，人才引進也存在相當?shù)碾y度，從而導致開展監(jiān)理方面的工作人員整體素質(zhì)水平不高，想要繼續(xù)得到進一步的發(fā)展也較為困難。
2.3行為規(guī)范不夠，監(jiān)理作用未能充分體現(xiàn)部分小型的水利工程在進行建設的過程當中依舊無法完全依據(jù)相關的規(guī)范進行施工，甚至是邊設計邊施工，或者施工單位、業(yè)主、設計單位都是屬于同一家單位。這就導致了在各自開展工作的過程當中，職責不清，責任制并不明確，管理工作一片混亂。當監(jiān)理人員做任何的決定，或者存在不同的意見之時通常無法完全落實，監(jiān)理效果與預期效果差距較大，對于質(zhì)量的監(jiān)督作用也較弱。一旦出現(xiàn)任何的質(zhì)量問題，各個負責人之間互相推脫責任。
3應對措施
3.1提高專業(yè)技能對于監(jiān)理工程師而言，專業(yè)的技能將直接影響監(jiān)理的整體效果，也是開展監(jiān)理工作所必須具備的重要條件之一。這就要求作為監(jiān)理工程師不斷的提升自我的專業(yè)技能，通過不斷的學習，對失敗的總結和成功經(jīng)驗的提取，最終滿足該項工作所提出的各項要求。
3.2建立健全法律法規(guī)雖然我國在水利工程之上相關的法律法規(guī)正在不斷的優(yōu)化和完善，并且取得了極大的成就，但還是有不少的問題未能夠解決，如不同的法律法規(guī)之間。國家頒發(fā)的法律法規(guī)和地方規(guī)定的條款之間存在一定的出入，有諸多不協(xié)調(diào)甚至是相互抵觸的地方，并且覆蓋范圍也不夠大，還存有部分遺漏。這就要求不斷的建立健全相關的法律法規(guī)，并且提高相關法律之間的協(xié)調(diào)性，加強相互的互補作用，擴展覆蓋范圍。并且嚴格監(jiān)理市場的準入管理制度，避免無證上崗、無資質(zhì)承攬業(yè)務等現(xiàn)象的發(fā)生。
3.3提高整體素質(zhì)，落實責任制，規(guī)范監(jiān)理行為加強監(jiān)理隊伍的建設，促進隊伍整體素質(zhì)的提高。監(jiān)理單位為相關的工作人員提供培訓機會，從意識之上轉(zhuǎn)變其看法，真正認識到監(jiān)理的重要所在。同時通過培訓進一步的規(guī)范每個工作人員的監(jiān)理行為，認真提升個人的業(yè)務能力、安全意識、質(zhì)量意識等。同時嚴格落實責任制，明確各個工作人員的具體職責范圍，提高其責任感?？梢詫⒇熑沃坪酮剳椭贫认嗦?lián)合，從而提高工作人員工作的積極性和主動性。注重現(xiàn)場的監(jiān)理，對于每個階段的工作都要認真仔細的進行監(jiān)督和檢查，自覺的規(guī)范自身行為，一旦發(fā)現(xiàn)任何不符合要求的地方要及時指出，并且監(jiān)督施工隊伍及時修正以達到相關的標準和要求。除此之外，要求監(jiān)理工作人員要不斷的進行宣傳，讓所有的工程人員認識到監(jiān)理的積極作用，主動的配合監(jiān)理人員完成相關工作。并且將每次監(jiān)理任務納入考核當中，以此引起各個監(jiān)理人員的重視性和具體工作的落實度。
4結語
在教學過程中，使學生在學習和從業(yè)過程中明白自己應該始終遵循的指導思想和方針策略，行為有指南，才不致于對社會大環(huán)境處于一種盲然無知、無所適從的狀態(tài)。使學生的學習、工作有一個總的指導思想和順應時代的大的方向目標。
就拿保護生態(tài)環(huán)境和生活環(huán)境來說，學生在校期間，就應該讓他們養(yǎng)成良好的衛(wèi)生習慣，不隨手亂丟雜物、垃圾，以保持環(huán)境的整潔衛(wèi)生。我校現(xiàn)在正在加大力度整治學生在校園中隨意亂丟、邊走邊吃的現(xiàn)象，要求垃圾雜物必須扔進垃圾桶，進食必須在食堂、小賣部內(nèi)進行。經(jīng)過一段時間的督查，學生的不良行為大為改觀，校園內(nèi)也干凈整潔了許多。當學生走向社會后，在旅游行業(yè)的工作中，由于現(xiàn)在良好行為習慣的養(yǎng)成，面對廣大的旅游消費者，他們不僅可以以身作則，給游客帶好頭，還可以在整個游樂過程中，督導游客保持旅游環(huán)境的生態(tài)平衡，為國家的可持續(xù)發(fā)展貢獻自己的綿薄之力。
二、掌握旅游法規(guī)的基礎知識
旅游業(yè)的主要法規(guī)依據(jù)較多，如:憲法，合同法規(guī)制度，旅行社管理法規(guī)制度，導游人員管理法規(guī)制度，旅游業(yè)務管理相關制度，旅游投訴法規(guī)制度，消費者權益保護法律制度，旅游出入境管理法律法規(guī)制度，旅游資源保護法律制度，娛樂場所管理法規(guī)制度等等。這些法律法規(guī)對旅游業(yè)和從業(yè)人員起著嚴格的規(guī)范約束作用，學習它們就顯得尤為重要。
通過對這些法規(guī)的學習，應讓學生熟練掌握:法的本質(zhì)和特征，中國的政治、經(jīng)濟制度、國家機構體系，公民的基本權利、義務;合同法及基本原則，合同的訂立、履行及效力，合同的終止、解除與違約責任;旅游社的分類、設立條件、申報審批程序、經(jīng)營范圍，旅游業(yè)務的經(jīng)營規(guī)劃;對游客合法權益的保護，消費者的基本權利和義務，侵權應該承擔的后果;對旅行社及其分支機構的監(jiān)督、檢查、管理以及質(zhì)量保證金制度，出境旅游的管理;導游人員的執(zhí)業(yè)、從業(yè)資格、條件，享有的權利和承擔的義務，工作中的計分、年審管理及等級考核制度，從業(yè)時的勞動合同、勞動保障和勞動爭議處理;業(yè)務管理中安全、出入境、交通、食宿、娛樂、資源等的管理制度;風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)、文物的保護;旅游糾紛的解決途徑，旅游投訴的受理與處理。
如果我們的導游熟知旅游法律法規(guī)，就知道游客的要求不合法，也知道怎么樣去維護自己的人格尊嚴。因為根據(jù)《導游人員管理條例》的規(guī)定，導游人員進行導游活動時，其人格尊嚴應該受到尊重，其人身安全不受侵害。導游人員有權拒絕旅游者提出的侮辱其人格尊嚴或違反其職業(yè)道德的不合理要求。
三、熟悉旅游業(yè)職業(yè)道德和規(guī)范
人們的行為，不僅受法律的約束，也會受道德和規(guī)范的影響。在這方面的學習中，應讓學生熟悉:怎樣認識、改造世界，如何樹立正確的人生觀和價值觀;公民道德建設的內(nèi)容以及加強公民道德建設的要求;作為旅游業(yè)從業(yè)人員的正確職業(yè)意識，道德規(guī)范意識，熟悉從類的行為規(guī)范。
通過學習，讓學生能在今后的職業(yè)生涯中真正做到:愛國愛企，自尊自強;遵紀守法，敬業(yè)愛崗;公私分明，誠實善良;克勤克儉，賓客至上;熱情友好，清潔端莊;一視同仁，不卑不亢;耐心細致，文明體諒;團結協(xié)作，大局不忘;鉆研業(yè)務，好學向上。
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權力的行使主體除行政機關外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權力來源于法律法規(guī)的授權和被行政機關委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權力，與國家行政機關行使的行政權相同，都屬于公權力。如果這些組織行使公權力時違法或不當，同樣將使相對人的權利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權的組織行使公權力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規(guī)授權的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權而行使特定行政職能的非國家行政機關的社會組織。這些組織在現(xiàn)實中大量存在。如我國教育法授權作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學位證書等權力；煙草專賣法授權全國煙草總公司下達卷煙產(chǎn)量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務者，實施行政處罰等。
在法律法規(guī)授權的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務，主要是行業(yè)的技術性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。
我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機關轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟時期的行政機關整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關的領導和指導。由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關系，與行政法律關系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權和法律法規(guī)授予的管理權。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負責管理。”中國足協(xié)由此取得了外部管理權。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權，應屬司法審查的范圍。應該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權進一步擴大和透明，以適應法治和國際關系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設，保護公民、法人的權益，維護社會的安定團結。
設計待診案例是診斷式教學法的第一步，也是十分重要的一步，它直接關系到診斷式教學法是否能夠達到預期的教學目標。教師在設計待診案例時，應圍繞所欲講授的有關法律法規(guī)條款，做到既貼近實踐，又具有一定的代表性，要讓學生有話可說，有理可辯。通過對該案例的診斷，能夠自然而然地引出相關的法律規(guī)定，讓學生以案例為媒介，了解立法者制定該法條的立法背景和現(xiàn)實依據(jù)，對該法條有更為深刻的認識，進而更為準確地掌握和運用該法條。而且能夠以該案為鑒，指導自己今后的執(zhí)業(yè)行為，有效避免和預防此類醫(yī)療事故的發(fā)生。案例設計如果脫離實踐，生冷的套用法條，自然無法吸引學生的興趣，不利于案例診斷的展開。例如在給學生講授《醫(yī)院感染管理辦法》第三章預防與控制時，以2008年西安交大一附院新生兒感染致死事件為藍本，就醫(yī)院感染預防與控制問題設計案例供學生診斷。學生課堂反應熱烈積極，在經(jīng)過學生初診、小組診斷、教師診斷后，學生不僅能夠準確掌握第三章相關法條，了解立法背景和現(xiàn)實依據(jù)，很多學生還提出了自己關于醫(yī)務人員如何預防院內(nèi)感染的措施和建議，教學效果明顯。
二、學生初診
學生初診即學生對教師提供的案例發(fā)表自己最初的看法。在課前，教師應告知學生不要進行預習或收集相關信息。其目的就是為了使學生表達出自己原始的感想和看法，以便教師準確掌握學生現(xiàn)有的知識和經(jīng)驗。一旦提前預習，受教材和他人觀點的影響，學生的原始感覺就會被破壞，教學也就無法達到預期效果。
在學生初診期間，教師要營造一個民主的發(fā)言氛圍，自己則應做一名忠實的聽眾和記錄者。學生在發(fā)言時，教師要認真、完整地傾聽學生的看法，不要發(fā)表自己的意見，同時要制止其他學生中途打斷對方的談話。教師在學生闡述自己的觀點時，可適時地采用肢體語言給予學生積極肯定的評價。要使全體學生意識到，只要他們盡力而為，所有人都有機會得到獎勵。同時要使學生感受到只有勇敢者才敢于把自己不成熟的想法表達出來，表達出來的目的是讓大家一起使這種想法完善起來，科學起來，是一種科學的實事求是的學習態(tài)度，從而激發(fā)學生勇敢表達自己原始的初步的感受與體驗的熱情。對于觀點錯誤的學生，教師不要立即加以糾正，或通過肢體和表情表現(xiàn)出來，以消除學生的心理顧慮。對于不善表達的學生，教師要加以適當引導，鼓勵學生發(fā)表自己的看法。
三、小組診斷
小組診斷也稱為學生互診，它是學生間對初診階段表達出的原始認知和感受進行的分析討論。通過對其他同學的觀點進行質(zhì)疑、補充、比較，指出需要修正完善的地方，也使自己的觀點得到進一步論證。在這一階段，學生間通過相互辯論的形式闡述自己的觀點，在辯論中對他人的觀點予以肯定或否定，相互間取長補短，最終形成一個大致統(tǒng)一的意見。這期間，學生是主體，教師則要做一個好的引導者和協(xié)調(diào)者。根據(jù)的教學經(jīng)驗，此階段經(jīng)常會出現(xiàn)兩種現(xiàn)象，一種是學生間的辯論積極熱烈，大家暢所欲言；另一種是無人說話，都在等待別人的發(fā)言。
對于第一種情形，教師既要保持學生高漲的熱情，同時也要有效的控制局面。青年學生思想活躍、爭強好勝、個性鮮明，都希望自己的觀點得到他人的肯定和認可。而當自己的觀點被他人批判和否定時，難免會出現(xiàn)言語過激的現(xiàn)象，從而影響到同學間的團結，挫傷其他同學發(fā)言的積極性，進而造成教學工作無法順利進行。為此，教師要引導學生發(fā)言的語氣和方式，要讓學生認識到“尊重他人的人格，肯定他人的個性，衷心的希望他人能健康成長，這是人際交往中很重要的一個前提，一條原則”。今天激烈的辯論不是為了證明輸贏，而是為了探究科學的真理，在今后的執(zhí)業(yè)過程中，為病患的生命和健康負責。所以發(fā)言應當態(tài)度誠懇，以理服人。對于學生的發(fā)言，教師要給予積極的肯定態(tài)度，對于過激的發(fā)言，要及時制止。這樣才能營造起一個積極健康的辯論環(huán)境。
對于第二種情形的出現(xiàn)，往往是由于學生對自己的觀點沒有信心，害怕說錯出丑，故而保持沉默。這時教師的引導十分重要，教師要善于拋磚引玉，鼓勵學生大膽說出自己的想法。可以先引導學生從質(zhì)疑別人的觀點開始，闡述自己的意見；也可以通過進行簡單的提問開始，引導學生發(fā)表自己的看法。總之，教師要創(chuàng)造條件，循循善誘，逐步使學生融入到討論的氛圍中。經(jīng)過學生間的相互診斷，對教師提出的“待診”案例，學生會形成一個初步的統(tǒng)一觀點。與此同時，也會有學生提出自己的保留意見。對于統(tǒng)一觀點和保留意見，教師都應當認真的予以記錄，在第四階段——教師診斷中給予回應和分析。
四、教師診斷
教師診斷是診斷式教學法中最關鍵、也是最重要的一步。如果把前三個階段比作“畫龍”，第四階段就是“點睛”。在這一階段，教師首先針對學生形成的統(tǒng)一觀點和保留意見進行分析。這種分析不是簡單的告訴學生：因為法律法規(guī)第幾條第幾款是這樣規(guī)定的，所以你的觀點是正確的；因為第幾條第幾款是那樣規(guī)定的，所以你的觀點是錯誤的。這種生硬的回應和分析，是與診斷式教學法的初衷相違背的。診斷式教學法是要使學生對原有知識和經(jīng)驗進行“再反思”和“再認識”，以達到對新知識的認同和接受。這種認同和接受主要依靠學生自發(fā)的感知，而非教師外力的強加，教師的作用主要是引導和啟發(fā)。對于學生提出的觀點和意見，教師應將其回歸到“待診”案例中，并將由此產(chǎn)生的各種可能的結果呈現(xiàn)給學生。當問題出現(xiàn)時，學生自然會去反省，“為什么會出現(xiàn)這樣的結果，我怎么沒有想到，我哪里出錯了？”同時，學生渴望得到解決問題正確的方法和途徑。
當問題出現(xiàn)后，教師第二步要做的就是將正確的觀點告訴學生。具體到衛(wèi)生法律法規(guī)課程上，就是要將立法者的觀點和法律的規(guī)定告訴學生，并依據(jù)法律規(guī)定解釋“待診”案件，指出學生觀點的不足與缺陷。通過對比，學生自然能做出優(yōu)劣的判斷，并對法律的規(guī)定予以認可和接受。而對于觀點正確的學生，其成就感會油然而生，這將進一步調(diào)動學生學習的積極性和主動性，提高其學習的興趣。
第三步，教師應根據(jù)“待診“案例進一步向?qū)W生講授相關的立法背景和現(xiàn)實依據(jù)，以加深學生對法律條款的理解，提高學生在實際工作中運用法律的能力。同時引導學生對”待診“案例進行再思考，分析總結在該案例中，醫(yī)務人員在執(zhí)業(yè)過程中的違法之處，并提出預防此類案件再次發(fā)生的方法和途徑，提高學生依法執(zhí)業(yè)的意識。
五、分析總結
分析總結階段是教師在授課結束后，對上課期間發(fā)現(xiàn)的新問題進行的匯總分析。雖然教師在授課前都做了精心的準備，對授課過程中可能出現(xiàn)的各種問題進行了預估。但在授課實踐中，教師是不可能做到“事事皆我所料”。青年學生活躍的思維，往往會打造出一些新的問題和觀點。授課結束后，教師應對學生在課堂中反映出的新問題進行分析總結，以為今后授課積累更多的經(jīng)驗和素材。
對比不正當競爭法的立法規(guī)制，首推美國最為詳盡與完善。在美國，有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規(guī)定，以限制和解決影響正常競爭的行為，建立“開放、互通、安全和可靠”的網(wǎng)絡空間，維護網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序。研究美國網(wǎng)絡反不正當競爭立法，可以發(fā)現(xiàn)其具有明顯的特點：一是以成文法做輔助，主要依靠判例法。成文法難以適應快速發(fā)展、日益增新的網(wǎng)絡環(huán)境，而判例法通過判例，形成判案標準，為以后處理相關問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應速度快，從提訟到最終判決，只需幾個月，而且形式靈活多樣，如被侵權人可以在網(wǎng)上提訟，這樣減少了訴訟成本，及時保護合法權益。三是通常以禁令作為主要制裁方式，有效阻止損失進一步擴大化，再輔之以經(jīng)濟制裁，盡可能保護被侵權人的權益。德國為讓《反不正當競爭法》適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，從其制定到現(xiàn)在，經(jīng)歷了三次比較大的修改來進行完善，針對網(wǎng)絡當中的不正當競爭行為，德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務規(guī)范法》也就是《多媒體法》來進行規(guī)范，并且通過三個部門法、信息服務利用法；電信服務數(shù)據(jù)保護法、數(shù)據(jù)簽名法等來規(guī)制網(wǎng)絡鏈接、搶注域名等不正當競爭行為。對于近鄰日本，其反不正當競爭主要依靠的是《反不正當競爭法》、《不當贈品及不當表示防止法》等，同時面對網(wǎng)絡當中泛濫的不正當競爭行為，還頒布了《有關域名注冊等事項之規(guī)則》來進行規(guī)制。為打擊搶注域名等違法行為，在2001年還修改了《日本不正當競爭防治法》。為維護網(wǎng)絡當中的經(jīng)濟秩序安全、穩(wěn)定、快速發(fā)展，針對網(wǎng)絡經(jīng)濟中不正當競爭行為，歐盟也通過了如《電子商務指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規(guī)范網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序。其他諸如國際經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、世界貿(mào)易組織等也同樣以積極的姿態(tài)關注網(wǎng)絡環(huán)境下的商務競爭，制定相關法律法規(guī)，防止網(wǎng)絡經(jīng)濟中的不正當競爭行為，以求網(wǎng)絡經(jīng)濟的平穩(wěn)有序安全發(fā)展。
二、我國網(wǎng)絡經(jīng)濟中不正當競爭行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題
網(wǎng)絡涉入到經(jīng)濟領域，既為網(wǎng)絡經(jīng)濟市場創(chuàng)造大量的經(jīng)濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網(wǎng)絡經(jīng)濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟的，很難對現(xiàn)在的網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為進行有效監(jiān)管。要讓《反不正當競爭法》從傳統(tǒng)經(jīng)濟市場轉(zhuǎn)移演化到網(wǎng)絡經(jīng)濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網(wǎng)絡不正當競爭行為，國家政府也做了規(guī)制措施，頒布了一系列法律法規(guī)和實施細則，如2006年頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構認證辦法、實施內(nèi)容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規(guī)定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調(diào)整范圍就有限，要想全方位解決網(wǎng)絡經(jīng)濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現(xiàn)行網(wǎng)絡經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規(guī)定。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網(wǎng)絡經(jīng)濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的經(jīng)營者是經(jīng)過注冊，從事商品經(jīng)營的法人、組織和個人，而在網(wǎng)絡環(huán)境下，不管注冊已否，只要在網(wǎng)絡中從事經(jīng)營，其主體都應該受《反不正當競爭法》的調(diào)整；三是具體案件管轄不明。網(wǎng)絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網(wǎng)絡電子證據(jù)采信認定薄弱、網(wǎng)絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當?shù)炔蛔阒帯?/p>
三、網(wǎng)絡經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制的完善
論文關鍵詞 法律法規(guī) 消防法律法規(guī)體系 公安消防機關
作為我國法律體系的有機組成，消防法律法規(guī)體系的建立和完善，對于我國公安消防機關依法履行職責，避免發(fā)生重大火災事故，維護社會公共秩序，保護廣大人民群眾的生命和財產(chǎn)安全具有十分重要的現(xiàn)實意義。但是，和西方先進國家的消防法律法規(guī)體系相比較，我國消防法律法規(guī)體系建設起步較晚。同時，隨著我國社會主義市場場經(jīng)濟體制的確立和發(fā)展，社會經(jīng)濟水平和文明程度不斷提高，現(xiàn)行消防法律法規(guī)體系越來越不適應時代的發(fā)展。在這種情況下，為了促進我國消防法律法規(guī)體系建設，有必要對我國消防法律法規(guī)體系中存在的問題進行深入細致地探討，并在發(fā)現(xiàn)問題的基礎上尋找對策，從而不斷促進我國消防法律法規(guī)體系的完善。
一、當前我國消防法律法規(guī)體系存在的問題
（一）我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中處于弱勢地位
在我國憲法中明確規(guī)定，我國行政機關行使職權必須嚴格依據(jù)我國國家機關組織法。消防法律法規(guī)體系作為我國公安消防特別行政法，對國務院、國家各級政府機關、各級行政主管部門等國家機關在消防行為上進行了明確的規(guī)定。但是，目前在我國國家機關組織法中，根本沒有對國家機關的消防行為做出明確規(guī)定的組織法。這樣，在執(zhí)行消防法的過程中，許多國家機關會借口國家機關組織法中沒有消防法的內(nèi)容而拒絕執(zhí)行，在這樣的情況下，消防法對于國家機關來講就是一紙空文。
（二）我國消防法律法規(guī)體系嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展
和西方先進國家適時進行法律修改不同，我國法律法規(guī)修改嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。其主要原因是，我國法律法規(guī)的立法程序相當復雜，無論是制定法律法規(guī)，還是對法律法規(guī)的修改，都相當困難，制定法律法規(guī)往往要經(jīng)過繁瑣的手續(xù)，持續(xù)數(shù)年才能制定完成，對于法律法規(guī)的修改同樣如此。并且制定好的法律法規(guī)頒布后一旦開始實施，在相當長的時間內(nèi)便不再發(fā)生變化，這樣一來，就會導致我國的法律法規(guī)嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。作為我國法律法規(guī)體系的重要組成部分，消防法律法規(guī)體系的制定、頒布和實施的過程同樣如此。
例如：隨著社會經(jīng)濟和建筑技術的快速發(fā)展，現(xiàn)代高層建筑已經(jīng)成為城市建筑的主力軍。但是，在我國消防法律法規(guī)體系中，涉及到現(xiàn)代高層建筑消防設計以及施工要求的內(nèi)容尚不健全，導致現(xiàn)代高層建筑消防設計與施工無法可依，同時又和原來的消防法律法規(guī)相沖突的現(xiàn)象。
（三）我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力不足
在我國，由于受到傳統(tǒng)思想的影響，人大于法的現(xiàn)象仍然存在，在消防法律法規(guī)體系執(zhí)行的過程中，常常出現(xiàn)由于主要領導的干涉而無法執(zhí)行的現(xiàn)象。同時，由于我國消防法律法規(guī)體系監(jiān)督的是國家機關、團體以及各種類別的企事業(yè)單位，這樣也導致了我國消防法律法規(guī)在執(zhí)行上存在著一定的難度。通常情況下，不能按照消防法律法規(guī)體系規(guī)定執(zhí)行的國家機關、團體以及企事業(yè)單位，如果不能進行限期整改，通常只是對主要領導或者相關責任人進行處分，并且大部分時候處罰力度也相當?shù)?。特別是在一些機關單位中，相關責任人一般不是單位的主要領導或者法定代表人，這樣就出現(xiàn)了法律責任和消防責任相互脫節(jié)的現(xiàn)象，對消防法律法規(guī)的嚴肅程度帶來了一定的沖擊。
二、我國消防法律法規(guī)體系存在問題的對策
（一）改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位
正是因為我跟國家行政機關在行使職權時主要依據(jù)我國國家機關組織法。因此，為了保證我國消防法律法規(guī)體系對國家機關的約束力，避免國家機關和消防法律法規(guī)體系發(fā)生不必要的沖突，確保我國消防法律法規(guī)的順利執(zhí)行，必須切實改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位，按照我國實際狀況以及消防工作的特征，制定對國家機關具有約束作用的消防組織法。在消防組織法，必須明確各級黨政國家機關和公安消防機構之間的關系，通過法律的手段實現(xiàn)對國家機關違反消防法律法規(guī)的行為進行限制和約束。
（二）大力加強消防法律法規(guī)體系建設
大力加強消防法律法規(guī)體系建設，是建設我國社會主義市場經(jīng)濟的需要，全面加強消防法律法規(guī)建設的需要，同時還是保障全體公民生命和安全的需要。加強消防法律法規(guī)體系建設，第一，必須大力加強消防法律法規(guī)體系的立法進度，不斷適應社會主義市場經(jīng)濟體系以及社會經(jīng)濟的發(fā)展，制定消防法律法規(guī)體系的立法規(guī)劃，促進消防法律法規(guī)體系的立法進程，保證消防法律法規(guī)體系建設和我國的社會制度以及社會經(jīng)濟發(fā)展相適應，保證消防法律法規(guī)體系建設和消防隊伍建設相適應；第二，要大力加強消防立法機制建設，按照民主以及公開立法的原則和方法，建立專家消防立法機制，公開征求廣大人民群眾的意見和建議，爭取反映他們最根本的利益。第三，要努力完善當前實施的消防法律法規(guī)體系。在現(xiàn)行消防法律法規(guī)體系的基礎上，認真分析當前社會發(fā)展的需求，在不違背廣大人民群眾最根本利益的基礎上，制定和完善和現(xiàn)行消防法律法規(guī)相配套的法律法規(guī)體系，同時確保消防法律法規(guī)體系內(nèi)部互相協(xié)調(diào)，互相統(tǒng)一。第四，要認真分析當前消防方面出現(xiàn)的新矛盾、新問題，特別是外資企業(yè)進入中國，必然帶來設計理念、建筑風格以及消防安全技術的變化，特別是在高層建筑以及現(xiàn)代化工廠消防方面，更是面臨著前所未有的難題。在這種情況下，要想保證消防法律法規(guī)的與時俱進，保證消防法律法規(guī)能夠符合經(jīng)濟發(fā)展的形勢，參考西方先進國家在消防法律法規(guī)建設上的經(jīng)驗很有必要。
（三）努力提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力
在我國，要想提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力。主管領導首先必須大力加強自身的政治思想修養(yǎng)，充分認識到消防法律法規(guī)的重要性，嚴格按照法律法規(guī)程序辦事，決不可凌駕于消防法律法規(guī)之上。在國家機關、團體以及企事業(yè)單位中，消防安全的責任人，必須是其法定代表或者主要責任人，從而確保法律責任設定和職責設定相一致，保證在發(fā)生違反消防法律法規(guī)時責任追求的嚴肅性。
努力提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力，還要努力提高公安消防機構的執(zhí)法力度，大力加強防火設計的審核和驗收工作，加強對各單位在建、新建或者已經(jīng)投入使用的建筑的消防檢查，避免出現(xiàn)在消防工作上的政企不分、滅火救援體系相對混亂的現(xiàn)象。
論文關鍵詞 市場中介組織 法律規(guī)制 探析
一、市場中介組織的興起及概念界定
（一）興起的背景
市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補這種市場作用的盲區(qū)，首先人們會想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀西方發(fā)達國家先后出現(xiàn)的經(jīng)濟滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統(tǒng)的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發(fā)揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。
歐美各國從20世紀中葉開始向后工業(yè)社會的轉(zhuǎn)型，為了解決所面臨的社會矛盾與問題，也曾經(jīng)發(fā)生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運動，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動的機制，即政府逐漸退出了很多傳統(tǒng)的微觀領域，而大量的公共服務則轉(zhuǎn)為市場中介組織來提供，從而促進了市場中介組織的快速發(fā)展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現(xiàn)。
（二）市場中介組織概念的界定
首先我們應將市場中介組織界定在社會中介組織范疇內(nèi)，掌握社會中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調(diào)整的基礎。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學者們依據(jù)各自不同的標準作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據(jù)組織的目的或功能進行界定。凡是旨在促進“團體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據(jù)組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務，而是來自成員交納的會費和支持者的捐款。（3）“結構—運作”型定義。這種定義的著眼點是組織的基本結構和運作方式，有人認為凡是符合以下5個標準的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強調(diào)的是第三部門與政府部門的區(qū)別。（5）非市場的界定。這種界定方法強調(diào)在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進行，而是免費提供的。（6）非營利的界定。這種界定認為第三部門組織就是非營利組織。
筆者認為，上述界定標準都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經(jīng)濟組織之間的非政治組織形態(tài)，具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我國市場中介組織在發(fā)展中面臨的困境
我國的市場中介組織是伴隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中逐步發(fā)展起來的，其自身也有其內(nèi)在的局限性，也會向政府和市場一樣出現(xiàn)失靈的局面，例如在執(zhí)業(yè)環(huán)境、執(zhí)業(yè)水平、運行方式等方面存在著制約其發(fā)展的問題。
（一）獨立性不夠徹底
市場中介組織應該具有徹底的獨立性，能夠客觀、公正、真實地行使職能，它既不應隸屬于某一政府部門，也不應隸屬于某一企業(yè)。但現(xiàn)實存在的局面并不是這樣，絕大多數(shù)市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔著一些本應該由政府自己承擔的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴重，具體表現(xiàn)為自己的機構設置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時的事務中更是主要圍繞政府的行政事務來運轉(zhuǎn)。所有的這些情形都嚴重限制了市場中介組織的獨立性、專業(yè)性作用的發(fā)揮。與此同時，市場中介組織有時為了能夠謀求到政府行政部門的庇護，非常有可能采取某種關聯(lián)交易、限制競爭等不正當競爭的手段，短期行為非常嚴重，更多的是考慮在政府與企業(yè)之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨立性，也忽略了自身存在的價值，這些情形都極大地妨礙了市場經(jīng)濟的有效運行。
（二）行業(yè)自律的機制不健全
借鑒國外市場中介組織的發(fā)展經(jīng)驗來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發(fā)揮作用主要依賴于自身的行業(yè)自律。然而由于我國市場經(jīng)濟發(fā)育還不夠完善，市場運行的規(guī)則和理念也尚未完全建立起來，同時由于我國的相關法律制度、行政管理規(guī)章也不夠完善，因而導致很多市場中介組織內(nèi)部并沒有建立起自我約束的自律機制。部分市場中介組織缺乏基本的職業(yè)道德、服務意識較差，部分市場中介組織執(zhí)業(yè)活動不嚴肅、不規(guī)范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執(zhí)業(yè)準則。
（三）成長性較差
近年來隨著我過市場經(jīng)濟的不斷完善，市場中介組織的發(fā)展也較為迅速，但與經(jīng)濟發(fā)展的需求相比還是跟不上市場經(jīng)濟的步伐。具體的表現(xiàn)為數(shù)量偏少，執(zhí)業(yè)人員素質(zhì)不高，沒有形成嚴密的組織體系，發(fā)展區(qū)域不平衡，總體表現(xiàn)為成長性不強。
（四）缺乏完善的法律制度
目前法制建設遠遠落后于市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。目前缺少統(tǒng)一規(guī)范市場中介組織的法律法規(guī)體系，法制化程度也不高，具體表現(xiàn)在三個方面：一是由于統(tǒng)一的立法體系尚未形成，從而導致市場中介組織在管理模式、管理規(guī)范、管理政策不統(tǒng)一；二是由于政府監(jiān)管與行業(yè)自律方面的立法缺失，造成政府監(jiān)管與行業(yè)自律的關系處理緊張，中介組織片面追求經(jīng)濟利益，不講職業(yè)道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經(jīng)存在的相關市場中介組織的法律法規(guī)之間存在矛盾和沖突，導致法律責任的規(guī)定還不夠統(tǒng)一，從而不能有效對市場中介組織進行良性制約。
三、規(guī)制我國市場中介組織的法律路徑
面對上述所列舉的我國市場中介組織在發(fā)展中存在的困境，筆者認為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩(wěn)定健康發(fā)展，應該充分注重法律在這一環(huán)節(jié)中的重要作用。
（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規(guī)范
市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運行必須做到有法可依、有法必依。與此同時，市場中介組織也需要法律來保護其自身的利益。然而，我國現(xiàn)在關于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當前市場中介組織在設立過程中和監(jiān)管過程中的主要依據(jù)是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規(guī)。而政策和行政法規(guī)相對法律而言更加多變，并且非常容易產(chǎn)生政出多門的現(xiàn)象，政策和行政法規(guī)之間也極易出現(xiàn)相互矛盾的現(xiàn)象，從而使市場中介組織無所適從，產(chǎn)生混亂的局面。我認為當務之急是應當盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認市場中介組織的性質(zhì)、地位、作用等。與此同時，更應該明確市場中介組織及其從業(yè)人員自身的法律責任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨立，長期依附于政府機關的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規(guī)范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權益，最終促進我國的社會主義市場經(jīng)濟能夠健康有序發(fā)展。
（二）突出對行業(yè)自律方面立法
借鑒國外的先進經(jīng)驗，我認為我國的市場中介組織要想健康有序發(fā)展就必須走行業(yè)自律之路，建立起能起到實效的行業(yè)自律組織，來對全行業(yè)的日常管理工作進行監(jiān)管，真正形成以行業(yè)協(xié)會自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會各方力量參與監(jiān)督的局面。這就要求突出對行業(yè)自律方面的立法，應重點從以下幾方面著手：首先是要根據(jù)不同種類的市場中介組織的特點、規(guī)律來建立和完善各項規(guī)章制度，從而使我國的市場中介組織在日常活動中有據(jù)可依、有章可循，形成完整統(tǒng)一的自我管理、自我約束的機制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經(jīng)驗，結合我國市場中介組織的具體情況進行有篩選的引入，從而加速中介組織內(nèi)部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，注重它們之間的配套和補充作用，真正建立起行業(yè)組織、經(jīng)營主體、消費主體等多層次的監(jiān)管格局。
（三）完善準入審查關的立法
要保障市場中介組織能夠規(guī)范有序發(fā)展，我認為應該從其設立的源頭來把關，即從法律層面上把好準入關。新的市場中介組織的設置與否應該從我國經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要角度考慮，同時必須要邀請行業(yè)權威專家進行科學的可行性論證，并使得該論證結果成為相關政府職能部門對市場中介組織的資質(zhì)審查的主要依據(jù)，市場中介組織必須經(jīng)工商局或民政局等政府部門依法登記后才能合法開展活動。從以上層面講，制定《中華人民共和國市場中介組織登記管理條例》則成為當下必須。與此同時，要使得市場中介組織能夠長期有序發(fā)展，過程審查也將成為重要一環(huán)。市場中介組織依法設立后，在以后的機構運作中必須實行年檢制度及年度中期抽查制度，注重從其執(zhí)業(yè)情況、執(zhí)業(yè)水平、執(zhí)業(yè)規(guī)范等方面進行有效監(jiān)管，對在過程審查中出現(xiàn)問題的市場中介組織要及時整改，情節(jié)嚴重者要責令關閉或吊銷執(zhí)照，我想只有把好準入關，抓緊過程審查關，我國的市場中介組織才能快速健康有序發(fā)展，真正成為推動我國市場經(jīng)濟成熟發(fā)展的重要標志和有利因素。
