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第1篇

罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴大,并改為與其他主刑并處適用,強化了罰金刑的執(zhí)行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執(zhí)行。但在罰金的對象、數(shù)額、執(zhí)行等方面,還存在一些不容忽視的問題,亟需改善。

近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計,以及對相關(guān)案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點:

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用

我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數(shù)

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多

在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

第2篇

一、行政審判中的法律解釋方法

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項只能與例示事項相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應(yīng)與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項相一致的事項。當(dāng)然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。

在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補充

（一）漏洞補充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求。現(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。

當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補充與依法行政

漏洞補充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關(guān)在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財產(chǎn)的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進行法律補充。

三、漏洞補充的方法

行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。

類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。

目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補充方法。

四、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個案的公正，更關(guān)系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

利益衡量方法強調(diào)個案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。

第3篇

存疑不的實體要件在于“證據(jù)不足”，所謂證據(jù)不足，筆者認為是指有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，但經(jīng)過偵查和補充偵查，全案的證據(jù)仍未達到所要求的證據(jù)確實充分的程度，不能形成嚴(yán)密的證據(jù)鎖鏈。

證據(jù)不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實證據(jù)不充足。與之相對“證據(jù)確實、充分”而言。實際上，證據(jù)不足在于“證據(jù)確實、充分”與“無證據(jù)”的兩者之間。證據(jù)不足，表現(xiàn)為運用已經(jīng)查證屬實的證據(jù)不能達到足以證明犯罪事實成立的程度，同時用以證明犯罪事實成立的證據(jù)中有的沒有達到確實可靠的程度，或者是與犯罪事實無關(guān)聯(lián)并無其他證據(jù)所印證。在辦案實踐中，通常出現(xiàn)證據(jù)不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據(jù)印證證實。二是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)存在無法查證屬實的疑問。三是雖有間接證據(jù)證實，但間接證據(jù)因缺少某一環(huán)節(jié)，不能形成鏈條而構(gòu)不成證據(jù)體系。四是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)和證據(jù)之間的矛盾不能合理的排除(如一個情節(jié)，有幾種證明形態(tài))。五是動用查證屬實的證據(jù)難以得出犯罪事實的唯一結(jié)論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關(guān)于“證據(jù)不足”的幾個表現(xiàn)方面

1.犯罪的一般客體要件證據(jù)不足。

首先根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關(guān)系，即我國刑法所保護的整個社會主義社會關(guān)系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質(zhì)問題，而人民檢察院決定或者不的根據(jù)是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)理解為證明犯罪的一般客體的證據(jù)不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據(jù)不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應(yīng)當(dāng)盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據(jù)不足。

在犯罪構(gòu)成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實特征，是犯罪活動的客體外在表現(xiàn)。構(gòu)成犯罪客觀方面的事實特征主要有:危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系和犯罪的時間、地點、方法(手段)等。證據(jù)犯罪客觀方面的證據(jù)不足，包括上述三個方面的某一個方面的證據(jù)不足:第一，證明危害行為的證據(jù)不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識支配下實施的危害社會的客觀活動。犯罪危害行為的客觀表現(xiàn)多種多樣，但其表現(xiàn)可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據(jù)不足包括證明作為或者不作為的證據(jù)不足。第二，證明危害結(jié)果的證據(jù)不足危害結(jié)果即犯罪結(jié)果，是危害行為給客體即刑法所保護的社會關(guān)系造成的損害。危害結(jié)果，包括行為人的行為造成的實際危害結(jié)果、行為人實施了刑法分則條文規(guī)定禁止的某種行為或者實施了具有發(fā)生某種嚴(yán)重后果的危險。證明危害結(jié)果的證據(jù)不足，包括證明上述三種危害結(jié)果之一的證據(jù)不足。第三，證明危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的證據(jù)不足危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系，是指危險行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，有必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系證據(jù)不足，就是證明危害行為之因果關(guān)系的證據(jù)不足。第四，證明犯罪時間、地點、方法的證據(jù)不足。任何犯罪都是在一定的時間、地點，以一定的方法實施的，但它們不是所有犯罪的構(gòu)成要件，而是少數(shù)犯罪的構(gòu)成要件。但是，在此特定的時間、地點，為犯罪構(gòu)成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規(guī)定)的時間、地點實施，都成了能否認定構(gòu)成犯罪的必備條件(如刑法規(guī)定的禁漁區(qū)和禁漁期)。犯罪方法一般不是構(gòu)成犯罪的必備要件，但是在刑法規(guī)定只有行為人實施了某種方法才構(gòu)成犯罪時，這方法就構(gòu)成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規(guī)定必須以暴力、脅迫等方法進行。是否采取上述方法，就成為區(qū)別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構(gòu)成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時間、地點、方法的證據(jù)不足，是指證明刑法所規(guī)定的構(gòu)成某種犯罪必備的時間、地點、方法的證據(jù)不足。3.犯罪主體要件證據(jù)不足。

我國刑法規(guī)定，只有達到法定的責(zé)任年齡并且具有責(zé)任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責(zé)任能力，實施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構(gòu)成中的一個必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責(zé)任年齡和責(zé)任能力是構(gòu)成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據(jù)不足，有三種情形的證據(jù)不足:(1)證明行為人刑事責(zé)任年齡的證據(jù)不中。(2)證明刑事責(zé)任能力的證據(jù)不足。(3)證明刑法規(guī)定的特殊主體的證據(jù)不足。

4.犯罪主觀要件證據(jù)不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對自己所實施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動機。犯罪主觀方面證據(jù)不足可分為犯罪故意的證據(jù)不足和犯罪過失的證據(jù)不足。(1)證明犯罪故意的證據(jù)不足。根據(jù)行為人對自己危害行為及其危害結(jié)果的認識程度和所持態(tài)度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規(guī)定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據(jù)不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據(jù)不足。(3)犯罪目的證據(jù)不足。犯罪目的，是指行為人實施犯罪行為所希望達到的危害結(jié)果的心理態(tài)度。我們刑法規(guī)定把犯罪目的作為構(gòu)成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規(guī)定的以行為目的為犯罪構(gòu)成必備要件證據(jù)不足，也可能存疑不。:

三、關(guān)于“證據(jù)不足”的正確把握

第4篇

一、審查原判決確認行政處罰行為的有效性

確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關(guān)審查審判機關(guān)的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關(guān)的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關(guān)有此種處罰權(quán)；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據(jù)確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴(yán)格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規(guī)正確。檢察機關(guān)要判定審判機關(guān)確認行政機關(guān)的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。

（一）審查行政機關(guān)是否有處罰權(quán)，是否濫用處罰權(quán)或超越處罰權(quán)。行政機關(guān)并不都具有行政處罰權(quán)，只有一部分行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)依法委托的組織才具有行政處罰權(quán)。具體說，工商、稅務(wù)、財政、公安、司法、技術(shù)監(jiān)督、交通、審計、畜牧、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、城建、計生、衛(wèi)生、國土、環(huán)保、檔案、漁政、海關(guān)、物價等行政機關(guān)具有行政處罰權(quán)。無行政處罰權(quán)的行政機關(guān)實施的處罰行為無效，有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)濫用處罰權(quán)或者超越自身的處罰權(quán)，其處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權(quán)的行政機關(guān)確認為無權(quán)者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。

（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規(guī)的行為，該行為應(yīng)當(dāng)受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發(fā)現(xiàn)的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質(zhì)、情節(jié)、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關(guān)對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據(jù)不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關(guān)對違法事實清楚，證據(jù)充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（三）審查行政機關(guān)實施行政處罰是否嚴(yán)格按法定程序*作。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴(yán)格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。

適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據(jù)確鑿，不需要調(diào)查取證；二是處罰金額小或處罰的性質(zhì)較輕；三是可以當(dāng)場作出處罰決定，當(dāng)場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據(jù)。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當(dāng)場作出處罰決定；二是必須進行調(diào)查，收集證據(jù)，才能確認違法行為、違法事實、違法性質(zhì)；三是處罰的依據(jù)、事實和理由，應(yīng)當(dāng)告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執(zhí)法人員不得拒絕。

適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區(qū)別：一是作出處罰的性質(zhì)比較嚴(yán)重，如停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、罰款數(shù)額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經(jīng)程序，而是選擇程序。當(dāng)事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關(guān)必須組織聽證。當(dāng)事人放棄聽證權(quán)利的，適用一般程序。

行政機關(guān)在實施處罰時，本應(yīng)適用一般程序而適用了簡易程序，本應(yīng)適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利，其處罰行為無效。審判機關(guān)將行政機關(guān)按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規(guī)是否正確。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規(guī)，不能適用已經(jīng)失效或者尚未生效的法律、法規(guī)，也不能適用與此種處罰無關(guān)的法律、法規(guī)。行政處罰必須有法定依據(jù)，沒有法定依據(jù)或者適用法律、法規(guī)錯誤的行政處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據(jù)，適用法律、法規(guī)正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。

二、審查原判決裁定確認行政法律關(guān)系主體的合法性

行政法律關(guān)系主體，是指實施行政處罰的機關(guān)和違反國家行政法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關(guān)錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關(guān)應(yīng)著重審查審判機關(guān)判決、裁定確認被告（即行政機關(guān)）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應(yīng)是被告的未列為被告。被告錯列，嚴(yán)重損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關(guān)錯列被告有幾種情況：一是行政復(fù)議機關(guān)維持了原作出行政處罰機關(guān)的具體行政處罰行為，復(fù)議機關(guān)不應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)列為被告，原處罰機關(guān)未列為被告，或者將兩個機關(guān)都列為被告；二是復(fù)議機關(guān)改變了原行政機關(guān)的行政處罰決定，復(fù)議機關(guān)應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)不應(yīng)是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)未列為被告，原處罰機關(guān)列為被告，或者將兩機關(guān)都列為被告；三是受行政機關(guān)委托的組織作出行政處罰，該組織不應(yīng)是被告，委托的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將受委托的組織列為被告，委托的行政機關(guān)不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關(guān)對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關(guān)都應(yīng)是被告，即共同被告。審判機關(guān)只將其一機關(guān)列為被告，而未將其他行政機關(guān)列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規(guī)的正確性

行政法律、法規(guī)范圍十分廣泛，審判機關(guān)審查行政處罰案件，必須準(zhǔn)確適用

法律、法規(guī)，否則，導(dǎo)致判決、裁定適用法律確有錯誤。檢察機關(guān)審查的重點是：

第5篇

一、國有土地管理部門以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件的性質(zhì)

在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應(yīng)由土地管理部門按照行政法律法規(guī)進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責(zé)任，國有土地的轉(zhuǎn)讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉(zhuǎn)讓行為是否成立，最終要以土地權(quán)屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標(biāo)的的案件應(yīng)由行政審判庭審理并按照行政法律法規(guī)作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應(yīng)依據(jù)《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關(guān)原則作出實體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉(zhuǎn)讓進行深入剖析。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，取得土地使用權(quán)用于商業(yè)開發(fā)，極終目的是以贏利、獲得商業(yè)利潤為目的。根據(jù)法律的授權(quán)，國有土地管理部門對國有土地負有經(jīng)營管理的職責(zé)，當(dāng)國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業(yè)開發(fā)價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉(zhuǎn)讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產(chǎn)，盡可能減少國有資產(chǎn)流失，在該類案件的審判和執(zhí)行中，可以根據(jù)國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產(chǎn)企業(yè)和開發(fā)商的銀行帳戶，扣押財產(chǎn)，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權(quán)后進行了房地產(chǎn)開發(fā)，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產(chǎn)企業(yè)為了取得土地使用權(quán)證，還向土地管理部門書立了欠據(jù)。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當(dāng)明確的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產(chǎn)商在簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》取得轉(zhuǎn)讓土地的使用權(quán)后，變更合同的規(guī)劃設(shè)計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業(yè)利潤的最大化的過程中，不按規(guī)定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關(guān)系的專業(yè)知識，而標(biāo)準(zhǔn)容積率的確定國家沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各省、地、市經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，城市建設(shè)的總體規(guī)劃要求不同，也不可能有固定的容積率標(biāo)準(zhǔn)，因而改變?nèi)莘e率對地價的影響處于不確定的狀態(tài)，在學(xué)術(shù)界因容積率變動計算應(yīng)補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關(guān)系

國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內(nèi)新修建的建筑物，在《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中要從以下方面進行明確規(guī)定，一是要確定主體建筑物性質(zhì)和附屬物性質(zhì)；二是要確定建筑容積率；三是要規(guī)定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設(shè)項目的容積率越高，建設(shè)物總面積就越大，土地利用率就越高，地價也就越高，因而在國有土地出讓時，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產(chǎn)市場上，開發(fā)商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產(chǎn)市場，要進行整治和規(guī)范，可以說應(yīng)當(dāng)從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應(yīng)補交土地出讓金的法律依據(jù)

由于建筑容積率的增加對國有土地的地價有著實質(zhì)性的影響，開發(fā)商在較低的建筑容積率的標(biāo)準(zhǔn)下取得國有土地使用權(quán)，在開發(fā)過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質(zhì)是逃廢土地出讓金，對于房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在的這種弊端，應(yīng)當(dāng)采取法律的手段予以有效地打擊和制止。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定：受讓人取得國有土地使用權(quán)后，必須按照《國有土地使用權(quán)出讓合同》和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計條件進行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設(shè)計條件的，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可實施。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規(guī)劃，并批準(zhǔn)變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計條件的，應(yīng)當(dāng)告知國有土地管理部門；依法應(yīng)當(dāng)補交土地出讓金的，受讓人應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補交。僅僅從上述法律和部門規(guī)章中，我們可以進一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，僅有規(guī)劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，補交土地使用權(quán)出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權(quán)。據(jù)了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設(shè)用地改變了建筑容積率，初步概算房地產(chǎn)開發(fā)商逃廢土地出讓金達數(shù)千萬元，出現(xiàn)這樣的問題，不能不說到規(guī)劃行政和國有土地管理部門的失職失責(zé)。應(yīng)當(dāng)說，按照建設(shè)部2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》精神，開發(fā)商申請規(guī)劃變更被批準(zhǔn)后，規(guī)劃部門應(yīng)當(dāng)及時告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應(yīng)當(dāng)及時追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產(chǎn)生現(xiàn)在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經(jīng)闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內(nèi)新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發(fā)商）約定了投資總額、單位面積投資強度、建筑容積率和建筑系數(shù)等指標(biāo)，主要是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》約定的指標(biāo)，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，根據(jù)《合同法》確定的嚴(yán)格責(zé)任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發(fā)商）主張違約責(zé)任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補交土地出讓金計算方式的確定

國務(wù)院下發(fā)的國發(fā)[2001]15號《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》第二條明確規(guī)定：土地使用者需要改變原批準(zhǔn)的土地用途、容積等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。國土資源部下發(fā)的《國有土地使用權(quán)出讓合同補充協(xié)議有關(guān)問題的說明》第二條第八項中規(guī)定：對受讓人（開發(fā)商）在國有土地出讓期限內(nèi)，改變《出讓合同》規(guī)定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權(quán)后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進行開發(fā)的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準(zhǔn)手續(xù)后，由受讓人按照批準(zhǔn)變更時新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補交土地使用權(quán)出讓金。從上述行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定中，進一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應(yīng)補繳土地出讓金計算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應(yīng)補交土地出讓金的案件中，在對受讓人應(yīng)補交的土地出讓金的計算時間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》簽訂時約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準(zhǔn)文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準(zhǔn)文件的生效日期的基準(zhǔn)地價，參照改變后的建筑容積率，計算出受讓人取得的國有土地使用權(quán)新的土地出讓金總額。四是計算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》時約定總額的差額就是受讓人（開發(fā)商）應(yīng)當(dāng)補交的金額。我們在審理中應(yīng)當(dāng)注意到四川省人民政府在下發(fā)的川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定：凡是改變規(guī)劃設(shè)計條件，超容積率的，必須按原樓面地價補交土地出讓金。顯然，川府發(fā)[2005]15號文件規(guī)定的精神與國務(wù)院、國土資源部對改變規(guī)劃設(shè)計條件、超容積率應(yīng)補交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學(xué)原理，如果國有土地管理部門按照川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定的計算方式和計算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應(yīng)予以采納，而應(yīng)當(dāng)責(zé)成作為原告的國有土地管理部門變更計算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國有土地使作權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規(guī)定：受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定用途，當(dāng)事人請求按照時同種用途土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價格的確定

土地出讓金受地價的直接影響，宗地所處的區(qū)域位置不同、道路是否通達、對外交通是否便利、基礎(chǔ)設(shè)施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業(yè)價格。由于影響土地價格的因素眾多，在不同區(qū)位，對于土地評估的方式、方法均有不同側(cè)重。在專業(yè)地價評估中，各種影響土地價格的因素，均可以通過調(diào)整單項修正指數(shù)的方式對地價進行科學(xué)準(zhǔn)確地評估。在解決因增加容積率而引起的補交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數(shù)的方式計算土地出讓金的具體數(shù)額。

一般地，按照修正容積率系數(shù)計算地價的公式為：

宗地商業(yè)地價=基準(zhǔn)地價×容積率修正系數(shù)×商業(yè)用地面積

宗地住宅地價=基準(zhǔn)地價×容積率修正系數(shù)×住宅用地面積

宗地地價=商業(yè)地價+住宅地價

例如：政府準(zhǔn)備出讓一宗國有土地使用權(quán)，有效面積為20000平方米。根據(jù)規(guī)劃設(shè)計條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業(yè)用地），容積率≤1.5，建筑層數(shù)≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業(yè)建筑面積為4500平方米。該區(qū)域商業(yè)用地基準(zhǔn)地價為900元／平方米，居住用地基準(zhǔn)地價600元／平方米。計算過程如下：

計算商業(yè)用地和居住用地的分?jǐn)偯娣e

根據(jù)最有效使用原則，估價設(shè)定該宗地規(guī)劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業(yè)用地分?jǐn)偼恋孛娣e＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分?jǐn)偼恋孛娣e＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計算商業(yè)用地和居住用地的地價

假設(shè)區(qū)域個別因素、期日、開發(fā)程度修正系數(shù)均為1，商業(yè)用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數(shù)也為1.當(dāng)容積率為1.5時，商業(yè)用地容積率修正系數(shù)為1.3，居住用地容積率修正系數(shù)為1.1.

商業(yè)用地總價＝900×1.3×3000＝351（萬元）

居住用地總價＝600×1.1×17000＝1122（萬元）

估價結(jié)果：

商業(yè)用地分?jǐn)偼恋孛娣e：3000平方米；土地單價：900元／平方米；土地總價：351萬元，大寫：人民幣叁佰伍拾壹萬元整

第6篇

一、消防設(shè)施不齊全，管理方面不夠完善。

高中部和藝術(shù)樓消防器材確失比較嚴(yán)重。高中部一樓西側(cè)無消防帶，四樓西側(cè)消防栓玻璃有裂縫，并且沒有噴頭；藝術(shù)樓一樓缺兩個消防帶，教師與學(xué)生閱覽室沒有配備滅火器，二樓缺三個消防帶；小學(xué)部二樓閱覽室缺滅火器一個。在消防設(shè)施的管理方面，主要存在消防栓鑰匙找不到、滅火器不會正確使用等問題。幼兒園一樓東側(cè)消防栓鑰匙找不到，高中部一樓西側(cè)丟失消防帶，幼兒園餐廳人員不會正確使用滅火器。幼兒園三樓東頭應(yīng)急燈不亮，四樓西側(cè)安全出口指示燈不能正常使用，三號公寓5、6層安全出口不順暢，比較狹窄，這些問題都存在安全隱患。

二、用電存在較大安全隱患

檢查中發(fā)現(xiàn)，幼兒園四樓微機室有亂充電的現(xiàn)象；初中部一樓倉庫有一個多功能插排擺放在地上，一樓體育辦公室電源線路比較亂；高中部三樓物理組辦公室有電器使用不當(dāng)現(xiàn)象；國際部留學(xué)生宿舍用電量比較大，電路比較復(fù)雜，特別是男生宿舍內(nèi)電器過多，都插在電源上沒有拔下來。還有一些特殊機器的使用問題，比如大餐廳一樓的絞面機沒有使用說明，餐廳一樓有使用電褥子現(xiàn)象。這些都存在較大安全隱患存在。

三、餐廳消毒不能保證一天三次，個別單位衛(wèi)生打掃不及時，有堆積的易燃物品。

檢查發(fā)現(xiàn)，一二樓餐廳均不能保證一餐一消毒。二號公寓樓一層廁所打掃不及時，國際部留學(xué)生宿舍東頭有堆放垃圾現(xiàn)象。

針對以上問題，提出如下整改意見：

（一）、配齊消防設(shè)施，完善安全管理。

初中部三樓微機室需配兩個滅火器，藝術(shù)樓教師閱覽室配一個滅火器，學(xué)生閱覽室配2個滅火器，小學(xué)部二樓閱覽室配一個滅火器。幼兒園二樓東側(cè)清理消防栓玻璃上的貼紙，修理三樓東頭應(yīng)急燈和四樓西側(cè)安全出口指示燈；國際部三樓東側(cè)安全出口指示燈需修理；高中部一樓西側(cè)配一個消防帶，修理四樓消防栓玻璃，配一個噴頭；藝術(shù)樓一樓配兩個消防帶，二樓需配三個消防帶；餐廳一樓煤氣罐要遠離爐灶；鍋爐房、文印室、膠印室杜絕有明火出現(xiàn)。幼兒園餐廳人員要學(xué)會正確使用滅火器，各樓層消防栓鑰匙一定要明確責(zé)任人。

（二）、及時檢修、規(guī)范用電

辦公室、計算機房以及宿舍禁止亂充電現(xiàn)象。幼兒園四樓微機室要杜絕充電現(xiàn)象，高中部三樓辦公室要注意用電安全，藝術(shù)樓三樓要清理電線。國際部宿舍要規(guī)范用電管理，及時清理電路，做到人走電源關(guān)。初中部三樓微機室要及時修理總開關(guān)，整修壞地板。國際部二樓微機室要及時將玻璃修好。廣播站設(shè)備損壞老化嚴(yán)重，需要徹底整修。大餐廳一樓絞面機要培訓(xùn)后使用，并在墻上貼使用說明書。另外，鍋爐房禁止使用熱得快燒水，熱風(fēng)扇要注意安全使用。

第7篇

論文摘要：2009年9月17日，南京g技術(shù)技工學(xué)校（以下簡稱g技校）向z財產(chǎn)保險股份有限公司（下稱保險公司）遞交團體意外傷害和短期健康保險投保單，g技校作為投保人為其在校學(xué)生386人申請投保學(xué)平險。   

一、案情概要

g技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險人？g技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內(nèi)容，特別是保險條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險人責(zé)任，投保人及被保險人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內(nèi)容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 g技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，g技校繳納保費19300元，保險公司出具以g技校為抬頭的保險業(yè)專用發(fā)票及保險單正本一份，一并交付g技校。根據(jù)保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險人發(fā)生醫(yī)療費用的，本公司不負給付保險金責(zé)任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學(xué)生，為被保險人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時未進行手術(shù)的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。 

保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫(yī)療費用并承擔(dān)訴訟費用。

二、雙方爭議

原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務(wù)；2、保險公司就保險條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險事故發(fā)生于保險期限之內(nèi)，保險公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務(wù)；2、保險公司已向投保人南京g技校履行了明確說明義務(wù)，保險條款對合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認為，g技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴(yán)格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險義務(wù)，第一，本案g技校作為投保人為其學(xué)生向保險公司投保，學(xué)生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責(zé)條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責(zé)任，且g技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責(zé)條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據(jù)可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務(wù)，保險合同免責(zé)條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險不屬團體險，保險人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險人僅對學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監(jiān)護人簽字的《告家長書》回執(zhí)欄的，對于保險人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。 

在我國的司法實踐中，地方法院會議紀(jì)要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態(tài)度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要中對學(xué)生平安險承保模式的判定，對本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會議紀(jì)要認為學(xué)生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學(xué)生平安險的承保保險人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險的投保人以及履行如實告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護人。而本案系學(xué)校自籌費用為學(xué)生投保，被保險人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險公司以團體形式承保，學(xué)校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險法規(guī)定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務(wù)，雖然保險公司在展業(yè)時就保險條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要認定學(xué)平險為個險，無論是從法律規(guī)定還是從保險經(jīng)營實務(wù)進行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對禁止學(xué)生平安保險以團險形式承保。認為學(xué)生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間不存在法定保險利益；（2）另根據(jù)保險法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險的交費主體是學(xué)生家長或監(jiān)護人，所以學(xué)生或其家長才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險，這表明行政監(jiān)管機構(gòu)認為學(xué)生平安保險應(yīng)該為個人保險。

學(xué)平險作為團險承保還是個險承保，主要區(qū)別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校對學(xué)生不具有法定保險利益是否定學(xué)平險團體性的重要理由。關(guān)于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間雖不存在法定保險利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對學(xué)生的保險利益。

保險法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制。”該條屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學(xué)平險中被保險人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊學(xué)生，根據(jù)我國的教育體系設(shè)置，排除極端個例，初、高級中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對于他人之生命保險合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴(yán)格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴(yán)厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險。然而，學(xué)平險不論投保人是誰，被保險人為在校學(xué)生，受益人為被保險學(xué)生或其家長，如教育管理機構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險，將受益人指定為被保險學(xué)生或其家長，應(yīng)該講道德風(fēng)險是基本可控的。教育機構(gòu)自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團體學(xué)生平安保險，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時代的發(fā)展，特別是近幾年的保險展業(yè)實務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機構(gòu)（特別是民營私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學(xué)生投保學(xué)平險，甚至，一些地區(qū)的教育管理機構(gòu)統(tǒng)一撥付費用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費義務(wù)的教育機構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機構(gòu)對教育機構(gòu)的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當(dāng)時社會非議的教育機構(gòu)亂收費問題，防止學(xué)校以集體名義強制學(xué)生購買學(xué)生意外保險，改善保險公司在爭奪學(xué)平險業(yè)務(wù)中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監(jiān)管機構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學(xué)平險條款即以團體保險冠名，如《學(xué)生團體意外傷害保險條款》、《附加學(xué)生團體意外傷害醫(yī)療保險條款》、《附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險以團險方式承保。

二、限制學(xué)平險以團體保險形式承保，使學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險及學(xué)生住院醫(yī)療保險。低保費、高保障是學(xué)生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風(fēng)險保障，因此，學(xué)生平安保險曾是諸多保險產(chǎn)品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫(yī)療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質(zhì)。從社會公益的角度出發(fā)，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險種對學(xué)生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學(xué)校的負擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對穩(wěn)定社會、促進國家發(fā)展都有巨大的推動力。

學(xué)平險的公益性其實溯源于大數(shù)法則，正是因為被保險人是在校學(xué)生這一特殊群體，保險公司將學(xué)生平安保險設(shè)計為團險，通過學(xué)校進行銷售，按團險計費，經(jīng)營和展業(yè)成本減少，從而導(dǎo)致保費較低。如果實行保單人手一份，由學(xué)生或?qū)W生家長和保險公司簽訂一對一的保險合同，銷售的成本優(yōu)勢將不復(fù)存在。同時個體投保難以在兼顧承保面的基礎(chǔ)上防范逆選擇，逆選擇會使學(xué)平險業(yè)務(wù)不斷萎縮，使可保風(fēng)險變?yōu)椴豢杀ｏL(fēng)險，造成保費和風(fēng)險之間的惡性循環(huán)，使保險公司不當(dāng)賠付增加。禁止學(xué)平險以團險形式承報，實質(zhì)是破壞了大數(shù)法則的基礎(chǔ)，作為商業(yè)企業(yè)，保險公司必然通過精算方式將其計入費率，轉(zhuǎn)由廣大投保人承擔(dān)，學(xué)平險的公益性將喪失殆盡。

第8篇

內(nèi)容提要: 為了實現(xiàn)公眾對刑法的認同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎(chǔ)的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應(yīng)成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對象，刑法解釋也應(yīng)當(dāng)在法律條文的范圍內(nèi)盡量與社會一般觀念保持一致。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認知。“不法侵害正在進行”包括了行為雖然已經(jīng)既遂但能夠即時挽回損失的場合。在防衛(wèi)限度的問題上，客觀損害結(jié)果的出現(xiàn)并非認定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕^對標(biāo)準(zhǔn)，對于防衛(wèi)行為的社會相當(dāng)性也必須予以充分的考慮。

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導(dǎo)全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結(jié)論

2004年8月14日下午，胡遠輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當(dāng)迫至一立交橋上時，劉某和張某責(zé)令胡遠輝、羅軍二人停車，但胡遠輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠輝的摩托車并行時，摩托車與右側(cè)的立交橋護欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，并賠償其喪葬費、醫(yī)療費。

法院經(jīng)過審理認為：首先，在胡遠輝和羅軍實施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機關(guān)，其行為是正當(dāng)、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實施了主動撞擊摩托車致胡遠輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側(cè)翻的直接原因，這一危險狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無罪，不承擔(dān)民事責(zé)任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任”的問題各抒己見，而爭論的焦點之一就是張德軍的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認為張德軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：

第一，當(dāng)張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。其實，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當(dāng)許多市民認為黃中權(quán)實施了正當(dāng)防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責(zé)的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到尊重，所以張在追趕的過程中就應(yīng)當(dāng)把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當(dāng)?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認為，法律對處于緊急狀態(tài)下實施見義勇為的張德軍不應(yīng)提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實施犯罪時就已經(jīng)對自己的生命健康失去了應(yīng)有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經(jīng)可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應(yīng)當(dāng)對民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應(yīng)當(dāng)使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應(yīng)當(dāng)迫使現(xiàn)有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學(xué)理論多半是舶來之品的國度內(nèi)，經(jīng)過系統(tǒng)訓(xùn)練的法律學(xué)人往往會對法學(xué)專業(yè)以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎(chǔ)，而是法學(xué)家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當(dāng)具體的刑法問題出現(xiàn)時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認，在法律領(lǐng)域全面西學(xué)東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當(dāng)作嘲笑和輕視的對象。這是因為：

首先，對刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護。”⑦然而，對刑法的普遍信仰和公眾認同必須依靠刑法學(xué)者對刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學(xué)者們往往習(xí)慣于認為，當(dāng)法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學(xué)理論的先進性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重。“‘情’和‘理’對法的影響范圍是有嚴(yán)格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨立的原則，這既是法治文明的重要標(biāo)志，也是法治文明的重要內(nèi)容。”⑧這是在我國刑法學(xué)界頗為流行的一種觀點，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”⑨但是，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風(fēng)光不再，而那種將法官僅僅視為機械適用法律的自動售貨機的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運行的過程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當(dāng)性的危險，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當(dāng)中，對刑法條文的解說與把握應(yīng)當(dāng)盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學(xué)也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗理論的妥當(dāng)性。20世紀(jì)30年代，德國著名刑法學(xué)家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當(dāng)性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應(yīng)于歷史所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為，稱為社會相當(dāng)行為。”(11)實際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構(gòu)成。法律既然是社會的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會一般人的認同和接受。”(12)大谷實指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會倫理規(guī)范是以社會一般人認為妥當(dāng)?shù)男袨闉闃?biāo)準(zhǔn)的。他還反復(fù)強調(diào)，構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎(chǔ)。”(14)

因此，相對理想的刑事判決應(yīng)當(dāng)是能夠得到社會上大多數(shù)認同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義。”(15)

綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學(xué)中理論和社會一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權(quán)威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認識內(nèi)容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經(jīng)過特殊訓(xùn)練，現(xiàn)實中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認識這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會通念和公眾認知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當(dāng)場使用暴力能夠挽回損失的情況下，是否允許實施正當(dāng)防衛(wèi)呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學(xué)者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認為對盜竊罪的既遂時期和正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時期應(yīng)當(dāng)作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場或其附近從犯人手中奪回被盜財物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學(xué)者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時以強力奪回財物的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)(18)。

在對張德軍案件進行討論的過程中，有一種觀點就認為：“對作案后逃跑的歹徒進行抓捕和為制止正在進行的犯罪而實施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的問題，而負責(zé)審理的法官和學(xué)者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當(dāng)防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對著司機砍，威脅正在進行，司機才算是正當(dāng)防衛(wèi)。”(21)然而，如果堅持以社會公眾的一般觀念來指導(dǎo)刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場附近的被追捕狀態(tài)之下，就應(yīng)當(dāng)認為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認定正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對標(biāo)準(zhǔn)。

刑法之所以將既遂和未遂嚴(yán)格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實踐中準(zhǔn)確地認定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預(yù)設(shè)的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時挽回損失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責(zé)任的大小，所以正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實施者以及防衛(wèi)時機的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進行就必須符合他們的一般認識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細地區(qū)分既遂與未遂。當(dāng)實施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認為即時挽回財產(chǎn)損失的時機尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機械地套用犯罪既遂的理論，簡單地斷定不法侵害已經(jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

其實，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經(jīng)開始的認定。為什么刑法理論一致認為，雖然從實行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險時也可以實施正當(dāng)防衛(wèi)(22)呢？這是因為，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機時，就應(yīng)當(dāng)果斷地進行防衛(wèi)。這時，法律就沒有理由要求公民嚴(yán)守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開始著手實行的那一刻，才能去實施或許早已是回天乏術(shù)的“正當(dāng)防衛(wèi)”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實施時間的解釋，也可以印證筆者觀點的合理性。

日本學(xué)者認為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢嵤┑谋┝Α⒚{迫評價為奪取財物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追還財物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當(dāng)場”實施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實質(zhì)上被評價為取得財物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當(dāng)場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導(dǎo)，認為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場就被人及時發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場所(24)。可見，對正當(dāng)防衛(wèi)和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會現(xiàn)象中的事實對應(yīng)起來，……在符合日常生活思維習(xí)慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋，往往會產(chǎn)生不容置疑的說服力。”(25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對犯罪既遂后即時奪回財物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學(xué)者認為，財產(chǎn)犯罪既遂后被害人當(dāng)場奪回財物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護自己的權(quán)利為限，所以“為了保護國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待。”(26)所以它無法為保護他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當(dāng)化的力度較之于正當(dāng)防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)相比，其要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，所以，可以說允許進行正當(dāng)防衛(wèi)更有利于對被害人的保護”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當(dāng)之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠遠不及正當(dāng)防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回損失、保全法益，這一主觀心態(tài)實際上更符合刑法第20條對防衛(wèi)目的的規(guī)定。

四、防衛(wèi)限度的社會相當(dāng)性詮釋

在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認為，對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進行抽象、機械的比較，而應(yīng)當(dāng)以社會相當(dāng)性為指導(dǎo)，站在人們普遍認知和一般情感的立場之上，對案件事實進行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當(dāng)性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎(chǔ)性事實。這些事實包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴(yán)重性和急迫性，尤其需要關(guān)注在具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對上述兩類事實進行評價和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許。”(28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強度的把握上已經(jīng)盡到了社會公眾所期待的注意義務(wù)，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責(zé)于防衛(wèi)行為，而應(yīng)當(dāng)認為這是任何人從事不法行為必須自行承擔(dān)的風(fēng)險；如果防衛(wèi)措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對這類防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強烈感覺時，那就說明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當(dāng)化的法律感情基礎(chǔ)。

在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴(yán)重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔(dān)法律責(zé)任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點”(29)，而是因為張德軍的行為能夠為他們所擁有的生活經(jīng)驗和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴(yán)重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當(dāng)防衛(wèi)是正義對不法的反擊，由這一點所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進行權(quán)衡的，只有當(dāng)兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實施有傷及侵害者生命健康之危險的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財產(chǎn)法益，它同時也可能對公民的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。在我國某些地區(qū)，目前駕駛車輛奪取財物是一種常見、多發(fā)的犯罪，而且行為人對財物實施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機關(guān)也將其與搶劫并列作為重點打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規(guī)定搶奪罪，但刑法學(xué)者普遍認為，利用行駛的機動車搶奪財物的行為，可以評價為使用暴力奪取財物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因為駕駛車輛搶奪具有這樣嚴(yán)重的社會危害性，所以對搶奪者實施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛(wèi)者的角度來看，行為人采取的措施及其強度是否必要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當(dāng)面對案件發(fā)生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當(dāng)性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過程中責(zé)令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實進行綜合評價。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應(yīng)該停車放棄逃跑，……我們不去指責(zé)劫匪自己對生命的淡漠，反而將責(zé)任強加于見義勇為的司機，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責(zé)任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會觀念上被認為是適當(dāng)和必要的，那么就意味著他對防止不當(dāng)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務(wù)。此后再出現(xiàn)任何嚴(yán)重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛(wèi)人必須負責(zé)保護他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于在鼓勵最嚴(yán)重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強調(diào)對不法侵害者的人身權(quán)利也應(yīng)當(dāng)給予充分的保護，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結(jié)論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標(biāo)準(zhǔn)。同時，在當(dāng)今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對保護他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學(xué)者提出，在刑法中增設(shè)見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴大懲罰面的方式強制一般公民去履行救助義務(wù)，還不如對刑法中早已存在的正當(dāng)防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環(huán)境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛(wèi)人，而必須設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人當(dāng)時所處的實際情況，否則就是強人所難，給見義勇為者設(shè)置障礙”(38)。如果司法機關(guān)僅僅因為出現(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因為單方面強調(diào)對不法侵害者的人權(quán)保障，就認為防衛(wèi)行為過當(dāng)，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時處處小心、全程保護侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說偏重于結(jié)果的無價值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質(zhì)。“有秩序的社會生活必須發(fā)揮生氣勃勃的正常機能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當(dāng)行為，仍非違法。”(40)在我國的司法實踐中，長期以來都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認定為防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人就一定要負刑事責(zé)任的現(xiàn)象(41)。這實際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對行為方式的社會相當(dāng)性和民眾認同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網(wǎng)友就對一些法律專業(yè)人士的意見提出質(zhì)疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)

五、結(jié)語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么。”(43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進行清算，我們的刑法學(xué)一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標(biāo)，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學(xué)者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學(xué)就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認知給予充分的尊重和關(guān)注。張德軍案件揭示了正當(dāng)防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學(xué)其他領(lǐng)域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載（法制日報）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學(xué)家們的確是在真誠地為實現(xiàn)中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關(guān)注一下報刊和網(wǎng)絡(luò)就不難發(fā)現(xiàn)，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實上法學(xué)家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學(xué)家的悲哀”，載《檢察風(fēng)云》2004年第2期）。我認為其中很重要的一點是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關(guān)注，因而導(dǎo)致人們感受不到刑法學(xué)家是在為他們的利益說話，感覺不到學(xué)者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環(huán)境。

(11)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。

(26)周光權(quán)：“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學(xué)者就認為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應(yīng)當(dāng)采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機關(guān)來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關(guān)注”，載《四川日報》2005年10月26日）。但是國家之所以規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機關(guān)法律保護的緊急情況下及時地維護法益。按照這位學(xué)者的說法，一切正當(dāng)防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國家機關(guān)的保護就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療”，載《中國法學(xué)》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第322頁。

(41)參見周光權(quán)：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學(xué)》2003年第1期；陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第180頁。

第9篇

一、適用范圍

本條件適用于從事律師工作的專業(yè)人員。

二、政治思想條件

遵守國家法律法規(guī)，貫徹執(zhí)行《中華人民共和國律師法》，有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。任現(xiàn)職期間，年度考核合格以上。

三、學(xué)歷、資歷條件

大學(xué)本科畢業(yè)以上學(xué)歷，從事律師工作，取得二級律師資格5年以上。

四、外語、計算機條件

(一)熟練掌握一門外語。參加全國職稱外語統(tǒng)一考試，成績符合規(guī)定要求。

(二)熟練掌握計算機應(yīng)用技術(shù)。參加全國或全省職稱計算機考試，成績符合規(guī)定要求。

五、法律援助條件

任二級律師期間，辦理法律援助案件十件以上，并提交律師事務(wù)所證明。

六、專業(yè)技術(shù)工作經(jīng)歷(能力)條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)中級以上法院管轄的六起以上案件的主要律師或辯護人；

(二)主辦五起以上涉外案件；

(三)標(biāo)的額五千萬元以上非訴訟案件的主要參與者；

(四)擔(dān)任二十家以上單位的法律顧問；

(五)擔(dān)任二家以上上市公司的法律顧問并出具法律意見書；

(六)主辦二起境外訴訟或非訴訟案件。

七、業(yè)績成果條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)擔(dān)任刑事辯護律師，出具無罪或死刑改判死緩的辯護意見，有三次以上被采納的；

(二)擔(dān)任民事(含經(jīng)濟)案件律師，出具的意見，有八次以上被采納的；

(三)擔(dān)任行政案件的律師，出具的意見，有五次以上被采納的；

(四)擔(dān)任仲裁案件的律師，出具的意見，有五次被采納的；

(五)擔(dān)任各種案件或非訴訟法律事務(wù)的律師，出具的意見，有八次被采納的。

八、論文、著作條件

取得二級律師資格后，公開發(fā)表、出版本專業(yè)有一定水平的論文(第一作者)、著作(主要編著者)，具備下列條件之一：

(一)出版著作2部以上；

(二)在省級以上正式刊物報刊4篇以上；

九、破格條件

為不拘一格選拔人才，對確有突出貢獻者，并取得二級律師資格二年以上。須符合下列條件中的二條，可破格申報：

(一)獲國家或省委、省政府批準(zhǔn)的獎勵、稱號；