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第1篇

關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ)文本；法律文本語(yǔ)境；語(yǔ)義；法律轉(zhuǎn)向

語(yǔ)言的使用離不開環(huán)境。離開了環(huán)境的語(yǔ)言就好像無(wú)本之木。語(yǔ)境對(duì)于語(yǔ)言的產(chǎn)生和發(fā)展十分重要。反過(guò)來(lái)，對(duì)于理解語(yǔ)言，探究語(yǔ)義，語(yǔ)境為我們提供了一個(gè)坐標(biāo)尺。人們總是通過(guò)語(yǔ)境學(xué)習(xí)掌握語(yǔ)言，并在一定語(yǔ)境中使用語(yǔ)言。中國(guó)入世以來(lái)，越來(lái)越多的法律英語(yǔ)文本進(jìn)入了國(guó)人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語(yǔ)文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒(méi)有注意法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向。

語(yǔ)言學(xué)中，人們按照語(yǔ)言或他們使用的語(yǔ)言分為不同的團(tuán)體。語(yǔ)言社團(tuán)是其中的成員都認(rèn)為講同一個(gè)語(yǔ)言的團(tuán)體。(胡壯麟等，2005)法律英語(yǔ)是特定范圍內(nèi)使用的，有著區(qū)別于其它社團(tuán)語(yǔ)言的一種英語(yǔ)，是英語(yǔ)的一種社會(huì)變體。它是民族共同語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的，服務(wù)于一切法律活動(dòng)，而且具有法律專業(yè)特色的一種社會(huì)方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點(diǎn)為準(zhǔn)確，規(guī)范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對(duì)法律文本的結(jié)構(gòu)和組織進(jìn)行了分析總結(jié)，他們認(rèn)為：1，法律語(yǔ)言是工具性語(yǔ)言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語(yǔ)具有明確的特點(diǎn)；4，法律語(yǔ)言使用了日常英語(yǔ)不采用的語(yǔ)義原則。(杜金榜，2006)法律語(yǔ)言的這些特點(diǎn)說(shuō)明了研究法律英語(yǔ)語(yǔ)義不同于研究一般的日常用語(yǔ)，在法律語(yǔ)境中使用的語(yǔ)言由于語(yǔ)境的影響，語(yǔ)義就不再完全等同于日常會(huì)話的語(yǔ)義。

一、語(yǔ)境

(一)語(yǔ)境的界定

任何符號(hào)系統(tǒng)的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認(rèn)識(shí)行為才能使其具有顯性。因此，符號(hào)系統(tǒng)與描寫互為先設(shè)。(格雷馬斯，2004)，語(yǔ)言和意義互為先設(shè)，同樣，語(yǔ)境的存在也是隱性的，也即語(yǔ)境和語(yǔ)義互為先設(shè)。討論語(yǔ)義在法律文本語(yǔ)境下的法律轉(zhuǎn)向前，第一步必須明確當(dāng)下的語(yǔ)境是什么。

韓禮德在20世紀(jì)80年代(Halliday，1964)探討了最初的語(yǔ)境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調(diào)”(tenor)這三個(gè)變量分析了這一語(yǔ)境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點(diǎn)，語(yǔ)言系統(tǒng)被分為語(yǔ)義層、詞匯語(yǔ)法層和語(yǔ)音層三個(gè)層次。相鄰層次間的體現(xiàn)關(guān)系(realization)是自然的(natural)，語(yǔ)境層與語(yǔ)義層間的關(guān)系猶如羅網(wǎng)，一方面，語(yǔ)境通過(guò)語(yǔ)義的表達(dá)具體化。實(shí)體化(instantiation)，另一方面，語(yǔ)義在語(yǔ)境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構(gòu)建起一個(gè)表意的空間，實(shí)現(xiàn)語(yǔ)言的概念功能，人際功能和語(yǔ)篇功能。

1965年后，美國(guó)社會(huì)學(xué)家費(fèi)斯曼也提出了他對(duì)語(yǔ)域的不同看法：認(rèn)為語(yǔ)域是受共同行為規(guī)則制約的社會(huì)情景。包括時(shí)間，地點(diǎn)和身份。另一位社會(huì)學(xué)家海姆斯指出人能夠說(shuō)出適應(yīng)語(yǔ)境的話語(yǔ)，即人具有交際能力，并把語(yǔ)境定義為話語(yǔ)的形式和內(nèi)容，背景。參與者，目的，音調(diào)，交際工具，風(fēng)格和相互作用的規(guī)范。(Halliday&Hason，2001)

由于研究角度不同，對(duì)語(yǔ)境的定義也不盡相同。對(duì)法律文本的語(yǔ)境而言，實(shí)際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時(shí)各種因素的總和。

(二)語(yǔ)境的分類

Malinowski(1923)最早對(duì)語(yǔ)境做了“文化語(yǔ)境”和“情景語(yǔ)境”的二維劃分。后來(lái)，以Firth為代表，語(yǔ)境又分為語(yǔ)言因素的上下文和非語(yǔ)言因素構(gòu)成的情景語(yǔ)境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動(dòng)態(tài)語(yǔ)境的概念，指出語(yǔ)境是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。是一個(gè)不斷變化的場(chǎng)景，以便交流過(guò)程中的參與者互動(dòng)。并使交流中的語(yǔ)言得以識(shí)別。王建華按照普遍性、層次性和簡(jiǎn)明性三個(gè)語(yǔ)境分類原則。把語(yǔ)境分為了言外語(yǔ)境——包括認(rèn)知背景和社會(huì)文化。言伴語(yǔ)境一包括伴隨語(yǔ)境和現(xiàn)場(chǎng)語(yǔ)境，和言內(nèi)語(yǔ)境——包括語(yǔ)篇語(yǔ)境和句際語(yǔ)境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語(yǔ)言學(xué)家也從認(rèn)知科學(xué)的角度提出了認(rèn)知語(yǔ)境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統(tǒng)化的結(jié)果。(周國(guó)輝，2005)從上面的各種分類中?？梢钥吹诫m然研究者不同維度對(duì)語(yǔ)境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個(gè)方面：

宏觀層面主要是歷史的、文化的語(yǔ)境。在法律文本中，則體現(xiàn)為一國(guó)的法律淵源，法律文化。法律發(fā)達(dá)史。法律英語(yǔ)文本的宏觀層面的語(yǔ)境。就是特定的英美法國(guó)家的法律淵源，法律文化，法律發(fā)達(dá)史。微觀層面是指使用語(yǔ)言的具體時(shí)間地點(diǎn)，和特定的對(duì)象，主題以及臨時(shí)性的個(gè)體，以及個(gè)體的心理狀態(tài)。這一層面的語(yǔ)境在法律文本中表現(xiàn)為：某一法律文本生成或使用的時(shí)間，地點(diǎn)，場(chǎng)合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時(shí)性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財(cái)產(chǎn)公證書)。

二、語(yǔ)義

(一)語(yǔ)言的多義性

語(yǔ)言中的字詞是有限的，而世界是無(wú)限的。我們無(wú)法也不可能構(gòu)建一個(gè)和這個(gè)無(wú)限世界——對(duì)應(yīng)的符號(hào)系統(tǒng)，相反，通過(guò)詞語(yǔ)的組合、重構(gòu)，有限的字詞已能完全表達(dá)言語(yǔ)者想要表達(dá)的這個(gè)世界及其發(fā)展變化。字詞的組合、重構(gòu)使語(yǔ)言在根源上產(chǎn)生了新的意義，使用中的語(yǔ)言的意義也隨言語(yǔ)者的意愿發(fā)生變化，以達(dá)到言語(yǔ)者交際的目的。

語(yǔ)言的多義性說(shuō)明在不同語(yǔ)境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進(jìn)一步指出明不(whatissaid)和暗含(whatisimplied)也存在差別。后格萊斯時(shí)代的學(xué)者雖對(duì)他的這一理念提出了質(zhì)疑(Jaszezolt，2004)，但語(yǔ)言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導(dǎo)我們做出錯(cuò)誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向的原因之一。

語(yǔ)言的多義性在文學(xué)文本表現(xiàn)明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：

Youdirtydog!你這個(gè)的小人!

Itisrainingcatsanddogs，天下著傾盆大雨。

在法律文本中，語(yǔ)言也具有多義性。比如：

Ajudgreshallperformjudicialdutieswithoutbiasorprejudice——Fla，CodeJud，Conduct,Canon3B(5)法官應(yīng)不帶偏見，履行司法職責(zé)。——佛羅里達(dá)州《司法行為法》，法規(guī)第3條，B部分，第五款結(jié)果，從1994年6月15日起，如上所述，為緩和矛盾，MM曾與其他一些不存偏見卻又有興趣聘用他的機(jī)構(gòu)有過(guò)接觸。(宋雷，1997)

在第二例中，我們可以發(fā)現(xiàn)，編者并沒(méi)有注意到句中的“prejudice”已不是“偏見”的意思，當(dāng)其和without一起使用，其意義為“不影響實(shí)體權(quán)利的”(薛波，2003)，這和“不存偏見”是不一樣的?？梢?，在具體的法律文本語(yǔ)境中，法律英語(yǔ)的語(yǔ)義是會(huì)隨著語(yǔ)境的變化而變化的，并在語(yǔ)境中實(shí)現(xiàn)交際的目的。(二)語(yǔ)義的多義性和唯一性

法律英語(yǔ)語(yǔ)義的多樣性和具體語(yǔ)境下語(yǔ)義的唯一性二者辨證統(tǒng)一，法律英語(yǔ)在多個(gè)語(yǔ)境中表現(xiàn)出不同語(yǔ)境下的不同意義，同時(shí)同一個(gè)英語(yǔ)語(yǔ)詞在確定的語(yǔ)境中語(yǔ)義又是唯一的。這種唯一性是指語(yǔ)義在特定語(yǔ)境中表現(xiàn)出的確定性。而這恰恰就是法律訴爭(zhēng)的焦點(diǎn)，即法律文本中某一語(yǔ)詞在具體案例中的確切含義是什么。

三、語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向

法律文本的一大屬性就是權(quán)利義務(wù)的相關(guān)性，比如：一份遺囑的訂立會(huì)給相關(guān)的權(quán)利人帶來(lái)一定的期待利益，一份雙務(wù)合同的訂立會(huì)讓合同雙方在承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)上，同時(shí)享有一定的權(quán)利。權(quán)利義務(wù)的劃分通過(guò)語(yǔ)詞得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)，責(zé)任雙方如若違約，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這也是法律文本和一般文學(xué)文本的根本區(qū)別。因而，法律英語(yǔ)文本使用的語(yǔ)言就成為劃分權(quán)利義務(wù)。確定權(quán)利義務(wù)歸屬的重要手段和指針。

如：ThatPlaintiffshouldbeawardedashissoleandseparatepropertyauthatpropertyhehadpriortothemarriagetoincludetheresidencelocatedat1328KenneyWay，Sacramento，California，theresi-dencelocatedat3305TembrookDrive，Sacramento，California，theresidencelocatedat1340GreenhillRoad，Sacramento，Californiaandhispersonaljewel-ry，belongings，andeffects；thatDefendantshallbeawardedashersoleandseparatepropertyallthatpropertyshehadpriortothemarriageandherperson-aljewelry，belongings，andeffects，(本例摘自李斐南等編譯：(法律英語(yǔ)實(shí)務(wù)：中外法律文書編譯)——廣州：中山大學(xué)出版社，2005年8月，p15)

文中“ThatPlaintiff”和“thatDefendant”并非“那個(gè)原告”“那個(gè)被告”，而是在這一民事訴狀定的本訴的原被告雙方。本段中使用的“award”一詞，在這篇訴狀中已不是簡(jiǎn)單的“給予”，文本讓該詞具有了在法律語(yǔ)境中才有的意義：即判定，判給。訴狀中體現(xiàn)了原告的意愿。同時(shí)，文本為清楚指明哪些是該判給原告的，用了一系列的限定詞，“property”前用了“soleandseparate”，這兩個(gè)詞不光是指單獨(dú)的，同時(shí)還具有法律層面的意義，即這些財(cái)產(chǎn)為原告專有，且獨(dú)立存在，即這些財(cái)產(chǎn)是原告在婚姻關(guān)系成立前為原告所有且獨(dú)立存在于該婚姻關(guān)系的財(cái)產(chǎn)。下文進(jìn)一步指明這些財(cái)產(chǎn)涵蓋的范圍。同樣在這一訴狀后面使用的“effects”，用在文中，已不是“效果”，而是指?jìng)€(gè)人財(cái)產(chǎn)、財(cái)物。

類似的情況還有很多，有些語(yǔ)詞已經(jīng)石化，如complaint為民事訴狀，該詞的使用馬上會(huì)引入訴狀的原告被告及其訴訟標(biāo)的等相關(guān)信息。PowerofAt-torney為授權(quán)委托書，使用這一短語(yǔ)，會(huì)在它上面附著委托人和被委托人，以及委托事項(xiàng)等信息，使該語(yǔ)匯在具體的法律文本語(yǔ)境下，語(yǔ)義更加豐富，充實(shí)。只有在法律英語(yǔ)文本的具體語(yǔ)境中，才能成功化解語(yǔ)義的法律走向，實(shí)現(xiàn)語(yǔ)義的信息傳遞功能。

第2篇

【關(guān)鍵詞】法律文本 法律救濟(jì) 條款分析

法律文本中的“法律救濟(jì)條款”是指在法律文本中規(guī)定的對(duì)被侵害人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款。我國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)救濟(jì)條款的設(shè)置有其必要性，同時(shí)也存在若干不足之處。本文擬對(duì)我國(guó)法律的救濟(jì)條款進(jìn)行實(shí)證分析，指出法律救濟(jì)條款存在的缺陷，以及筆者對(duì)相關(guān)條文修改的設(shè)想，以就教于有關(guān)專家。

權(quán)利的法律救濟(jì)

權(quán)利的救濟(jì)是指國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，對(duì)受到侵害的權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行的消除侵害、補(bǔ)救或賠償?shù)幕顒?dòng)。法律救濟(jì)是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為自己的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)因行政機(jī)關(guān)的行政行為或者其他單位和個(gè)人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國(guó)家機(jī)關(guān)告訴并要求解決，予以補(bǔ)救，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)受理并做出具有法律效力的活動(dòng)。

權(quán)利的法律救濟(jì)的方式主要有：司法救濟(jì)。司法救濟(jì)又被稱為訴訟救濟(jì)，是指權(quán)利人行使訴訟權(quán)，通過(guò)訴訟的方法實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的機(jī)制①。司法救濟(jì)由司法機(jī)構(gòu)作為主導(dǎo)，通過(guò)公開的審判方式來(lái)完成，具有獨(dú)立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟(jì)是法律救濟(jì)的核心，是現(xiàn)代社會(huì)最重要的救濟(jì)方式。行政救濟(jì)。它是指在行政主體對(duì)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機(jī)關(guān)作為權(quán)利救濟(jì)主體對(duì)權(quán)利人提供的一系列補(bǔ)救的法律制度的總稱。行政救濟(jì)以損害為前提，按照法定的程序進(jìn)行，其主體只能是法定的國(guó)家機(jī)關(guān)。仲裁救濟(jì)。它是根據(jù)當(dāng)事人的合意，把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)?lái)可能發(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟(jì)是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點(diǎn)。仲裁既有契約性，又具有司法權(quán)性，是一種具有雙重法律性質(zhì)的爭(zhēng)議解決辦法②。國(guó)家賠償。它是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任并對(duì)受害人予以賠償?shù)闹贫?。?guó)家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調(diào)解制度。調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據(jù)調(diào)解人的身份和性質(zhì)，通常將調(diào)解分為法院調(diào)解、民間調(diào)解、行政機(jī)關(guān)調(diào)解、律師調(diào)解和仲裁調(diào)解。作為一種法律救濟(jì)方式，本文所指的調(diào)解僅限于法院調(diào)解。

法律救濟(jì)條款的涵義

法律救濟(jì)條款是在行政管理法律中規(guī)定當(dāng)事人訴權(quán)的條款。盡管我國(guó)分別制定有《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，但為了使行政管理相對(duì)人更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的法律、法規(guī)仍設(shè)定了法律救濟(jì)條款，明確規(guī)定行政管理相對(duì)人的訴權(quán)。這類條款的大體內(nèi)容是：當(dāng)事人對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》或《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

法學(xué)專家佘緒新認(rèn)為，法律救濟(jì)一般是指為了保障行政相對(duì)方的利益，對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的后果設(shè)置補(bǔ)救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。地方設(shè)置法律救濟(jì)條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)和原則進(jìn)行，不應(yīng)超過(guò)相關(guān)規(guī)定而設(shè)置。筆者認(rèn)為，法律救濟(jì)條款不僅包括行政訴訟和行政復(fù)議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對(duì)權(quán)利人被侵害的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款均屬于法律救濟(jì)條款。

法律救濟(jì)條款設(shè)置的缺陷

法律救濟(jì)條款主體的缺陷。法律救濟(jì)主體也就是實(shí)施法律救濟(jì)的機(jī)關(guān)和組織，如法院、行政機(jī)關(guān)等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議效力有異議，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或請(qǐng)求人民法院作出裁定，一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會(huì)和人民法院同時(shí)享有對(duì)仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)。由于在仲裁協(xié)議中當(dāng)事人明確表達(dá)了由仲裁委員會(huì)解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權(quán)交給人民法院。

法律救濟(jì)條款內(nèi)容的缺陷。目前各國(guó)通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認(rèn)為采取了混合的方式③。首先，通過(guò)《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對(duì)行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項(xiàng)的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個(gè)條件同時(shí)具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權(quán)利以外的權(quán)利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過(guò)《行政訴訟法》得到救濟(jì)。

法律救濟(jì)條款程序的缺陷。我國(guó)《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行”。同時(shí)根據(jù)《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有相關(guān)法定情形的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決?？梢?，即使仲裁機(jī)構(gòu)做出了仲裁裁決，相關(guān)當(dāng)事人也可以通過(guò)法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無(wú)法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權(quán)利人的利益難以得到及時(shí)有效的保障。

解決問(wèn)題的設(shè)想

規(guī)范法律救濟(jì)主體的設(shè)置及權(quán)力范圍。應(yīng)當(dāng)明確劃分救濟(jì)主體的權(quán)限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)、高效、符合立法原意和當(dāng)事人合意的原則，由最高人民法院作出相關(guān)的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時(shí)，由于立法文件種類繁多，數(shù)量巨大，應(yīng)當(dāng)要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進(jìn)行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內(nèi)容簡(jiǎn)潔明確⑤。對(duì)于法律救濟(jì)主體缺位或者雖不存在職權(quán)沖突但是其存在已經(jīng)難以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要、效率低下嚴(yán)重不符合經(jīng)濟(jì)效益原則的情況下，可以設(shè)立新的法律救濟(jì)主體或救濟(jì)機(jī)構(gòu)。

完善法律救濟(jì)條款的內(nèi)容。我國(guó)法律救濟(jì)條款在內(nèi)容上存在的問(wèn)題主要有：救濟(jì)范圍不夠廣泛，許多法定的權(quán)利沒(méi)有得到有效的法律救濟(jì)，部分被侵害的主體無(wú)法通過(guò)相關(guān)途徑尋求法律救濟(jì)⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進(jìn)：首先，用概括的條款來(lái)界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無(wú)明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟(jì)。其次，將《行政訴訟法》保護(hù)的權(quán)利范圍不僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)憲法規(guī)定的公民的其他基本權(quán)利，如勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)和政治權(quán)利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。

優(yōu)化法律救濟(jì)程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進(jìn)行以下完善：首先，提高行政級(jí)別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級(jí)人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權(quán)。同時(shí)，對(duì)于以省級(jí)人民政府和國(guó)務(wù)院工作部門為被告的案件，由高級(jí)人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國(guó)目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來(lái)就處于弱勢(shì)地位的原告處于更為被動(dòng)的地位，因此應(yīng)當(dāng)賦予原告適當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應(yīng)當(dāng)賦予原告申請(qǐng)管轄地法院的上級(jí)法院指定管轄，新的管轄法院的確定應(yīng)當(dāng)按照行政效率原則進(jìn)行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過(guò)以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權(quán)利，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。

（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）

注釋

①賀海仁：《誰(shuí)是糾紛的最終裁判者》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第76頁(yè)。

②沈恒斌：《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)》，廈門大學(xué)出版社，2005年，第169頁(yè)。

③楊小君：《我國(guó)行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社，1998年，第5頁(yè)。

④劉武?。骸爸袊?guó)仲裁制度的實(shí)證研究”，《鄭州經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第1期，第45頁(yè)。

第3篇

摘 要：環(huán)境問(wèn)題是人類活動(dòng)及其影響超出環(huán)境承受能力的極限所造成的后果，解決環(huán)境問(wèn)題最根本的辦法是分配，即把有限的環(huán)境資源在人類廣泛的欲求之間做“相持而長(zhǎng)”的分配。這種資源分配不同于收益分配，它體現(xiàn)的基本精神是義務(wù)。把體現(xiàn)義務(wù)精神的分配方法引入環(huán)境立法，必然導(dǎo)致環(huán)境法由傳統(tǒng)的權(quán)利本位轉(zhuǎn)變?yōu)榱x務(wù)本位。本文通過(guò)對(duì)環(huán)境法的法律本位的相關(guān)學(xué)說(shuō)的分析和探討，指出了“義務(wù)本位”是環(huán)境法本位的最終選擇。

關(guān)鍵詞：法律本位；義務(wù)本位；權(quán)利本位；分配

一、法律本位概述

關(guān)于法律本位，學(xué)者們沒(méi)有給出明確的概念，較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律本位問(wèn)題反映了法的基本價(jià)值取向，是法的性質(zhì)的集中體現(xiàn)，法律作為上層建筑的核心部分，既處于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的直接作用下，又在政治、哲學(xué)等各種要素相互影響之下發(fā)生變化。因此法律本位也就必然打上社會(huì)生產(chǎn)、生活的烙印。由于不同社會(huì)歷史時(shí)期的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r不同，立法者為了適應(yīng)社會(huì)的具體情況，必然擁有不同的法律本位觀。法律本位的變化既是不同歷史時(shí)期社會(huì)、經(jīng)濟(jì)狀況在法律制度上的折射，也體現(xiàn)了立法者對(duì)法的價(jià)值追求的變遷。

自由、平等、正義和秩序是法律所追求的永恒價(jià)值，如何將這些價(jià)值定位于某種社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，這就依賴于法律在各個(gè)歷史階段的本位區(qū)別了?？v觀人類社會(huì)法律發(fā)展史，法律本位觀經(jīng)歷了從義務(wù)本位到個(gè)人權(quán)利本位，再到社會(huì)權(quán)利本位三個(gè)階段。具體到我國(guó)，這一演變過(guò)程有其特殊性：義務(wù)本位的傳統(tǒng)根深蒂固，缺少獨(dú)立的個(gè)人權(quán)利本位發(fā)展階段，有關(guān)社會(huì)權(quán)利本位的法律并不完善。

二、我國(guó)目前環(huán)境法本位研究狀況

1.社會(huì)本位論

社會(huì)本位論應(yīng)是目前環(huán)境法學(xué)界的優(yōu)勢(shì)學(xué)說(shuō)。其認(rèn)為，環(huán)境與生態(tài)是人類經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序密切相關(guān)，是社會(huì)利益的重要組成部分。從本質(zhì)上看，任何法律都有調(diào)節(jié)個(gè)人利益和社會(huì)利益的功能，但不同的法律是建立在對(duì)二者相互關(guān)系的不同認(rèn)識(shí)之上。環(huán)境問(wèn)題的產(chǎn)生反映了二者的失衡，它要求自然資源的利用和生態(tài)平衡、環(huán)境污染的預(yù)防和治理成為一種獨(dú)立的利益形態(tài)，需要運(yùn)用特殊的法律手段加以保護(hù)。在此基礎(chǔ)上形成的環(huán)境法，應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)人利益予以合理限制，而以社會(huì)利益為本位予以建構(gòu)。

2.義務(wù)本位論

義務(wù)本位論者認(rèn)為，環(huán)境問(wèn)題全球化決定了人類在環(huán)境面前必須自我限制，這是環(huán)境極限所決定的。國(guó)際環(huán)境法事實(shí)上的義務(wù)本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問(wèn)題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的；而局部環(huán)境中也存在的極限以及資源的分配決定了國(guó)內(nèi)環(huán)境法也必須以義務(wù)為本位。在其看來(lái)，傳統(tǒng)上法律的進(jìn)路是設(shè)定權(quán)利――權(quán)利主體主張權(quán)利――國(guó)家機(jī)關(guān)或其他組織救濟(jì)權(quán)利，而這種進(jìn)路由于環(huán)境問(wèn)題的長(zhǎng)期性、受害者的廣泛性和侵害者的復(fù)合性等特點(diǎn)，不足以解決環(huán)境問(wèn)題。只能是設(shè)定義務(wù)，即用“法律設(shè)定環(huán)境義務(wù)――政府執(zhí)行法律――義務(wù)主體履行環(huán)境義務(wù)”的進(jìn)路，依靠眾多的義務(wù)主體的集體行動(dòng)達(dá)成環(huán)境保護(hù)。

3.權(quán)利本位論

“權(quán)利本位”問(wèn)題即是要求為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而履行義務(wù)。從法律關(guān)系的內(nèi)容上講，權(quán)利和義務(wù)總是在總量上相等的，在理論上強(qiáng)調(diào)權(quán)利或義務(wù)似乎都是一樣的！都能達(dá)到二者實(shí)現(xiàn)的目的。然而，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和強(qiáng)調(diào)義務(wù)的實(shí)際后果是不同的。權(quán)利對(duì)于大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，具有比義務(wù)更大的號(hào)召力。因此，從保障權(quán)利出發(fā)帶動(dòng)義務(wù)的履行，比從義務(wù)出發(fā)更加有效。權(quán)利本位的意義遠(yuǎn)非僅限于此，它還有利于社會(huì)權(quán)利的擴(kuò)大和良性發(fā)展。

三、義務(wù)本位―――我國(guó)環(huán)境法本位的最終選擇

環(huán)境法以何為本位的問(wèn)題，一直是環(huán)境法學(xué)界研究的熱點(diǎn)以及爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題之一。然而，許多學(xué)者對(duì)環(huán)境法以何為本位的問(wèn)題的看法也不盡一致，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以義務(wù)為本位。如徐祥民認(rèn)為，由于環(huán)境問(wèn)題的全球化向人們提供的全球視野帶來(lái)了關(guān)于環(huán)境問(wèn)題的極限思考。這種思考所得出的對(duì)待環(huán)境危機(jī)的基本結(jié)論是：人類在環(huán)境面前必須自我限制。國(guó)際環(huán)境法事實(shí)上的義務(wù)本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問(wèn)題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的。局部環(huán)境問(wèn)題中也存在極限，面臨局部環(huán)境問(wèn)題的主體之間存在類似“諾亞方舟”關(guān)系的分舵的關(guān)系，這種關(guān)系要求國(guó)內(nèi)環(huán)境法也要以義務(wù)為本位。

分配常常與權(quán)利相聯(lián)系。這種分配（可稱資源分配）與股東分配、勞動(dòng)所得分配等（姑且稱之為收益分配）具有明顯的差別。第一，收益分配存在于人與人之間的社會(huì)關(guān)系中，與自然無(wú)直接關(guān)系；資源分配雖然也是處理人與人之間的社會(huì)關(guān)系，但這種關(guān)系的成立是由自然因素決定的。第二，收益分配的著眼點(diǎn)是為取得分配成果而采取的行動(dòng)，而資源分配更關(guān)注的是分配總量。第三，在收益分配中，分配是結(jié)果，是過(guò)程的結(jié)束，而在環(huán)境分配中，分配是起點(diǎn)，是過(guò)程的開始。第四，收益分配指向的是一種可能性，而這種可能性正是人們所希望的，環(huán)境分配指向的一種界限，而這種界限對(duì)追求最大利益的人們來(lái)說(shuō)是一種障礙。

這些對(duì)比說(shuō)明，收益分配所體現(xiàn)的基本精神是權(quán)利，而資源分配所體現(xiàn)的基本精神是義務(wù)，它給人們的行動(dòng)設(shè)置限制，它要求人們服從總體的安排，約束自己的行為，它用限制性的措施防范人們放縱自己的牟利欲望。如果說(shuō)分配的方法是解決環(huán)境問(wèn)題的有效方法，那么，人們對(duì)這種方法的普遍采用將導(dǎo)致環(huán)境法本位的改變，即從過(guò)去法律的以權(quán)利為本位變?yōu)橐粤x務(wù)為本位。按照上述對(duì)兩種分配的分析，收益分配的法是以權(quán)利為本位的法，這種法律的基本特點(diǎn)是承認(rèn)人或其他主體謀取收益的權(quán)利，為這些主體實(shí)現(xiàn)自己的利益期望提供保障，一切義務(wù)性的規(guī)定都是為實(shí)現(xiàn)權(quán)利服務(wù)的。它的立足點(diǎn)是具有謀利欲望的個(gè)人，其基本的價(jià)值追求是個(gè)人的最大利益。資源分配的法是以義務(wù)為本位的法，這種法律的基本特點(diǎn)是按照人類或一定人群的整體利益需要，為社會(huì)主體的行為劃定邊界，要求每一個(gè)社會(huì)主體限制自己的謀利行為。這種法律中的權(quán)利性條款都是為了督促義務(wù)的旅行。它的立足點(diǎn)是全社會(huì)乃至全人類，其基本價(jià)值追求是人類整體利益或其它由自然條件所決定的某個(gè)人群的整體利益。

環(huán)境不容擴(kuò)張的特性決定了，要徹底保護(hù)環(huán)境，必須先把環(huán)境責(zé)任分配給社會(huì)主體，讓他們?cè)诓晃：Νh(huán)境的前提下尋求自身利益。歷史告訴我們，收益分配的方法向人們宣示的“可能性”曾經(jīng)帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)的巨大增長(zhǎng)和財(cái)富的迅速積累，然而，也正是這種“可能性”所激發(fā)起來(lái)的人們的無(wú)限的物質(zhì)欲望推動(dòng)了對(duì)自然的開發(fā)，導(dǎo)致了自然的窮竭，造成了環(huán)境災(zāi)害和日益嚴(yán)重的環(huán)境危機(jī)。非常明顯，用這種分配方法，只能造成自然窮竭的加劇，無(wú)法醫(yī)治由人類的摧殘給自然造成的創(chuàng)傷，無(wú)法緩解人類給自然帶來(lái)的壓力。要想徹底解決環(huán)境問(wèn)題，消除人類給環(huán)境帶來(lái)的壓力，避免人類活動(dòng)對(duì)環(huán)境造成新的破壞，必須給追逐物質(zhì)利益的人們規(guī)定行為界限，向他們施加其所不樂(lè)于接受的限制，讓所有的人、所有的組織、所有的國(guó)家和民族承擔(dān)義務(wù)，把人、組織、國(guó)家和民族利用自然、開發(fā)自然的活動(dòng)限制在自然所能容許的范圍之內(nèi)。（作者單位：武昌工學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 徐祥民：《中國(guó)環(huán)境法學(xué)評(píng)論》，2013年卷，總第九卷.

第4篇

 

關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ)文本；法律文本語(yǔ)境；語(yǔ)義；法律轉(zhuǎn)向

語(yǔ)言的使用離不開環(huán)境。離開了環(huán)境的語(yǔ)言就好像無(wú)本之木。語(yǔ)境對(duì)于語(yǔ)言的產(chǎn)生和發(fā)展十分重要。反過(guò)來(lái)，對(duì)于理解語(yǔ)言，探究語(yǔ)義，語(yǔ)境為我們提供了一個(gè)坐標(biāo)尺。人們總是通過(guò)語(yǔ)境學(xué)習(xí)掌握語(yǔ)言，并在一定語(yǔ)境中使用語(yǔ)言。中國(guó)入世以來(lái)，越來(lái)越多的法律英語(yǔ)文本進(jìn)入了國(guó)人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語(yǔ)文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒(méi)有注意法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向。

語(yǔ)言學(xué)中，人們按照語(yǔ)言或他們使用的語(yǔ)言分為不同的團(tuán)體。語(yǔ)言社團(tuán)是其中的成員都認(rèn)為講同一個(gè)語(yǔ)言的團(tuán)體。(胡壯麟等，2005)法律英語(yǔ)是特定范圍內(nèi)使用的，有著區(qū)別于其它社團(tuán)語(yǔ)言的一種英語(yǔ)，是英語(yǔ)的一種社會(huì)變體。它是民族共同語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的，服務(wù)于一切法律活動(dòng)，而且具有法律專業(yè)特色的一種社會(huì)方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點(diǎn)為準(zhǔn)確，規(guī)范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對(duì)法律文本的結(jié)構(gòu)和組織進(jìn)行了分析總結(jié)，他們認(rèn)為：1，法律語(yǔ)言是工具性語(yǔ)言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語(yǔ)具有明確的特點(diǎn)；4，法律語(yǔ)言使用了日常英語(yǔ)不采用的語(yǔ)義原則。(杜金榜，2006)法律語(yǔ)言的這些特點(diǎn)說(shuō)明了研究法律英語(yǔ)語(yǔ)義不同于研究一般的日常用語(yǔ)，在法律語(yǔ)境中使用的語(yǔ)言由于語(yǔ)境的影響，語(yǔ)義就不再完全等同于日常會(huì)話的語(yǔ)義。

一、語(yǔ)境

(一)語(yǔ)境的界定

任何符號(hào)系統(tǒng)的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認(rèn)識(shí)行為才能使其具有顯性。因此，符號(hào)系統(tǒng)與描寫互為先設(shè)。(格雷馬斯，2004)，語(yǔ)言和意義互為先設(shè)，同樣，語(yǔ)境的存在也是隱性的，也即語(yǔ)境和語(yǔ)義互為先設(shè)。討論語(yǔ)義在法律文本語(yǔ)境下的法律轉(zhuǎn)向前，第一步必須明確當(dāng)下的語(yǔ)境是什么。

韓禮德在20世紀(jì)80年代(Halliday，1964)探討了最初的語(yǔ)境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調(diào)”(tenor)這三個(gè)變量分析了這一語(yǔ)境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點(diǎn)，語(yǔ)言系統(tǒng)被分為語(yǔ)義層、詞匯語(yǔ)法層和語(yǔ)音層三個(gè)層次。相鄰層次間的體現(xiàn)關(guān)系(realization)是自然的(natural)，語(yǔ)境層與語(yǔ)義層間的關(guān)系猶如羅網(wǎng)，一方面，語(yǔ)境通過(guò)語(yǔ)義的表達(dá)具體化。實(shí)體化(instantiation)，另一方面，語(yǔ)義在語(yǔ)境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構(gòu)建起一個(gè)表意的空間，實(shí)現(xiàn)語(yǔ)言的概念功能，人際功能和語(yǔ)篇功能。

1965年后，美國(guó)社會(huì)學(xué)家費(fèi)斯曼也提出了他對(duì)語(yǔ)域的不同看法：認(rèn)為語(yǔ)域是受共同行為規(guī)則制約的社會(huì)情景。包括時(shí)間，地點(diǎn)和身份。另一位社會(huì)學(xué)家海姆斯指出人能夠說(shuō)出適應(yīng)語(yǔ)境的話語(yǔ)，即人具有交際能力，并把語(yǔ)境定義為話語(yǔ)的形式和內(nèi)容，背景。參與者，目的，音調(diào)，交際工具，風(fēng)格和相互作用的規(guī)范。(Halliday & Hason，2001)

由于研究角度不同，對(duì)語(yǔ)境的定義也不盡相同。對(duì)法律文本的語(yǔ)境而言，實(shí)際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時(shí)各種因素的總和。

(二)語(yǔ)境的分類

Malinowski(1923)最早對(duì)語(yǔ)境做了“文化語(yǔ)境”和“情景語(yǔ)境”的二維劃分。后來(lái)，以Firth為代表，語(yǔ)境又分為語(yǔ)言因素的上下文和非語(yǔ)言因素構(gòu)成的情景語(yǔ)境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動(dòng)態(tài)語(yǔ)境的概念，指出語(yǔ)境是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。是一個(gè)不斷變化的場(chǎng)景，以便交流過(guò)程中的參與者互動(dòng)。并使交流中的語(yǔ)言得以識(shí)別。王建華按照普遍性、層次性和簡(jiǎn)明性三個(gè)語(yǔ)境分類原則。把語(yǔ)境分為了言外語(yǔ)境——包括認(rèn)知背景和社會(huì)文化。言伴語(yǔ)境一包括伴隨語(yǔ)境和現(xiàn)場(chǎng)語(yǔ)境，和言內(nèi)語(yǔ)境——包括語(yǔ)篇語(yǔ)境和句際語(yǔ)境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語(yǔ)言學(xué)家也從認(rèn)知科學(xué)的角度提出了認(rèn)知語(yǔ)境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統(tǒng)化的結(jié)果。(周國(guó)輝，2005)從上面的各種分類中。可以看到雖然研究者不同維度對(duì)語(yǔ)境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個(gè)方面：

宏觀層面主要是歷史的、文化的語(yǔ)境。在法律文本中，則體現(xiàn)為一國(guó)的法律淵源，法律文化。法律發(fā)達(dá)史。法律英語(yǔ)文本的宏觀層面的語(yǔ)境。就是特定的英美法國(guó)家的法律淵源，法律文化，法律發(fā)達(dá)史。微觀層面是指使用語(yǔ)言的具體時(shí)間地點(diǎn)，和特定的對(duì)象，主題以及臨時(shí)性的個(gè)體，以及個(gè)體的心理狀態(tài)。這一層面的語(yǔ)境在法律文本中表現(xiàn)為：某一法律文本生成或使用的時(shí)間，地點(diǎn)，場(chǎng)合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時(shí)性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財(cái)產(chǎn)公證書)。

二、語(yǔ)義

(一)語(yǔ)言的多義性

語(yǔ)言中的字詞是有限的，而世界是無(wú)限的。我們無(wú)法也不可能構(gòu)建一個(gè)和這個(gè)無(wú)限世界——對(duì)應(yīng)的符號(hào)系統(tǒng)，相反，通過(guò)詞語(yǔ)的組合、重構(gòu)，有限的字詞已能完全表達(dá)言語(yǔ)者想要表達(dá)的這個(gè)世界及其發(fā)展變化。字詞的組合、重構(gòu)使語(yǔ)言在根源上產(chǎn)生了新的意義，使用中的語(yǔ)言的意義也隨言語(yǔ)者的意愿發(fā)生變化，以達(dá)到言語(yǔ)者交際的目的。

語(yǔ)言的多義性說(shuō)明在不同語(yǔ)境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進(jìn)一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差別。后格萊斯時(shí)代的學(xué)者雖對(duì)他的這一理念提出了質(zhì)疑(Jaszezolt，2004)，但語(yǔ)言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導(dǎo)我們做出錯(cuò)誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向的原因之一。

語(yǔ)言的多義性在文學(xué)文本表現(xiàn)明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：

You dirty dog!你這個(gè)無(wú)恥的小人!

It is raining cats and dogs，天下著傾盆大雨。

在法律文本中，語(yǔ)言也具有多義性。比如：

第5篇

綠色化工就是要在對(duì)環(huán)境污染嚴(yán)重的地區(qū)，進(jìn)行技術(shù)上的加工，使得與環(huán)境相協(xié)調(diào)的可持續(xù)發(fā)展的化學(xué)化工。重視“科學(xué)是第一生產(chǎn)力”，要堅(jiān)持發(fā)展可再生資源的使用，以多種多樣的高超技術(shù)加以研究。綠色化學(xué)前景的探索對(duì)于我們還任重道遠(yuǎn)。

【關(guān)鍵詞】綠色化學(xué)化工；綠色概念；綠色化工產(chǎn)品；綠色環(huán)境；友好化學(xué)

引言

政府只有深入研究和發(fā)現(xiàn)各種綠色產(chǎn)品，探討綠色化學(xué)化工，才能使出現(xiàn)的問(wèn)題得到很好的解決，對(duì)每一個(gè)問(wèn)題的發(fā)生我們都要追根溯源，從根本上根除問(wèn)題。綠色化學(xué)化工技術(shù)的應(yīng)用，正在不斷增多，我們要設(shè)計(jì)研究低公害，經(jīng)濟(jì)效益高的綠色產(chǎn)品，這就要求我們?cè)谝欢ǔ潭壬线x擇適當(dāng)?shù)牟牧希缧滦偷拇呋瘎?，溶劑，油漆等。利用自然界中存在的可持續(xù)發(fā)展條件，以廢棄物作為原始原料，生產(chǎn)一些綠色化學(xué)化工產(chǎn)品。國(guó)家要想改變傳統(tǒng)的生產(chǎn)模式，就不要有自給自足的傳統(tǒng)思想，否則將可能出現(xiàn)很嚴(yán)重的結(jié)果。在宣傳方面要倡導(dǎo)綠色化學(xué)化工產(chǎn)品，這些產(chǎn)品的新生將會(huì)給化學(xué)史上增加一筆新的光彩。

環(huán)境與綠色這兩個(gè)詞是分不開的，綠色環(huán)境就是要把環(huán)境好好經(jīng)營(yíng)，建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)。改革開放以來(lái)各種污染物大量出現(xiàn)，同時(shí)還有一部分人為了暴利不惜破壞環(huán)境，所以要研究出符合經(jīng)濟(jì)條件的綠色化學(xué)化工產(chǎn)品，取得一定的經(jīng)濟(jì)效率。

一、綠色化學(xué)化工的重要性

（1）世界各國(guó)在發(fā)展建設(shè)過(guò)程中不斷造成對(duì)環(huán)境的影響，例如泥石流，地震的頻頻發(fā)生，以致于對(duì)綠色化工越來(lái)越重視。

（2）綠色化學(xué)化工基本的問(wèn)題是技術(shù)與人才問(wèn)題，綠色化工可以很好的保護(hù)環(huán)境和帶動(dòng)一系列的化工產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，在工業(yè)上起到經(jīng)濟(jì)效益好，實(shí)用性強(qiáng)的理念，還可以消除化工工業(yè)對(duì)社會(huì)和環(huán)境的各種影響。

（3）綠色化學(xué)化工具有一定的循環(huán)利用性，工業(yè)的加速發(fā)展，使得一些資源的利用率得到百分百的提高，綠色化學(xué)在國(guó)際上被稱為是解決污染物的科學(xué)殺手。從目前看來(lái)，綠色化學(xué)化工前景廣闊。

（4）化工上要解決一些技術(shù)上的難題，從觀念上強(qiáng)化，在制造綠色產(chǎn)品方面，要有好的建設(shè)，制度要明確。

二、政府重視綠色化工技術(shù)和人才的教育培養(yǎng)

政府要主導(dǎo)綠色化工的技術(shù)發(fā)展，優(yōu)化政策對(duì)于綠色環(huán)境的要求，要樹立“以人為本的原則”，觀念上要高效，經(jīng)濟(jì)實(shí)惠，簡(jiǎn)潔，建立一系列的新形勢(shì)下政企的合作關(guān)系，國(guó)家政府要落實(shí)和扶持這一方面的有關(guān)條例。其中還要結(jié)合對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的綠色化學(xué)化工產(chǎn)品，優(yōu)化環(huán)境等有利條件。

加快建設(shè)對(duì)于綠色化學(xué)化工方面的人才，在國(guó)家的扶持下開發(fā)綠色化工的發(fā)展和服務(wù)。

國(guó)內(nèi)先前在冶金、鋼鐵、礦類上的開發(fā)導(dǎo)致了很多問(wèn)題的發(fā)生，現(xiàn)在需要綠色化學(xué)化工產(chǎn)品的加入為這一類企業(yè)注入新的血液。在綠色化學(xué)化工產(chǎn)品的設(shè)計(jì)和建設(shè)中加入高技術(shù)的含量。

化學(xué)與化學(xué)工業(yè)有著本質(zhì)上的差別，以前的原料，不可再生資源的危害，相信大家有目共睹，這些問(wèn)題制約了國(guó)家化學(xué)工業(yè)和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，充分利用可再生資源，是綠色化學(xué)化工的首要解決的問(wèn)題之一。對(duì)于這一方面，人才上要遵循科學(xué)發(fā)展的道路，要有著對(duì)未來(lái)前景的預(yù)測(cè)，人才具備這些才能很好的為國(guó)家和人民服務(wù)。學(xué)校培養(yǎng)人才研究，綠色化工的規(guī)劃，研究論文，環(huán)保意識(shí)上，要深入到骨髓里。綠色化學(xué)代表了化學(xué)和化工學(xué)科的共同發(fā)展趨勢(shì)和目標(biāo)之一，即無(wú)論是化學(xué)還是化工，不僅要面對(duì)社會(huì)發(fā)展對(duì)環(huán)境、健康和能源等方面日益嚴(yán)格的要求。

三、綠色化工的前景預(yù)測(cè)

（1）我國(guó)企業(yè)主要是以工業(yè)化為主，所以綠色化學(xué)工業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中占有主導(dǎo)作用，對(duì)推動(dòng)我國(guó)加速發(fā)展社會(huì)主義和諧社會(huì)做出了巨大貢獻(xiàn)。

（2）化學(xué)工業(yè)在教育方面，雖然有很多不完善的地方，但還是可以培育一代代優(yōu)秀工業(yè)人才，這些人才使得綠色化學(xué)化工業(yè)的發(fā)展加速。

（3）綠色化學(xué)觀念上實(shí)施科學(xué)主義發(fā)展觀，貫徹落實(shí)以人為本的原則。

（4）綠色化學(xué)含義的這種變化不僅得到各國(guó)政府的高度關(guān)注，而且也使它所涉及的內(nèi)容也越來(lái)越廣，越來(lái)越豐富。從它現(xiàn)在代表的意義來(lái)看，還可用環(huán)境友好化學(xué)、可持續(xù)發(fā)展、清潔生產(chǎn)等詞匯來(lái)描述，在當(dāng)今社會(huì)，環(huán)保，政治，國(guó)際上多方面的推動(dòng)下，我們綠色工業(yè)發(fā)展前景相信會(huì)越來(lái)越廣闊，也將會(huì)越來(lái)越好。

四、我國(guó)對(duì)于綠色化學(xué)化工上采用的戰(zhàn)略

1、國(guó)家研究院建立了專門的機(jī)構(gòu)，目前我國(guó)有很好的合成、催化綠色化學(xué)技術(shù)。如研究院的基礎(chǔ)研究綠色化學(xué)合成，有機(jī)化學(xué)產(chǎn)品的檢測(cè)和研究。

2、在戰(zhàn)略實(shí)施上重視可再生資源，自然界中含有最多的木質(zhì)素和纖維素的植物，有著一定的可再生資源，總結(jié)方案，在綠色化學(xué)化工的問(wèn)題上采用更好的方案。

3、戰(zhàn)略上要重視解決資源浪費(fèi)的問(wèn)題的發(fā)生，迅速推動(dòng)國(guó)內(nèi)的科學(xué)化工業(yè)的發(fā)展等，國(guó)際上對(duì)于綠色化工工業(yè)產(chǎn)品的溶劑，反應(yīng)條件，催化劑等化學(xué)使用方法，對(duì)于高原子的組合，目標(biāo)分子的研究，使綠色化學(xué)工業(yè)上保持了有效的功能外，同時(shí)讓有害影響降到最低，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)效益、環(huán)境效益和社會(huì)效益的統(tǒng)一。

結(jié)束語(yǔ)

從綠色化學(xué)化工的定義，原理研究的方向下，我國(guó)慢慢的展現(xiàn)了完整的綠色化學(xué)化工體系，以及國(guó)家人民對(duì)于綠色化學(xué)化工意識(shí)上的加強(qiáng)，但是目前還有很多方面不夠健全，如發(fā)展速度很快，導(dǎo)致一些內(nèi)部問(wèn)題的發(fā)生，還有對(duì)于綠色化學(xué)化工的產(chǎn)品定位，望日后有更多推進(jìn)綠色化學(xué)化工的方案。

參考文獻(xiàn)

[1]麻生明.環(huán)境友好的合成化學(xué).1999年科學(xué)發(fā)展報(bào)告[J]北京：科學(xué)出版社，1999.101-105

第6篇

[關(guān)鍵詞]不確定性/法的確定性/法律的一般性

不確定性是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性與認(rèn)識(shí)對(duì)象的無(wú)限性之間對(duì)立的產(chǎn)物，是認(rèn)識(shí)對(duì)象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無(wú)限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時(shí)就開始面對(duì)各種各樣不能完全認(rèn)識(shí)、控制、駕馭和難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的累積不斷增強(qiáng)著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問(wèn)題卻依舊抖摟出人類智慧在無(wú)限面前的局促和無(wú)奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無(wú)法對(duì)生活整體中的許許多多的未知事物進(jìn)行控制，這些東西永遠(yuǎn)導(dǎo)致了一種精神上的嚴(yán)重不安”，[1]（P12）這就是恐懼。從“原始住民對(duì)生存斗爭(zhēng)中的不確定性懷有深深的恐懼”開始到現(xiàn)在，人們?nèi)匀弧盁o(wú)時(shí)不在恐懼之中，無(wú)處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運(yùn)安排，試圖通過(guò)各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實(shí)踐始終主導(dǎo)著人類文明發(fā)展的歷史。法律，作為這個(gè)歷史畫面中的重要部分，自然承擔(dān)著克服不確定性，保證人類社會(huì)生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性的歷史重任。

不確定性也是人們?cè)诜缮钪斜厝幻鎸?duì)的問(wèn)題。在法學(xué)中，不確定性對(duì)司法的影響一直受到廣泛的關(guān)注，以至于在論及不確定性時(shí)，一般都從司法的角度認(rèn)為“不確定性是指對(duì)法律規(guī)則的含義和它們應(yīng)該如何于適用特定案件中缺乏確定的認(rèn)識(shí)”。[2]（P382）司法是法律生活的重要領(lǐng)域，司法的不確定性的確是我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)和分析的。然而，不確定性對(duì)人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個(gè)層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進(jìn)路，而且操控著法律發(fā)展的必然性脈絡(luò)，使法律發(fā)展在各個(gè)階段都打上了與不確定性作斗爭(zhēng)的深深烙印。特別是，當(dāng)我們?cè)陲柦?jīng)現(xiàn)代社會(huì)不斷涌現(xiàn)的錯(cuò)綜復(fù)雜問(wèn)題的折磨和面對(duì)后現(xiàn)代思潮的激烈抨擊、淋漓解構(gòu)和徹底顛覆之后，已無(wú)法否認(rèn)并更清醒認(rèn)識(shí)到，17世紀(jì)以來(lái)的現(xiàn)代化努力在使基礎(chǔ)性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現(xiàn)代性因素成為現(xiàn)代社會(huì)理性的價(jià)值追求時(shí)，其話語(yǔ)也不自覺地帶有一種絕對(duì)或真理意義時(shí)，今天通過(guò)追溯歷史，分析不確定性在法的產(chǎn)生、發(fā)展過(guò)程中對(duì)法律理念和制度建設(shè)發(fā)生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對(duì)法律的基本建設(shè)作用，這對(duì)修正具有霸權(quán)性的法的確定性話語(yǔ)，重構(gòu)我們對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的法律現(xiàn)實(shí)的理解和認(rèn)識(shí)，并在反思性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上堅(jiān)持一種融會(huì)了經(jīng)驗(yàn)和理性的法治之路具有非常重要的意義。

一、不確定性對(duì)法律生成的本源意義

法律的產(chǎn)生和形成是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，對(duì)其必然性的揭示和特點(diǎn)的分析有很多視角，如理性、正義的價(jià)值分析和階級(jí)、國(guó)家的實(shí)證分析等。恩格斯從階級(jí)分析的視角認(rèn)為：“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，即把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個(gè)共同的規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使每個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。”[3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物質(zhì)制約性為前提，即法律受到生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系等社會(huì)物質(zhì)生活條件的制約。物質(zhì)制約性當(dāng)然是重要的，但從整個(gè)人類生活的場(chǎng)景來(lái)看，它對(duì)法律產(chǎn)生的意義仍不具有根本性，因?yàn)樗吘怪皇侨祟惿罹硾r的不確定之表現(xiàn)而已。不確定性，作為人類社會(huì)生活的基調(diào)，對(duì)法律的產(chǎn)生和形成才具有本源意義。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，法律的產(chǎn)生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來(lái)的用來(lái)應(yīng)對(duì)不確定性的手段。當(dāng)然，在這個(gè)過(guò)程中，人的經(jīng)驗(yàn)積累和認(rèn)識(shí)深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對(duì)象的范圍和性質(zhì)在一定條件下予以明確，并以規(guī)則的形式確定下來(lái)，作為進(jìn)行可控性生產(chǎn)和生活的一般或基本條件，法律才可能出現(xiàn)。當(dāng)一般意義上的規(guī)則被賦予了一種更有效的權(quán)威性，即成為法律后，社會(huì)關(guān)系的連續(xù)性、穩(wěn)定性和有序性進(jìn)一步增強(qiáng)。與此相應(yīng)，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發(fā)。

在法律的幼年期，義務(wù)要求，尤其是禁止性的義務(wù)要求在法律中不僅普遍，而且發(fā)達(dá)。對(duì)此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習(xí)慣禁忌中走出來(lái)的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內(nèi)容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標(biāo)志。但這些都只是現(xiàn)象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。

早期人類對(duì)不確定性的最深刻感受莫過(guò)于環(huán)境的不確定性，鑒于當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力和人的智識(shí)水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無(wú)力。在這種情況下，作為一個(gè)被動(dòng)的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來(lái)的恐懼和害怕的最簡(jiǎn)單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計(jì)，走為上計(jì)。具體作法就是劃，即把無(wú)法把握和控制的領(lǐng)域確定為行為的，屬人所不能為或不應(yīng)為的領(lǐng)域，在此領(lǐng)域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對(duì)無(wú)限性的敬畏，人們后來(lái)又發(fā)展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結(jié)合積極膜拜作為一種以有限應(yīng)對(duì)無(wú)限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動(dòng)，包括進(jìn)行法律實(shí)踐的基本方式。與此時(shí)人類的發(fā)展水平相適應(yīng)，法律設(shè)定的行為也相當(dāng)廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務(wù)性的要求，尤其不能為的義務(wù)是法律的主要內(nèi)容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國(guó)法、古代阿拉伯法，其基本特點(diǎn)都是充斥著大量的義務(wù)性要求，刑法的規(guī)定比較發(fā)達(dá)①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學(xué)的初生時(shí)代是最危險(xiǎn)的陷阱時(shí)，詳細(xì)闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）

人類文明的發(fā)展在不斷增強(qiáng)認(rèn)識(shí)能力和提高認(rèn)識(shí)水平的同時(shí)，也改進(jìn)和完善著認(rèn)識(shí)的手段和方法。與此相應(yīng)，人類對(duì)確定性的把握越來(lái)越充滿信心，權(quán)利的觀念也隨之發(fā)展起來(lái)，權(quán)利規(guī)定出現(xiàn)并愈加完善?，F(xiàn)代社會(huì)以權(quán)利本位為價(jià)值取向，認(rèn)為義務(wù)的存在是為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而服務(wù)的，權(quán)利是主要的，義務(wù)是次要的。這很容易給人一種錯(cuò)覺，似乎權(quán)利的產(chǎn)生先于義務(wù)。但事實(shí)上，由于不確定性的制約，法律義務(wù)的觀念和制度建構(gòu)在歷史上是先于權(quán)利的存在，這正如龐德所說(shuō)，“為了理解形式在嚴(yán)格法中的作用，我們必須牢記這樣一個(gè)要點(diǎn)，即有關(guān)保障實(shí)質(zhì)利益的觀念以及有關(guān)這些利益據(jù)以保障的法律權(quán)利的觀念乃是在此后的法律發(fā)展中出現(xiàn)的。盡管邏輯序列是利益、法律權(quán)利、義務(wù)和救濟(jì)，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟(jì)、義務(wù)、法律權(quán)利和利益?！盵6]（P402）

義務(wù)先于權(quán)利表明了義務(wù)規(guī)定對(duì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的意義。事實(shí)上，從功能的角度分析，不論古代社會(huì)，還是現(xiàn)代社會(huì)，要想有效地調(diào)控人的行為，法律都應(yīng)當(dāng)首先明確義務(wù)，當(dāng)且僅當(dāng)法律上的義務(wù)被明確時(shí)，權(quán)利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當(dāng)我們所認(rèn)定的自由是法律之下的自由時(shí)，法律義務(wù)的進(jìn)一步明確就也意味著人的自由度的增強(qiáng)。正因?yàn)槿绱?，在法律?guī)定中，與義務(wù)的要求必須以明確的形式表述不同，權(quán)利并不總是需要明確表述的，它可以從義務(wù)規(guī)定中推定出來(lái)。英國(guó)法學(xué)家哈特從規(guī)則角度對(duì)法律的分析表明了人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的清醒認(rèn)識(shí)。哈特認(rèn)為法律是基本的或第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們?cè)敢馀c否；后者依附于前者，它規(guī)定人們可以通過(guò)做某種事情或表達(dá)某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運(yùn)作。[7]（P83）按照哈特的說(shuō)法，第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二性規(guī)則授予權(quán)力（公權(quán)力和私權(quán)力），后者是為了克服前者的不確定性而產(chǎn)生的，顯然，這是從功能的角度對(duì)法律規(guī)則所做的分類。哈特的規(guī)則分析模式首先選擇的是義務(wù)的角度以及他對(duì)這兩種規(guī)則之間關(guān)系的分析實(shí)際都暗含著權(quán)利的存在有賴于義務(wù)的規(guī)定，只有在義務(wù)規(guī)定的模式中，法律權(quán)（力）利才能被賦予和被明確。在這個(gè)意義上，追求權(quán)利本位的現(xiàn)代法更應(yīng)該重視法律中的義務(wù)規(guī)定，尤其是不能為的義務(wù)，而不是一種不明確的或具有象征意義的權(quán)利宣告，只有如此，才能有效和充分地實(shí)現(xiàn)權(quán)利。

總之，不論科學(xué)技術(shù)如何發(fā)展，知識(shí)如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對(duì)無(wú)限的境況永遠(yuǎn)不會(huì)改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來(lái)，更不知自己向何處去。所以，把義務(wù)要求，尤其是不能為的義務(wù)作為行為不能跨越的邊界來(lái)面對(duì)和把握不確定性應(yīng)該說(shuō)是人基于自身的境況無(wú)奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實(shí)踐。除了上述法律權(quán)利和義務(wù)關(guān)系以外，在對(duì)待公權(quán)力和私權(quán)利的關(guān)系上，為了避免國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害，人們一直堅(jiān)持在法律上首先明確規(guī)定國(guó)家權(quán)力的行使界限，然后從這種限制中引出個(gè)人所擁有的權(quán)利和自由的范圍是這種思路的體現(xiàn)；此外，法治過(guò)程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法不溯及既往，罪責(zé)法定等也貫串著同樣的邏輯理路。

二、不確定性與法律的發(fā)展及價(jià)值追求

在不確定這樣一種恒久狀態(tài)之中，過(guò)一種安全、穩(wěn)定和有秩序生活的渴求始終引導(dǎo)著人類的行為和活動(dòng)，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態(tài)和習(xí)性。在這個(gè)過(guò)程中，法律，作為一種通過(guò)自覺束縛來(lái)有效地減少和控制不確定性因素的社會(huì)調(diào)整手段逐漸被有意識(shí)地奉為權(quán)威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對(duì)的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩(wěn)定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預(yù)知自己行為的后果、他人對(duì)自己行為的反應(yīng)以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計(jì)劃有目的地安排自己的活動(dòng)，并將自己的行為與他人乃至整個(gè)社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來(lái)。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。

就每個(gè)人作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的存在來(lái)說(shuō)，導(dǎo)致其行為不確定的因素來(lái)自兩個(gè)方面，即外部世界和人自身。相應(yīng)地，法律一般從客觀和主觀兩個(gè)方面來(lái)確定所調(diào)整的行為，具體做法是根據(jù)行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對(duì)行為進(jìn)行歸類，確定和賦予其一定的法律性質(zhì)和地位，如權(quán)利還是義務(wù)、責(zé)任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規(guī)范社會(huì)活動(dòng)。在這個(gè)過(guò)程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質(zhì)，“法律可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它絕不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；法律可以把公民劃分為若干等級(jí)，甚至于規(guī)定取得各該等級(jí)的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個(gè)等級(jí)之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國(guó)王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結(jié)果的愿望。確定的結(jié)果是人們?cè)V求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個(gè)正確答案，即結(jié)果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實(shí)際上是指公平對(duì)待。而“公平對(duì)待”就個(gè)案來(lái)說(shuō)，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來(lái)說(shuō)，是指相同情況下的相同對(duì)待。從社會(huì)生活的連續(xù)性、一致性和穩(wěn)定性角度來(lái)看，后者顯然比前者的意義更大，因?yàn)橹挥泻笳卟拍鼙ＷC一種社會(huì)公平。在這個(gè)意義上，法律上的所有特殊解決都不過(guò)是相同情況下相同對(duì)待原則具體演繹而已。

具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來(lái)以應(yīng)對(duì)不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認(rèn)識(shí)和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會(huì)，法的確定性程度很低，主要表現(xiàn)為習(xí)慣法是法律的主要形式。習(xí)慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權(quán)者維護(hù)他們的特殊地位進(jìn)行恣意解釋提供了方便。成文法的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上克服習(xí)慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提高。但是，成文法產(chǎn)生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期，社會(huì)組織和管理的權(quán)力由少數(shù)特權(quán)者掌握，特權(quán)和不平等是社會(huì)的主基調(diào)，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現(xiàn)代社會(huì)，下列現(xiàn)象比較普遍：一是，盡管法律不能把權(quán)利指名賦予給某一個(gè)人，但按身份的標(biāo)準(zhǔn)把更多的權(quán)利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩(wěn)定性極差，法律被視為特權(quán)者統(tǒng)治的工具，根據(jù)他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權(quán)者任意解釋的伸縮性極大的名詞術(shù)語(yǔ)，甚至在西歐中世紀(jì)一度出現(xiàn)了以含混的地方習(xí)慣法作為法律的主要形式這一“從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語(yǔ)）的現(xiàn)象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒(méi)有嚴(yán)格的程序性限制。總之，在這個(gè)時(shí)期，法律形式理性和實(shí)質(zhì)理性的欠缺使得立法的不平等和司法權(quán)的濫用現(xiàn)象非常普遍，人類除了繼續(xù)經(jīng)歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。

近現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，人們開始摒棄這種建立在特殊主義基礎(chǔ)上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內(nèi)的普遍主義確定性。它立足于人的權(quán)利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質(zhì)被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會(huì)的基本追求，以此來(lái)保證社會(huì)生活的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。為此，法律的規(guī)定必須明確、具體，如果法律中的每個(gè)主張和概念都會(huì)引起爭(zhēng)論，法律將是難以忍受的麻煩。因?yàn)樗坏荒芗m正反而會(huì)加劇行為的混亂性，同時(shí)又會(huì)為弄權(quán)者在法律下的肆意妄為創(chuàng)造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩(wěn)定性，穩(wěn)定性才能保證法的可預(yù)見性，這對(duì)法的確定性非常重要。對(duì)此，哈耶克說(shuō)“就西方的繁榮而言，可能沒(méi)有任何一個(gè)因素比西方普行的法律的相對(duì)穩(wěn)定性做出的貢獻(xiàn)更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國(guó)學(xué)者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護(hù)的核心因素“合法原則”中的重要內(nèi)容，甚至認(rèn)為它與穩(wěn)定性和可預(yù)見性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）

可見，不確定性催生了人們對(duì)確定性的價(jià)值訴求，這種訴求不僅使法律得以產(chǎn)生，而且推動(dòng)著它的發(fā)展。在這一歷史過(guò)程中，法的確定性逐漸成為一種權(quán)威性的話語(yǔ)，它涵蓋了形式理性和實(shí)質(zhì)理性兩個(gè)方面。

三、不確定性與法的確定性問(wèn)題

法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認(rèn)識(shí)，如中國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就有思想家認(rèn)為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設(shè)民知方，進(jìn)退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學(xué)者亞里士多德在論述為什么要用法律統(tǒng)治時(shí)也說(shuō)，“常人既不能完全消除，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影響的神祇和理智的體現(xiàn)。”[14]（P169）但作為一種主流的價(jià)值觀念或意識(shí)形態(tài)，法的確定性觀念是在啟蒙時(shí)期以后的資產(chǎn)階級(jí)的法治實(shí)踐中逐步成熟和制度化的。

在法的確定性的思想和實(shí)踐的近現(xiàn)展歷程中，分析法學(xué)家的貢獻(xiàn)功不可沒(méi)。以往的法學(xué)家講到法的確定性時(shí)，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護(hù)，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學(xué)派運(yùn)用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過(guò)在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問(wèn)題。外延確定后，法律內(nèi)涵如何確定的問(wèn)題自然就容易解決。分析法學(xué)派的這些努力使明確性、肯定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性等一系列所謂形式法治原則迅即產(chǎn)生，并因此滿足了資本主義制度建設(shè)的迫切需要。因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)期，“資產(chǎn)階級(jí)各階層一般最關(guān)心的是理性的法律實(shí)踐，因此也是對(duì)一種系統(tǒng)化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來(lái)的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統(tǒng)的約束和任意專斷，即讓主觀的權(quán)利只能產(chǎn)生于客觀的準(zhǔn)則?！盵15]（P144）自此以后，在法的確定性的實(shí)踐中，成文法的制定被逐步強(qiáng)調(diào)，典型的如19世紀(jì)后的廣泛的立法運(yùn)動(dòng)；遵循先例的原則一直被奉為判例法國(guó)家的圭臬，盡管有時(shí)候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過(guò)程的確定性，法官中立、司法獨(dú)立、律師辯護(hù)和正當(dāng)法律程序等原則被確立。

15世紀(jì)以來(lái)，對(duì)確定性的追求賦予了法律至上的權(quán)威性、嚴(yán)格的形式理性以及價(jià)值的普適性。法律能夠以明確、穩(wěn)定、普遍的形式為人們提供可預(yù)見的且客觀的行為指導(dǎo)和規(guī)制，便利人們的生活，保證社會(huì)組織的秩序，滿足人們規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和尋求安定感的愿望似乎已經(jīng)無(wú)可非議。然而，在此過(guò)程中，源于西方人文學(xué)科的懷疑主義傳統(tǒng)對(duì)法的確定性的質(zhì)疑之聲卻始終沒(méi)有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進(jìn)的時(shí)候，這種質(zhì)疑卻從中汲取著養(yǎng)料，從一個(gè)嗷嗷待哺的嬰兒成長(zhǎng)為一種與法的確定性對(duì)抗的力量，對(duì)法的確定性構(gòu)成了具有威脅力的挑戰(zhàn)，并使法的確定性最終走下了神壇。

當(dāng)法的確定性的制度化實(shí)踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時(shí)，耶林針對(duì)概念法學(xué)對(duì)法的確定性的迷信率先發(fā)難，他認(rèn)為，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認(rèn)識(shí)的過(guò)程，嚴(yán)格的概念劃分是必要的，但對(duì)規(guī)范制定和規(guī)范適用而言是不夠的。目的才是整個(gè)法的創(chuàng)造者，而目的是由歷史、社會(huì)和政治決定的，是不斷變化的。[16]（P210）

耶林之后，對(duì)法的確定性批判不絕如縷，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)使對(duì)法的不確定性的批判呈現(xiàn)出?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)從對(duì)法的適用過(guò)程的分析入手，認(rèn)為法是不確定的，主要表現(xiàn)為“規(guī)則的不確定”和“適用的不確定”兩個(gè)方面。前者表現(xiàn)為，規(guī)則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規(guī)則可供選擇時(shí)，其中都有導(dǎo)致相反結(jié)果的沖突規(guī)則，所以案件結(jié)果有很多潛在的不確定性點(diǎn)；后者則指，由于法官解讀先例的方式不同，他把一組不能協(xié)調(diào)的規(guī)則中的哪一個(gè)適用于案件是不確定的。[17]（P209）

與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家從前例中所獲得的法律不確定性的認(rèn)識(shí)相比，20世紀(jì)六、七十年代在后現(xiàn)代思潮中崛起的批判法學(xué)從意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)和內(nèi)在對(duì)立態(tài)度中所獲得的法律不確定性，形式上更為普遍，觀點(diǎn)也更為深刻。批判主義法學(xué)家提出百衲被理論、基本矛盾理論、特殊的矛盾結(jié)構(gòu)以及法律推理過(guò)程中的不確定性等極大地動(dòng)搖了人們對(duì)法的確定性信念。[18]（P283）這以后，后現(xiàn)代法學(xué)通過(guò)消解自治的、有自覺意志的理性主體對(duì)法的確定性話語(yǔ)又進(jìn)行了徹底和完全的解構(gòu)和顛覆。后現(xiàn)代法學(xué)除了否認(rèn)批判法學(xué)批判的唯一、正確的法律答案外，還否認(rèn)與此相關(guān)的法的普遍性、同一性、基礎(chǔ)性、客觀性等一切法的確定性因素，而代之以非基礎(chǔ)和非本質(zhì)的、多元性的、地方性和局部性等不確定性。

利益法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)乃至后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法的確定性能夠從批判到解構(gòu)，以至最后顛覆，這足以表明啟蒙時(shí)期以來(lái)人們對(duì)法的確定性的追求的確出了問(wèn)題。其實(shí)，對(duì)法的確定性所存在的問(wèn)題，前現(xiàn)代社會(huì)的人們已有認(rèn)識(shí)，如中國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就有“治國(guó)無(wú)法則亂，守法而弗變則悖”的論述；[19]古希臘學(xué)者柏拉圖出于對(duì)法的一般性的不信任把法治國(guó)作為屈于人治之下的第二等選擇，亞里士多德雖然推崇法治、信任法律的一般性，但也承認(rèn)在運(yùn)用法律治理城邦時(shí)，存在著為法律所不能包括而失其權(quán)威或法律雖有涉及而并不周詳?shù)膯?wèn)題。在這些問(wèn)題上，允許個(gè)人運(yùn)用其理智。[14]（P163）所以，法的確定性問(wèn)題不僅僅是一個(gè)現(xiàn)代問(wèn)題，但現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法的確定性前所未有的期待和強(qiáng)烈的訴求以及把它提升到一個(gè)無(wú)可辯駁的高度的做法，在先前法的確定性問(wèn)題并沒(méi)有得到適當(dāng)?shù)亟鉀Q，現(xiàn)代社會(huì)又遭遇新的問(wèn)題的情況下，使得法的確定性問(wèn)題進(jìn)一步凸現(xiàn)和放大，成了一個(gè)有別于前現(xiàn)代的現(xiàn)代問(wèn)題。這為逐步深入的批判提供了契機(jī)，也為后現(xiàn)代通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的過(guò)度詮釋進(jìn)而否定法的確定性制造了口實(shí)。

現(xiàn)代社會(huì)法的確定性所遭遇的問(wèn)題以及對(duì)這些問(wèn)題的種種批判應(yīng)歸結(jié)于近代以來(lái)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。近代科學(xué)技術(shù)是人類嘗試運(yùn)用其理性的思維和活動(dòng)來(lái)理解和支配生活于其中的世界以來(lái)取得的一次重大的飛躍，它使人們把擺脫不確定性所帶來(lái)的恐懼感和焦慮感的希望不再寄托于天國(guó)，而是轉(zhuǎn)向人間。由此帶來(lái)的巨大成果使人們開始持有并堅(jiān)定憑借自身努力改變和完善塵世的信念，對(duì)人的理性能力的確信從此變成了一種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，人們比以前的任何時(shí)候都更堅(jiān)定地認(rèn)為人類社會(huì)發(fā)展和宇宙間萬(wàn)物有規(guī)律可循，通過(guò)了解和掌握這些規(guī)律可以過(guò)一種確定生活。然而，這種以牛頓力學(xué)為代表的主張有一種對(duì)稱格局存乎于現(xiàn)代、過(guò)去和未來(lái)之間的經(jīng)典科學(xué)觀，在20世紀(jì)30年代開始受到科學(xué)進(jìn)一步發(fā)展所帶來(lái)的挑戰(zhàn)：首先，愛因斯坦的“狹義相對(duì)論”挑戰(zhàn)了關(guān)于事物確實(shí)可知的定論。1927年海森堡的不確定性原理又使客觀性概念和因果概念受到?jīng)_擊。接著是玻爾的互補(bǔ)性原則進(jìn)一步動(dòng)搖了傳統(tǒng)的決定論世界觀。1931年數(shù)學(xué)家哥德爾提出的“不完全性定理原則”則推進(jìn)了這一認(rèn)識(shí)。從現(xiàn)在的科學(xué)發(fā)展來(lái)看，人們強(qiáng)調(diào)非直線性更甚于強(qiáng)調(diào)直線性，強(qiáng)調(diào)復(fù)雜性更甚于強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)單化。對(duì)于某些數(shù)學(xué)家來(lái)說(shuō)，他們甚至還強(qiáng)調(diào)定性解釋方法比單純數(shù)量上的精確更加優(yōu)越。因?yàn)楹笳咴跍?zhǔn)確性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展使社會(huì)變化目不暇接，分工和專業(yè)化又使任何人都不可能成為全才，必須依賴他人的知識(shí)，人們之間的相互溝通和聯(lián)系越來(lái)越重要。與此同時(shí)，社會(huì)發(fā)展中難以把握的眾多非理性因素也越來(lái)越多地浮出海面。在這種高度專業(yè)化和視角迅速變換的社會(huì)里，人們力不從心的感覺愈加深刻。這并不僅僅是因?yàn)槿祟惿鐣?huì)發(fā)生了很多持續(xù)的、深刻的變遷過(guò)程以及進(jìn)入科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的信息社會(huì)或者后工業(yè)社會(huì)以來(lái)的知識(shí)大爆炸，還因?yàn)檫@種變遷并不總是依從人類的期望或人類的控制。人們開始意識(shí)到“人的生活，無(wú)論是為了個(gè)人，還是對(duì)于一般的共同體來(lái)說(shuō)，都不可能是歷史的命運(yùn)，只可能是技術(shù)成就、經(jīng)濟(jì)事業(yè)和政治社會(huì)難以預(yù)測(cè)的過(guò)程”，[20]（P63）而對(duì)確定性的過(guò)分迷信在現(xiàn)代社會(huì)里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。當(dāng)上述種種為人們過(guò)去所無(wú)視或忽視的不確定性、復(fù)雜性和多樣性令人震驚地挖掘出來(lái)時(shí)，法的確定性理想從自信到懷疑，乃至最后批判的命運(yùn)也就不可避免了。

四、不確定性與重建法律確定性的努力

作為對(duì)包括確定性問(wèn)題在內(nèi)的現(xiàn)代性問(wèn)題的檢討，一種生成觀的人本主義思維開始出現(xiàn)。這種思維重過(guò)程而非實(shí)體，重存在而非本質(zhì)，主張生成是常新的、創(chuàng)造的和非預(yù)定的。于是，現(xiàn)代化被理解為一種過(guò)程，如貝克認(rèn)為，現(xiàn)代指社會(huì)轉(zhuǎn)變過(guò)程本身，而不是這種社會(huì)轉(zhuǎn)變所要達(dá)到的目標(biāo)，現(xiàn)代化不是指社會(huì)向某個(gè)特定的現(xiàn)代之境邁進(jìn)的轉(zhuǎn)變，而是指社會(huì)轉(zhuǎn)變始終開放著的過(guò)程本身，現(xiàn)代化顯得是在不斷革除社會(huì)痂皮，又不斷地在制造社會(huì)痂皮。[21]（P46）這種重建現(xiàn)代化的努力和嘗試以人的理性的有限性認(rèn)識(shí)為前提，對(duì)現(xiàn)代化持一種開放的、動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的理解。如此一來(lái)，現(xiàn)代不再是我們所致力的完美之境，它雖仍具有權(quán)威性，但并不具有現(xiàn)代人在賦予它的那種可能導(dǎo)致意義的喪失、道德視野的退色、工具主義理性猖獗和自由的喪失等絕對(duì)或終極的話語(yǔ)意義，[22]（P12）而是呈現(xiàn)出在一定條件和范圍內(nèi)的相對(duì)性。

法的確定性在一定條件和范圍內(nèi)的相對(duì)性意味著不確定性的絕對(duì)性；也意味著我們所獲得的所謂法的確定性并不圓滿，它具有階段性和局限性，只能在有限的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)和保證人們的確定生活；還意味著人類生活注定與不確定性共存，并永遠(yuǎn)與之博弈。正視和承認(rèn)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，我們才能對(duì)隨時(shí)可能出現(xiàn)的不確定因素始終有清醒、充分地思想準(zhǔn)備，保有在一定范圍內(nèi)和條件下認(rèn)識(shí)和克服它的信心。由于持有人類能夠過(guò)一種大體上能夠確定的生活的信心，我們才能對(duì)法律調(diào)整做出相對(duì)客觀地評(píng)價(jià)，并在克服不確定性的過(guò)程中不斷地完善和發(fā)展法律。在這個(gè)意義上，過(guò)度強(qiáng)調(diào)法的確定性，盲目自信或過(guò)于夸大法的不確定性，否定任何確定的可能性都不利于人類生活的繼續(xù)發(fā)展?？傊?，在這個(gè)問(wèn)題上持有一種相對(duì)的態(tài)度和立場(chǎng)并不會(huì)因此“減損法律確定性對(duì)西方繁榮所具有的重要意義”（哈耶克語(yǔ)），[9]（P264）更不會(huì)削減它對(duì)整個(gè)人類文明的意義。相反，它將有利于我們?cè)谥亟ǚǖ默F(xiàn)代化的努力中深入對(duì)法的確定性的理論探討和切實(shí)的制度建設(shè)，重塑法的確定性的權(quán)威。

其實(shí)，直面種種挑戰(zhàn)，以一種開放的態(tài)度和立場(chǎng)重建法的確定性的努力一直為實(shí)證主義或自然法的學(xué)者所嘗試。如哈特在批判現(xiàn)實(shí)主義的極端性時(shí)，從語(yǔ)言分析的角度入手。他認(rèn)為表述法律規(guī)則的語(yǔ)言的兩個(gè)特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和開放結(jié)構(gòu)（opentexture）。在哈特看來(lái)，“在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，不只是規(guī)則領(lǐng)域，都存在著一般語(yǔ)言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在這個(gè)限度內(nèi)，語(yǔ)言所涵蓋的意思范圍是明確的，無(wú)須爭(zhēng)論和質(zhì)疑。但是，人類語(yǔ)言具有一般性的特征，法律語(yǔ)言尤其強(qiáng)調(diào)一般性。因此，無(wú)論我們?nèi)绾沃\求法律語(yǔ)言的明確，由于法律表述使用的是一般詞語(yǔ)，它就得付出邊界不明確的代價(jià)，即在它的外緣地帶，它的意思是不明確的。因此，哈特雖然承認(rèn)法律有相當(dāng)數(shù)量的不確定性，但認(rèn)為法律的不確定性是規(guī)則體系的一種邊緣現(xiàn)象，它大體上能為案件提供明確的結(jié)果。通過(guò)這種方式，哈特試圖馴化現(xiàn)實(shí)主義的不確定性命題。

德沃金則通過(guò)在司法理由和法律原則之間打楔子的方式來(lái)抵消關(guān)于不確定性的百衲被理論的力量。[18]（P305）德沃金認(rèn)為哈特規(guī)則分析模式是有局限性的，因?yàn)榉ü偻ǔ２⒉粌H僅就應(yīng)當(dāng)如何解釋規(guī)則或原則爭(zhēng)論不休，他們還爭(zhēng)論某一法官所引證的規(guī)則或原則本身究竟是不是規(guī)則或原則。[23]（P150）所以，法律實(shí)踐中的爭(zhēng)論不僅僅是語(yǔ)詞上的爭(zhēng)論更重要的是法律實(shí)際是什么的爭(zhēng)論。為了解決這個(gè)問(wèn)題，德沃金把道德原則作為法的一部分，盡管它們?cè)谝恍?quán)威的法律文件中沒(méi)有明確地表達(dá)或沒(méi)有被那些無(wú)爭(zhēng)議的、明確的規(guī)則在適用過(guò)程中明確確認(rèn)。[16]（P212—213）雖然有學(xué)者批評(píng)說(shuō)，法律原則本身就是不確定的，它們有時(shí)是要通過(guò)人們的理解或討論才能確定，而且不排除人們有不同甚至相互矛盾的理解，如果這樣，推論結(jié)果的正確性和法律的確定性及可預(yù)測(cè)性就無(wú)法保證。對(duì)此，德沃金辯稱，如果認(rèn)為法律的確定性就是法律一望可知，那么現(xiàn)代社會(huì)不存在這種法律。但這并不意味著我們不能獲得唯一正確答案，因?yàn)闊o(wú)論是明確法律還是隱含法律，其根據(jù)如原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學(xué)說(shuō)及觀念都基于相同的文化背景，人們完全可以知道或大致了解這些背景根據(jù)，并從中推論出具體的法律權(quán)利和義務(wù)。[24]（P143—144）也就是說(shuō)，德沃金想通過(guò)原則等維持法律在總體上的一致性，并在法院的判決結(jié)論中找到法律的“一個(gè)唯一正確的答案”。這既修正了對(duì)法的確定性的過(guò)于理想的確信，如法律的規(guī)定應(yīng)該總是明確和能夠被具體適用的以及法官的判決應(yīng)與法律的規(guī)定或先前判例保持一致；也表明他雖然提出法官的“創(chuàng)造性闡釋”的概念，但他與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的法律懷疑論是有區(qū)別的，最終是意圖捍衛(wèi)法的確定性。

總之，法的不確定性是現(xiàn)代法治必須面對(duì)的基本問(wèn)題之一，對(duì)它的認(rèn)識(shí)和解決關(guān)乎法治走向及其未來(lái)。在法的確定性神話被消解的今天，當(dāng)法治大廈的基礎(chǔ)被試圖撼動(dòng)之時(shí)，如何在對(duì)非確定性充分理解和認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，正視人理性的有限性，擺正法的確定性的位置，恢復(fù)人們對(duì)法的確定性的信心，繼而重建法治的威信，仍然是我們所面臨的艱巨任務(wù)。

[注釋]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102條規(guī)定“為將婆羅門的義務(wù)與其他種姓的義務(wù)以適當(dāng)順序加以區(qū)分，生于自存神的摩奴特編纂了本法典?！倍谠缙诨浇谭ā赌ξ魇]》中，禁止性內(nèi)容就占了80％。關(guān)于古代阿拉伯法對(duì)義務(wù)規(guī)定的重視可參見王云霞、何戊中著：《東方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106頁(yè)。至于古代中國(guó)法，以刑為主的特征已經(jīng)是共識(shí)。

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第7篇

日本政府為應(yīng)對(duì)汽車尾氣排放造成的日益嚴(yán)峻的大氣污染問(wèn)題，先后制定、修訂了有效的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)，在治理日本汽車尾氣污染的工作中舉足輕重。

（一）日本早期的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)

日本最早的控制汽車尾氣排放的制度，是1966年運(yùn)輸省制定的一部限制使用汽油燃料的汽車排放CO量的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，這是史上首個(gè)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。此規(guī)定控制CO小于3%，1969年加嚴(yán)到2.5%，1971年規(guī)定小型車CO小于1.5%，輕型車CO小于3%。1968年后，日本以《大氣污染防治法》為基礎(chǔ)，通過(guò)法律手段強(qiáng)化汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)。1971年，為控制汽車尾氣排放，CO、HC、NOx、PM(顆粒物)和鉛化合物被增加進(jìn)了《大氣污染防治法》。1972年底，日本著眼于汽車所排放的廢氣規(guī)制了一般標(biāo)準(zhǔn)。1973年開始，日本開始實(shí)行控制汽車燃油蒸發(fā)排放的法規(guī)，增加了HC和NOx作為排放控制標(biāo)的物，并分別對(duì)不同類別不同體積的汽車所排放的廢氣制定不同級(jí)別的排放標(biāo)準(zhǔn)。七十年代后，轎車汽油燃料使用量增長(zhǎng)，日本各地出現(xiàn)的光化學(xué)煙霧污染造成日本人民疾病數(shù)量也激增，為控制轎車尾氣排放量，日本又先后制定法律法規(guī)。從1974年開始，日本針對(duì)氮氧化物制定了尾氣標(biāo)準(zhǔn)，并從1976年起除了繼續(xù)保持CO、HC的排放量不再增加外，主要強(qiáng)調(diào)的是嚴(yán)格對(duì)NO的排放控制，要求其排放降低80％。1978年，日本借鑒美國(guó)制定了本國(guó)化的控制汽車排放尾氣的法律，該法能實(shí)際實(shí)行，汽車技術(shù)的改革、民意等都起到關(guān)鍵性同時(shí)，在六七十年代間，日本地方自治法院通過(guò)制定各種法規(guī)、基準(zhǔn)，嚴(yán)格控制排污，很好地阻止了工業(yè)公害加大損害民眾的健康，對(duì)環(huán)境保護(hù)作出較大貢獻(xiàn)。

（二）日本汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)化

隨著車輛節(jié)能減排技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展，日本也開始不斷修訂其汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)，還規(guī)制了更為嚴(yán)格的法規(guī)。1986年日本對(duì)使用柴油燃料的轎車尾氣排放進(jìn)行了限制，并制定法規(guī)按期對(duì)正使用車輛進(jìn)行車檢。九十年代以后日本按照限制尾氣排放的法規(guī)把汽車分為了汽油車和柴油車，并開始對(duì)柴油車的尾氣排放進(jìn)行控制。但汽車尾氣污染問(wèn)題并沒(méi)有得到較好解決，仍然有眾多城市的NOx嚴(yán)重超標(biāo)，主要是因?yàn)榉ㄒ?guī)標(biāo)準(zhǔn)的修訂不能及時(shí)應(yīng)對(duì)日益增加的汽車使用量，加之廢氣排放量大的重型車輛開始廣泛使用，環(huán)境污染問(wèn)題每況愈下。于是，日本政府于1992年制定了《關(guān)于在特定區(qū)域削減汽車排放的氮化物總量的特別措施法》(簡(jiǎn)稱《汽車NOx法》)，于1993年12月1日起實(shí)施，規(guī)定在特定區(qū)域內(nèi)，禁止使用不符合特別排放標(biāo)準(zhǔn)的卡車、公共汽車等機(jī)動(dòng)車輛，東京和大阪及其周邊地區(qū)被指定為特定區(qū)域，并將NOx排放總量列入專項(xiàng)制定計(jì)劃中。嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)雖然在日本得到了有效地施行，但NOx的標(biāo)準(zhǔn)依舊難以達(dá)到環(huán)?；鶞?zhǔn)。另外，汽車尾氣排放中的顆粒物被認(rèn)為會(huì)致癌，成為民眾熱點(diǎn)關(guān)注問(wèn)題。

（三）環(huán)境公害訴訟推進(jìn)汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的修訂

在日本以前的環(huán)境法規(guī)中，重點(diǎn)是對(duì)NOx進(jìn)行規(guī)制，忽視了汽車尾氣排放的粒子狀物質(zhì)特別是具有致癌性的微粒物PM。由此，日本政府針對(duì)顆粒物于2001年6月修訂了《汽車NOx法》，將之更名為《汽車NOx•PM法》，對(duì)排放的PM以及NOx進(jìn)行了規(guī)制，此法規(guī)定在規(guī)制的對(duì)象中，只有符合法律標(biāo)準(zhǔn)的汽車才能核準(zhǔn)登記，過(guò)了登記放寬期限還仍使用的汽車不能發(fā)放車檢證。從此次法律修訂可見，大氣污染問(wèn)題已經(jīng)成為全民關(guān)注焦點(diǎn)，促進(jìn)日本政府及時(shí)采取措施遏制顆粒物排放，并且2000年1月的尼崎公害訴訟判決更是對(duì)該法的修訂有不可磨滅的推進(jìn)作用。2000年1月底，日本神戶地方法院判決了一起國(guó)道汽車尾氣污染損害賠償案。首先，法院承認(rèn)尾氣排放產(chǎn)生的具有危害性的顆粒物與受害者的健康損害之間存在因果關(guān)系，判定政府和國(guó)道管理部門承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，并判決其向居住在43號(hào)國(guó)道附近的50位公害患者支付巨額賠償金超過(guò)3億多日元。其次，法院責(zé)令政府和國(guó)道管理部門采取措施控制汽車尾氣排放，判定國(guó)家和公路公團(tuán)在該國(guó)道沿線50米以內(nèi)，就汽車排放懸浮顆粒物，限定每天平均每立方米不得超過(guò)0.15毫克，禁止超標(biāo)排放污染物質(zhì)。此公害訴訟案件的判決認(rèn)定較之以往有重大突破，開啟了國(guó)家政府賠償?shù)南群樱谌毡疽饛?qiáng)烈反響，對(duì)促進(jìn)日本以后進(jìn)一步防治汽車尾氣污染有重要作用。《汽車NOx法》的修訂，重點(diǎn)規(guī)制了特定對(duì)象的尾氣污染排放并針對(duì)顆粒物的排放制定了相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，較好地遏制了汽車尾氣污染排放。

（四）21世紀(jì)日本防治尾氣排放法規(guī)動(dòng)向及進(jìn)展

為更好減輕大氣污染，東京于2003年推出了日本首部專門對(duì)PM2.5及其以下排放的法令，甚至嚴(yán)于歐美正在執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)實(shí)施首日，在所有進(jìn)入東京的路口，都有交警對(duì)汽車進(jìn)行排放檢查。2006年4月1日，日本開始施行《關(guān)于特定特殊機(jī)動(dòng)車尾氣規(guī)制的法律》，俗稱《OFF-ROAD法》，是日本史上首部對(duì)非道路車輛的尾氣排放進(jìn)行規(guī)制的法律。日本于2006年10月對(duì)大型車、2007年10月對(duì)中型車、2008年10月對(duì)部分小型車，依次開始進(jìn)行規(guī)制。此次的規(guī)制十分嚴(yán)格，要求NOx削減25～43％，PM削減15～50％。在對(duì)PM的規(guī)制上日本比當(dāng)年歐盟、美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)還較為嚴(yán)格。2007年5月，日本政府修訂了《汽車NOx•PM法》，目的為進(jìn)一步加大遏制NOx和PM排放的力度。該法規(guī)定，在大氣污染較為嚴(yán)重的個(gè)別交通集中區(qū)域和需采取對(duì)策的區(qū)域內(nèi)，從2009年年初起采取針對(duì)該特定區(qū)域污染防治的對(duì)策以及汽車限行等措施。2009年9月日本空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)增加了PM2.5的指標(biāo)，其標(biāo)準(zhǔn)與美國(guó)相同(日均值35g/m3，年均值15g/m3)。

二、對(duì)日本汽車尾氣污染防治法律制度的評(píng)價(jià)

日本汽車尾氣排放的治理隨著排放標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)的不斷實(shí)施完善，已經(jīng)進(jìn)入法制規(guī)范時(shí)期，其大氣污染問(wèn)題得到明顯有效解決，值得中國(guó)借鑒。

（一）汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法律制度與時(shí)俱進(jìn)

汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)很大程度上關(guān)及到汽車尾氣污染治理的進(jìn)度，各個(gè)國(guó)家也都將規(guī)制汽車尾氣污染的法律制度重點(diǎn)集中在汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的制定上。日本根據(jù)對(duì)大氣監(jiān)測(cè)的環(huán)境和實(shí)際狀況的變化，對(duì)尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)進(jìn)行及時(shí)改進(jìn)。在排放法規(guī)演進(jìn)歷程中，隨著環(huán)?；鶞?zhǔn)的不斷提高，日本也逐年加強(qiáng)對(duì)汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制。

（二）汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法律制度制定嚴(yán)格

日本政府為保證汽車尾氣污染治理工作的高效性，相繼制定了嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)和法制，配套一定的獎(jiǎng)懲機(jī)制，以此進(jìn)一步推進(jìn)了日本汽車的環(huán)保技術(shù)革新。目前日本實(shí)施的尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)是世界上最為嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)之一，也正是日本嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格制定和有效實(shí)施，使得日本汽車產(chǎn)業(yè)不斷致力于環(huán)保產(chǎn)品的研發(fā)和生產(chǎn)，保障了日本汽車的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

（三）加大對(duì)NOx和PM的總量控制

日本在尾氣污染防治中，不只是對(duì)不同種類不同重量的汽車尾氣排放制定了不同級(jí)別的標(biāo)準(zhǔn)，更注重對(duì)各種尾氣排放的污染物總量進(jìn)行嚴(yán)格控制。同時(shí)，日本還根據(jù)污染物產(chǎn)生的衍生污染進(jìn)行檢測(cè)分析，通過(guò)分析結(jié)果將NOx排放總量列入專項(xiàng)制定計(jì)劃，并且將其控制細(xì)化到了具體的行業(yè)中。

（四）環(huán)境訴訟對(duì)推進(jìn)法規(guī)修訂起重要作用

在日本歷史上，各地區(qū)發(fā)生多次汽車尾氣公害訴訟，特別是引起過(guò)重大影響的尼崎訴訟案，這一判決對(duì)日本政府今后的治理環(huán)境的政策影響較大，提示政府、公團(tuán)在以后的公路管理和建設(shè)中不應(yīng)當(dāng)只考慮公路的公共性和利益性，而忽視沿線的少數(shù)居民的人身健康和合法權(quán)益。

（五）政府監(jiān)管執(zhí)法到位

第8篇

一、法律解釋

“法學(xué)之目的，實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個(gè)案事實(shí)，由法官得出有說(shuō)服力的判決”。也就是說(shuō)法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法，同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。

（一）、狹義的法律解釋

傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會(huì)規(guī)范，由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員，因此除了個(gè)別的專業(yè)用語(yǔ)有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因?yàn)闊o(wú)視于法律條文就會(huì)使法律有名無(wú)實(shí)，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會(huì)導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語(yǔ)的一致，在法律解釋上確具價(jià)值。但是如果利用解釋過(guò)于機(jī)械，拘泥于形式，就會(huì)忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過(guò)探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望實(shí)踐的目的來(lái)作解釋。法意解釋要參考立法過(guò)程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇”，可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國(guó)立法及判例學(xué)說(shuō)，作為詮釋本土法律的參考資料，以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國(guó)的法律條文，且更多的是比較各國(guó)相關(guān)的判例學(xué)說(shuō)，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性，個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過(guò)目的解釋，各個(gè)法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒(méi)有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個(gè)別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過(guò)實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。論理解釋又稱社會(huì)學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí)，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí)，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會(huì)學(xué)的解釋則偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量”。論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測(cè)屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求，它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時(shí)代潮流的需要。

（二）廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個(gè)部分。

1、價(jià)值補(bǔ)充

價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說(shuō)“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價(jià)值決定所選定。這些目的即（基本的）價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價(jià)值乃自明的道理。”人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充，須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情。”法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí)，應(yīng)對(duì)具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。

2、法律漏洞補(bǔ)充

法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的疏忽或情勢(shì)變更，致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時(shí)，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價(jià)值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng)，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)，那么如果法律（A）對(duì)之無(wú)完全的規(guī)定或（B）對(duì)之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對(duì)之根本未作規(guī)范，不管法律對(duì)與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實(shí)而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個(gè)原因：

1、立法者對(duì)所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；

2、社會(huì)現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價(jià)值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)；

3、立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問(wèn)題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來(lái)逐步完成的事項(xiàng)。

（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類

1、有認(rèn)知的漏洞和無(wú)認(rèn)知的漏洞

這是針對(duì)立法者制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過(guò)急會(huì)使法律規(guī)范對(duì)系爭(zhēng)案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無(wú)認(rèn)知的法律漏洞。無(wú)論是認(rèn)知的漏洞還是無(wú)認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時(shí)就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭(zhēng)的法律漏洞是在系爭(zhēng)的法律制定時(shí)存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時(shí)就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時(shí)系爭(zhēng)的法律漏洞并不存在，但是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價(jià)值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問(wèn)題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問(wèn)題完全沒(méi)有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過(guò)于寬泛，未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語(yǔ)在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過(guò)濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對(duì)依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對(duì)該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對(duì)的確定下來(lái)的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€(gè)相對(duì)的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來(lái)定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價(jià)值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個(gè)法律問(wèn)題，但卻沒(méi)有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個(gè)生活事實(shí)被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒(méi)有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過(guò)類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價(jià)值的漏洞是指某一法律原則或法律價(jià)值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補(bǔ)

本文將法律漏洞定位為法律沒(méi)有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對(duì)法律漏洞中無(wú)完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng)，采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ)；對(duì)法律完全沒(méi)有予以規(guī)范的事項(xiàng)，則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。

（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：

1、法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)

作者認(rèn)為此“法律解釋活動(dòng)”為本文所說(shuō)的狹義法律解釋活動(dòng)，這種法律解釋活動(dòng)在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對(duì)法律所作的填補(bǔ)，是對(duì)狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過(guò)裁判對(duì)不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會(huì)有多重意思理解時(shí)，通過(guò)法律補(bǔ)充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。

2、造法的嘗試

楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中，認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之，實(shí)即‘法官造法’，此在英美法系國(guó)家殆視為當(dāng)然，在大陸法系國(guó)家，其判例的效力雖不若英美各國(guó)所具權(quán)威，為無(wú)可否認(rèn)，其亦具造法的功能”。而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為：（1）法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使，追求的是個(gè)案的公正。也就是說(shuō)“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭(zhēng)執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個(gè)一般的規(guī)范”。（2）當(dāng)一個(gè)裁判被選為判例時(shí)，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對(duì)其的斟酌義務(wù)，而非遵循義務(wù)。（3）當(dāng)一個(gè)判例中的法律見解不正確時(shí)，法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更；然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時(shí)，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現(xiàn)出來(lái)的‘判決先例中之法律見解’將來(lái)可能通過(guò)慣行的形成，即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，但也可能或早或遲地被拋棄”。

（二）法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之：

1、類推適用

類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒(méi)有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。

依據(jù)德國(guó)學(xué)者庫(kù)德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運(yùn)用具有三個(gè)特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個(gè)特點(diǎn)，共計(jì)四個(gè)特點(diǎn)。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結(jié)論)。在此推論中，必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個(gè)別到個(gè)別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個(gè)別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因?yàn)镸只是一個(gè)特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對(duì)可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結(jié)論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個(gè)“個(gè)別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價(jià)值判斷，因此其所得到的只是一個(gè)不太確實(shí)的結(jié)論而已，有時(shí)甚至?xí)?dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。（4）類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”，而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用，則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”，至于推理結(jié)論的真或假則在所不問(wèn)。

2、目的性限縮

目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過(guò)于寬廣，為了消除這種缺失，則對(duì)該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒(méi)有損及文義的核心，則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結(jié)論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說(shuō)其推理的過(guò)程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說(shuō)其視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超級(jí)秘書網(wǎng)

3、目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過(guò)于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過(guò)越過(guò)法律規(guī)定的文義，將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭(zhēng)法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同，它是由于立法者立法時(shí)思慮不周而對(duì)其所欲規(guī)范的案型太過(guò)具體以至對(duì)符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨，應(yīng)放松法律規(guī)定的類型化，以兼容其他適當(dāng)類型。目的性擴(kuò)張?jiān)谶壿嬌蠎?yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結(jié)論）。（2）目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。

4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充

創(chuàng)造性的補(bǔ)充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，但是實(shí)證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時(shí)，則可以根據(jù)法理和事理，試擬規(guī)范。這一補(bǔ)充方法隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，其適用已經(jīng)越來(lái)越重要。例如各國(guó)民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定；法律沒(méi)有規(guī)定的，依據(jù)習(xí)慣法；沒(méi)有習(xí)慣法的，法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說(shuō)的法理是就法律的原理而言的，是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來(lái)的經(jīng)學(xué)說(shuō)和判例長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)，并利用社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會(huì)現(xiàn)象變化萬(wàn)千，法律不可能面面俱到，因此當(dāng)其他法律解釋和補(bǔ)充方法不足以彌補(bǔ)法律的漏洞時(shí)，授權(quán)法官運(yùn)用法理貫徹法律意旨是至為重要的。

第9篇

[關(guān)鍵詞]中小企業(yè)；準(zhǔn)入法律制度；基本理論

[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103

1中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度在中小企業(yè)法律體系中的地位

由于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展涉及許多領(lǐng)域，中小企業(yè)法的內(nèi)容十分廣泛。在一般意義上，凡是涉及中小企業(yè)的立法，都可以稱之為中小企業(yè)法。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于中小企業(yè)的立法有兩類性質(zhì)的法律。一是關(guān)于中小企業(yè)組織與活動(dòng)法，主要涉及中小企業(yè)的組織體系，中小企業(yè)的設(shè)立、中小企業(yè)的組織形式、中小企業(yè)的管理與運(yùn)營(yíng)等方面。二是主要規(guī)定國(guó)家對(duì)中小企業(yè)扶持政策的法律。后一類立法是專門為中小企業(yè)而制定，主要體現(xiàn)在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策和產(chǎn)業(yè)政策。也有學(xué)者認(rèn)為，中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，具有明顯的政策傾向，帶有促進(jìn)法的性質(zhì)。中小企業(yè)法在狹義上是指國(guó)家扶持與引導(dǎo)中小企業(yè)的法律，但在廣義上還包括反壟斷法的一些內(nèi)容。我國(guó)中小企業(yè)法也是一個(gè)非常廣闊的領(lǐng)域，不但包括規(guī)范中小企業(yè)準(zhǔn)入、運(yùn)行、退出法律，而且包括專門促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律。兩方面的中小企業(yè)制度盡管表現(xiàn)方式各異，但卻是任何一個(gè)國(guó)家中小企業(yè)發(fā)展不可或缺的。

中小企業(yè)準(zhǔn)入法律作為中小企業(yè)法的重要組成部分，在我國(guó)完善中小企業(yè)準(zhǔn)入立法是由我國(guó)中小企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r、我國(guó)中小企業(yè)立法的缺陷等原因決定的。所以中小企業(yè)準(zhǔn)入立法作為規(guī)定中小企業(yè)的法律形態(tài)、資本制度、登記規(guī)制程序等問(wèn)題的法律規(guī)范，和企業(yè)法的關(guān)系十分密切。中小企業(yè)準(zhǔn)入立法是在我國(guó)企業(yè)立法落后、各種法律形態(tài)的中小企業(yè)發(fā)展不均衡的情況下針對(duì)中小企業(yè)更好的進(jìn)入市場(chǎng)的一種制度安排。

雖然中小企業(yè)促進(jìn)法是各國(guó)扶持、保護(hù)中小企業(yè)發(fā)展的重要法律，其內(nèi)容不涉及中小企業(yè)的設(shè)立、組織形式等具體問(wèn)題。但從扶持或促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展看，也不能不從中小企業(yè)的設(shè)立開始，也必須涉及中小企業(yè)的運(yùn)行、退出等問(wèn)題。而中小企業(yè)促進(jìn)法涉及的中小企業(yè)設(shè)立等內(nèi)容，與企業(yè)組織法的內(nèi)容不同，中小企業(yè)的設(shè)立仍然要按企業(yè)法規(guī)定的條件和程序進(jìn)行，這就是中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度要解決的問(wèn)題。只有建立合理、完善的中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，才能為中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)提供更多的機(jī)會(huì)。因此，中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度為中小企業(yè)立法奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，也是中小企業(yè)法律制度中的前提和基礎(chǔ)。

2中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度的性質(zhì)及內(nèi)容

關(guān)于中小企業(yè)法的性質(zhì)，并沒(méi)有在世界范圍內(nèi)取得一致意見，不同的國(guó)家基于其經(jīng)濟(jì)政策和法律傳統(tǒng)的考慮，對(duì)中小企業(yè)法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也不相同。在美國(guó)，由于自由經(jīng)濟(jì)的觀念根深蒂固，美國(guó)的法律側(cè)重于通過(guò)中小企業(yè)法防止壟斷和消除經(jīng)濟(jì)的不平等。美國(guó)的政府、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為必須從維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)制度高度去認(rèn)識(shí)和解決中小企業(yè)的問(wèn)題。美國(guó)《小企業(yè)法》第二章規(guī)定了“扶持和保護(hù)小企業(yè)”的目的在于“保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)”。由此可見，美國(guó)的中小企業(yè)法的目的在于維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，有“市場(chǎng)管理法”的含義，在大的視角下屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。日本的主流觀點(diǎn)認(rèn)為中小企業(yè)法就是產(chǎn)業(yè)政策法的重要組成部分，是與反壟斷法、產(chǎn)業(yè)法、產(chǎn)業(yè)振興法等并列的日本經(jīng)濟(jì)法的重要內(nèi)容。

在中國(guó)目前有兩種代表性觀點(diǎn)，一是史際春教授認(rèn)為“中小企業(yè)法是國(guó)家旨在保護(hù)、扶持和引導(dǎo)、限制中小企業(yè)的法。從表面上看，中小企業(yè)法似乎屬于經(jīng)濟(jì)組織法、市場(chǎng)主體法意義上的企業(yè)法范疇，但實(shí)質(zhì)上中小企業(yè)法徒有企業(yè)法之名而無(wú)企業(yè)法之實(shí)。中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，一般不涉及企業(yè)的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)作機(jī)制、解散和清算等，具有明顯的政策傾向性，帶有促進(jìn)法的性質(zhì)?！倍沁€有一些學(xué)者認(rèn)為，中小企業(yè)法具有綜合性，即從法律層面上看首先是憲法，它是中小企業(yè)立法的基石，是第一層次；其次，是我國(guó)的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》等規(guī)定中小企業(yè)法律形態(tài)，這是民商法層次上的中小企業(yè)法，是第二層次；最后是為促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展專門針對(duì)中小企業(yè)的立法，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》這是經(jīng)濟(jì)法層次上的中小企業(yè)法，是第三層次。我認(rèn)為根據(jù)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和中小企業(yè)立法的情況，國(guó)家為了保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，綜合運(yùn)用各種法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企業(yè)法的保護(hù)范圍日益擴(kuò)大，所以應(yīng)從廣義上理解中小企業(yè)法，中小企業(yè)法不僅屬于民商法，還屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。而中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度更側(cè)重于民商法的范疇，是我國(guó)民商法的重要內(nèi)容。

3中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度的內(nèi)容

中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入法律制度，是有關(guān)國(guó)家和政府準(zhǔn)許中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)條件和程序規(guī)則的各種制度和規(guī)范的總稱。它是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段，隨著市場(chǎng)對(duì)人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護(hù)社會(huì)公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各國(guó)中小企業(yè)準(zhǔn)入制度一般規(guī)定在民商法的有關(guān)規(guī)范中，雖然各國(guó)規(guī)定有所差別，但總體而言，主要包括以下內(nèi)容。

（1）中小企業(yè)的法律形態(tài)。作為市場(chǎng)主體重要組成部分的中小企業(yè)，進(jìn)入市場(chǎng)必然要選擇法律設(shè)定的形態(tài)。所謂中小企業(yè)法律形態(tài)是指法律規(guī)定的按企業(yè)責(zé)任形式或按企業(yè)所有制形式劃分的基本形態(tài)。中小企業(yè)準(zhǔn)入的基本形態(tài)，主要是按照企業(yè)的責(zé)任形式來(lái)確立的，具體表現(xiàn)為有限責(zé)任形態(tài)、有限和無(wú)限混合的責(zé)任形態(tài)、無(wú)限責(zé)任形態(tài)，相應(yīng)的由《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律進(jìn)行規(guī)制。中小企業(yè)法定設(shè)立成本和運(yùn)行成本，決定了現(xiàn)實(shí)法律形態(tài)中，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)數(shù)量最多，有限責(zé)任公司存續(xù)最長(zhǎng)，合伙企業(yè)數(shù)量少且存在時(shí)間最短。我國(guó)除了存在以上法律形態(tài)外，還存在以所有制為標(biāo)準(zhǔn)劃分的企業(yè)形態(tài)，即國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、三資企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等形態(tài)。中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度有利于以國(guó)家法律的形式將市場(chǎng)主體的行為方式予以確定，規(guī)范了中小企業(yè)的基本法律形態(tài)問(wèn)題，使中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)有明確的法律依據(jù)，從而先確定適合自己發(fā)展的法律形態(tài)。

（2）注冊(cè)資本的規(guī)章制度。中小企業(yè)的資本制度是中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的最基本條件之一，中小企業(yè)資本不僅涉及股東債權(quán)人的利益，而且關(guān)系到交易秩序和交易安全，決定企業(yè)設(shè)立成本高低，直接影響投資者的信心和投資決策，是衡量一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)環(huán)境良好的指標(biāo)之一。注冊(cè)資本制度中，核心內(nèi)容就是法定最低注冊(cè)資本額的規(guī)定，尤其是公司法對(duì)注冊(cè)資本有明確的規(guī)定。

（3）中小企業(yè)登記規(guī)制程序。一個(gè)中小企業(yè)如果只具有法律規(guī)定的形態(tài)及條件，還不能進(jìn)入市場(chǎng)，需要經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的登記程序才能成為市場(chǎng)主體，所以企業(yè)登記制度也是中小企業(yè)準(zhǔn)入法律規(guī)范的不可缺少的組成部分。

（4）中小企業(yè)的組織形式。它是指中小企業(yè)各種法律形態(tài)中所包含的具體形式，在公司制法律形態(tài)中有無(wú)限公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司、兩合公司等形式，在合伙制法律形態(tài)有無(wú)限合伙、有限合伙等形式。這些眾多的企業(yè)組織形式為中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)提供了更多的選擇，有利于中小企業(yè)采用最有效的形式進(jìn)行發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：