時間：2023-05-25 15:09:31
引言：易發(fā)表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇法律案例論文范例。如需獲取更多原創(chuàng)內容，可隨時聯(lián)系我們的客服老師。
（1）處理單據的時間要求；
（2）獨立審單責任；
（3）拒受通知的內容；
（4）拒受通知的傳遞方式。
[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據不符拒受單據拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業(yè)務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據業(yè)務，即在信用證業(yè)務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據買賣關系。根據已被全世界各國和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據買賣中的單據提交、傳遞、審查和因單據與信用證不符而產生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關信用證單據處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據處理中以下四個方面的規(guī)則和責任進行分析和研究。
一、銀行處理單據的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據的時間作了兩項規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應在合理時間內審核單據并決定接受或拒受單據；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據與信用證條款不符而拒受單據。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規(guī)定的單據的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經給了銀行合理的時間審查單據并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據并決定是否接受；如果它決定拒受單據，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。
《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規(guī)定在了現在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規(guī)定為不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。
從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區(qū)別規(guī)定。《UCP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規(guī)定，則無權宣稱單據與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟方法。《UCP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。
總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據的審單并決定拒受，且在第六日當天發(fā)出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業(yè)務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。
無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。
二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據為依據，確定單據是否表面與信用證條款相符。如果單據表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據（refusethedocuments）。《UCP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。
雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯(lián)系是為了就單據不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據繼續(xù)進行挑剔或共謀拒付的理由。
在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據后，沒有獨立地進行審查，而是將單據轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據。開證行則將申請人拒受單據的信，連同兩套單據中的一套又轉發(fā)給了遞交單據的議付行。開證行在轉發(fā)該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據，單據中包含下列不符點，具體參見進口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權宣稱單據不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。
在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據并由當地一家銀行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據后，因發(fā)現兩處不符點而決定拒絕接受單據。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業(yè)務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經查已被申請人的關聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據，而不是與該單據有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據；第二，敘明本銀行憑以拒受單據的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規(guī)定的單據是否留存聽候處理，或已將單據退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內容產生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。
在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據；該電傳同時指出，單據的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據中的一套，對另一套單據存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符。《UCP500》第14條d款（ⅱ）項規(guī)定，拒受通知必須說明單據已留銀行保管聽候處理，或已將單據退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據所代表或包含的價值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據而非信用證項下提交的全部單據，那么上述款項的意圖是無法實現的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據，這正是該通知內容上的錯誤之處。
中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯(lián)系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據。法院據此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據與信用證的條款和條件不符。
四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項要求銀行對拒絕接受單據的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16條d款對此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯(lián)絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。
《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規(guī)定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據持有人經濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網絡通訊尚不發(fā)達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。
在“Seaconsar案”中，信用證項下單據是由受益人公司的銷售經理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當面交給了開證行的信用證部經理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號碼。信函的內容是“你們的電傳須發(fā)給我公司在意大利的辦事處，其電傳號為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當場指出了所交單據有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點，仍有三處不符點。隨后曼蘇瑞當面通知阿彼諾，單據已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規(guī)定，銀行無權拒受單據。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確保”不得延遲地“發(fā)出通知；在雙方經辦人會面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當時交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會出現延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認為，在適用第16條d款時遇到的關鍵問題是，當時使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對發(fā)出通知時的時間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發(fā)出時做到”不得延誤“，至于按規(guī)定的傳遞方式發(fā)出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關。法院還認為，銀行的義務是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據是在受益人（或寄單行）的高級職員在場情況下遞交的，并且該高級職員本人親自去銀行聯(lián)絡，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個人。上訴法院的最后判決實際上認可了在雙方經辦人會晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評析該案時提出了另一種不同的觀點，即一旦銀行與遞單人的合法代表發(fā)生面對面的接觸時，彼此間顯然已無法當面進行電訊聯(lián)絡。也就是說，此時以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當面遞交這種”其它快捷方式“進行通知。所以該觀點認為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（ⅰ）項的規(guī)定。
案例教學中學生主動參與課堂討論，成功地調動了學生積極性，幫助其深刻理解教學知識點。在實施之后，取得了良好的教學效果。但直到上世紀80年代，這種教學法才在世界范圍內逐漸受到教育界的重視，成為師資培育中的重要一環(huán)。我國教育界則是上世紀90年代以后，開始逐步運用案例教學法。案例教學法將理論與實踐緊密結合，具有真實性、目的性、客觀性、生動性等特點。通常情況下案例教學法相較于傳統(tǒng)的理論講授法，學生更感興趣、注意力更為集中，對相關理論知識的理解和記憶均更為深刻、運用更為靈活。可見案例教學法對于發(fā)揮學生的積極性、幫助其提高法律素養(yǎng)、培養(yǎng)其實踐運用能力都具有其他教學方法不可比擬的優(yōu)越性。
二、案例教學法的實施
案例教學法在具體流程上包括引入、分析討論、總結等幾個步驟。每一個環(huán)節(jié)的有效實施、整個流程的合理安排均對案例教學法的成功有重要意義。
1.案例的選擇。對于醫(yī)學生，在選擇案例時應特別注意緊緊圍繞醫(yī)療實踐中醫(yī)患法律糾紛進行，精挑細選，選擇典型的、易于理解、便于討論的案例。在選擇時應注意以下幾個方面：（1）案例與教學目標吻合。醫(yī)學生法律課程的內容安排往往緊湊而精要。因此在選擇案例時一定要注意案例與教學目標的吻合，同時案例難易程度要適中，能夠讓學生通過案例的學習，最終掌握相關法律知識。（2）案例具有代表性。醫(yī)療實務中發(fā)生的醫(yī)療糾紛有各種類型。例如：診療是否合規(guī)的裁判依據往往是相關醫(yī)療記錄。實踐中醫(yī)療記錄不規(guī)范、有錯漏、隨意更正極為常見，往往導致醫(yī)方在糾紛中處于極為被動的地位。追根到底其原因是醫(yī)生法律素養(yǎng)不足，缺乏證據意識。因此，在對醫(yī)學生進行法律證據的教育時，需特別選擇此類實踐中真實發(fā)生的典型案例，讓學生留下深刻印象，有利其在將來的工作中對此類風險的警惕防范。
2.案例的分析討論。在案例的分析討論之前，教師應首先講解相關醫(yī)療法律規(guī)定，然后再口述及通過顯示屏詳細介紹案例。在介紹過程中注意提示學生應重點關注的內容，最后提出問題引導學生進行討論。案例的分析討論是案例教學法實施過程中最重要的一環(huán)，直接關系到教學效果。（1）教學中要特別注意形成和諧、自由的課堂氛圍，引起學生興趣、調動學生的積極性，讓學生全面參與案例的分析討論。（2）教學中應對案例討論提出一般性的要求，如：針對問題提出自己的觀點并簡要提出理由、有效傾聽其他同學的發(fā)言以避免發(fā)言時觀點、內容的重復，意見相左時應相互辯論等。（3）教學中要引導學生從法律角度解決案例中的醫(yī)患糾紛，擴展學生的法律思維，幫助其從案例的主體、案例的事實、案例涉及法律等各個方面全面的分析案例，以培養(yǎng)學生的醫(yī)事法律素養(yǎng)。
3.案例的總結。“對案例進行分析和討論，有利于提高學生的參與及團隊意識，提高分析問題、解決問題的能力，同時也有利于提高個人的語言表達能力。”①在討論結束后，教師要進行總結和評價。總結時要緊緊圍繞案例涉及法律知識及相關理論進行，以鞏固學生對法律的掌握，對抽象知識的理解具體化。教師在對學生討論進行評價時，不能單純分辨對錯，應重視評價的發(fā)展功能。不同的學生其能力不同、對法律知識的理解掌握程度不同，如果單純以對錯進行評價，容易使部分學生喪失參與案例討論的積極性及降低辯論的信心。總結的主體還應包括醫(yī)學生自身。教師應要求學生在課堂后撰寫總結報告。學生在撰寫過程中不僅將案例所涉理論知識重復記憶，還會圍繞爭議聯(lián)系法律理論與案例實際。學生的自我總結，有利于其對抽象法律知識的形象化、具體化理解。
三、運用案例教學法的思考
1.區(qū)分案例教學法與其他教學形式。案例教學包含有隨堂的單知識點案例分析，也包含需全面結合課程知識的案例討論。要提高醫(yī)學生在將來實踐中對法學知識的運用能力，勢必需要在教學中通過單位課時的案例教學引導其思考、訓練其實踐能力。因此，案例教學課程應以專門的單位課時設置。在教學的時間掌握上，也應以該門課程接近尾聲，學生對課程知識有了較為充分的了解之后再進行。在教學過程中，需要讓醫(yī)學生以醫(yī)生角度進入案例，身臨其境進行討論，運用法律知識正確處理醫(yī)患之間存在的糾紛。案例教學法對教師的要求更高，不但要求其嫻熟掌握法律知識，還應具備醫(yī)療糾紛法律處理的實踐經驗。
2.注意調動學生的主動性與積極性。在進行案例教學的過程中，教師應注意形成討論氛圍，調動學生的主動和積極性，盡可能的引導每一位同學都能積極參與案例的分析討論過程，引導學生積極發(fā)言、參與討論。在案例討論的過程中，如果不能幫助學生積極參與案例討論，學生反而置身事外、反應冷淡，那么學生就很難融入課堂，不能積極地進入角色進行思考和表達，也就無法從其他學生的表現與教師的點評分析中獲得經驗，一節(jié)課收獲極為有限，甚至讓案例教學失去意義。因此，教師在引導學生參加案例討論的過程中，一定要注意形成良好的課堂氛圍，讓學生敢于發(fā)表意見，調動其積極性和主動性。
3.注意教師的角色定位。案例教學過程中，教師與學生之間的互動性非常強，目的是激發(fā)學生的積極主動性。因此，教師在教學過程中應特別注意盡量多采用鼓勵式、引導式語言，哪怕學生發(fā)表的意見完全不對，也不應以生硬方式進行否定，反而對敢于主動發(fā)表意見的學生應提出表揚、進行鼓勵，甚至可以考慮運用一些小的獎勵方式來激勵學生。這樣，學生才能在表達的過程中，逐漸專注于案例，對案例的最終處理與法律運用形成深刻印象。當然，為了保證討論的效率以及課堂質量，對于一些離題甚遠或是過于糾結于案例中一些無關緊要問題的討論，教師應果斷制止，從而保證教學是主題鮮明、達到良好的教學效果。
4.提升教師自身素養(yǎng)。針對醫(yī)學生的法律教育，橫跨了醫(yī)學與法學兩大專業(yè)知識體系。因此，教師首先應注重自身對兩類知識的掌握與運用，同時還需具備相關醫(yī)療法律糾紛的實踐處理經驗，以避免在教學中照本宣科、缺乏實踐經驗。其次，案例教學中教師雖為主導，但是卻并非主宰者。因此，在教學過程中，教師應注重身份的轉換，從完全的講授、分析法律條文的講授者向引導學生思考、運用能力的引導者轉換。最后，教師還必須能夠駕馭課堂及反應敏捷，才能及時處理案例教學過程中出現的問題。
旅游管理專業(yè)的專業(yè)必修課程之一就是《旅行社經營管理》這門課程，這門課程主要是研究旅行社的經營與管理問題。但是學生通常所用的教材理論性太強，對于學生而言在理解上有一定難度。在日常教學中，教師采用的是最有效也最吸引學生的一種教學方法，即案例教學法，這種教學方法對學生理解、掌握相關知識非常有效。案例教學大都是通過對一個具體情景的描述，引導學生對這些特殊情景進行討論并從中獲取經驗或教訓的一種教學方法，主要目的在于提高學生分析問題和處理問題的能力。總的來說，案例教學法主要具有以下幾個特點：第一，案例教學具有啟發(fā)性。案例教學有開發(fā)人們智能的功效，它以現實中實際發(fā)生的事件為教材，讓學生作為當事人對此進行處理并采取相應的解決方法。通過對案例的討論、分析、判斷，從而找到自己認為最佳的解決方案。在這一教學過程中，可以有效的提高學生的認知能力和處理問題的能力。在討論過程中，學生們可以暢所欲言，集思廣益，甚至還能夠獲取意想不到的啟迪。第二，案例教學法是學生學習理論與獲取經驗的橋梁。案例教學法不僅可以讓學生就業(yè)有理論，同時還有經驗。實際上每一個案例討論就是學生根據所學的理論知識來解決實際工作問題的一次“見習”，一方面可以有效的彌補課堂理論教學脫離實踐的不足，另一方面還能進一步加深學生對旅行社經營管理的感性認識。第三，案例教學有利于活躍課堂氣氛，增強學生的學習興趣。一般情況下，學生可以在生動、形象的案例教學中輕松的掌握比較抽象的理論知識，這有益于他們以后再各自工作崗位上運用旅行社經營管理的相關知識。在旅行社經營管理教材中的重點和難點當屬設計旅游線路，設計旅游線路需遵循以下幾個原則，分別是：市場原則、經濟原則、安全第一原則、旅游點結構合理、布局得當原則、交通安排合理的原則、服務設施確有保障的原則、內容豐富多彩的原則等。學生在理解這些重、難點時普遍感到過于理論化，利用案例教學法就能很好的解決這些重難點問題。此外，案例教學法還能改變單純的“填鴨”式教學方法，不僅能加深教師與學生之間的交流與互動，還能提高學生對未來工作崗位的適應能力，從而讓學生在“知識、能力、素質”三個方面協(xié)調發(fā)展。
二、課程案例教學法存在的問題
首先，案例教學法開展手段單一。這就導致案例教學法在實施過程中很容易造成學生參與的積極性不高現象，這在一定程度上也給教師在開展案例教學的過程中造成一定的困難。其次，缺乏足夠的、高品質教學案例。在日常教學過程中，教師在講授《旅行社經營管理》過程中，沒有足夠的且質量較高的教學案例供課堂教學使用，所使用的部分案例甚至都沒有跟上時代的要求，不能很好的反映當前的實際情況，案例更新速度比較緩慢，甚至多年不變，那么學生在學習的過程中只能處理幾年前的事情甚至只能獲取幾年前的知識。最后，開展案例教學在教師理論知識水平、實際操作經驗以及課堂掌控能力要強較高。大多數旅游從業(yè)人員就像“大雜家”，需要了解和掌握天文地理和古今中外知識。旅途管理專業(yè)教師為了培養(yǎng)出這種旅游人才不僅自身要有深厚的專業(yè)理論知識，還要具有豐富的專業(yè)實踐經驗，甚至對教學案例有深刻獨到的體會。在進行案例分析的過程中，能夠引導學生巧妙的把系統(tǒng)理論知識與實踐結合起來，只有這樣才更有說服力，才能更好的啟發(fā)學生、引導學生。但是，目前我國的旅游教育正處于剛起步階段，旅游教育專業(yè)教師大多是地理、歷史、經濟等文科類專業(yè)畢業(yè)，雖然去國外旅游院校進修過，但是大多數教師對我國旅行社的現狀并不是很了解。此外，旅行社業(yè)設計知識非常廣，變化發(fā)展也非常快，可以說，不僅是院校，甚至整個社會都可以使旅行社的課堂。因此，教師在實施案例教學法時可能會不夠生動、形象。
三、課堂案例教學法的改善措施
1.豐富案例教學實施手段。案例教學并不僅僅是老師講案例，學生討論分析案例這種單一模式。教師可以根據旅游專業(yè)的特點，合理運用多媒體技術，在西安旅行社經營管理過程中所存在的問題，并讓學生進行討論分析，這在一定程度上可以有效提高學生的積極性。例如，教師在講到旅游投訴管理這章時，一方面可以安排部分學生去旅游質量監(jiān)督管理部門，根據所學的理論知識，進行現場協(xié)助并處理投訴，另一方面還可讓學生在相關社區(qū)擺臺，開展義務旅游咨詢活動。與此同時，還能聘請部分具有豐富實踐經驗的旅行社經理人擔任客座教授，讓他們結合自身工作實踐給學生們講課，進一步培養(yǎng)學生相關技能。
2.建立課程案例庫。案例更新是保持課堂活力的有效手段，教師必須不斷地進行案例更新。高質量的典型是教師實施案例教學法的關鍵，學生可以通過學習典型案例，輕松地掌握教學中的重難點，甚至能夠達到舉一反三，觸類旁通的目的。因此，所采用的教學案例需要具有目的性、真實性、客觀性、代表性和綜合性等特點。教學過程中所使用的案例可以來源于實際生活，也可以引進現成的優(yōu)秀的旅行社經營管理案例，還可由教師自身根據個人實踐經驗進行編寫。所以，建設案例庫在旅游院校教材建設、培養(yǎng)師資隊伍、提高教學質量等方面發(fā)揮著重要作用。
四、結語
“物業(yè)”一詞是從英語詞匯“property”及“estate”翻譯而來，在20世紀70年代末中國大陸實行改革開放政策后由香港傳入內地。物業(yè)管理（Realpropertymanagement）是指物業(yè)管理機構與物業(yè)所有人或依據合同、法律規(guī)定有權委托的非業(yè)主使用人的委托，根據合同或法律規(guī)定對物業(yè)進行養(yǎng)護、修繕并對相關環(huán)境和秩序進行維修和服務的活動。我國的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放的深入，伴隨著市場經濟以及房地產綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產生和發(fā)展起來的，因此目前只能算是處于幼稚期。
目前，中國房地產法學界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對“物業(yè)”概念內涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設用地范圍內已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設備、公用設施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業(yè)的權屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權人要對物業(yè)的管理負責。
隨著我國房地產業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費糾紛轉而向服務質量、亂收費、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當前與物業(yè)管理相關各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據這些法律的基本原則，并參照有關部門和地方性規(guī)章來處理，而有關規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。
二、當前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析
隨著我國房地產業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。
目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現案件數量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結案方式的比例高，案件調解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內人身財產受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產生上述糾紛有以下原因：
1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區(qū)內失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務合同時，對委托管理的事項、標準、權限、管理費收支、監(jiān)督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交物業(yè)管理費，物業(yè)公司以已履行相關防范義務為由來進行抗辯。
2、收費與服務水平不適應。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質服務。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費的方式表示對物業(yè)公司的不滿。
3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據，導致訴訟中舉證難、維權難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導致滲漏使業(yè)主遭受損失，應由開發(fā)商承擔違約賠償責任。不知樓上業(yè)主的過錯導致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應當由侵權人承擔賠償責任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費。
4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質規(guī)定要求從事服務。物業(yè)管理企業(yè)雖領取了相應的資質證書，但從業(yè)人員并不是相關專業(yè)技術人員，且不具備相關職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質管理辦法》的規(guī)定配齊相關專業(yè)技術人員從事服務，引起業(yè)主的強烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費。
5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊伍素質低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關專業(yè)技術人員，缺乏相關能力。
三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議
物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據。
1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考
綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進程中逐步推行的物業(yè)管理已經形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設有專門的管理機構并擁有一批高素質的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機構中，都設有房產管理局，其職責是制定房地產法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產經紀人協(xié)會物業(yè)管理學會（IREM）是負責培訓注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設施管理協(xié)會（IFMA），主要負責對物業(yè)設施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結構，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應的專業(yè)證書。
在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強化法治管理。新加坡政府強調對居住小區(qū)進行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內外裝修、室外公共設施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎。例如對室內裝修有非常嚴格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內裝修規(guī)定在領到鑰匙之日起3個月內完成，此后3年內不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設施（設備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質服務。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。
我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經工商登記就可以承攬業(yè)務，物業(yè)管理企業(yè)在香港數量非常多。物業(yè)公司的權力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業(yè)管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區(qū)的收費方式相似。物業(yè)管理招投標非常規(guī)范：香港是一個市場經濟相當發(fā)達和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。
2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議
我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機制”的整個發(fā)展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進物業(yè)管理服務行業(yè)的市場競爭機制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。
基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經濟要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：
1、物業(yè)公司強化合同意識，簽訂合同時，應細化合同內容，為以后的服務提供可供判定的依據。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務費后，應當嚴格履行服務義務，提高服務質量，提高物業(yè)管理隊伍的素質。
我國現行物業(yè)管理條例規(guī)定，價格和服務標準應相適應。盡管物業(yè)管理服務屬于軟性的行業(yè)，但對其服務質量的好壞優(yōu)劣應該有個統(tǒng)一的標準，至少一個地區(qū)應該有一個地區(qū)的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業(yè)公司提出管理方案和管理預算，業(yè)主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。
物業(yè)公司應加強防范，充分履行合理注意義務。關于業(yè)主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應承擔賠償責任。物業(yè)管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業(yè)主財產被盜之間有法律上的因果關系。物業(yè)管理公司應當自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區(qū)業(yè)主財產損失的原因。為此物業(yè)管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，盡充分的安全防范義務。
2、業(yè)主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用原則，在享受物業(yè)服務的同時，認真履行交納費用的義務，依法維權。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據。另外，由于物業(yè)服務是日常發(fā)生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應當在參考物業(yè)合同范本的基礎上，盡可能細化合同的內容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應加強與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應注意在平時積極收集、保全證據，避免在日后訴訟中處于劣勢。
3、物業(yè)主管機關建立物業(yè)服務的行業(yè)標準，構建多檔次的服務標準體系，嚴格物業(yè)公司資質等級管理。國家相關行政主管部門應定期對物業(yè)管理人員進行培訓、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達國家的物業(yè)管理經驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設專業(yè)化、標準化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”、“個性化貼心服務”等，使其成為一流精英團隊。
同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機構，提供對物業(yè)服務標準、物業(yè)公司資質等級、物業(yè)管理費分級收取的評估、監(jiān)測等服務。價格管理機關根據不同檔次的物業(yè)服務標準、不同資質等級的物業(yè)公司，科學核定不同級別的物業(yè)費收取標準。通過第三方機構的介入和相關部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。
4、加強物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學者認為我國選擇專門進行物業(yè)管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設施，同樣涉及人員的管理；其在設立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經不僅僅是建筑物本身。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內容上，我們認為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務和收費的參考性標準；同時改變物業(yè)管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
市場經濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉，勢必會損害正當經營者的利益，損害消費者的權益，擾亂正常的市場經濟秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調整市場交易領域生產經營者之間商業(yè)性競爭關系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關系。
物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務內容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據有利市場地位。關鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實現行業(yè)內公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務行業(yè)的市場競爭。
參考書目：
1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國法院網，
2、高航、徐悅：《美然現象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。
3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。
4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當前物業(yè)管理存在的問題及對策》，
4、周四新：《完善我國物業(yè)管理立法的構想》，載《財經理論與實踐》2000年2期。
論文摘要………………………………………………第一頁
正 文………………………………………………第二頁
一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁
四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規(guī)定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定
(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞：婚約財產
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規(guī)定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規(guī)定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區(qū)還普遍存在的現象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規(guī)定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規(guī)定。
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定
關于婚約財產即彩禮性質，長期以來存在較大分歧。有學者認為婚約彩禮是一種附條件的贈與行為，“一方贈給另一方的貴重物品和大量錢財，實質上是為達到結婚目的而做出的附加條件贈與，解除婚約時，以酌情返還為宜。”也有人認為，婚約財產屬于一種無效民事行為，其理由是婚約所附條件違背我國《婚姻法》的婚姻自由原則，限制了公民的婚姻自主權，并且依據最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第75條之規(guī)定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律或者不可能發(fā)生的，應當認定該民事行為無效。”而認為因訂婚所給付與接受財物的行為是一種無效民事行為。
01什么是民族?解決民族問題的根本原則是什么?
民族是人們在歷史上形成的一個有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現在共同文化上的共同心理素質的穩(wěn)定的共同體。解決民族問題的根本原則是民族平等、團結是解決民族問題的根本原則。
02民族團結所包含的基本內容是什么?
民族團結是指各民族之間和民族內部的團結，即各族人民基于共同的利益平等相待、友好相處、互相尊重、互相學習、互相幫助，為建設社會主義現代化國家而共同努力奮斗。
03什么是“三個離不開”?
指漢族離不開少數民族，少數民族離不開漢族，各少數民族之間也相互離不開。
04“四個認同”的內容是什么?
指對祖國的認同，對中華民族的認同，對中華民族文化的認同，對建設中國特色社會主義道路的認同。
05各民族共同繁榮的含義是什么?
各民族的政治、經濟、教育、科技、文化等各項事業(yè)都不斷得到發(fā)展，特別是經濟建設得到發(fā)展;二是各民族自身都得到發(fā)展進步，思想道德和科學文化素質得到提高;三是各民族自身固有的優(yōu)點和特點得到充分的展現。
06民族問題有哪些基本特點?
長期性、復雜性、敏感性、群體性、震蕩性、國際性。
07我國現階段民族關系的基本特征是什么?
我國現階段各民族之間的關系基本上是各民族勞動人民之間的關系，是平等、團結、互助，和諧的社會主義民族關系。
一、國有土地管理部門以追收土地出讓金為訴訟標的案件的性質
在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應由土地管理部門按照行政法律法規(guī)進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責任，國有土地的轉讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉讓行為是否成立，最終要以土地權屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標的的案件應由行政審判庭審理并按照行政法律法規(guī)作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應依據《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關原則作出實體處理。
要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉讓進行深入剖析。作為房地產開發(fā)企業(yè)，取得土地使用權用于商業(yè)開發(fā)，極終目的是以贏利、獲得商業(yè)利潤為目的。根據法律的授權，國有土地管理部門對國有土地負有經營管理的職責，當國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業(yè)開發(fā)價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權的轉讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質應當是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產，盡可能減少國有資產流失，在該類案件的審判和執(zhí)行中，可以根據國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產企業(yè)和開發(fā)商的銀行帳戶，扣押財產，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。
二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型
從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產開發(fā)企業(yè)與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權后進行了房地產開發(fā)，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產企業(yè)為了取得土地使用權證，還向土地管理部門書立了欠據。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當明確的，應當依據受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產商在簽訂《國有土地轉讓合同》取得轉讓土地的使用權后，變更合同的規(guī)劃設計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業(yè)利潤的最大化的過程中，不按規(guī)定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關系的專業(yè)知識，而標準容積率的確定國家沒有統(tǒng)一標準，各省、地、市經濟發(fā)展水平的不同，城市建設的總體規(guī)劃要求不同，也不可能有固定的容積率標準，因而改變容積率對地價的影響處于不確定的狀態(tài)，在學術界因容積率變動計算應補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。
三、建筑容積率與土地出讓金之間的關系
國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建的建筑物，在《國有土地轉讓合同》中要從以下方面進行明確規(guī)定，一是要確定主體建筑物性質和附屬物性質；二是要確定建筑容積率；三是要規(guī)定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設項目的容積率越高，建設物總面積就越大，土地利用率就越高，地價也就越高，因而在國有土地出讓時，房地產開發(fā)商應繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產市場上，開發(fā)商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產市場，要進行整治和規(guī)范，可以說應當從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。
四、增加建筑容積率后應補交土地出讓金的法律依據
由于建筑容積率的增加對國有土地的地價有著實質性的影響，開發(fā)商在較低的建筑容積率的標準下取得國有土地使用權，在開發(fā)過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質是逃廢土地出讓金，對于房地產行業(yè)普遍存在的這種弊端，應當采取法律的手段予以有效地打擊和制止。《中華人民共和國城市房地產管理法》第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。2002年12月26日建設部下發(fā)的《關于加強國有土地使用權出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定：受讓人取得國有土地使用權后，必須按照《國有土地使用權出讓合同》和建設用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設計條件進行開發(fā)建設，一般不得改變規(guī)劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設計條件的，應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經批準后方可實施。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規(guī)劃，并批準變更建設用地規(guī)劃設計條件的，應當告知國有土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據有關規(guī)定予以補交。僅僅從上述法律和部門規(guī)章中，我們可以進一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，僅有規(guī)劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，補交土地使用權出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權。據了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設用地改變了建筑容積率，初步概算房地產開發(fā)商逃廢土地出讓金達數千萬元，出現這樣的問題，不能不說到規(guī)劃行政和國有土地管理部門的失職失責。應當說，按照建設部2002年12月26日建設部下發(fā)的《關于加強國有土地使用權出讓規(guī)劃管理工作的通知》精神，開發(fā)商申請規(guī)劃變更被批準后，規(guī)劃部門應當及時告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應當及時追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產生現在的問題。
五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為
在前面我們已經闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發(fā)商）約定了投資總額、單位面積投資強度、建筑容積率和建筑系數等指標，主要是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，根據《合同法》確定的嚴格責任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發(fā)商）主張違約責任，要求其按合同約定支付違約金。
六、建筑容積率增加與補交土地出讓金計算方式的確定
國務院下發(fā)的國發(fā)[2001]15號《關于加強國有土地資產管理的通知》第二條明確規(guī)定：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積等，必須依法報經市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。國土資源部下發(fā)的《國有土地使用權出讓合同補充協(xié)議有關問題的說明》第二條第八項中規(guī)定：對受讓人（開發(fā)商）在國有土地出讓期限內，改變《出讓合同》規(guī)定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進行開發(fā)的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準手續(xù)后，由受讓人按照批準變更時新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補交土地使用權出讓金。從上述行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定中，進一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應補繳土地出讓金計算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應補交土地出讓金的案件中，在對受讓人應補交的土地出讓金的計算時間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉讓合同》簽訂時約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期的基準地價，參照改變后的建筑容積率，計算出受讓人取得的國有土地使用權新的土地出讓金總額。四是計算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉讓合同》時約定總額的差額就是受讓人（開發(fā)商）應當補交的金額。我們在審理中應當注意到四川省人民政府在下發(fā)的川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定：凡是改變規(guī)劃設計條件，超容積率的，必須按原樓面地價補交土地出讓金。顯然，川府發(fā)[2005]15號文件規(guī)定的精神與國務院、國土資源部對改變規(guī)劃設計條件、超容積率應補交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學原理，如果國有土地管理部門按照川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定的計算方式和計算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應予以采納，而應當責成作為原告的國有土地管理部門變更計算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發(fā)的《關于審理涉及國有土地使作權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規(guī)定：受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定用途，當事人請求按照時同種用途土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。
七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價格的確定
土地出讓金受地價的直接影響，宗地所處的區(qū)域位置不同、道路是否通達、對外交通是否便利、基礎設施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業(yè)價格。由于影響土地價格的因素眾多，在不同區(qū)位，對于土地評估的方式、方法均有不同側重。在專業(yè)地價評估中，各種影響土地價格的因素，均可以通過調整單項修正指數的方式對地價進行科學準確地評估。在解決因增加容積率而引起的補交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數的方式計算土地出讓金的具體數額。
一般地，按照修正容積率系數計算地價的公式為：
宗地商業(yè)地價=基準地價×容積率修正系數×商業(yè)用地面積
宗地住宅地價=基準地價×容積率修正系數×住宅用地面積
宗地地價=商業(yè)地價+住宅地價
例如：政府準備出讓一宗國有土地使用權，有效面積為20000平方米。根據規(guī)劃設計條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業(yè)用地），容積率≤1.5，建筑層數≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業(yè)建筑面積為4500平方米。該區(qū)域商業(yè)用地基準地價為900元／平方米，居住用地基準地價600元／平方米。計算過程如下：
計算商業(yè)用地和居住用地的分攤面積
根據最有效使用原則，估價設定該宗地規(guī)劃容積率為1.5.
總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）
商業(yè)用地分攤土地面積＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）
居住用地分攤土地面積＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）
計算商業(yè)用地和居住用地的地價
假設區(qū)域個別因素、期日、開發(fā)程度修正系數均為1，商業(yè)用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數也為1.當容積率為1.5時，商業(yè)用地容積率修正系數為1.3，居住用地容積率修正系數為1.1.
商業(yè)用地總價＝900×1.3×3000＝351（萬元）
居住用地總價＝600×1.1×17000＝1122（萬元）
估價結果：
商業(yè)用地分攤土地面積：3000平方米；土地單價：900元／平方米；土地總價：351萬元，大寫：人民幣叁佰伍拾壹萬元整
法律文書對于每個國家的法律工作人員來說既是重要的溝通工具，也是必須要克服的難題。從事涉外法律工作的人員不僅要熟悉本國法律寫作，更要對用外語書寫的法律文書了然于心。英語法律文書寫作也是法律英語證書（LEC）全國統(tǒng)一考試的重要內容。歐美法律寫作與中國法律寫作相比，在形式和內容上都有很大的差別，它獨特的引用格式、多樣的法律來源以及復雜的案例都對外國律師的法律水平提出了較高的要求。本文將從四個方面具體分析法律論文寫作的難點和寫作方法，希望能對學習法律的留學生們有所啟發(fā)。
好的寫作必須建立在對寫作主體深入研究的基礎上。在歐美法律寫作中，法律來源（source）的質量對于法律研究至關重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料，要求律師能熟練運用身邊的資源，例如數據庫（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網絡、圖書館等，但同時要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結合起來，避免“把所有雞蛋都放在同一個籃子里。”
高質量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據一些符號進行篩選。如果在數據庫或網絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現黃色的標志，表示該案例曾經被質疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數通常要控制在一頁以內，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節(jié)。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據，確保法律文書是以事實為依據的，是一切有據可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規(guī)范。
在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規(guī)范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾，永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
(Discussion of counterarguments: if these arguments are not discussed elsewhere)
關鍵詞 法學本科畢業(yè)論文 “前伸性” 模擬法庭
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A
本科畢業(yè)論文的寫作是本科教學中的最后一個重要環(huán)節(jié)，它不僅是對學生四年所學知識和技能的一次綜合性的應用，同時也是高校本科教學實踐的一次檢驗。本科畢業(yè)論文質量關系著高等學校的教育質量、人才培養(yǎng)和學生的綜合素質水平。然而，傳統(tǒng)的本科畢業(yè)論文有以下通病：選題大，觀點舊，理論脫離實際，內容空泛，由此帶來的拼湊現象，甚至是涉嫌抄襲現象在所難免，此種現象已經嚴重背離了法學教育的宗旨，尤其是對于獨立學院的法學教育來說，本科畢業(yè)論文模式更應當與應用型綜合性的人才培養(yǎng)目標相吻合，更應當強調學生畢業(yè)論文的應用型和實踐性，因此，必須對本科畢業(yè)論文寫作與答辯模式進行比較徹底的改革和創(chuàng)新。
1 法學本科畢業(yè)論文的改革目標及措施
受大陸法系法學教育模式的影響，我國的法學教育長期注重理論知識的灌輸，缺乏實踐能力的訓練，存在著一個理論到實踐的鴻溝。鑒于法學教育天然具有學術研究性和職業(yè)技能性兩方面的特點。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學問；二是法律的道德；三是社會的常識。他指出，在法律的學問的培養(yǎng)方面，“第一個步驟，當然是在認識法律，究竟法律是怎么一回事，怎樣一個東西。第二個步驟是在運用法律于認識法律之外，再注意如何運用這個法律。最后一個步驟，我們于認識法律，于運用法律之外，應當知道哪種法律是適應現實的時代和社會，并且如何可使法律現代化、社會化。”我國的現代法學教育普遍忽視了第二個和第三個步驟。由于教育理念的偏差，導致法學專業(yè)學生缺乏有效的實踐技能培訓，綜合素質較差。我國的法學教育必須進一步深化和改革，改革的目標應界定為培養(yǎng)實用型法律人才，具備問題解決、法律分析和推理、法律研究、事實調查、交流、咨詢、談判、訴訟、法律工作的組織和管理、了解并應對職業(yè)道德問題的能力的綜合法律人才。
我院立足這一法律人才培養(yǎng)的目標，針對學生的實際情況，對本科畢業(yè)論文模式進行了一系列改革與探索。在畢業(yè)論文的撰寫和答辯中增加模擬法庭演示考核的實踐環(huán)節(jié)，要求學生自己選擇案例、設計模擬法庭，并通過模擬法庭中所扮演的角色，分析自己體會、感受和經驗，以及存在的問題及建議，最后針對所選取的典型案例中其感興趣的法律問題完成畢業(yè)論文的撰寫工作。
2 注重法學本科畢業(yè)論文撰寫的“前伸性”能力培養(yǎng)
按照上述畢業(yè)論文的改革模式，要求法學本科畢業(yè)生必須具備以下能力：第一，運用法學專業(yè)知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業(yè)角色的扮演；第三，分析總結法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養(yǎng)絕不能靠畢業(yè)生最后一個學期短短幾個月的時間準備一蹴而就，而是要將完成畢業(yè)論文所需能力的培養(yǎng)進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學本科教育培養(yǎng)過程中，與日常教學（教學計劃、課程設置、教案、課程論文、學年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協(xié)調，并融入其中。
我院開展的本科畢業(yè)論文設計中增設模擬法庭演示考核的實踐環(huán)節(jié)的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學方式，檢驗學生是否具備了實用型法律人才的素質。按照這一畢業(yè)論文的改革模式，不僅對學生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰(zhàn)，教師需要協(xié)助學生依次解決以下這些問題。
第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現，然而何種案件適合學生進行模擬法庭的設計和再創(chuàng)造，適合學生編寫各種證據材料和法律文書，值得考量。
第二，如何避免模擬法庭設計及畢業(yè)論文流于形式。盡管要求每個學生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學生草率應付的情況很難避免，如何要求學生提高認識，并認識到實踐的重要性。
第三，如何使學生能夠更好地創(chuàng)新。創(chuàng)新是學術的價值和生命所系。學生的認知水平所限，學生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導來提高學生的學術水平。
為此，筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養(yǎng)法學本科生撰寫論文的能力。
“前伸性”能力培養(yǎng)注入模擬法庭的教學環(huán)節(jié) 模擬法庭是為法學學生舉辦的討論模擬或者假設案例的虛擬審判，是教授審判程序、證據規(guī)則、法律辯論、庭審技能、具體審判制度以及法律文書寫作等職業(yè)技能的一種教學方法和課程，是法學本科專業(yè)重要的實踐性教學環(huán)節(jié)。在模擬法庭的實踐課程中，學生成為了課堂的主角，承擔了某一特定身份的法律職業(yè)人（法官、檢察官或律師）的責任，需要將其掌握的法學理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學方法有利于全面提升學生的法律知識、實踐技能以及職業(yè)道德的培養(yǎng)。
以本人承擔的民事訴訟法學課程而言，其教學內容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內容瑣碎復雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學課程中必須設置模擬法庭的教學環(huán)節(jié)，通過學生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環(huán)節(jié)及規(guī)則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。
2.1 明確教學目標
教師作為模擬法庭實踐課程的指導者，應在開展教學活動之前明確教學目標。筆者認為，模擬法庭教學的目標應立足于實用性法律人才的培養(yǎng)，漸進提升學生的法律實踐技能：第一階段，讓學生熟練掌握民事審判的法律法規(guī)及基本程序步驟；第二階段，引導學生像法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人那樣去思考，培養(yǎng)其法律實踐應用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據、適用法律規(guī)定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學生的法律職業(yè)素養(yǎng)，通過模擬案件的審判讓學生產生對法律的興趣及對法律職業(yè)的認同感，進而轉化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業(yè)生涯中。
2.2 選擇模擬案例
社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學生進行模擬法庭，進而實現由教師指定案件逐步演變?yōu)閷W生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內容，設置模擬法庭的教學環(huán)節(jié)是為課程教學服務的，希望學生通過模擬法庭加深對法學理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內容有銜接，并在一定程度上對專業(yè)課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學生覺得容易，無法激起學習討論的興趣，而過難的案例會讓學生無所適從，打擊到學生的積極性。此時，指導教師要掌握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真地思考和分析后，運用所學的法學專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題，同時調動學生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關知識；三要預留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發(fā)學生的討論興趣，為學生提供辯證分析問題的空間，激活學生的學術創(chuàng)新精神；四要貼近學生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學習興趣。基于上述因素的考慮，筆者的民事法學課堂的模擬法庭案例選擇了“學生溺水死亡的民事侵權損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當事人角色扮演涉及學生、家長、學校等多方，案情貼近學生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規(guī)定是學生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據。
2.3 組織模擬審判
模擬法庭作為一個教學環(huán)節(jié)，應該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規(guī)律，一般可分為以下幾個階段：
（1）分派角色。指導教師應先對學生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節(jié)交代不必過于詳細，提供給學生一些可以發(fā)揮的空間。學生在了解案情的基礎上，自愿報名選取模擬角色。當然，教師可以根據學生的特長并征詢其意見后，做一些適當的調整。分派角色完成后，可將學生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學生進行集體討論。教師可對每一組學生下達具體的任務，讓其分頭進行準備。
（2）開庭前的準備工作。為了使學生了解并熟悉庭審程序，可組織學生觀看法庭民事審判的教學視頻資料。 在觀看過程中，教師應詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準備程序、法庭調查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應完成的任務。同時，給予學生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應主動提供意見，但可以給予指導性意見，啟發(fā)學生自己去尋找解決問題的（下轉第59頁）（上接第48頁）方法。
（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據，詢問證人、進行辯論。指導教師應認真觀察，及時記錄庭審過程中出現的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規(guī)范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。
2.4 模擬審判結束后的總結
模擬法庭審判的完成，并不意味著教學工作的結束。指導教師應組織學生進行庭審后的總結，讓參加模擬法庭的學生對自己的表現發(fā)表意見，特別是案件事實的認定、證據的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學生發(fā)言的基礎上，指導教師可結合模擬法庭的表現進行全方位點評，如案件的事實是否調查清楚、證據是否確實充分、庭審程序是否按順序進行、法庭辯論是否有理有據、運用法律是否準確得當等等。通過肯定教學成果、解決疑問以及指出不足，啟發(fā)學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現代法律人才素質。
