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關鍵詞：行政調解；適用范圍；法律效力
中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04
當前，我國正處于改革發展的關鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復雜的發展態勢，另一方面也說明現行矛盾糾紛解決機制的單調和不暢。建立和完善協商、調解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現實需要，也是“改革、發展、穩定”的政治要求和構建和諧社會的需要。行政調解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現了政府民主管理與民眾自主行使權利相結合的現代行政精神，更是日益受到重視。而現實中行政調解范圍的狹窄性和行政調解協議效力的非強制執行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調解的適用范圍，并賦予行政調解協議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經濟社會健康、協調、快速發展具有重大現實意義。
一、我國行政調解的內涵及特點
從廣義上理解，行政調解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規、政策和公序良俗為依據，以受調解雙方當事人自愿為前提，通過勸說、調停、斡旋等方法促使當事人友好協商，達成協議，消除糾紛的一種調解機制。我國現行的法律制度中尚沒有關于行政調解的專門法律規定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復議法實施條例》、《醫療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規中。此外，《交通事故處理程序規定》等規章中也有相關的具體規定。從我國現行規定來看，行政調解具有以下特點。
1.行政性。行政調解是行政主體行使職權的一種方式。它的主體是依法享有行政職權的國家行政機關和一些經法律法規授權的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調解的主體設定在行政機關，而對于法律法規授權組織行使行政調解職權的規定較少。
2.專業性。隨著經濟和科技的發展，現代社會分工呈現出越來越細致化和專業化的特征，有些分工細致化的程度已經達到了使普通非專業人士難以掌握的程度。而對于相關的行政主體來說，憑借其專業化的知識、處理此類糾紛的日常經驗積累和對此類規則經常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。
3.綜合性。現實生活中，產生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發的糾紛，可能涉及多種法律關系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關在處理糾紛過程中可以一并調解民事糾紛，可以在民事責任與行政責任之間進行統一調適，這不僅可以避免重復勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。
4.權威性。行政權力的強制性使行政機關具有天然的權威，且在我國公民社會不發達的情況下，老百姓對政府的權威感和依賴感尤其強烈。這將促使當事人認真考慮行政機關在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。
5.自愿性。行政調解程序的啟動運行以至被執行，完全是行政管理相對方之間合意的結果。在行政調解中行政主體是以組織者和調解人的身份出現，它的行為只表現為一種外在力量的疏導教育勸解協調。是否申請調解、是否達成協議以及達成什么樣的協議，當事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。
6.非強制性。行政調解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調解協議主要是靠雙方當事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執行。調解協議一般不具有法律上的強制執行力，調解協議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關無權強制執行。
二、我國行政調解的適用范圍
(一)行政爭議案件
對于行政調解行政糾紛的分歧比較大，現有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調解。首先，現代行政已經從權力行政向服務行政轉變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協商，根據民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產品。行政糾紛被調解，正是對不符合公共服務的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現。其次，由于自由裁量權的存在，行政行為內容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內重新修改的權利。行政主體與相對方進行調解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發生的原因是由于行政機關利用其優越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關改變態度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權并不都是職權職責的合一，其中一部分是具有權利性質的行政權。對具有權利性質的行政職權，行政主體可以在法定范圍內自由處分。當然，基于各種現實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調解。行政調解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。
1.內部行政糾紛案件。發生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議，這類爭議適用調解更容易解決。
2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內容提出修正的建議，行政機關也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調解。
3.不履行法定職責糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關拒絕履行法定義務、遲延履行法定義務、不正當履行法定義務或逾期不予答復。根據法律規定，行政機關行使特定的行政職權時必須讓其承擔相應的義務，行政機關既不得放棄更不能違反。經法院或上級行政機關主持調解而自動履行職責，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調解機制在此類案件中不存在障礙。
4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內行使自由裁量權做出的具體行政行為不服產生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調解該類案件亦應是適用的，并且是切實可行的。
5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數額不服產生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規定不再贅述。
(二)勞動爭議案件
勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調整對象上，勞動關系中存在著形式上平等與實質上不平等的矛盾。(2)在調整方法上，多為強制性規范，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關系既涉及勞動者的切身利益，又關系到經濟發展和社會穩定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關行政部門和事業單位，對勞動爭議案件進行調解可充分發揮其權威性、專業性、公正性、效率性的優勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權益。又可以向企業發出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規規章和政策，指導企業完善相關規章制度，更直接地預防勞動爭議的再次發生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。
1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發生的爭議。
2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關系等過程中所發生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發生的糾紛也屬于此類爭議。
3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執行國家有關工資、工時與休息休假、安全與衛生、勞動保護、以及職業教育培訓等規定所發生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養老、醫療、失業、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規定給付勞動者的各項福利待遇。
4.其他爭議案件。法律、法規規定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。
(三)民事糾紛案件
對行政調解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調解不能適用民事糾紛案件。行政權力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權的濫用創造條件。(2)行政調解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，都可以納入行政調解范圍。(3)行政調解應限于與行政管理相關的民事爭議。凡是與行政管理密切相關的民事糾紛，只要當事人愿意行政調解，有管理職權的行政機關均可對之進行調解。行政調解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關調解治安糾紛、醫療糾紛、交通事故糾紛、知識產權糾紛、權屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現象已非常普遍。而行政調解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關主要履行行政管理和行政服務功能。將一切民事糾紛案件交由行政調解不但不符合行政機關的性質和定位，還會混淆行政調解與人民調解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調解的民事爭議應當同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權有關的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權有關的民事糾紛，本身屬于相關行政機關的職權管理范圍。相關行政機關一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業技術，更容易使當事人信服。而對于許多突發性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現場獲取第一手證據的是負有行政管理職權的行政機關，該類糾紛由行政機關調解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調查取證的準確性。具體包括以下類型。
1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環境污染糾紛、醫療事故糾紛、電信服務糾紛、電力服務糾紛、產品質量糾紛、侵犯消費者權益糾紛、農村承包合同糾紛、廣告侵權糾紛、知識產權侵權糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權和行政違法雙重屬性，行政機關介人此類民事糾紛的緣由是其對當事人的投訴或者請求負有回應的義務，對違法行為負有查處的責任。行政機關在履行行政管理職責時，可附帶對行政違法行為引發的民事糾紛進行調解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權益。
2.行政機關具有裁決權、確認權的民事糾紛，如土地權屬爭議、海域使用權爭議、林木林地權屬爭議、企業名稱爭議、知識產權權屬爭議(著作權、商標權、專利權、集成電路布圖設計、植物新品種、地理標志等)、拆遷補償爭議、企業國有產權糾紛等。實踐中，行政機關在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調解。
3.對經濟社會秩序可能產生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調解，有利于維護社會穩定。
三、我國行政調解的法律效力
(一)行政調解協議效力的現狀考察
司法實踐中，行政調解協議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力。“行政調解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執行，不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利。”即行政調解協議一般不具有法律強制執行力，一方當事人在達成調解協議后反悔的，另一方當事人無權請求行政機關或法院強制執行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調解協議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的。公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的。公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要第七部分第九條規定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當事人自行達成和解協議，或者在公安機關主持下達成調解協議后，一方反悔向人民法院的，應保護其訴權。但其不能證明在訂立協議時具有無效或者可撤銷情形的，應認定協議有效。”這里，確認了公安機關調解的部分治安案件賠償協議、交通事故損害賠償協議以及一般人身損害賠償協議這種特定的行政調解協議具有法律約束力。
總的來看，行政調解協議基本上不具有法律約束力。當事人對達成的協議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應的強制執行力已經給行政調解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質上直接涌入訴訟程序，導致法院系統不堪重負，案件積壓現象嚴重，嚴重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關調解糾紛的積極性下降。行政權力自古以來就在我國發揮著調解糾紛的作用，但由于調解協議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現調解人員費了很大的力氣才調解成功而達成的調解協議。最終卻因為當
事人的反悔而導致調解努力白白浪費的現象比比皆是。這既挫傷了行政機關參與調解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。
(二)行政調解協議效力的改革完善
2010年8月28日通過的《人民調解法》第31、33條規定：經人民調解委員會調解達成的調解協議。具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民調解委員會是依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業事業單位根據需要可設立人民調解委員會。群眾自治性組織組成的人民調解委員的調解協議具有法律約束力，而行政機關主導的行政調解協議卻無法律約束力。在傳統體制下，我國的行政權力一直處于較為強大的優勢地位。行政機關不僅掌握著豐富的權力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結果也相對的尊重。因此。應對行政調解協議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。
1.調解協議具有良事合同效力。調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議。行政機關主持下達成的調解協議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經雙方當事人簽字蓋章后具有民事合同性質，任何一方都不應擅自變更或解除，違反的應向對方承擔違約責任。對調解協議的無效、可變更、可撤銷只能由當事人達成一致或通過法院實現。
2.允許約定調解協議具有強制執行效力。該調解書經行政機關確認、當事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當事人能夠證明該協議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權直接向法院申請強制執行。而不必再行。當然，是否這樣約定由當事人雙方協商確定，行政調解主持人在調解時只須盡到提示義務即可。
3.調解協議的公證執行效力。經行政機關對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協議，當事人可以按照《公證法》的規定，申請公證機關依法賦予強制執行效力。債務人不履行或不適當履行具有強制執行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。
4.調解協議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內容的調解協議，債權人可以根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。
【關鍵詞】合同管理;法律風險;小微企業
合同，是企業與市場聯系的重要紐帶，無論是大型企業還是小微型企業，企業之間的經濟往來都少不了這一重要的經濟形式，而合同管理的質量和水平將直接影響企業經營的成敗，小微企業由于先天不足，更加需要注意合同管理法律風險的預判與識別，加強控制與防范，從而提高經濟效益，保證小微企業的健康發展。
一、合同管理、合同管理法律風險及其組成
(一)合同管理的基本概念。根據《中華人民共和國合同法》第二條的內容規定:“合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設立，變更，終止民事權利義務關系的協議。”合同管理，就是合同從達成意向、協商一致、擬定內容、雙方或多方確定合同約定的權利與義務、簽訂合同、合同生效、履行、變更、解除直到解決糾紛、救濟權利的全過程的管理，其中合同管理全過程中存在的法律風險管理尤為重要。
(二)合同法律風險的含義及合同法律風險管理的組成。合同法律風險，是指合同在簽訂前，生效后，履行中，以及合同變更，合同違約的全過程中產生的同企業所希望達到的經營目標不相符的情況，給企業帶來不利影響甚至嚴重打擊的可能性。合同法律風險管理主要由以下兩個部分組成:第一，合同文本的確定。合同文本的確定首先要確定簽訂合同的雙方或多方是否合法合規，合同的內容是否合法合規，合同的權利和義務是否明確，這關系著合同是否在法律上被認可有效，從而約束和保護簽訂合同的雙方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企業針對合同風險管理，結合相關法律法規和企業的實際情況，制定出一系列的合同管理控制流程，通過對合同管理的每一個環節的分析，將合同法律風險控制在可控階段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同風險。
二、小微型企業合同管理基本現狀及不足
國外對于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世紀六七十年代，在商業相對發達的國家，在經濟活動初期就建立起來了相關的研究機構和部門，并以法律的形式將合同風險管理進行了明確，相比之下，我國企業，尤其是小微型企業對于合同風險管理的重視程度不夠，對合同風險管理的應用推廣力度也不夠，還存在以下幾個方面的問題。
(一)小微型企業管理團隊對合同法律風險了解不足。小微型企業管理團隊都是由技術作為創業基礎，自身管理水平較低，很多小微型創業企業的管理團隊更多的是靠日常經驗和行為慣性進行管理，對于企業管理中存在的風險，尤其是合同法律風險認識比較淺薄，在合同風險管理上存在僥幸心理。
(二)小微型創業企業對合同風險管理的投入不足。由于創業初期的側重點在維持企業運轉上，以此確保企業能夠生存下去，所以大多數小微企業沒有更多的人力物力完善企業管理體系，只是在真正面臨合同法律風險時才引起重視。
(三)小微型企業對合同管理全過程缺乏監督。小微型創業企業的管理團隊管理經驗不足，一般情況下，只會有基本的合同控制流程，并不會建立合同履行監督體制，即使有相關體制的企業，也由于重視程度不足等原因無法在實際的合同管理中加以貫徹和執行。
三、小微型企業合同管理法律風險的預判與識別
合同是企業經營過程中尋求法律保護、獲取應有權利的重要依據，但由于受到合同履行過程中存在的諸多不可預見的因素影響，在合同履行完畢之前，合同會一直處于高風險狀態，因此，作為管理水平相對薄弱的小微型企業，對于合同法律風險的預判與識別，就顯得尤為重要，這是避免企業陷入經營風險的第一道防火墻。合同管理法律風險的預判與識別，主要有以下幾種方法。
(一)梳理法。所謂梳理法，一是要對合同管理部門和合同管理人員進行基本的問詢，了解企業在合同管理方面的人力物力安排;二是對合同管理部門的權利和義務進行理順;三是對合同的履行情況進行了解，全方面了解合同的履行情況;四是對企業合同管理制度進行排查，確保制度的完整性和可操作性。
(二)目視法。即將合同從最初的草擬，簽訂，履行等全過程用流程圖的方式表現出來，使合同管理工作可視化，這樣能夠直觀地將合同管理中的關鍵性節點表現出來，高效識別出管理過程中存在的法律風險。目視法要求企業有完善的內部控制管理流程和專門的管理人員。
(三)總結法。通過對已經履行完畢的合同以及相關合同糾紛案例的分析對比，針對企業自身的實際情況，總結歸納出在合同管理中容易出現的管理漏洞和風險點，在日常的合同管理過程中有針對性地進行風險控制。以上幾種方法可以單獨也可以交叉使用。
四、小微型企業合同管理法律風險的控制與防范
小微型企業在整個市場環境下，處于劣勢地位，因此合同管理法律風險的有效控制與防范，可以避免合同法律風險帶來的不必要消耗和損失，保證企業掘得創業初期的第一桶金，帶來企業效益最大化，并獲得進一步發展。
(一)合同簽訂過程中法律風險控制與防范。一是合同簽訂前，根據《合同法》等相關法律法規要求，對合同實施主體的各項資質進行審查，確保合同是在法律許可的范圍內簽訂的，確保合同內容符合法律規定，合同表達意思真實準確，以保證合同的有效性。二是合同簽訂前，對合同的文本內容進行審查，確保合同所涉條款符合法律法規的要求，不存在不平等，不能真實表述合同簽訂方真實意思或表述不清容易引起歧義的條款。合同內容應包括完整的不存在歧義的合同標的，時間，金額等。同時，還應在合同中約定如發生合同無法正常履行或者出現合同糾紛的具體解決方式。其中，關于約定的由仲裁機構解決問題的表述，必須寫明仲裁地及仲裁機構。三是對合同簽訂方履行合同的能力，信用狀況及簽訂合同的相對人身份進行調查，確保合同的有效性和可執行性，防范因為上述原因而產生的合同法律風險。
(二)合同履行過程中法律風險的控制與防范。合同履行過程中的風險，主要是由于各種各樣的原因造成的合同違約，在合同履行過程中，要做到嚴密跟蹤合同履行情況，及時發現可能造成合同違約的情況并加以制止，及時處理各類有可能影響合同正常履行完畢的不利因素。小微型企業在合同履行過程中，應該重視以下兩點:一是合同履行過程中如需變更合同內容，必須確保變更內容符合法律法規要求，而且表達了雙方或多方的真實意愿;二是合同變更必須以書面形式予以確定，為今后預防可能發生的合同糾紛留下證據。
(三)合同解除之后法律風險的控制與防范。合同解除，是指簽訂合同的一方或者多方按照相關法律或者合同中已經約定的內容終止合同中約定義務及權利的關系。合同的解除，一種是經過合同簽訂方協商一致，在合同文本中有合同約定解除條件的表述，當達成表述內容時，解除合同，即約定解除;另一種是合同在符合法律條件時自動解除，即法定解除。在合同解除的過程中，依然存在相應的法律風險。1．在確定合同文本時，應當著重審核合同解除的條件。約定解除合同是一種合同的保險機制，目的在于合同的一方或者多方出現違背合同條款內容時，能夠按照合同解除的條件使合同解除，避免不必要的損失同時為合同糾紛發生時做好保全，尤其是對于在市場經濟環境下處于劣勢地位的小微企業，更應該在確定合同文本內容時，仔細斟酌合同解除的條件，以保證在合同履行過程中出現問題的時候，能夠及時解除合同，最大限度減少損失。2．合理行使合同解除權，明確合同解除避免法律風險。在合同解除時，應該合理使用合同解除權，特別是在約定解除的狀態下，主動行使合同解除權的一方應當做好提前告知的工作，同時確保在行使合同解除權前，確認已經達到了雙方或多方約定合同解除條件，避免出現合同解除無效，形成違約。同時，合同的解除應形成紙質解除協議，以作為日后發生糾紛時的依據。
五、小微企業合同管理法律風險管理體系的建立與維護
(一)聘請專業法律顧問對合同進行審核和管理。一般情況下，小微型企業不會設立專業的法律部門，也不會聘請專業法律人才對企業可能存在的法律風險進行防范和評估，所以在建立企業合同風險管理體系的過程中，小微型企業都是聘請法律顧問，對公司的法律事務進行干預和協助，但依然存在一些問題，比如聘用的法律顧問多為兼職，所以并不能全方面參與到企業的日常管理中來，因此無法為企業提供最切合實際的法律風險防范服務;法律顧問的專業程度和主攻方向和企業經營方向有出入，也無法為企業提供最有效的法律風險防范服務。所以，在當前階段，小微型企業在聘請法律顧問時，應當注意避免上述情況的發生，應聘請專業的法律顧問為公司提供量身的法律服務。當然，成立專門的法律部門才是最佳的解決方案
(二)建立完善的合同風險管理體制。小微企業在創始之初，就應該建立起相對完善的合同風險管理體制，并在企業發展的同時不斷成長和再完善，使合同風險管理規范化，科學化。合同法律風險管理體制應涵蓋合同從簽訂前和履行完畢后整個合同管理過程，并由專人負責統一的跟蹤管理，企業的管理團隊也應該加大對合同風險管理的重視，將合同風險管理納入到企業內部控制體系中來，這樣才能將合同法律風險降到最低。
(三)建立合同履行監督體系。企業管理團隊，應當對合同履行進行監督，全局掌控合同履行的全過程，全面掌握合同履行的實時情況，從而能夠在出現影響小微企業經營的情況發生時，及時采取規避措施，為企業爭取利益最大化。
(四)直面合同違約等法律糾紛。很多小微型企業的管理團隊由于管理經驗不足，對于由于合同違約引起的法律糾紛產生了抵觸情緒，不愿聲張或者訴諸法律，擔心影響企業的聲譽及日后的發展，這種行為是十分不可取的。當產生合同糾紛時，應該及時訴諸法律途徑解決問題，避免錯過合同追訴時效，因而喪失了主動權，損害企業的利益。
六、結語
在大眾創業、萬眾創新的大潮下，小微型企業作為國家經濟的重要組成部分為推動我國經濟的發展和打造中國自主品牌提供了澎湃的動力。隨著中央全面深化依法治國政策的不斷推進，全面依法治企終將覆蓋到所有企業，小微型企業將會面臨越來越多的法律方面的風險，合同法律風險管理會成為重中之重，希望本文能夠為小微型企業在合同法律風險管理工作方面提供一定的幫助。
【參考文獻】
［1］席郁欣．企業合同管理中存在問題與對策［J］．建材與裝飾，2014，4
［2］張遠堂．合同管理操作指南與風險防范［M］．北京:法律出版社，2015
【關鍵詞】消保法；無理由退貨權；消費者
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）12-093-01
2014年3月15日生效的《中華人民共和國消費者權益保護法》第25條規定：“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；（四）交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。”本文對無理由退貨權的法律性質及其適用范圍這兩個方面進行探討。
一、無理由退貨權的法律性質
（一）無理由退貨制度應當怎么稱謂
《消保法》第25條規定的無理由退貨制度究竟應當怎樣稱謂，學者們有不同的見解。消費者的無理由退貨權制度類似于國外的后悔權、冷靜期制度。我國在立法上通過對國外相關立法進行了一定的模仿和借鑒，在我國臺灣地區其被稱作消費者之猶豫權，在歐盟其被稱作撤銷權。冷靜期制度源于英國1964年《租賃買賣法》針對上門推銷制定的冷靜期條款。該法第4條規定，買受人自收到正式合同的副本之日起4日內可以隨時以書面文書通知解除合同。將這種制度稱為無理由退貨權當然可以。而冷靜期是英美法系的說法，不符合我國的法律傳統和法律習慣。將其稱為后悔權，反悔權還是撤回權，其實意義相差不大。筆者還是愿意將之稱為無理由退貨權。
（二）無理由退貨是解除權抑或撤銷權
合同解除權與合同撤銷權都能消滅合同權利義務關系，但解除權和撤銷權存在著一些差別。撤銷權的行使是源于當事人的意思表示有瑕疵，在行使撤銷權時要求撤銷權人通過訴訟或仲裁的途徑。而解除權適用于生效的合同，行使解除權基于法律的明文規定及當事人之間的約定，直接由權利人向對方進行主張，并不需要通過提訟或仲裁的方式。我認為無理由退貨屬于一種法定的解除權，首先消費者行使無理由退貨權并不是因為意思表示有瑕疵，而是基于法律的明文規定；再次行使無理由退貨權并不需要通過提訟或仲裁的方式，而只需要向經營者在法定期間內退回商品，即視為行使了撤回權。
（三）無理由退貨并不等于無條件退貨
從本質上來說，消費者的無理由退貨權是各種權利的延伸與保障，如安全權、自主選擇權等等。消費者通過行使無理由退貨權能夠確保自己在產品輕微瑕疵與不合格情況下的無條件退貨。在《消保法》修訂過程中，對于25條規定的內容究竟能否稱為無條件退貨權，學者有不同的見解。筆者認為不能夠將該條規定稱為無條件退貨權，因為該條文明確規定：消費者定作的；鮮活易腐的；在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；交付的報紙、期刊以及其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨且消費者退貨的商品應當完好。顯而易見消費者行使無理由退貨權是需要滿足一定的條件的，故不能將之稱為無條件退貨權。
二、無理由退貨權的適用范圍
（一）無理由退貨權適用的消費合同類型
從歐盟立法經驗來看，消費者的無理由退貨權適用的消費合同類型大致可以分為遠程推銷（如網絡購物、電視購物）、上門推銷、消費者購買房屋等大額消費行為。我國的《消保法》將消費者無理由退貨權的適用范圍限制在經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式的銷售合同，并沒有采用遠程推銷、上門推銷這樣的概念。不過我們也應注意到該條規定的“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售領域內的“等”字，這就為司法解釋留下了一定的空間，司法解釋要結合網絡、電視、電話、郵購這幾種方式做出合理的解釋。
（二）不適用無理由退貨權的商品
《消保法》第25條從消費者的角度來看，無理由退貨權是法律明文規定賦予消費者單方解除合同的權利，側重的是保護消費者的合法權益。但是為了防止消費者濫用無理由退貨權不公平地侵害經營者的利益，《消保法啊》第25條同時規定了不適用無理由退貨的情形，從而對消費者的無理由退貨權做出一定的限制。因為若允許25條規定的商品無理由退貨，會對經營者的正當利益造成極大損害，這不利于銷售市場的穩定。《消保法》第25條還規定“其他根據性質不宜退貨并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品”這種情形屬于消費者和經營者約定的不適用無理由退貨，在網購中，經營者通過設置專門的提示程序明確某件商品不宜退貨，即明示不適用無理由退貨后，消費者扔然點擊購買的，視為“經消費者確認。
參考文獻：
一、二者之聯系
道德效力和法律效力都有追求社會生活穩定、和諧有序的目標指向，它們共同的基礎是人類生活于其中的社會生產關系，具有共同的正義性、應當和必須的價值追求以及相似的表現形式。
1. 共同的正義性
道德是人們關于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會個體對道德規范的遵守；從價值層面看就是正義的實現。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應該有的價值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內在價值精神，成為了法律規范制度與實踐的價值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標志，也是法律得以實現的基本動力。法律效力所追求的就是正義的實現。那種完全獨立于道德標準、道德原則的法律規則、法律制度是不可能有效力的。法哲學研究的先軀――古希臘學者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎。他認為法律只是人們互不侵害對方權利的臨時保證而已，而法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個前提出發，認為法律是正義的具體表現，法律的好壞是以正義作為評價標準的。人們服從城邦制定的法律，也就是實現了正義。羅馬法學家烏爾比安認為公道和正義是法律的目的，并且是它的準繩。他的“法是善良和公正的藝術”的名言，一直成為人們探討道德和法律關系的基點。羅馬法學家西塞羅在論述法的概念時就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強制性。與一個社會的道義上的觀念或實際要求相抵觸的法律，很可能會由于經常受到消極抵制以及在進行監督和約束方面所產生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了。可見，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標，也是它們共同的內在本質。道德效力和法律效力的實現也就標志著正義的實現。
2. 二者都具有強制性和價值性要求
道德效力和法律效力追求的是對人的行為以及在此基礎上形成的社會秩序的成功調節。二者有兩個基本的要求，一是強制性，即所謂必須如此，它保障的是規則的基本有效性；一是價值性，即所謂應該如此，它賦予規則以價值的內涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規則：有些規則主要是靠對不服從的懲罰和威脅來維護；另一些則依賴于人們對規則的尊重、負罪感或者自省來維護。“必須”與“應當”是既存于道德中又存于法律中的兩個共同的對秩序的追求。實際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產生規則效力的“必須”之強制，也需要體現價值合理的“應當”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強制性。任何社會的法律都必須順應該社會流行的道德規范的要求，否則就難以有效地發揮作用。因此，立法者在創制法律時，必須以道德的基本原則和基本精神為指導。可以說價值的合理性是法律精神的基礎；而道德效力的實現也不是人們想象的那樣，只需要價值的引導，它同樣需要一定的社會強制。兩者的區別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實現機制和“應當”的運作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現“應當”的要求，法律效力體現的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應當”所體現的秩序目標。道德規則區別于其他社會規則的特點在于兩個方面：一是它能夠造成保障它們效力實現的強大的社會壓力；二是它在相當程度上需要犧牲個人利益或與之相連的個人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應當如此”。道德效力也需要有強制力作為保障。道德效力的實現需要依靠社會輿論對道德的履行施加一定的社會壓力，以保證社會生活的基本價值合理性能夠得以實現。
3. 二者效力的基本表現形式都是賦予力和約束力
道德效力的兩種基本的表現形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規范形式的道德基于社會秩序的價值定位，對人們的社會行為所產生的應當執行的作用力。它是以社會輿論、傳統習慣、行為個體的理性自制和內在良知為保證的，表現為賦予人們對違反道德規范的有關行為人進行道德評價和譴責的權利和賦予人們對遵守道德規范、品行高潔的有關行為人進行道德贊譽、支持的權利以及約束人們遵守道德規范、履行其義務或責任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強制力為保證的，表現為賦予有關主體行使其權利或權力和約束有關主體履行其義務或責任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現形式很相似。
二、二者之區別
1. 道德載體和法律載體之不同
無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個事物才能傳送到各個方面，所運載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規范。道德是人們在社會生產實踐中形成的關于善惡和是非的觀念、情感和行為習慣，并依靠社會輿論和良心指導的人格完善活動與調節人與人、人與自然關系的規范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規范和道德秩序三個方面。道德活動既是人們的觀念活動，也是人們在實踐活動中派生出來的用以調節人的交往行為、保證社會秩序的實踐活動。道德自身的要素，如道德觀念、道德規范以及道德行為等構成了社會意識形態領域中的一個自組織系統――道德系統。
法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強化效力的嚴肅性而已，就實質內容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時”、“地”、“人”、“事”來牽強解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規范和法律秩序三個方面。許多人把法律效力等同于法律規范的效力。而事實是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規范等法律要素有機結合的一個個具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規范的效力。
2. 道德規范和法律規范之不同
道德規范和法律規范是兩種不同的社會規范。它們有著不同的適用范圍和實施手段。
其一，產生和表現的形式不同。道德規范源于人所具有的自我完善能力和一定的價值追求，在共同的物質生產和生活中逐漸養成。它是從一種自發的習慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規范。因此，道德規范存在于人們的意識和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現形式。法律規范則不同，它是掌握國家政權的統治集團運用國家權力，由專門的國家機關制定和認可的。一般說來，在現代社會中制定法律規范是有其嚴格的法定程序的，在規范的形成中具有最高的嚴肅性。這對于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規范一般都存在于各種規范性法律文件，諸如憲法、法律、法規及規章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現形式。正因為如此，道德規范屬于意識形態，而法律規范則屬于政治上層建筑。
其二，實現的方式不同。道德的基礎是自律。因此，道德規范的實現，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內心的崇高信念，再轉化為習慣的行為模式。它的實現具有高度的自覺性。誠然，道德規范的實現，也并不排斥他律，即一定的外在強制性，這主要是指社會輿論和公眾評價的力量。但是，即使是這種外在強制性，也必須首先轉化為行為人的內心自我強制性，道德規范才能得以實現。法律規范的實現則完全不同，它具有以國家強制力為后盾的國家強制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實現的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機構、設施保證其實現，它原則上不允許任何規避法律的行為存在，它對任何違法犯罪行為都給以相應的、有力的法律制裁，以保證其實現。
由此可見，道德規范和法律規范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產生、表現和實現形式上的區別。由于這些形式上的區別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡單明了地區分什么是道德，什么是法律。
3. 效力作用機制之不同
作為規范形式的道德和法律，對人們的社會行為能否產生普遍的、應當執行的作用力與各自的維護機制是密切相關的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風俗習慣的社會權威來加以維護，而法律效力則主要是通過特殊的國家強制力來保證。
道德效力主要是通過人的良心和輿論及風俗習慣的社會權威這種弱強制力來加以維護。這種弱強制力，在個人層面是個人的理性自覺、個人的良心機制，是一種特殊的自我控制的強制力；在社會層面則是輿論及風俗習慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經出現過的“禮教吃人”現象。社群壓力這種弱強制力并無特定的機關來行使，它是通過社會輿論、公共譴責、他人嘲弄、孤立、譴責而進行的一種精神性的、非物理強制性的強制力，它充分體現了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強制力是社群壓力和國家強制力所不可替代的。作為公民個體行為內在的制約力，良心一經形成便會貫穿在個人意識和行為的始終。個體良心的是非認同和好惡情感對個人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對個體行為具有內控作用，即道德監督作用。它隨時監督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發現”就是這個道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責任意識，更是人的道德自律的最高表現，是人行為有德的內在推動力，對道德效力的實現是必不可少的。
法律是人類進入文明時代的重要標志，它代表著最高權力的意志，具有至高無上的權威性。法律效力的實現是依靠國家強力機器來保障的。國家是強制的主體。國家的強制手段包括警察、法庭、監獄等。法律的強制內容主要包括兩個方面：保障法律權利的充分享有；迫使法律義務人履行義務。通過對不履行義務者的制裁，確保法律的權威性，維護社會正義，維護良好的社會秩序。法律一經制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規范，國家就會運用強制手段對之予以強制性的處罰。國家強制力量維護著法律的尊嚴并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實施具有可靠的、強有力的保障。一項法律即使是錯誤的，在它沒有被更改之前，國家強制力仍然要維持它的執行。因為有了國家強制力量作后盾，所以法律規范比其他類型的規范更能有效地調整人的行為。這是法律規范與道德規范相區別的最顯著的特征。也因如此，在對社會生活的調整上，法律居于主導地位。以國家名義規定的社會生活的基本規則主要體現為或僅僅體現為法律。而國家強制力也成為法律效力的最有力的維護機制。
參考文獻：
[1] 彭凱云、梁秋花：《道德的法律化分析》，《廣西社會科學》，2002年第1期，第137―138頁
[2] [古希臘]亞里士多德：《政治學》，北京，商務印書館，1981年版，第138頁
[3] 周永坤：《論法的強制性與正當性》，《法學》1998年第1期，第6頁
[4] 趙微：《法律與道德辯證關系再思考》，《黑龍江社會科學》，2003年第1期，第14―15頁
[5] [英]哈特：《法律的概念》，北京，中國大百科全書出版社，1996年版，第167頁
[6] 葛洪義主編：《法理學》，北京，中國政法大學出版社，1999年版，第147頁
[7] 魏英敏：《倫理、道德問題再認識》，北京大學出版社，1993年版，第27頁
[8] 張根大：《法律效力論》，北京，法律出版社，1999年版，第22―23頁
[9] 劉小文：《法律效力構成簡析》，《法律科學》，1994年第2期，第15頁
[10] 姚建宗：“法律效力論綱”，《中南政法學院學報》，1996年第4期，第18―19 頁
[11] 潘佳銘：《道德規范的確定性與非確定性》，《成都大學學報》，1998年第3期，第4頁
[12] 高兆明：《制度公正論》，上海文藝出版社，2001年版，第32頁
[關鍵詞]法律淵源；功用；法律效力
在談到該概念的價值或功用時，學者們似乎更容易取得統一意見(尤其是對一些基本價值的看法)證明該概念獨立存在有重要意義。概括而言，法律淵源的基本功用主要有以下這些：
第一、確定法律規范的范圍。就是在什么范圍內發現判決依據。按法治原則的要求，法律發現并不能任意去發現，法律淵源理論已為其準備了大體的原則和方法，根據這些原則和方法能夠確定法律規范的范圍。
第二、確定法律規范適用的順序。許多法律規范調整相同事實，但卻產生不同的甚至截然相反的法律后果，造成法律規范之間的沖突。法律淵源理論確定了一系列的原則和方法來解決這種沖突。如，在相同位階的法律規范中，特別法優于一般法。如果上位階的法和下位階的法不抵觸，則優先應用下位階法，如果上下位階法相抵觸，則用上位階法取代下位階法。
以上兩點都是站在司法角度對法律淵源理論在部門法中運用價值的概括，突出了法律淵源理論的實踐價值。
第三，法的淵源研究的主要目的，在于實現法的淵源的價值，亦即從法的淵源中選擇和提煉有關原料以形成法和法律制度(周旺生《重新研究法的淵源》)。這一觀點是站在立法角度對法律淵源理論的價值的典型看法。
以上這三點是法律淵源理論在法的運行過程中最為基本同時也是最為核心最為重要的功用。通過對這些基本功用的分析，我們可以獲得對法律淵源概念更一般的認識。
法律淵源的前兩點價值主要表明法律淵源是發現裁判依據的場所，是使判決具有法律效力的原因，即只要根據法律淵源范圍內發現的裁判依據作出判決，該判決才可能具有法律效力。第三點價值實際上解決的是法律來自何處的問題，即是什么使之成為法的問題。可以看到，法律淵源理論的三個價值解決的都是法律效力的來源的問題。也就是說，法律淵源是指法律之力的來源，是使之具有法律之力的原因，同時也是尋找法律根據的動態過程，是一個具有很強實踐性的概念。這就是我對該概念更一般意義的認識。因為視角不同、所要解決的問題不同，人們對法律之力的
來源的認識也會不同，但法律淵源是法律之力的來源這一點本身卻不會因此而不同。這種定義的優點在于：
一、有效的區分法律與法律淵源概念
因為法的運行階段的不同或者說視角的不同，法律淵源可以分為兩個層次。第一層次是法律之力的哲學意義的來源，即法是根源于國家權力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社會物質生活條件。第二層次是指法所具有的各種形式(此處所講的法所具有的形式不同于“法的形式”這一概念。至少在范圍上要大的多，精神內涵也不同，這在后面會再作說明)，即法律之力是來源于制定法、判例法、習慣法、抑或法學著作等。第一層次的法律淵源非常抽象。隨著社會的進化，人們在各種第一層次法律淵源的指導下(有意思的或者無意識的)逐步發展出各種較具體的法的形式，即第二層次的法律淵源。第一層次與第二層次的法律淵源的精神實質是一樣的，即都是法律之力的來源，但是第二層次是法律文化發達的產物，是第一層次的具體化。其中第二層次的法律淵源又可分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。所謂正式淵源，指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，大致有：制定法、判例法、司法機關的判例和法律解釋、政策、條約等。所謂非正式淵源，指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項，而這些資料和事項尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和規定(博登海默著，鄧正來譯《法理學：法律哲學與法律方法》429－430頁)。根據法治原則，法官在尋找法律根據時，除非先在第二層次的正式淵源中不能確定法律之力的來源，才能到非正式淵源中去尋找。第一層次的法律淵源由于太過抽象，對尋找發現法律之力應僅具指導意義，而不應成為尋找發現法律之力的直接場所。如上面描述的那樣，法律淵源理論是一個發現法律之力來源的動態過程，是對法律的一種運用，從這個角度，法律與法律淵源兩個概念得到了區分。
二、有效區分法的形式與法律淵源概念
法的形式，指法的具體的外部表現形態，是法所實際存在的方式或形態。通常認為法的形式有這樣幾種：a、制定法，b、判例法：c、習慣法：d、教科書法等。這一概念的內容與第二層次的法律淵源中的正式淵源較為相近，但也并不完全重合，至于精神實質則更是不同，一個是動態的過程，一個是靜態的表現。
三、作為一個更一般意義上的概念。不會受到所謂視角或立場甚至法系或法哲學觀念的影響
[關 鍵 詞]：電子簽名 電子票據 法律效力 立法比較 功能等同原則
引 言
票據行為是一種嚴格的要式行為，各國的票據法都無一例外地規定了票據行為的生效和承擔票據上的責任均必須以簽名作為要件，而票據責任更是恪守“無簽名無責任”的原則。可見，簽名這一形式要件在票據行為的有效成立中有著重要的地位。然而，在電子商務交易過程中，由于金融電子化，交易各方采取的電子票據這種無紙化的支付和結算方式，卻給傳統的票據法律制度提出了挑戰。在電子貿易中，人們無法采取傳統上的親筆簽名來確認身份而只能采取電子方式，即電子簽名，而電子簽名只是數字信息，不可能是票據法上規定的真實簽名。而電子簽名在電子票據制度中居于核心地位，其法律效力如何直接關系到電子票據在電子商務貿易中未來的發展命運。
目前，國際社會已越來越多地接受電子簽名的可行性，電子簽名將會逐步取代傳統的手寫或機械方式，成為認證的一種主要手段。而我國對于電子簽名問題的研究尚處于不成熟階段，也缺乏電子簽名的相關立法，某些法律條文仍嚴格規定必須采用書面簽字形式，而不賦予電子形式簽字以合法地位，這樣既不利于電子票據在電子商務中的推廣應用，也使得我國法律在這方面不能與國際公約和國際慣例接軌。
因此，本文采取比較分析方法，通過直接參考外文資料，借鑒國外對于電子簽名的相關立法規定，對我國在法律上賦予電子簽名法律效力提出立法建議。
一、電子簽名法律效力的法理分析-與我國現行《票據法》關于簽名的沖突
電子簽名（electronic signature），學界目前仍沒有一個公認的明確的定義。從本質上可以說，電子簽名是一種電磁記錄，是“建立在計算機基礎上的個人身份”。一般來說，對電子簽名的界定，都是從技術角度而言的，主要是指通過一種特定的技術方案（用密碼的算法對數據進行加密、解密交換實現）來鑒別當事人的身份及確保交易資料內容不被篡改的安全保障措施。 與傳統的簽名相比，電子簽名主要具有以下的特征：（1）客觀準確：電子簽名是計算機精確處理的產物，很少受主觀因素的影響，能夠客觀、真實地反映事實。（2）技術要求強：電子簽名本身是高科技的產物，它的使用也需要應用高科技，而且電子簽名也會隨著科學技術的不斷發展而發生變化。（3）易改動：傳統的簽名如有改動，容易留下痕跡。而電子簽名是以計算機的鍵盤輸入，用磁盤介質保存的，改動、偽造后可以不留下痕跡。（4）無形性：電子簽名是存儲于磁盤等介質中的數字信號，以計算機存儲為條件，是無形的，電子記錄的管理、收集或保存比書面文件更方便，尤其是管理大量的文件時，更能發揮其優越性。
我國《票據法》第4條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定條件在票據上簽章，并按照所記載的事項承擔票據責任。持票人行使權利，應當按照法定程序在票據上簽章，并出示票據。其他票據債務人在票據上簽章的，按照票據所記載的事項承擔票據責任。”第7條規定：“票據上的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。法人和其他使用票據的單位在票據上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權的人的簽章。在票據上的簽名，應當為該當事人的本名。” 由此可見，我國現行的《票據法》并不承認經過電子簽名認證的非紙質的電子票據的支付和結算方式。而在實踐中，資金的劃撥和電子票據的結算等均由計算機之間的電子數據交換電文完成，中間沒有任何行為主體的親筆簽名或簽章，任何信息都是通過電子簽字加密，爾后經由CA認證機構的認證后傳遞和識別，通過“非對稱鑰匙加密法”完成。
由于票據的快速流通性和嚴格要式性，我國現行的《票據法》將簽名這一形式要件嚴格限定在親筆簽名或簽章的形式范圍內，也尚未明確規定其他的形式是否可以產生法律效力，因而可能造成經過電子簽名的電子票據因不符合法律所規定的形式要件而由此導致票據行為無效的情況產生。同時，電子簽名涉及到電子票據支付和結算的效力和安全，缺少有關電子簽名的法律規定必將構成阻礙我國電子票據在現代貿易發展中發揮作用的重大法律障礙。因此，修改現行《票據法》關于簽名的規定或者制定新的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力是完善我國票據立法的當務之急。
二、國外對于電子簽名法律效力問題立法的比較研究
縱觀各國與電子簽名相關的立法，其核心部分和最主要的目的都是一致的，就是確定電子簽名的法律效力。事實上，電子簽名的法律效力在世界范圍內基本上已經得到認同。因為對于票據行為而言，其核心內容即行為的成立和責任的承擔主要體現在契約雙方對彼此身份的確認和意思表示的真實上，當事人在票據上的親筆簽名或簽章就能很好地體現這兩方面的要求，因此對于簽名的具體條件和效力在各國法律上都有著明確而具體的規定，以保障票據行為的法律效力并明確雙方的權利義務。但當票據行為從傳統的物理方式轉到網絡空間進行時，相應的簽字蓋章已無法滿足原有法律對其條件和效力的要求，因此為了維護電子票據行為的有效性，各國立法均在一定程度上對于電子簽名的法律效力作出了界定，彌補這一法律規定與現實需求的差距。
盡管，世界各國都面臨許多相同的電子簽名法律問題，并且各國的電子簽名的立法都在最大限度地遵循著與國際兼容的原則，但畢竟各國政治制度、法律制度、經濟狀況、電子貿易發展和應用水平等都有較大的差異，并且立法的時間各有先后，立法時電子貿易發展所處的階段也完全不同，所以各國關于電子簽名的法律的差異性就必然會以不同的方面體現出來。通過比較分析各國對電子簽名的法律效力的立法，將為我國選擇更適合我國實際情況的立法模式提供經驗借鑒。
（一）美國的《猶他州電子簽名法》與《國際與國內商務電子簽章法》
美國作為聯邦制國家，擁有二級立法體系，很多商務法律都在州法的層面進行規定，聯邦法的層面只做一些原則性的規定，對于電子簽名的立法也不例外。美國國會通過的法案確定電子簽名合法性的最低條件，同時允許各州政府自行修改標準。1995年，美國猶他州為規范電子簽名的運作和使用首先制定了《猶他州電子簽名法》，成為世界上第一個為電子簽名立法的地區，首次承認了電子簽名在商業活動中與手寫簽名具有同等的法律效力。該法認為一份帶有電子簽名的文件意味著簽章人同意受該文件內容的法律約束，這與手寫簽名有著同樣的法律效果，同時規定符合該法關于電子簽名標準的電子簽名同樣也符合猶他州其他部門法律對于手寫簽名的要求，甚至賦予電子簽名簽署的文件與經公證的文件具有同等的法律效力。
《國際與國內電子商務簽章法》解決的只是一些原則性和協調性的問題。除了有關電子簽名的一般性內容外，其對于電子簽名的法律效力采取有限制性的承認。主要是由于電子簽名在技術方案上、安全性上、應用上以及與法律的銜接上尚存許多需要進一步完善的地方，如果讓它完全取代傳統簽章，在實際應用中會出問題，在法律上的風險也會很高。所以，對電子簽名法律效力的認可采取因地制宜、循序漸進的做法，先將一部分暫時還不宜于通過網絡傳輸的事物排除在電子簽名的適用范圍之外，等時機成熟了，再逐步擴大電子簽名的適用范圍。應該說，這也是一個很實用的方法和電子簽名立法時可以遵循的重要原則。 這一原則對于我國制定《電子簽名法》有一定的啟示作用，為我國在電子票據制度的立法過渡方面提供了借鑒。
（二）聯合國的《電子商務示范法》和《電子簽名統一規則》
聯合國的《電子商務示范法》總則的內容集中圍繞數據電文的法律效力展開，其規定成為各國有關電子票據的電子簽名立法的基礎。其中對電子簽名法律效力的確定最具指導意義的是規定了“功能等同原則”。所謂“功能等同的方法”指的是一種將數據電文的效力與紙面形式的功能進行類比的方法，其目的是要擺脫傳統書面簽名或簽章這一單一媒介條件下產生的束縛，而通過在傳統簽名的具體功能中抽象出功能標準，再以此確定具有相應效果的電子簽名的法律效力。在此之前，人們嘗試過采取擴大“簽名”概念的外延，簡單地把電子簽名列為“簽名”的一種形式以圖解決電子簽名和傳統簽名的效力等同的問題。然而，由于電子簽名的形式具有多樣性，因采取的技術方案不同，其可靠性、真確性、穩定性可能會有較大的不同，因此導致了其法律效力也不應在同一水平上。而“功能等同原則”可以較好地解決這一問題，其基本模式有三個：第一，只有符合一定條件的電子簽名才具有與傳統簽名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的電子簽名以其穩定性、可靠性、真確性為標準對應不同的法律效力；第三，達到相應要求的電子簽名即可具備與傳統簽名等同的法律效力，而不管具體的技術解決方案是什么。以此作為判斷電子簽名是否具有法律效力的依據，減少了電子技術的多樣性對電子簽名效力造成的不穩定影響。“功能等同原則”已逐漸成為各國電子商務立法中消除法律上因虛擬環境產生的不公平待遇的最重要的法律方法。 《電子簽名統一規則》主要是在“功能等同原則”的基礎上進一步設定了一些判斷電子簽名是否可靠的條件，使得對電子簽名效力的規定更科學、完善。
（三）新加坡的《電子貿易法》
該法最大的特色是對電子技術的選擇和法律化方面。由于電子簽名的技術性特征，因此何種技術生成的電子簽名才具有法律效力必須由法律加以規定。對于這個問題，大致可以分為三種類型的解決方案：源于美國猶他州的技術特定化方案，以聯合國貿易法委員會為代表的技術非特定化方案，以及以新加坡為代表的折衷方案。前兩種方案在立法模式上存在著針鋒相對的意見，為了解決這一兩難問題，新加坡《電子商務法》采取了折衷的辦法，一方面規定了電子簽名的一般效力，保持技術中立性，適用于以任何技術為基礎的電子簽名；另一方面，又對所謂“安全電子簽名”（即以公共密鑰技術為基礎的電子簽名）做出了特別規定，并建立了配套認證機制。新加坡《電子商務法》這樣做的結果是，既保持了法律規范的技術中立性，不拘泥于公共密鑰技術，使法律規定具有開放性和前瞻性，又不失現實性，以公共密鑰技術為基礎做出了具體的規定。這一立法模式受到美國、歐盟等發達國家和地區的關注和充分肯定。
通過以上的比較分析，我們可以清晰地看到，世界上發達國家關于電子簽名的立法不僅開始的時間早，而且形成了一整套完善的認證體系。在賦予電子簽名法律效力的同時，還根據電子簽名的技術性特點，在法律效力上采取了符合各國電子交易和技術發展水平的認定手段。而我國有關電子簽名的學術探討或立法研究明顯滯后，現實的立法更與其他發達國家有較大差距，目前還沒有相關的電子簽名方面的法律法規正式出臺。任何一項技術都不具有當然被法律自然接受的屬性，它可能具有的法律效力最重要的是通過立法途徑得以確認的。因此，隨著我國電子交易的不斷發展，制定我國的電子簽名法、以法律形式承認電子簽名的法律效力已經迫在眉睫。電子簽名的法律效力如果得到法律上的確認將對我國電子票據的發展提供最根本的法律技術保障。
三、對我國電子簽名法律制度的立法建議
任何法律的制定都是基于社會現實和經濟發展的需要，其內容和調整范圍受到社會生產力的制約。我國現行《票據法》在1995年頒布實施，我國當時的經濟發展狀況對電子簽名還沒有提出立法要求，故此我國對于電子簽名的立法空白是受到現實的制約，并不是對其法律效力的否定。《票據法》對傳統的簽名或簽章的法律效力和法律地位作出了相當詳細而完善的規定，也能適應我國目前紙質票據支付和結算活動的發展狀況；然而，電子票據的出現卻給票據法領域提出了一個新的研究課題，其中，電子簽名居于核心地位，是電子票據被法律納入調整和得以順利流通的關鍵環節。作為一個新興的研究領域，筆者認為，若在現行《票據法》的基礎上增加對電子簽名方面的規定，雖然在一定程度上也能彌補完善現行法律的不足，但勢必破壞現行《票據法》的邏輯體系；另一方面，電子簽名也有其本身的一套完整的制度體系，完全可以獨立出來單行立法。因此，筆者建議制定我國單行的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力，調整和規范電子簽名的相關法律問題。
根據當前我國的具體國情和借鑒國外的立法實踐，筆者認為可從以下幾方面對我國電子簽名的法律效力作出認定：
（一）電子簽名固有的功能-“功能等同原則”
簽名在交易中之所以重要，是因為它能滿易雙方對確認交易安全的需要，即：交易對象具有真實性以及交易雙方之間傳遞的信息是真實、完整的。電子簽名實際上并不是一種真正的簽名，但從功能上來看，當它滿足以下三個條件方具有法律效力：（1）簽名者事后不能否認自己簽名的事實；（2）任何其他人均不能偽造該簽名；（3）如果當事人就簽名的真偽發生爭執，能夠由公正的第三方進行裁決，通過驗證簽名來確認其真偽。以聯合國國際貿易法委員會的示范法為例，對于電子簽名的效力規定與電子票據有關的主要涉及以下三個方面：（1）肯定電子簽名符合法律關于采取書面形式的要求。電子簽名所包含的信息，人們可以通過電腦或其他媒質加以顯示，也可以把它的內容反映在傳統的紙質媒介上。（2）電子簽名符合法律關于簽名的要求。人們在民商事活動中，要求簽名蓋章的根本目的在于證明當事人的身份，證明信息的真實、完整。因此，法律通常規定，只要采用了某種可靠的方法來證實當事人的身份，證明當事人同意信息中包含的內容，并且信息在傳遞過程中是可靠的，那么這種信息就符合了法律關于簽名的要求。故，電子簽名也符合法律對簽名的要求。（3）電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力，不能因為它是一種數字化、電子化的信息就否認其法律效力。
筆者認為，對于電子簽名的法律效力的認定應該以其功能作為依據，簽名是紙質還是電子信息只是形式上的不同，只要其實質內容和功能達到簽名的現實要求即應該得到法律的承認而被賦予法律效力。因此，建議采納聯合國的《電子商務示范法》關于“功能等同原則”的做法。具體做法是將傳統票據的書面規范體系分層剖析，也就是分析在票據的流通中簽名所起的證明身份和據以承擔票據責任不可抵賴的作用，從中抽象出簽名的功能標準，再從電子票據形式的電子簽名中找出具有相應效果的手段，若能達到效果目的，便可確定其效力。具體的模式上文已有分析過，這里不再贅述。但就我國實際情況而言，因為電子簽名是新興的數字信息形式的簽名，受當前人們的知識水平所限，對此技術的了解還需一定時間，因此我國在制定功能標準時應盡量具體化，提供更多的實際操作標準，以便人們在實踐中有章可循，減少糾紛的產生，也有利于電子票據在人們的日常生活中得到應用和推廣。可在借鑒各國經驗的基礎上作出規定，只要一個電子簽名符合如下條件，即可承認其法律效力：
（1）唯一屬于使用該簽名的人并能夠識別該人；
（2）使用該簽名的人能夠單獨控制并生成該簽名；
（3）與相應的記錄有密切聯系，簽名隨著記錄的改變而失效；
（4）驗證程序應是各方一致公認的安全程序或商業上被認為合理的安全程序。
（二）電子簽名的技術認證選擇-“有限折衷法”
在以電子票據方式的支付和結算中，法律承認何種技術生成的電子簽名的效力？由于這不僅涉及到各國的技術發展水平，而且也與各國的立法理念有關，因此歷來是電子簽名立法中爭論不休的問題。由此形成了三種方案，通過分析比較，我們可以看出，技術特定化方案是從電子票據的安全以及技術應用的成本著眼，認為應該只賦予用“非對稱密鑰加密技術”作出的電子簽名與用筆簽名同樣的法律效力，其他如計算機口令、對稱密鑰加密、生物筆跡辨別法、眼虹膜網等技術因其安全系數不足或成本過高均不宜作為電子簽名認定的依據。而技術非特定化方案卻認為電子簽名技術手段的優劣，應當由市場和用戶做出判斷，立法者只需規定出原則性的標準，除此之外，技術特定化限制了其他同類技術的發展，同時將密鑰被冒用的責任風險全部推到了持有人（通常為消費者）身上，不利于對消費者的保護。這兩種方案分別從安全、交易成本和保持法律規范的中立性出發作出規定，有其優勢但也有不足。采取計算機口令的安全系數不足，眼虹膜網辨別法等技術則應用成本過高；而將技術特定化則會人為地造成技術發展上的壟斷，不利于我國電子票據認證技術的發展，同時由于政府與市場的信息不對稱性，政府無法準確估計市場對電子簽名的技術需要狀況，法律只需要作出原則性的規定即可，不宜將某種特定的技術標準直接作為判斷電子簽名法律效力的依據。
根據法律經濟學原理，法律其實是對社會利益的分配，好的法律應該尋求利益分配的最優化，達到“帕累托最優”。因此，鑒于我國目前的經濟和技術發展水平不高的現狀，筆者認為，應根據我國具體情況并借鑒新加坡的折衷方案加以修正，這將是電子簽名立法的明智之舉。即可在一般情況下以非技術特定化來原則性地規定電子簽名的法律效力，同時特別規定“安全電子簽名”以及采用公開密鑰加密法具有特殊的法律效力，因其更能保證電子票據流通的安全性，同時也更節約社會成本。而具體采用何種技術手段則由當事人自己選擇，將風險由政府轉移給當事人，尊重市場的選擇。
（三）電子簽名法律效力的保障-認證機構的完善
電子票據制度的核心是電子簽名，而電子簽名的法律效力由認證機構加以保障，因此認證機構在整個電子交易系統中處于重要地位。筆者認為要真正實現電子簽名的效力，就要完善我國的認證機構。我們認為，認證機構首先必須具有權威性，如果認證機構不具有權威性或者權威性不夠，則信任就無法得到保障，交易也就難以進行。其次要具有安全性，即確保自身系統資源的安全，防止外部的攻擊和竊取。正是認證機構具有這樣的特點，所以筆者認為必須建立嚴格的準入制度。另一方面，完善認證機構還要考慮認證機構的設立方式。縱觀各國的認證機構的設立方式，主要有三種類型：官方集中型管理、民間合同約束型以及行業自律型。我國政府的權力相對集中，民間和社會團體力量比較薄弱，加上我國信用體制尚未建立，采取行業自律及民間合同約束尚不具備條件。因此筆者認為我國現階段認證機構的設立方式采取官方集中管理型為宜。
結 語
網絡技術在本世紀得到了迅猛的發展，新興的電子交易形式-電子票據成為電子商務中重要的支付和結算方式，而電子簽名法律制度則是電子票據制度的核心內容，加強電子簽名相關法律制度的建設和理論上的研究已成為各國的共識。我國目前在這方面的理論研究和制度構建極不完善，法律上也缺乏相應的調整規范，仍存在立法空白。構建電子簽名的法律體系，重要的前提是確認電子簽名在法律上的效力。由于電子簽名具有很強的技術性，其法律效力的確認涉及到各國的經濟和技術發展水平。本文著重關注各國有關電子簽名法律效力的立法特色以及可被我國借鑒的關鍵制度，在借鑒各國成熟做法的基礎上結合我國的具體國情和立法需要，創造性地提出了確認電子簽名法律效力的立法建議，即堅持“功能等同原則”，采取“有限折衷法”的技術認證方法，并建立官方集中型的電子票據認證機構以保障電子簽名的法律效力。有必要指出的是，電子簽名的認證也是電子簽名法律效力的一個重要部分，是我國目前亟待解決的問題，但由于文章篇幅和結構所限，本文未能作進一步的闡述，這也為筆者今后的研究留下了空間。
參考文獻：
[1] 胡靜編著，《電子商務認證法律問題》。 北京：北京郵電大學出版社，2001。
[2] 周儀等編著，《電子商務法律及案例》。 北京：中國國際廣播出版社，2001。
[3] 蔣志培主編，《網絡與電子商務法》 . 北京：法律出版社，2001。
[4] 張楚著，《電子商務法初論》。 北京：中國政法大學出版社，2000。
[5] 嚴紅，劉愷合著，《電子簽名的法律效力與CA認證》。 載于《廣西社會科學》，2003年第5期。
[6] 湯標著，《論票據法相關理論與電子票據業務的沖突極其修改》。 載于《湖北社會科學》，2004年第2期。
[7] 袁保華，梁俊有合著，《電子簽名有關法律問題研究》。 載于《洛陽工業高等專科學校學報》，2002年第4期。
（一）法律形成約束性的過程從法律的形成途徑來看，一部法律的制定需要大致經過四個步驟：提出法案、草案審查以及討論、法案的通過以及最后的公布和生效。一部法律在制定并生效之后，整個過程才算完全了。并不是所有的法律在制定之后立即生效，有一部分法律因為考慮到其他一些因素的原因，會公布具體的生效日期，而一旦生效，既有了其約束性，人們在做法律中約束的工作過程中就要規范自己的行為，也可以以此遇見國家對于其行為的態度，從而選取不違反國家法律的正當行為。法律一經公布，法學家會對其進行一定的學理注釋，目的是讓人們更清晰地了解法律所要表達的意思，并且對法律給正常的社會生活帶來的影響做些研究，以給出一些注意事項，提高人們對該泛綠的法律意識。同時，這種理論研究反過來又能對健全這部法律起到很大的作用。作為法學家們理論研究的依據，同時具有很強的約束力，表現在人們對于該法律理論體系的評價，也就是人們的行為規范符合或者不符合法律的規定，這也是法律約束力衡量的標準所在。另一方面，也表現在對法律進行研究的法學家們，他們一方面不會不去重視歷史以及考察歷史和現行的法律規定，這種研究也是沿著歷史和現實的法律規定變化發展進行的。法律在公布生效后，表現出的并不是大家所說的法律效力，而是很強的法律約束力，任何法律都是如此。
（二）法律約束力的二重性法律制定之后，一方面是用來規范人們的行為，另一方面，對違反這種規范的人予以懲治。也就是說，法律一經制定，就會發揮其作用，被付諸實施。從上面的法律效力講起，法律的效力指的是法律的使用范圍，一切法律都有自己的使用范圍，只有在使用范圍呢，其才會有法律效力。遵守法律是國家機關、各社會團體、企事業單位以及所有公民都要自覺來執行的，嚴格守法是每個人必須要做到的。但是守法從兩個角度來講，可以通過法律關系來守法，也可以不通過具體的法律關系來守法。通過法律守法的例子比如簽訂合同，需要通過法律賦予相互間的法律關系來相互約束，而不通過法律關系來守法就處處可見了，只要是不發生法律效力的遵紀守法都屬于這一類。人們以遵守法律這種方式來自覺在法律允許的范圍內活動，這也是法律規范人們的約束力的具體表現，雖然不具有法律效力，但是具有法律的約束力。法律的遵守具有自覺性和強制性，自覺性是由法律具有強制力作為后盾來保證的，這二重性也決定了法律約束力的二重性。國家通過法律的這二重性對公民的合法權益予以保證，制裁違法者，通過適用的法律來產生法律效力。這種法律效力是不以人的意志為轉移的，不管違法者愿意與否，法律都要執行。由此可見，法律適用性帶來的效力有著強制性，其效力帶來的后果也代表著當事人的自身利益，進而讓人們自覺守法，強制性也帶來人們的自覺性。
（三）約束力的溯及法律同一切其他事物一樣，也有保質期。在法律完成了一定的歷史任務或者法律涉及到的國家機關廢除、相似內容新法律的頒布等情況發生下，法律就會失效。在失效之后的一段時間內，會給社會帶來反溯及力問題，就是在新的法律生效后，對生效前所發生的需要懲罰、治理在適用性方面的問題。一般國家對此不會采用溯及，因為舊法飛出后，國家沒有權利要求公民遵守，只有要求公民按照新法來規范行為的權利，這個時候舊法就失去了其約束力。在舊法失效前發生的案件，新法生效后的訴訟一律不適用新法，而是用舊法來約束。也就表明舊法在時效后對新法生效前的法律關系還有著法律效力，采用延后的一種措施。我國在建國初期，法律一直有著溯及既往的規定，法律頒布后生效前就有了約束力，而效力則是在法律生效后才會有。
二、結語
關鍵詞：內部規章制度 對人效力 司法效力
公司內部規章制度是指為保障公司管理的順利進行，充分發揮公司工作人員的積極性，保護合法的勞資關系，規范公司工作人員的行為，由公司制定的涉及企業管理、財務管理、人事管理、員工福利等在內的整套規范。現代公司的內部制度是與國家法律制度相互銜接的規則系統，兩者形成各自獨立而又上下聯動的縱向一體化關系。研究公司內部規章制度的法律效力問題，在肯定民間法律規則效力的同時，對有效的緩解基于公司內部規章引發的勞資糾紛和勞動仲裁具有十分重要的意義。
一、公司內部規章制度的性質探析
公司內部規章制度在員工日常工作規范上確實起到了一定的約束效力，但是公司根據內部規章制度對員工做出的涉及法律層面的決定時，公司規章制度有無法律效力的問題就存在兩種不同的觀點，有效說與無效說。有效說認為公司的員工在工作期間不僅僅受到《勞動法》等一系列公法層面的法規的保護和約束，還受到本人同意的自然契約性質的規范的約束，在員工進入公司工作則代表其接受公司內部自然契約的約束；無效說認為，公司內部規章制度并不屬于勞動合同的范疇，不當然具有強制約束的效力，因此公司內部規章制度不具有法律效力。在基于認同公司內部規章制度具有法律效力的前提下，公司內部規章制度的性質發展演變，最終形成了具有代表性學說：契約性質說、法律規范說及集體合意說。
契約性質說認為公司內部規章制度是一種單純的社會規范，并不當然約束公司員工，只有當公司員工對其有認可的意思表示才當然的具有法律約束力，轉變為雙方的意思合意。法律規范說則強調公司內部規章制度的效力與員工的意思表示無關，作為一種行為規范，公司內部規章制度更多的等同于強制約束勞資雙方的規范，具有一定程度的強制力。而集體合意說認為公司內部規章制度是對整個企業勞動條件的統一規范，勞資雙方分別單獨協商不切實際，本來獨立分散的勞動者的承諾可凝結為由勞動者集體作出的意思表示，未經勞動者集體意見同意，企業規章制度不具有法律效力。
綜上所述，公司內部規章制度的性質定義并不統一，因此在實踐操作中基于不同的勞資雙方意思表示，公司內部規章制度是否具有法律效力和效力的范圍需要進一步分析。
二、公司內部規章制度效力分析
公司內部制度相對于國家法而言，既具有嚴格的從屬性，又具有廣泛的自主性，這是由公司內部制度既要受到法律調控這一法治原則、又必須自主調處內部關系這一公司自治原則所共同決定的。
1.對人效力。公司內部規章制度的對人效力是指公司內部規章制度對哪些人具有法律效力。一般認為，公司內部規章制度對公司的全體員工均具有約束力，這種約束力確保員工在合同有效期內在公司的合法權益和義務履行。也是勞資雙方在《勞動法》、《勞動合同法》等強制法規之外具體工作規范細則的明確。此外，公司內部規章制度對公司員工的約束力并不當然于勞資合同終止時失效。對于某些崗位要求保密條款，具有離職后脫密期的人員，即使在雙方勞動合同終止后，公司內部規章制度制定的有關保密義務對于該些工作人員仍然有效。
在討論公司內部規章制度對試用期人員是否有效時，我們認為公司內部規章制度對試用期人員具有同等的約束力，因為試用期人員的身份可以定性為準公司工作人員，只有完成既定的工作任務，遵循內部規章制度，才可能成為正式的員工。
2.司法效力。根據司法實踐操作，公司內部規章制度可以成為勞資糾紛過程中法院或者仲裁機構的審理依據。2001年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中進一步明確了這一點，“通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”
雖然公司內部規章制度可以成為審理勞動爭議案件的依據，但它在法律效力位階上要弱于勞動合同和集體合同。根據2006年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，在內部規章制度與勞動合同或者集體合同沖突的時候，可以優先適用關于合同的規定。因為集體合同和勞動合同是勞資雙方意思表示最直接的體現，公司在制定內部規章的時候，集體合同和勞動合同應當成為制定規章制度的依據，規章制度所規定的勞動者權利不得低于集體合同所規定的標準。因此，在兩者發生沖突的時候，當然的以合同作為對員工合法權益的最優保障。
3.無效解析。公司內部規章制度并不當然成為勞資雙方勞動關系保障的主要內容，正當的勞資關系仍以《勞動法》等強制力法律為主。公司內部規章制度從制定到實施并不必然有效，當其缺失某些要件時，效力歸于無效。
內容的合法性是規章制度有效的根本基礎，只有依法制定的規章制度才具有法律效力。
因此，公司內部規章制度的法律效力和效力位階都應當以不與制定法沖突為前提。公司內部規章制度在制定時與《勞動法》、《勞動合同法》、《公司法》及其他行政強制法規等內容有沖突時，公司內部規章制度必然無效。
當公司內部規章制度雖不與現行法律法規、地方性法規相沖突，但存在顯性或者隱性不合理不公平的時候，其效力是否歸于無效呢？鑒于目前行政執法部分在審核公司規章制度還停留在形式審查上，公司內部的員工組織對公司規章制度的制定和修改缺乏話語權，因此，即使存在一些不合理的規章條款，其并不當然歸于無效。
參考文獻：
[1]張羽君.公司內部制度效力研究.法學論壇，2013年第1期
[2]劉志鵬.論工作規則之法律性質及其不利益之效力.律師通訊，132期，第35頁
[3]張羽君.論公司內部制度與法律制度的銜接.北京工商大學學報，2012年第3期
論文關鍵詞 遺囑 非財產 效力
一、遺囑的概述及主要形式
法律意義上的遺囑是指訂立遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所作的個人處分，并于遺囑人死亡后發生效力的單方面的法律行為。豍在這里需要指出的是，明確遺囑之前，必須先明確法定繼承人的內涵和范圍，法定繼承人是指遺囑人本人的直系血緣親屬，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遺囑繼承是指公民通過遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或數人繼承。需要特別注意的是，通過遺囑將個人財產贈予國家、集體或者法定繼承人之外其他的自然人的應當屬于遺贈。在本文中筆者謹對遺囑繼承中的非財產性的遺囑進行分析，也就不包括涉及財產遺贈的遺囑。
依據我國《遺囑法》中的相關規定，遺囑的主要形式有公正遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑這幾類。
二、影響遺囑法律效力的因素
一般說來，遺囑人訂立遺囑屬于意思自治，因此只要遺囑的內容和形式滿足法律規定的條件，那么遺囑就具備約束繼承人繼承行為的法律效力。從我國《遺囑法》的相關規定來看，具備法律效力的遺囑需要滿足以下幾個條件：
（一）遺囑人必須要有完全民事行為能力
《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第四十一條規定：“遺囑人立遺囑時必須有行為能力。無民事行為能力的人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力。”需要特別注意的是，患有盲聾啞等生理缺陷而但精神沒有問題的成年人，他們是有完全行為能力的，因此他們所立的遺囑也具備法律效力。
（二）遺囑人所立的遺囑必須是其真實意思表示。所謂的意思表達不真實應該有以下幾個方面
（1）脅迫遺囑人所立的遺囑；（2）欺騙遺囑人所立的遺囑；（3）被非遺囑人假造的遺囑；（4）被篡改的遺囑；（5）遺囑人在神志不清的狀態下所立的遺囑。
《中華人民共和國繼承法》第二十二條第二、三、四款規定：“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效。”
（三）遺囑人對遺囑所處分的財產必須是有處分權的
在司法實踐中，有時候也會遇到夫妻二人一人立遺囑時未經對方同意便處分了全部夫妻財產，另外，根據《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第三十九條規定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷。”
（四）遺囑的內容必須合法
內容不合法的遺囑主要有三個情況：（1）遺囑取消了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權。（2）遺囑沒有為胎兒保留必要的繼承份額。（3）遺囑內容違反其他法律。
（五）遺囑的形式必須合法
即可采用公證、自書、代書、錄音、口頭等形式。這里還需要特別指出的是，如果遺囑人立有多份遺囑，那么具備法律效力的遺囑應當以最后一份遺囑為準；如果多份遺囑中有公正遺囑，那么就以公正遺囑為準。
而如果遺囑人沒有事實死亡，而是在具備相關的法律條件下，經有關利害關系人的申請，由人民法院宣告死亡后，遺囑也發生法律效力，利害關系人可以處分遺囑當事人的財產。如果在短期內遺囑人重新出現，那相應的財產可以退還遺囑人；如果時間較長，類如超過兩年以上以及財產出現了無法退還的情況，則受益人應當對遺囑人的基本生活在其受益的范圍內提供幫助，但法定義務人不受此限。
三、涉及非財產權利遺囑的法律效力的分析
所謂的非財產權利是相對財產權利而言的，一般說來非財產權利指與公民人身聯系密切或是不可分割的且不具備直接財產性內容的權利。一般說來，遺囑是遺囑人在遺囑中對其將成為遺產的財產如何處理的一種意思表示。但是在現實生活中，有的遺囑人在訂立遺囑時會在其中加入其他非財產性的處分行為，也就是會涉及到當事人的非財產性權利。對于這種情況一般是指遺囑人會對自己死后個人事務的處理進行計劃和打算，這并不涉及遺產繼承方面的內容，只是關系到遺囑人和繼承人的非財產性權利。
我國《繼承法》第二十一條規定了以下內容：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利。”而在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第四十三條中有如下規定：“附義務的遺囑繼承或遺贈，如義務能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務那部分遺產的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意愿履行義務，接受遺產。”
從我國當前的司法實務的情況來看，遺囑是一種民事法律行為，立遺囑人可以通過意思表達真實的意思表示對于自私身后的事務做出處理。但是從目前我國的關于繼承的法律條文和體系中，對于涉及當事人非財產權利的遺囑的法律效力，并沒有做出明文的規定，這也給司法實務中判斷遺囑的法律約束力帶來了很大的難度。在筆者看來，遺囑本身是一種當事人處分自己身后事務的意思表示，無論是涉及財產的分割還是其他非財產性事務的處理都應該在不違背法律法規的強制性規定和公序良俗的基礎之上，這樣的遺囑才可以產生對于當事人的法律約束力。所以涉及當事人非財產權利的遺囑本身的是否具備法律效力應根據繼承法關于遺囑效力的規定來考察，而至于所涉及的當事人非財產權利內容的法律效力，筆者認為可以從以下幾個方面加以分析：
（一）遺囑中涉及非財產性的內容必須符合法律的相關規定
前文我們提到遺囑具備法律效力的基本構成條件，在這里需要指出的涉及當事人非財產權利的遺囑在內容和形式上都必須符合法律規定的相關內容，也就說，涉及的當事人非財產權利也是屬于法律規定中當事人享有的權利。一旦遺囑中所涉及的當事人非財產權利屬于不被法律保護的話，那么所涉及的遺囑內容自然不具備相應的法律效力。
例如某人立遺囑內容如下：本人離世后老伴兒必需一心一意的為自己守寡不得改嫁。從遺囑字面意思來看此人立此遺囑的內容的目的在于防止老伴兒改嫁，但是我們不難看出這份遺囑中遺囑人剝奪了老伴兒再婚的權利，而婚姻自由是我國公民的基本人身權利之一，只要是符合法定結婚條件的公民就可以自由行使婚姻的權利，這種權利可以行使可以不行使，可以自主決定何時行使、如何行使。剝奪一個人的婚姻自由是使得公民不能自主決定是否結婚、何時結婚、如何結婚、與何人結婚的一種權利，當然不被法律所保護。在本例中的遺囑人通過遺囑限制老伴兒的婚姻自主權這是對老伴兒人身權利的損害，因此這種遺囑是不具備法律約束力的。
（二）遺囑人意思表達真實
這是遺囑中所附條件是否具備法律效力的基本要素，在這一點上涉及當事人非財產權利遺囑和普通的遺產處分遺囑是一樣的，無論遺囑人訂立任何條款的遺囑，都必須建立在訂立遺囑人意思表達真實的基礎之上的。如果是遺囑人意思表達不真實的遺囑內容，都是不受法律保護的，自然也就不具備相應的法律約束力。
（三）遺囑中所涉及的當事人非財產權利必須是可以行使的
關于在遺囑中所涉及的關于當事人的非財產的權利，必須是當事人可以行使的權利，如果繼承人不能行使這種權利的話，那么促成遺囑生效的條件就不能達成，那么這種涉及當事人非財產性權利權力的遺囑自然沒有法律約束力。
例如某人在訂立遺囑內容如下：本人死后自愿將遺體捐贈給醫療機構進行器官移植和醫學研究，但是死者的父母對此提出異議，認為白發人送黑發人已經是對年邁的父母很大的精神打擊，如果子女死無全尸將更加難以接受。這一遺囑從內容上看符合法律的基本規定，只不過在涉及死者父母的感情方面顯得過于的殘忍。對此筆者認為雖然我國傳統就有著身體發膚，受之父母的思想，但是從法律范疇上來看我們對于自己的身體享有人身權，也就是死者對于自己的遺體可以自由的進行處分，即便是在死者身后這種意思表示依然具備法律約束力。從范例中我們不難看出死者父母的這一做法雖然是處于對于子女遺體的保護，但是在子女意思表達真實和遺囑內容合法的基礎上，死者所里的遺囑還是具備法律效力的。
（四）關于當事人非財產權利的遺囑必須符合法律規定的格式
遺囑中關于當事人非財產權利屬于遺囑的基本內容，因此這些相關的條款和內容的格式也必須符合法律關于遺囑格式的規定。也就是說遺囑中涉及當事人非財產權利的條款和內容的格式也必須符合前文所提到的遺囑的五種基本類型及相應的構成。如果相應的格式的條件不能達成的話，那么涉及當事人非財產權利的條款自然不具備法律約束力。
這里值得注意的是，如果遺囑人在訂立遺囑時采取了公證遺囑的方式，那么在關于當事人非財產權利的條款也應當進行公證，這樣才能保證遺囑中的各項條款具備相同的法律效力，避免效力高低不同帶來的沖突。
在這里我們還需要面對一個新的問題，如果遺囑中所涉及當事人的非財產權利的內容不符合我國法律相關規定的話，也就是說這些涉及當事人非財產權利的條款和內容并不具備法律意義上的約束力，那么在遺囑中其他的相關財產性內容和條款是否還具備法律效力呢？筆者認為遺囑既然是一種民事的法律行為，那么這種涉及財產性和非財產性共有的遺囑自然也可以視作是一種的民事法律行為，這樣的話關于這個問題的關鍵之所在就是條件與法律行為是否出于一個統一的意思表示。從我國的語言習慣和日常生活的風俗來看，如果涉及當事人財產性權利和非財產性權利的意思表示是處于兩個不同的意思表示的話，那么非財產性權利的無效不影響財產性權利的生效；而一旦當事人對于財產性和非財產性權利之間有著關聯關系，也就是說財產性權利的實現是建立在非財產性權利實現的基礎之上的，這樣的話筆者認為非財產性權利的無效也不要應該影響財產性權利的法律效力，因為財產性權利也是建立在遺囑有效的基礎之上的，雖然非財產性作為先決條件，當時也不應當影響非財產性權利的生效。
