引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇法律新規(guī)定范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

新西蘭是后起的發(fā)達國家，其基礎(chǔ)設(shè)施完備，投資法律法規(guī)體系健全。近年來，新西蘭經(jīng)濟保持了較平穩(wěn)的增長。2007年國內(nèi)生產(chǎn)總值為1745億新元（約合1291億美元），經(jīng)濟增長率為3.1%。盡管新西蘭國土面積較?。s為27萬平方公里），其農(nóng)、林、畜牧業(yè)發(fā)達，是世界上人均擁有牛、羊數(shù)量最多的國家，農(nóng)牧產(chǎn)品出口額占新西蘭出口總額的一半以上。

新西蘭是傳統(tǒng)的資本輸入國，外國直接投資在新西蘭經(jīng)濟中發(fā)揮著十分重要的作用。為鼓勵外國投資，2002年，新西蘭政府成立了專門的投資促進機構(gòu)――新西蘭投資局。截至2008年3月，新西蘭累計吸引外國直接投資907億新元（約合671億美元）。澳大利亞、英國、美國是新西蘭外商直接投資的主要來源國。這三國的投資占新西蘭吸引外商直接投資總額的68%。其中，澳大利亞對新西蘭的投資占新西蘭吸引外商直接外資總額的52%。新西蘭對外國投資開放度較高，除核技術(shù)、轉(zhuǎn)基因技術(shù)等嚴格控制的領(lǐng)域外，沒有其他禁止外資進入的領(lǐng)域。生物技術(shù)、信息通訊、食品飲料、木材加工和電影業(yè)等行業(yè)是新西蘭吸引外資的優(yōu)勢行業(yè)。新西蘭實施自由的貨幣政策，外國投資者的資金可自由匯入和匯出，如攜帶超過1萬新元現(xiàn)金出入境只需向海關(guān)進行申報即可。新西蘭政府對內(nèi)、外資企業(yè)一視同仁，在稅收和貸款等方面沒有差別對待政策。

二、新西蘭投資法規(guī)和管理體系

新西蘭《2005年海外投資法》（Overseas Investment Act 2005）和《2005年海外投資條例》（Overseas Investment Regulations 2005），對外國投資進行了一般性規(guī)范。《新西蘭儲備銀行法》、《1996年漁業(yè)法》、《驗光及配鏡法》等法律對銀行業(yè)、漁業(yè)、眼鏡業(yè)等特定行業(yè)的外國投資做出了具體規(guī)定。此外，《1986年商業(yè)法》中的反壟斷條款和《1991年資源管理法》對環(huán)境保護的規(guī)定，也是新西蘭政府管理投資時的考慮因素。

新西蘭財政部長負責(zé)實施《投資法》。敏感土地的審批由財長和土地信息部長共同負責(zé)。漁業(yè)配額審批由財長和漁業(yè)部長共同負責(zé)。新西蘭政府設(shè)立海外投資辦公室（OIO），負責(zé)具體審批在新投資項目，該辦公室隸屬于土地信息部。

（一）《海外投資法》和《海外投資條例》

2005年6月16日，新西蘭政府頒布修改后的《海外投資法》，取代了1973年《海外投資法》、1995年《海外投資條例》和2001年《海外投資豁免通知》（ Overseas Investment Exemption Notice 2001）。同年，新西蘭政府頒布《海外投資條列》，明確了對海外投資的具體管理措施。新的《海外投資法》和《海外投資條例》主要在以下幾個方面對海外投資做出規(guī)定：

1.對海外投資者的定義

（1）非新西蘭公民或未取得居住許可通常不在新西蘭居住的人；（2）在新西蘭境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西蘭境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或決定權(quán)由外國人掌握的新西蘭公司；（4）對于合伙或非公司組織，25%及以上的成員是外國人或25%及以上的資產(chǎn)、利益或決定權(quán)由外國人享有；（5）對于信托，25%及以上的管理人是外國人，或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有，或25%有權(quán)更改信托書的人是外國人；（6）對于信托投資公司，經(jīng)理人或托管人是外國人或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有。

2.需審批的投資項目

（1）涉及以下敏感性土地的投資：超過5公頃的非市區(qū)土地；超過0.4公頃的Arapawa島等特殊島嶼的土地、湖床、保留地或歷史古跡的土地；海灘和海床等；（2）海外投資者獨立或合伙投資1億新元設(shè)立企業(yè)，且該企業(yè)已經(jīng)運營90天的；（3）海外投資者投資超過1億新元，通過并購獲得新西蘭某家公司25%及以上的所有權(quán)，或已經(jīng)擁有新西蘭某家公司25%及以上所有權(quán)，希望增加持有份額的；（4）海外投資者對新西蘭境內(nèi)用于企業(yè)運營的資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）投資超過1億新元的。

3.項目的批準條件

（1）一般批準條件：海外投資者具有與該項目相關(guān)的商業(yè)經(jīng)驗和才能；海外投資者能證明自己在經(jīng)濟上可負擔(dān)該項投資；海外投資者品行端正且不是1987年移民法第7條第1款所指的人。

（2）對涉及敏感性土地投資的特殊批準條件：該投資項目能否使新西蘭受益；對5公頃以上非市區(qū)土地的投資項目能否給新西蘭帶來可觀且能證明的效益；農(nóng)場土地必須先在公開市場上對新西蘭本國民眾出售20天；組成海灘、海床、河床或湖底的土地必須首先出售給新西蘭政府，只有政府無意購買時，海外投資者才可以購買；提交詳細的土地管理計劃，投資者在購買后需定期報告履約情況并接受監(jiān)管。

（3）確定投資項目能否使新西蘭受益的條件：項目能否為新西蘭創(chuàng)造新的就業(yè)機會或維持可能消失的就業(yè)機會；為新西蘭帶來新的商業(yè)技能；為新西蘭出口商增加出口渠道；促進新西蘭市場競爭力、提高效率、生產(chǎn)力和國內(nèi)服務(wù)質(zhì)量；引進用于新西蘭發(fā)展的額外資本；提高新西蘭初級產(chǎn)品的加工水平。

4.對項目申請書的要求

如果投資項目需要審批，則海外投資者需按以下要求遞交項目申請書：申請書必須是書面的；每位申請人都要在申請書上簽字；包括新西蘭政府相關(guān)公告要求的信息；遞交保證內(nèi)容真實性的聲明；繳納申請費用。審批部門如認為需要，可要求申請人補充信息。

5.申請書的撤回和修改

如申請書內(nèi)容包含虛假信息，審批部門可在許可生效之前撤回批準。申請人如需修改審批許可，可在繳納一定費用之后提出書面申請。

（二）《1996年漁業(yè)法》

新西蘭自1986年開始對漁業(yè)捕撈實行配額管理。新西蘭政府對外國企業(yè)投資新西蘭漁業(yè)捕撈實行準入管理。外國投資者在新西蘭從事漁業(yè)捕撈或生產(chǎn)，需得到一定的豁免和許可，才有資格參與分配或購買新西蘭海區(qū)漁業(yè)捕撈的配額、配額使用權(quán)、臨時捕撈證或年度捕撈權(quán)等。近年來，新西蘭批準的對漁業(yè)的外國投資占其吸收外資總額很小的份額，外資較難進入新西蘭商業(yè)捕魚領(lǐng)域。

（三）《新西蘭儲備銀行法》和《1988年證券市場法》

根據(jù)《新西蘭儲備銀行法》，任何希望在新西蘭注冊成立銀行的個人或機構(gòu)需通過新西蘭儲備銀行的審批。新西蘭儲備銀行審批時考慮的因素包括：申請者的所有權(quán)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)規(guī)模和性質(zhì)、申請者審慎行事的能力及在金融市場上的地位。如申請者是海外投資人，新西蘭儲備銀行還需考慮申請者所在國的以下法律規(guī)定：申請者破產(chǎn)時其債權(quán)人的權(quán)利、申請者依法必須披露的金融和其他信息、相關(guān)會計和審計標準、申請者董事的職責(zé)及對申請者注冊、批準和監(jiān)管的相關(guān)措施。

新西蘭《1988年證券市場法》規(guī)定，一旦投資者直接或間接購買新西蘭股票交易所上市公司超過5%的股票，需向股票發(fā)行公司和證券交易所遞交《大宗股票持有者》通知，說明有關(guān)投資者和所持股份的信息。如投資者所持的股份發(fā)生1%的變化，需再次披露信息。

（四）特殊行業(yè)的所有權(quán)限制

根據(jù)規(guī)定，未經(jīng)新西蘭政府許可，海外投資者不能擁有新西蘭電訊公司超過49.9%的控制權(quán)和新西蘭航空公司（Air New Zealand）超過49%的所有權(quán)。1976年《驗光及配鏡法》規(guī)定在新西蘭從事眼鏡制造業(yè)的外國投資者不得擁有該企業(yè)45%以上的控制權(quán)。

總體來說，新西蘭政府鼓勵外商投資新西蘭，其外資管理措施較為明確和寬松，但對涉及國家利益的重點領(lǐng)域和戰(zhàn)略資產(chǎn)的投資持謹慎態(tài)度。近日，加拿大養(yǎng)老金計劃投資局擬出資17.5億新元收購新奧克蘭國際機場40%股份，該項投資受到新西蘭國內(nèi)高度關(guān)注。新西蘭政府以投資涉及敏感土地和保護重要戰(zhàn)略資產(chǎn)為由對該項投資實行緊急限制。為加強對戰(zhàn)略資產(chǎn)的保護，新西蘭議會通過《投資法》修改案，在審批涉及敏感土地的投資項目時，要考慮該項投資是否會幫助新西蘭保持對敏感土地上重要戰(zhàn)略資產(chǎn)的控制權(quán)。該項修正案在一定程度上增加了外資并購新西蘭重要部門的難度。

三、中國與新西蘭的投資合作

目前，中新相互投資規(guī)模不大，尚處于起步階段。截至2007年底，新西蘭來華投資項目為1301個，實際投入金額7.5億美元。中國在新西蘭非金融類直接投資為4106萬美元，涉及資源開發(fā)、運輸、保險、貿(mào)易和房地產(chǎn)開發(fā)、通信等多個領(lǐng)域。中新同為亞太地區(qū)的重要國家，經(jīng)濟互補性較強。新西蘭在農(nóng)牧業(yè)、生物科學(xué)等領(lǐng)域有較強的研發(fā)能力，其乳制品、羊毛、獼猴桃、葡萄酒等產(chǎn)品的品質(zhì)在國際市場有較高的聲譽。中國經(jīng)濟增長迅速，有豐富的勞動力資源和廣闊的市場。兩國開展經(jīng)貿(mào)合作潛力巨大。

2008年4月7日，中新簽署自由貿(mào)易協(xié)定。這是中國與其他國家達成的第一個涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資等諸多領(lǐng)域的全面自貿(mào)協(xié)定。該項《協(xié)定》的簽署也使得新西蘭成為第一個與中國達成自貿(mào)協(xié)定的西方發(fā)達國家。根據(jù)《協(xié)定》，在投資方面，中新將在投資管理、經(jīng)營等方面給予對方不低于本國投資者享受的待遇，并確保對方享受的待遇不低于相同條件下任何第三國得到的待遇。同時，《協(xié)定》還就投資促進和保護等問題做出了明確的規(guī)定，為解決與投資相關(guān)的爭端建立了有效的機制。

第2篇

1、任何人進入現(xiàn)場（包括呼叫中心員工、公司內(nèi)部因工作需要的領(lǐng)導(dǎo)與員工、公司外部經(jīng)批準同意的人）嚴禁攜帶紙、筆、本子、文件夾、手機、食品、飲料、化妝品等與工作無關(guān)的任何物品進入現(xiàn)場。違反者處予100元/人/次罰款。

2、為保持現(xiàn)場的整潔衛(wèi)生，員工不得在現(xiàn)場進餐或攜帶食物。如發(fā)現(xiàn)本座位四周或鍵盤抽屜有任何物品殘留，處予100元/人/次的罰款。

3、呼叫中心所有員工不允許在工作時間內(nèi)（進入公司上班—離開公司下班）在呼叫中心一樓區(qū)域內(nèi)的任何地方吸煙（包括任何辦公區(qū)域、走道、樓梯口、廁所等）。違反者處予50元/人/次的罰款。

4、座席人員（指各銷售部門、質(zhì)監(jiān)審核部、售后服務(wù)部主管以下人員）不允許在工作時間內(nèi)（進入公司上班—離開公司下班）在公司圍墻區(qū)域內(nèi)的任何地方撥打私人電話；確有需要與家人聯(lián)系，可在指定的固定電話機上登記、撥打電話。違反者處予100元/人/次的罰款。

5、座席人員（范圍同上）在上班時間不允許奇裝異服，必須穿戴工作服，按規(guī)定扣上紐扣，衣冠整潔，樸素大方。違反者處予20元/人/次的罰款。

6、座席人員（范圍同上）離開現(xiàn)場必須先申請，經(jīng)批準后方能離開現(xiàn)場。中、晚時間飯每次30分鐘，由現(xiàn)場主管統(tǒng)一安排；集體離開進行培訓(xùn)、會議、討論時，由現(xiàn)場主管統(tǒng)一安排；短暫離開（喝水、去衛(wèi)生間）每次10分鐘以內(nèi)，每小時可以申請一次短暫離開。每超時1分鐘罰款10元。

7、保持工作桌面整潔，認真整理、保管好所使用的辦公設(shè)備。違反者處予10元/人/次的罰款。故意損壞設(shè)備照價賠償。

8、保持現(xiàn)場工作環(huán)境的安靜有序，上班時間堅守工作崗位，嚴禁串崗、脫崗、扎堆聊天、看與工作無關(guān)的內(nèi)容。違反者處予50元/人/次的罰款。

9、離開座位、下班后將座椅推到桌面內(nèi)。違反者處予10元/人/次的罰款。

10、辦公區(qū)域、餐廳等場所，嚴禁亂扔、亂倒、亂吐等不良行為，切記維護地毯、地面清潔。違反者處予100元/人/次的罰款。

11、上班時間按規(guī)定佩帶員工胸牌，保持名牌的衛(wèi)生整潔，不得擅自將名牌上的信息進行涂改，行政人事部將進行不定時檢查，一旦發(fā)現(xiàn)有未佩戴名牌者，給予20元[文秘站:]/次的處罰。名牌遺失應(yīng)及時到行政人事部補辦，并交補辦手續(xù)費20元。不辦或未辦的員工將處予50元/次的處罰。

12、現(xiàn)場員工可攜帶水杯進入現(xiàn)場，水杯必須密封不滲漏或配備吸管，不符合要求的水杯（例如：飲料瓶子、馬克杯等）不可帶入現(xiàn)場。如發(fā)現(xiàn)處予20元/次的罰款。

補充說明

1、員工如有違規(guī)行為發(fā)生，行政人事部依本制度執(zhí)行處罰手續(xù)。出具處罰通知，并張榜公告。

2、處罰責(zé)任追究上二級連帶責(zé)任，一并罰款。

3、員工罰款由行政人事部統(tǒng)一管理，歸入呼叫中心獎勵基金。

3、本制度的批準執(zhí)行及相關(guān)條款的變更均由呼叫中心總經(jīng)理批準進行。

4、本制度的日常執(zhí)行管理及解釋由行政人事部負責(zé)。

第3篇

【關(guān)鍵詞】二辛歸蒼通竅丸；綠原酸；高效液相色譜法

我院制劑二辛歸蒼通竅丸是院內(nèi)傳統(tǒng)方劑，由金銀花、辛荑、細辛、蒼耳子、當(dāng)歸、連翹等九味中藥材組成，具有辛涼解表，清熱解毒的功效。用于鼻炎、鼻竇炎。金銀花為方中君藥，其主要成分為綠原酸，該標準中僅有對金銀花的顯微鑒別，沒有定量指標，本文參照《中國藥典》2010年版(一部)銀翹解毒片中綠原酸的含量測定方法，對制劑中綠原酸進行含量測定。

1儀器與試藥

LC-2010A高效液相色譜儀(日本島津)、METTLERTOLEDOXS205DualRange電子分析天平、KQ-500B型超聲波清洗器，甲醇、乙腈為色譜純試劑，水為純化水，其它試劑為分析純。綠原酸對照品(中國藥品生物制品檢定所，供含量測定用，批號：2009-3260，銀翹解毒丸(本院制劑，批號：091104、091123、091208)。

2方法與結(jié)果

2.1色譜條件色譜柱KromasilC18色譜柱(4.6×250mm；5μm)，以乙腈-0.3%磷酸(10∶90)為流動相，檢測波長327nm，柱溫30℃，流速：1.0mL•min-1。

2.2供試品溶液的制備[1]取重量差異項下的本品，剪碎，取約4g，精密稱定，置具塞錐形瓶中，精密加入50%甲醇50mL，密塞，稱定重量，超聲處理(功率250W，頻率35kHz)30min，放冷，再稱定重量，用50%甲醇補足減失的重量，搖勻，濾過，取續(xù)濾液，作為供試品溶液。

2.3對照品溶液的制備精密稱取綠原酸對照品適量，置棕色量瓶中，加50%甲醇制成60μg•mL-1的溶液，作為對照品溶液。

2.4陰性樣品溶液的制備按處方制備不含金銀花藥材的陰性樣品，按“2.2”供試品溶液的制備方法制得陰性樣品溶液。

2.5干擾試驗分別精密吸取對照品溶液、供試品溶液與陰性樣品溶液，注入色譜儀測定，結(jié)果陰性溶液在此處無吸收，說明在此條件下其它成分對綠原酸測定無干擾。

2.6線性關(guān)系的試驗精密稱取綠原酸對照品1200mg，置200mL棕色量瓶中，加入50%甲醇150mL，振搖10min，使充分溶解，再用50%甲醇稀釋至刻度，搖勻。精密吸取25mL，置100mL棕色量瓶中，加50%甲醇稀釋至刻度，搖勻。分別精密吸取綠原酸對照品溶液2、4、6、8、10μL注入液相色譜儀，以進樣量為橫坐標，色譜峰面積為縱坐標，經(jīng)線性回歸，得回歸方程：Y=77910 X+17014，r=0.9995。表明綠原酸進樣量在003～015g范圍內(nèi)線性關(guān)系良好。

2.7精密度試驗精密吸取2.3項下對照品溶液10μL，重復(fù)進樣5次，測定峰面積，RSD為0.6%(n=5)，結(jié)果表明儀器精密度良好。

2.8穩(wěn)定性試驗取供試品溶液，分別在0、2、4、6、8、10h各進樣10μL，測定峰面積，RSD為1.2%(n=6)。實驗結(jié)果表明，供試品在10h內(nèi)穩(wěn)定性良好。

2.9重復(fù)性試驗精密稱取同一批樣品5份，照“2.2”項下方法制備供試品液，進樣10μL測定，綠原酸含量平均為0.62mg•g-1，RSD為1.2%(n=5)。表明分析方法重現(xiàn)性良好。

2.10加樣回收率試驗精密稱取已知含量的同一批樣品6份，分別精密加入2.5項下綠原酸對照品溶液20mL，按“2.2”項下供試品溶液的制備方法制備供試品溶液，進樣10μL測定峰面積，計算回收率，結(jié)果見表1。

表1加樣回收率實驗結(jié)果

稱樣量(g) 樣品含量(mg) 加入量(mg) 測得量(mg) 回收率(%) 平均回收率(%) RSD(%)

2.011 1.25 1.20 2.43 98.33

2.005 1.24 1.20 2.45 100.8

2.013 1.25 1.20 2.44 99.17 100.6 1.57

2.025 1.26 1.20 2.48 101.7

2.006 1.24 1.20 2.48 103.3

2.018 1.25 1.20 2.46 100.8

2.11樣品測定取樣品，按照供試品溶液的制備方法制備供試品溶液，分別取供試品溶液及對照品溶液各10L進樣測定峰面積，用外標法(以峰面積)計算含量，見表2。

表2樣品含量測定結(jié)果(n=3)

批號 091104 091123 091208

平均含量(mg•g-1) 0.62 0.63 0.62

3討論

3.1綠原酸在溶液中不穩(wěn)定，見光，受熱易分解，因此對照品溶液應(yīng)置棕色瓶中，在暗處保存，較為穩(wěn)定。

3.2二辛歸蒼通竅丸的處方組成復(fù)雜，僅有定性，不足以控制其質(zhì)量。本試驗采用HPLC法測定二辛歸蒼通竅丸中綠原酸含量，該法回收率高，分離效果好，操作簡便，方法可行。

第4篇

關(guān)鍵詞：技術(shù)標準；信息披露；法律規(guī)制

中圖分類號：DF2／75　文獻標識碼：A　文章編號：1003-7217(2008)05-0121-04

一、技術(shù)標準中的知識產(chǎn)權(quán)及其信息披露

所謂技術(shù)標準，是指一種或一系列具有一定強制性要求或指導(dǎo)，內(nèi)容含有細節(jié)性技術(shù)要求和有關(guān)技術(shù)方案的文件，其目的是讓相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)達到一定的安全要求或進入市場的要求。

技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)在性質(zhì)上本來是相互矛盾的：標準采用的是通用技術(shù)、常識技術(shù)及廣泛使用的技術(shù)，而知識產(chǎn)權(quán)保護的是專有技術(shù)、創(chuàng)新技術(shù)、須許可方能使用的技術(shù)。但20世紀90年代以來，技術(shù)標準愈來愈明顯地呈現(xiàn)出與知識產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的趨勢，甚至表現(xiàn)為一種市場競爭戰(zhàn)略，之所以如此，客觀上是因為以知識為核心的產(chǎn)業(yè)在整體經(jīng)濟中占有越來越重要的地位，為知識產(chǎn)權(quán)法所保護的智力財產(chǎn)成為推動產(chǎn)業(yè)進步。提高社會生產(chǎn)效率的中心動力。在這一大環(huán)境下，作為人類社會生活中無處不在的技術(shù)標準，已經(jīng)不可能繞開被知識產(chǎn)權(quán)所保護的技術(shù)規(guī)范而僅僅以公共智力成果作為內(nèi)容。此外，由于技術(shù)標準的根本特征為兼容性(eompatibili．ty)，或者說是通用性(interoperability)，在應(yīng)用過程中通常會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與鎖定效應(yīng)，如果能將技術(shù)標準籠罩在知識產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)之下，則會給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟效應(yīng)，所謂“得標準者得天下”。無論是微軟的巨無霸地位，還是我國在通訊、DVD等行業(yè)不斷付出的巨額許可費，我國信息產(chǎn)業(yè)部對TD標準的扶持，都反映了在新經(jīng)濟中，不僅是技術(shù)的競爭，更是標準的競爭。正因為如此，市場競爭者總是盡量利用各種手段，使自己受知識產(chǎn)權(quán)保護的技術(shù)方案成為技術(shù)標準，從而通過知識產(chǎn)權(quán)許可來獲取豐厚回報。

在這種情形下，標準的公益性與知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性產(chǎn)生了矛盾：一方面，技術(shù)標準對經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義，必須保持其公益性的色彩；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的合理性仍是不容質(zhì)疑的，其對創(chuàng)造性智力成果的激勵作用是知識經(jīng)濟不可或缺的制度保證。為調(diào)和這一矛盾，無論是正式標準的制定機構(gòu)或企業(yè)聯(lián)營性的事實標準制定組織，都紛紛制定了相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策，從而在知識產(chǎn)權(quán)人的私益與社會公共利益之間獲得平衡，如要求標準所涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承諾一旦該知識產(chǎn)權(quán)被納入技術(shù)標準，將無償或無歧視、合理性地對外進行許可，使得標準的應(yīng)用不至于給社會帶來過大的成本和阻礙。而信息披露則成為了完成這一使命的前提條件。簡言之，機構(gòu)必須首先確定某一標準是否包含知識產(chǎn)權(quán)，哪些知識產(chǎn)權(quán)，之后才能根據(jù)自己的知識產(chǎn)權(quán)政策完成如尋求權(quán)利人許可等工作。所以，大多數(shù)標準化組織都對成員課以明示或暗示的義務(wù)，要求他們披露所知的知識產(chǎn)權(quán)。如ITU(國際電信聯(lián)盟)知識產(chǎn)權(quán)政策中規(guī)定了信息盡早披露的原則，要求其成員盡最大努力關(guān)注與ITU標準提案有關(guān)的專利技術(shù)，并盡快上報給ITU的電信標準化局。此外，ISO(國際標準化組織)、IETF(國際互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組)、IEEE(電氣電子工程師協(xié)會)、ATSC(美國高清晰度數(shù)字電視聯(lián)盟)、3G Patent(移動通訊第三代專利平臺)等都規(guī)定了類似的知識產(chǎn)權(quán)信息披露政策?？偨Y(jié)當(dāng)前一些較大影響的標準化組織，在知識產(chǎn)權(quán)信息披露政策上一般有如下做法：

第一，披露的內(nèi)容。由于技術(shù)標準所涉及的知識產(chǎn)權(quán)雖然包含商標權(quán)和版權(quán)，但是專利才是主要內(nèi)容，因此，多數(shù)標準組織主要規(guī)定了專利披露政策。在專利披露問題上的難點在于是否披露某技術(shù)方案正在進行的專利申請情況。因為專利申請又包括已公開的申請和尚未公開的申請兩種情況，而后者可能涉及申請人的商業(yè)秘密。但是，如不考慮專利申請問題，一旦某技術(shù)標準被確立，而其中包含了正處于專利申請階段的技術(shù)方案，之后該申請被批準，則該標準面臨著要么放棄要么制定于專利權(quán)人的兩難局面，這種情況在事實標準的建立中尤為復(fù)雜。根據(jù)對當(dāng)前重要標準化組織的實證分析，大多數(shù)標準化組織只要求披露授權(quán)的專利；有幾個標準化組織還考慮了未決的專利申請，但不要求披露它，因其一般仍處于保密之中；國際電信聯(lián)盟和開放服務(wù)網(wǎng)兩個標準化組織要求披露所有的授權(quán)專利和未決的專利申請。

第二，披露的程序。一般而言，標準化組織要求成員在提交議案時披露自己已知或應(yīng)知的擬制定的技術(shù)標準中包含的知識產(chǎn)權(quán)，例如ISO／IEC指南關(guān)于專利披露規(guī)定：“如果一個ISO的國際標準提交人在提交審議的準備過程中，在技術(shù)方案中有專利技術(shù)，那么應(yīng)該按以下的程序運作：提交人應(yīng)當(dāng)提請ISO的技術(shù)委員會TC(Technical Committee)和分技術(shù)委員會SC(Sub-Committee)注意自己發(fā)現(xiàn)的并準備在技術(shù)標準提案中采納的專利技術(shù)。任何參與標準提案的當(dāng)事方也應(yīng)當(dāng)提請ISO的TC和SC注意自己發(fā)現(xiàn)的并準備在技術(shù)標準中采納的專利技術(shù)”。

二、信息披露中的拒絕披露或虛假披露行為

如前所述，新經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得產(chǎn)品(服務(wù))的兼容性成為了其是否能進入市場的關(guān)鍵因素，而要達到兼容性的要求，使用該類產(chǎn)品(服務(wù))的技術(shù)標準是必經(jīng)之途。如果企業(yè)對某項技術(shù)標準擁有知識產(chǎn)權(quán)，則等于擁有對進入相關(guān)市場的競爭者頒發(fā)入場券的權(quán)利，可謂“一夫當(dāng)關(guān)，萬夫莫開”。正因為如此，標準化組織在制定標準時，特別注意獲得技術(shù)方案中所含知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人許可，從而最大限度地協(xié)調(diào)行業(yè)標準化、兼容化帶來的效率與知識產(chǎn)權(quán)人的私人利益的矛盾。從另一個角度看，包含知識產(chǎn)權(quán)的某項技術(shù)標準一旦得以確立并被廣泛實施，權(quán)利人可以從使用該標準的整個市場獲取專利許可費(只要不是免費許可)，其豐厚回報與其說是源于自己的知識產(chǎn)權(quán)，不如歸結(jié)為含有該知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準。更何況在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)理論中，某技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))在銷售策略上，首先重視的是市場占有率而非盈利，待出現(xiàn)消費者鎖定現(xiàn)象后，方能獲得穩(wěn)定的利潤甚至超額利潤。

基于以上兩方面的原因，擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)或個人在標準的制定中一方面積極參與，大力投入，力爭含有自身知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)方案成為最終確定的技術(shù)標準，從而得以為自己的技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))獲得較高的市場占有率鋪平道路；另一方面，權(quán)利人并不愿意作出標準制定機構(gòu)要求的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可的承諾，尤其是免費許可的承諾。在這樣的動機下，擁有知識產(chǎn)權(quán)人在標準的制定階段對信息披露采取種種明示或默示的投機行為，則不足為奇，甚至本身就是該企業(yè)的一項知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。1995年的Dell公

司案是代表案例。1994年Dell公司參加了一項為聲頻電子標準聯(lián)合會(Video ElectronicsStandards Association，VESA)制訂標準的工作，該標準涉及的技術(shù)主題，是為計算機總線設(shè)計一種在486計算機的中央處理器和外設(shè)之間傳輸指令的技術(shù)方案。在標準建立的初期，標準的提案小組要求標準制訂的各方申報與該技術(shù)方案有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，Dell公司沒有申報，并且其代表還寫下了“據(jù)我所知這一標準提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證。但實際上Dell公司已經(jīng)獲得了一個專利授權(quán)。后來，該標準制訂后被廣泛使用，這時Dell公司向使用該標準的公司要求收取專利使用費。這些公司將Dell公司告上了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的仲裁庭。聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1996年裁定Dell公司違反了誠信原則，違反標準化組織的內(nèi)部規(guī)定，沒有在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利披露的前置階段披露有關(guān)專利，卻在事后主張其知識產(chǎn)權(quán)。因此，Dell公司無權(quán)收取專利使用費。在2002年另一起信息披露的案例中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會裁定被告隱瞞相關(guān)專利申請的行為違反反壟斷法，從而使專利信息披露的范圍延伸至專利申請領(lǐng)域。

三、法律規(guī)制

對于因標準制定過程中信息披露不全面帶來的知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)性與技術(shù)標準公益性之間的沖突，尤其是類似Dell公司企圖憑借標準的推廣來占領(lǐng)市場的投機行為，相關(guān)立法和司法實踐大多傾向于保護被許可人的利益。究其保護方式，大致有如下理論和實踐做法：

第一，通過衡平法上的禁止反言原則來禁止權(quán)利人強制實施其專有權(quán)利。所謂禁止反言(doctrine of estoppel)原則是指一方當(dāng)事人由于自己的行為而不能主張某項損害有資格信賴這一行為并據(jù)此行事的另一方當(dāng)事人的權(quán)利。在標準制定過程中的信息披露問題上，這項原則適用于權(quán)利人通過誤導(dǎo)行為使侵權(quán)人合理地推斷出不存在侵權(quán)或權(quán)利人不會對侵權(quán)人強制執(zhí)行其專有權(quán)利的結(jié)論的情形。利用禁止反言原則作為該類侵權(quán)行為的抗辯，一般須具備以下要素：

(1)存在誤導(dǎo)性陳述，或有陳述義務(wù)但保持沉默。在標準制定過程中，加入該標準的成員都承擔(dān)了披露知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，特別是關(guān)于自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)，必須在相關(guān)文件中予以說明并表明態(tài)度。如Dell公司案中，Dell公司聲稱“據(jù)我所知這一標準提案沒有侵犯Dell公司任何專利”的保證就是典型的誤導(dǎo)性陳述。有陳述義務(wù)但保持沉默的典型案例為Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案。在該案中，由于專利權(quán)人在標準的制定過程中保持沉默，從而被判決禁止事后強制執(zhí)行其專利。原告的專利發(fā)明人參加了專門負責(zé)標準制訂工作的美國聯(lián)合電子裝置委員會(Joint Electronic Device Council，JEDEC)的活動，從1983～1989年，原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成為存儲器的標準，并獲得了成功。但在這段時間內(nèi)，原告沒有向JE．DEC披露自己始終在進行SIMMs的專利申請工作，并于1987和1988年分別獲得了相關(guān)的兩項專利。當(dāng)被告按該標準生產(chǎn)時，原告主張侵犯了其專利權(quán)。法院認為被告不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因為原告的行為表明其已經(jīng)默示許可他人免費使用其專利，并且原告的行為使得被告有理由認為自己的行為是符合原告要求的，是原告同意的。

但是，我們應(yīng)該注意到，在考察這一要件時有以下難點：首先，不是所用的標準制定管理機構(gòu)都有詳盡的知識產(chǎn)權(quán)政策，在沒有類似政策的標準制定機構(gòu)，權(quán)利人的沉默可否構(gòu)成禁止反言的要素?更何況在行業(yè)內(nèi)進行事實標準競爭中，并非都會形成標準化組織，更談不上組織章程與知識產(chǎn)權(quán)政策；其次，即使有知識產(chǎn)權(quán)披露政策的情況下，如果只要求披露已授權(quán)的專利或已公開的申請，對于尚未公開的申請保持沉默，并未違反陳述義務(wù)。

(2)侵權(quán)人存在信賴，而其行為是基于該種信賴。禁止反言原則要求因為權(quán)利人的作為或不作為，使侵權(quán)人產(chǎn)生了合理信賴，并根據(jù)這種信賴采取了某種行為，破壞這種信賴將實質(zhì)性地損害侵權(quán)人的利益。在標準的制定過程中，由于知識產(chǎn)權(quán)人的虛假陳述或沉默，使得標準使用者認為不會產(chǎn)生侵犯知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險，從而進行了諸如投資建設(shè)廠房、購置原材料進行技術(shù)產(chǎn)品的生產(chǎn)等行為。在這種情形下，使用禁止反言，限制知識產(chǎn)權(quán)人的利益是法律衡平性的體現(xiàn)。美國聯(lián)邦巡回法院在上述Wang Laboratories，Inc.v.Mitsubishi Electronics案中對信賴進行了較為詳細的描述：“……信賴跟危害或者損害不是一碼事，盡管這兩者之間經(jīng)常弄混。侵權(quán)人可能在對專利權(quán)沒有任何意識的情況下建好一座工廠，而作為侵權(quán)的結(jié)果，侵權(quán)人可能不能使用這一設(shè)施。盡管自己也受到損害，但侵權(quán)人不能說明對知識產(chǎn)權(quán)人的信賴。為了說明自己對權(quán)利人的信賴，侵權(quán)人必須跟原告之間業(yè)已存在某種關(guān)系或者交流，正是該關(guān)系或交流使侵權(quán)人有了一種安全感……”如果對信賴采用以上描述，則在正式標準及私有化標準組織制定技術(shù)標準的過程中，在參與標準制定的各成員之間，將產(chǎn)生足夠的信賴。在非機構(gòu)成員實施標準的情形下則較為復(fù)雜，必須考察是基于權(quán)利人的虛假陳述還是沉默，而后者往往不能產(chǎn)生被法院認可的信賴。

正是因為在適用禁止反言原則時有上述難點，有部分學(xué)者提出以知識產(chǎn)權(quán)濫用原則來規(guī)制這種投機行為。但是，知識產(chǎn)權(quán)濫用原則目前在規(guī)制權(quán)利人方面主要體現(xiàn)為拒絕許可或?qū)υS可附加限制競爭的條件，對僅僅依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)主張許可費的行為很難加以限制。更重要的是，無論是禁止反言原則還是知識產(chǎn)權(quán)濫用原則，都是在標準實施者作為被告被控以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴時的抗辯事由，即“是盾而不是矛”。因此，在應(yīng)對信息披露中的反競爭時，還可以采用反壟斷法規(guī)制。

第二，反壟斷法規(guī)制。對于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的關(guān)系，現(xiàn)在的共識是：知識產(chǎn)權(quán)本身的獨占性并不意味著其當(dāng)然獲得壟斷地位。但是，一旦知識產(chǎn)權(quán)和標準相結(jié)合，情形就有所改變：通過制定包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，權(quán)利人得以對市場行使獨家控制權(quán)，從而獲得市場支配地位，所以，必須對包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準進行許可政策的規(guī)制，而對于企圖逃避這種規(guī)制的知識產(chǎn)權(quán)人而言，對其進行反壟斷法審查是非常有必要的。根據(jù)以《謝爾曼法》為代表的反壟斷法關(guān)于市場支配地位以及圖謀壟斷的規(guī)定，衡量某一行為是否違法了反壟斷法，有如下三個要件：

(1)權(quán)利人不披露或虛假披露信息與標準制定機構(gòu)通過該標準有因果聯(lián)系。在標準制定機構(gòu)宣布不采納包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)方案作為技術(shù)標準或雖然可以通過包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，但以權(quán)利人免費許可為前提的情況下，拒不披露信息或虛假承諾不行使專有權(quán)與該標準的通過有顯著的因果聯(lián)系，如上述Wang Laboratories，Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是，當(dāng)前大多數(shù)標準化組織(包括ISO)都不拒絕通過包含知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，且可以進行合理、非歧視的許可，所以，還必須進一步證明二者的因果關(guān)系。筆者認為，可供考察的因素有：在標準制定時是否有另外的競爭性技術(shù)方案，該知識產(chǎn)權(quán)對標準是否為無法回避的核心技術(shù)，該標準化組織關(guān)于制定標準的知識產(chǎn)權(quán)政策與程序等。但無論如何，這在實踐中將是一個難點。

(2)故意。與禁止反言原則不同，反壟斷法對權(quán)利人不披露或虛假披露的行為在主觀要件上界定為故意。從理論上講，知識產(chǎn)權(quán)人應(yīng)該毫無疑義地知曉某一技術(shù)方案是否包含了自己已經(jīng)獲得知識產(chǎn)權(quán)包含的技術(shù)內(nèi)容，所以，對于擁有知識產(chǎn)權(quán)的成員方在制定標準時拒不披露的行為可以直接推定出其故意的主觀狀態(tài)。

第5篇

    記者：我現(xiàn)在手里拿的就是新修訂的《保險公司管理規(guī)定》，我們發(fā)現(xiàn)新規(guī)定在降低市場準入門檻、放寬區(qū)域限制和提高參股保險公司比例等方面有了重大變化。

    首先，新規(guī)定對保險公司的設(shè)立進行了修改。原規(guī)定把保險公司分為全國性保險公司和區(qū)域性保險公司，現(xiàn)在則取消了這種差別。

    其次，新規(guī)定對保險公司投資入股放寬了比例，保險公司單一股東的持股比例上限由原來的10%提高到20%.

    另外，新規(guī)定使保險公司分支機構(gòu)經(jīng)營管理模式發(fā)生了變化，原來規(guī)定如果保險公司在一個地區(qū)內(nèi)開展業(yè)務(wù)，則必須在該地區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)，新規(guī)定要求保險公司只要在一個省內(nèi)設(shè)立了分支機構(gòu)，就可以在全省范圍內(nèi)開展保險業(yè)務(wù)。

第6篇

【關(guān)鍵詞】《招投標法實施條例》；新規(guī)定；解讀

中圖分類號： TU723 文獻標識碼： A

引言

《招標投標法實施條例》是對《招標投標法》相關(guān)具體操作和實踐互動的詳細描述，頒布于2011年12月20日，并于2012年的2月1日起，正式開始實施?！墩袠送稑朔▽嵤l例》的可操作性和指導(dǎo)性較強，可以更好的維護招投標市場的具體秩序，解決各種招標投標方面的矛盾問題。

一、《招投標法實施條例》的出臺背景

據(jù)目前我國招投標市場的具體情況來看，出現(xiàn)了一些不容忽視的問題，需要引起我們的重視，并積極的采取措施予以妥善的解決。因此，出臺《招投標法實施條例》具有較強的必要性和緊急性。

（一）必要性。

1.提高《招標投標法》的可操作性。

出臺《招投標法實施條例》可以對我國長期以來招投標法的具體實施情況，以及實踐過程中積累下來的經(jīng)驗和教訓(xùn)進行認真的總結(jié)。并通過分析整合，制定出更加切實配套的相關(guān)法規(guī)，從而具體化各項法律規(guī)定，進一步提高《招標投標法》可操作性。

2.處理新問題。

隨著我國招投標市場的不斷發(fā)展變化，各種新問題、新情況不斷的涌現(xiàn)出來。因此，我們需要積極的出臺有關(guān)規(guī)定，對工程建設(shè)和其他公共采購問題等進行強化管理，以從而保證整個招投標市場可以處于高效正常的運行狀態(tài)。

（二）現(xiàn)實情況的緊急性。

就目前的實際情況來看，我國的招投標市場出現(xiàn)了許多不容忽視的問題，對整個市場造成了極其惡劣的影響，因此，出臺《招投標法實施條例》刻不容緩。

1.虛假招標。

在實踐中，一些招標人為了排擠外地投標人，會采取故意利用各種“明招暗定”的方式，例如將招標文件的發(fā)售時間縮短等，使外地投標者來不及前往購買招標文件，從而進行虛假招標。

2.腐敗行為。

在實際招投標過程中，一些領(lǐng)導(dǎo)干部為了謀取個人利益，濫用權(quán)力，干預(yù)招投標活動。于是導(dǎo)致各種腐敗行為在工程建設(shè)和其他公共采購領(lǐng)域?qū)乙姴货r。

3.市場秩序問題。

目前，我國的招投標市場的秩序存在一定的問題。例如，一些招投標活動的當(dāng)事人為了一些不可告人的目的，私下互相串通，大肆進行圍標串標行為，嚴重的影響了招投標市場的正常秩序，違反了公平競爭的市場原則，情節(jié)十分惡劣。

二、對《招投標法實施條例》的新規(guī)定的具體解讀

（一）招標環(huán)節(jié)的相關(guān)新規(guī)定。

1.明確前置招投標項目。

《招投標法實施條例》的第七條進一步明確規(guī)定了需審批前置的招投標相關(guān)項目，明確指出，審批前置項目的招標范圍和方式以及組織形式都需要上報給相關(guān)審批部門進行統(tǒng)一的審批。

2.公開招標的項目范圍。

《招投標法實施條例》第八條對公開招標的項目范圍進行了詳細的劃分，規(guī)定凡是國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的，按照我國相關(guān)法律法規(guī)的具體規(guī)定必須招標的項目，除法律規(guī)定的特殊情形外，都要采取公開招標的形式。

3.不進行招標的法定情形。

《招投標法實施條例》第九條在原有法定情形的基礎(chǔ)上，又增加了5種可以不進行招標法定情形，以進一步防止“規(guī)避招標”的情況出現(xiàn)。

（二）投標環(huán)節(jié)的相關(guān)新規(guī)定。

在日常生活中，實際的招投標活動中，經(jīng)常會出現(xiàn)招標人利用各種形式和手段，私下與其內(nèi)定的投標人進行串通的行為。但在《招投標法》中，只簡單的規(guī)定“投標人不得相互串通投標報價”，較為籠統(tǒng)，可操作性較弱，不利于對各種串通投標行為的認定和制裁?！墩型稑朔▽嵤l例》則以其新規(guī)定，對串通投標問題進行了十分嚴格的控制。例如，在《招投標法實施條例》在第三十九條和第四十條中，便十分詳細的列舉出十一條屬于和視為串通投標的行為，并對嚴禁投標人串通投標問題進行了更加細致的規(guī)定，極大的方便了對日常各種串通投標行為的依法認定和制裁。

（三）開標和評標以及中標環(huán)節(jié)的新規(guī)定。

1.規(guī)范評標委員會行為。

在實踐過程中，受到各種因素的影響，評標委員會的各個成員經(jīng)常會出現(xiàn)濫用手中的權(quán)利，不依法進行評標，履行職務(wù)不夠公平公正的行為。甚至出現(xiàn)，指定或變相指定評標委員會專家成員的情況，凡此種種，都對評標的公平性造成了極大的影響。 于是，《招投標法實施條例》中便制定了新規(guī)定，對評標行為進行了嚴格的規(guī)范，并對評標委員會成員一旦出現(xiàn)違法行為，所要負擔(dān)的法律責(zé)任進行了詳細的規(guī)定。

2.否決投標問題。

在實際進行招投標活動的時候，外界很難對某一個企業(yè)的成本進行詳細的了解，于是，從法律角度出發(fā)，外界也很難對該企業(yè)的具體成本價進行準確的舉證和證明。所以，如果投標人以采取“虧損標”方式開展不正當(dāng)競爭的時候，受害人則很難利用法律武器來維護自身的合法權(quán)益，只能吃“啞巴虧”。因此，《招投標法實施條例》中便制定了新規(guī)定在解決這一問題。例如，在《招投標法實施條例》的第四十五條和第四十六條、五十一條中，便詳細列舉了評標委員會否決投標的具體情況。但是，在否決投標問題方面，《招投標法實施條例》也存在一定的缺陷，即未規(guī)定對“低于成本限價”的具體界定相關(guān)問題。

3.合同問題。

在實際的招投標過程中，為了維護自身的利益，招投標雙方經(jīng)常會在中標之后，再進行協(xié)商，并在違背已有招投標文件相關(guān)具體規(guī)定的情況下簽訂協(xié)議。尤其對于建筑工程來說，這種情況屢見不鮮，嚴重擾亂了招投標市場的正常秩序，也對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成了較大的損害，危害極大。所以，《招投標法》中便在第四十六條進行了規(guī)定，指出以非法形式簽訂下的“黑合同”中的相關(guān)條款在法律方面是無效的，需要按照經(jīng)備案的“白合同”來解決爭議雙方的結(jié)算問題。但是，《招投標法》對于“黑白和同”的相關(guān)規(guī)定具有過強的原則性，實際可操作性較差。而且，對于到底什么是“實質(zhì)性內(nèi)容”，并沒有進行明確的說明。而《招投標法實施條例》第五十七則進行了新規(guī)定，指出合同主要內(nèi)容包含了標的和價款以及履行期限等，極大的方便了執(zhí)法部門界定“違反合同實質(zhì)性內(nèi)容”。

（四）在法律責(zé)任方面的新規(guī)定。

《招投標法》對參與招標的相關(guān)人員在法律責(zé)任方面的約束力較大，但對國家工作人員的約束力較小?！墩型稑朔▽嵤l例》中的第六條便強調(diào)，嚴格禁止國家的相關(guān)工作人員“以任何方式”來對招投標的具體活動進行非法的干預(yù)。并在第八十一條對凡是出現(xiàn)了“非法干涉”行為的工作人員的具體懲罰措施，例如：記大過和撤職，以及情節(jié)嚴重的時候?qū)ζ渥肪肯嚓P(guān)刑事責(zé)任等。從而有效的對廣大國家工作人員進行了約束和威懾，維護了整個招投標市場的良好秩序。

三、總結(jié)

總之，《招標投標法實施條例》的出臺和正式實施，是我國法制體制建設(shè)的重要舉措，有效的促進了《招標投標法》的良好應(yīng)用。從而保證了整個招投標市場的公平公正，有效預(yù)防和懲治了各種腐敗行為，具有較強的現(xiàn)實意義。所以，在具體的實際活動中，我們要深刻的領(lǐng)會到《招標投標法實施條例》各項具體規(guī)定，尤其是新規(guī)定的內(nèi)涵，并積極的予以落實，推進我國的招投標工作穩(wěn)步向前。

參考文獻

[1]魏海濤.領(lǐng)會《招標投標法實施條例》精神準確把握學(xué)習(xí)服務(wù)跨越發(fā)展城市建設(shè)理論研究（電子版）,2012(24):71-72.

第7篇

關(guān)鍵詞：新規(guī)定 旅游者 人身 財產(chǎn)權(quán)保護

一、新規(guī)定中關(guān)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助者的安全保障義務(wù)的規(guī)定

新規(guī)定第七條規(guī)定旅游者經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡到安全保障義務(wù)，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二款因第三人的行為造成旅游者人身損害，財產(chǎn)損失，由第三人承擔(dān)責(zé)任；旅游經(jīng)營者、旅游輔助者未盡安全保障義務(wù)的旅游者請求其承擔(dān)補充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。在這個條文中規(guī)定了旅游經(jīng)營者和旅游輔助者的安全保障義務(wù)。關(guān)于安全保障義務(wù)大陸法系和英美法系的概念并不相同。即便在同一法系概念也不盡相同。英美法系的概念為一種“注意義務(wù)”當(dāng)原告與被告存在某種特殊關(guān)系或者被告是某種危險源的開啟，即具有注意義務(wù)。德國有“安全交往義務(wù)的概念”，法國為“保安義務(wù)”，而日本使用“安全關(guān)照義務(wù)”的概念。其適用范圍還有爭議，在我國將這種安全保障義務(wù)已經(jīng)以規(guī)定的方式運用在旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者與旅游者之間。這樣就提高了旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者的責(zé)任和義務(wù)。能夠更好地保護旅游者的人身、財產(chǎn)權(quán)利，第七條第二款則規(guī)定了第三者責(zé)任和旅游輔助者的補充責(zé)任。本人認為這種補充責(zé)任應(yīng)該是一種按份責(zé)任而非共同責(zé)任。

二、新規(guī)定中關(guān)于告知、警告義務(wù)的規(guī)定

新規(guī)定中為保護可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的旅游項目，旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者應(yīng)當(dāng)履行告知、警示義務(wù)。不能以欺詐等手段損害旅游者的利益，其可分為信息告知義務(wù)和警示說明義務(wù)。

1.信息告知義務(wù)

旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者具備專業(yè)的知識并對旅游項目有具體的了解，而旅游者通過廣告、宣傳和說明等途徑對旅游項目的安全不一定全面了解，即出現(xiàn)信息不對稱的情況。特別對于旅游者參加的自費項目如潛海、蹦極、騎馬等旅游項目時，因為旅游者不具有相關(guān)的操作經(jīng)驗，旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者為了自身經(jīng)濟利益可能會出現(xiàn)不履行告知的義務(wù)，從而因旅游者信息不對稱而參加該項目最終造成人身財產(chǎn)的損失。法律不能也不可能要求旅游經(jīng)營者把提供的服務(wù)的所有信息都向旅游者述明，但是，對涉及旅游者人身安全和其他重大權(quán)利的信息應(yīng)承擔(dān)詳細告知的義務(wù)，對一般的消費信息，至少不能向消費者提供誤導(dǎo)性的語言，使其做出錯誤的意思表示。新規(guī)定也提到是可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的旅游項目才需要盡這種告知的義務(wù)。

2.警示說明義務(wù)

警示說明是信息的一種，但又不同于一般信息，指的是那些即使旅游者按照正確指引參見該旅游項目但仍可能危及人身、財產(chǎn)安全的信息。所涉及的服務(wù)包括飲食、交通運輸、旅游娛樂等。經(jīng)營者應(yīng)對這些商品或服務(wù)作山警示標志或提供警小說明。例如，旅游區(qū)對沒有開放或易發(fā)生危險的旅游景點應(yīng)作出禁止游人涉入的警示標志或者說明。對有危險型的項目進行警示，而不是點到為止或者半吞半吐，因此對警告說明義務(wù)的要求比較告知義務(wù)應(yīng)該更加嚴格和確定，以保證旅游者的財產(chǎn)權(quán)益。

三、新規(guī)定中關(guān)于自行安排活動期間遭受財產(chǎn)損失的規(guī)定

新規(guī)定第十九條規(guī)定旅游者在自行安排活動期間遭受人身損失、財產(chǎn)損失，旅游經(jīng)營者未盡到必要的提示義務(wù)、救助義務(wù)，旅游者請求旅游者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。不難看出在旅游者自行安排活動期間的人身財產(chǎn)損失，旅游經(jīng)營者有必要的提示救助義務(wù)。即有義務(wù)提示旅游者在自由活動期間注意財產(chǎn)安全和人身安全。我認為這條對旅游經(jīng)營者要求過于嚴格，其實并非旅游者有財產(chǎn)和人身損失就要旅游經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，相應(yīng)責(zé)任的大小又如何確定？在現(xiàn)實的旅游活動中旅游者如果是成年人，其丟失物品就該自己承擔(dān)責(zé)任，而造成損害一般也應(yīng)該由侵害者來承擔(dān)。但是如果是夏令營團隊或者兒童團，因為旅游者都是未成年人，這樣對旅游經(jīng)營者的要求應(yīng)該提高，要盡量保證未成年人的財產(chǎn)和人身安全。對于救助義務(wù)，我覺得應(yīng)分情況分析，該種救助義務(wù)是否該有旅游經(jīng)營者來完成，旅游經(jīng)營者是否具備該種救助的能力也要分析來看。旅游經(jīng)營者不是船長，船長義務(wù)直接套用到旅游經(jīng)營者身上顯得牽強且不合時宜。

四、新規(guī)定中旅游者、旅游輔助者代管行李物品損毀、滅失的規(guī)定

新規(guī)定中第二十二條規(guī)定旅游經(jīng)營者或者旅游輔助服務(wù)者為旅游者代管行李物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損害的，人民法院應(yīng)予以支持。并有一系列的例外情形。其實在旅游活動中，游客因參加游覽活動把行李物品放置于旅游車輛內(nèi)或者交友導(dǎo)游、司機保管的情況很多，除外情形的四種有保管的物品為貴重物品、旅游者自己過錯、不可抗力和意外事件以及被保管物品的自然屬性造成的外，其實一般物品的價格也很難確定。我個人覺得法院可以支持對保管物品的賠償請求，但是具體賠償標準可以參照火車上丟失物品的標準。行李物品的價格具有模糊和不確定性，在損毀、丟失后又無法具體確定具體價值、數(shù)量、有無。所以應(yīng)該有個上限或者對有損害的進行同等的賠償。賠償?shù)纳舷抟部蓞⒄掌鋮F的標準，五星團標準要高，而經(jīng)濟團可是適當(dāng)降低賠償?shù)臉藴省?/p>

作者簡介：

第8篇

隨著經(jīng)濟迅猛發(fā)展，我國相當(dāng)數(shù)量的中小企業(yè)也隨之規(guī)模不同程度的擴充。中小企業(yè)發(fā)展壯大，需要有大量后備資金增援。而中小企業(yè)融資根本無法滿足公司上市的基準條件，同樣也無法滿足國家金融機構(gòu)融資借貸資金的基準條件。在這種情勢下，中小企業(yè)只得依附于民間借貸這種調(diào)動資金靈活、融資條件相對便利的融資渠道。據(jù)中國中小企業(yè)協(xié)會會長李子彬在第二屆中國中小企業(yè)投融資交易會新聞會上稱，截至2012年底，民間借貸市場的總體規(guī)模已超過4萬億元，在工商部門注冊的中小微企業(yè)超1300萬戶，其超過1/3的融資來自民間借貸。

二、我國中小企業(yè)民間借貸存在問題及其成因分析

一方面，我國中小企業(yè)民間借貸這種融資方式在解決企業(yè)資金鏈資金需求問題、經(jīng)濟市場上獲取更多的利潤從而市場占有率擴充起到了積極正面效應(yīng)。但是另一方面，民間借貸高額利率、借貸手續(xù)簡單無規(guī)范操作、中小企業(yè)民間借貸糾紛逐年遞增，直接制約著中小企業(yè)的發(fā)展，甚至導(dǎo)致中小企業(yè)高比率的破產(chǎn)清算，擾亂了正?；?jīng)濟市場秩序。

1、中小企業(yè)作為借方資質(zhì)條件弱化

民間借貸往往貸方出讓自有資金或者借貸資金于借方，借方向貸方出具收據(jù)，經(jīng)雙方簽字認可所借款項，借貸關(guān)系這種諾成、雙務(wù)合同即告成立。

在新型民間借貸關(guān)系中，作為借方的中小企業(yè)需要大量的融通資金實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級換代、規(guī)模擴大創(chuàng)新，但是中小企業(yè)根本無法達到證券市場的融資需求，也無力滿足國家金融機構(gòu)放貸資金嚴格復(fù)雜的審批程序。因此，大量的中小企業(yè)只得訴求除國家金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他經(jīng)濟組織。

資本市場中，確實存在大量擁有資金、需求實現(xiàn)融資利潤增速的貸方。他們與借方無實質(zhì)上依存關(guān)系，或者經(jīng)過中介機構(gòu)，或者經(jīng)過熟人介紹，借貸雙方并無嚴格借方資質(zhì)審查，也無嚴格放貸程序。雙方合作簽署一份往往貸方自制的格式合同（有些甚至口頭約定、打借條的方式），完成對中小企業(yè)的放貸。

可見，民間借貸中小企業(yè)作為借方，資質(zhì)條件弱化，只要有“介紹”，形式上配合完成借貸流程，實現(xiàn)資金借貸相對國家正規(guī)金融機構(gòu)“容易”得多。

2、民間借貸高額的貸款利率

按照正常流程，中小企業(yè)按照約定的款項使用用途實現(xiàn)目的，于合同約定還本付息的期效還貸，借貸雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系解除。但是，造成中小企業(yè)無力按照約定貸款利率還本付息，最終“跑路潮”的出現(xiàn)或者借貸雙方融資糾紛出現(xiàn)對簿公堂，其中的主要原因：民間借貸高額的貸款利率。

民間借貸利率是指居民個人與企業(yè)、居民個人之間借貸的利息率。其特點就是當(dāng)資金緊缺時，利率提高，需求疲軟時，利率下降。利率完全受市場自發(fā)調(diào)節(jié)。

P2P機構(gòu)微金所披露全國16個省、直轄市的民間借貸市場利率情況：據(jù)《中國民間利率市場化報告》顯示，2014年9月份，調(diào)研地區(qū)的民間借貸平均利率達27.14%，持續(xù)居高不下。其中，福建省民間借貸利率最高，達28.81%，浙江省和山東省次之，分別為28.58%和28.48%。北京則相對處于較低水平，為22.26%，其余各省從27.89%到24.86%不等，地區(qū)間差異明顯。報告顯示，民間有息借出資金規(guī)模7500億元，平均利率36.2%。農(nóng)村地區(qū)無論是民間借貸利率還是銀行利率都會比城鎮(zhèn)更高，分別為25.7%和7.3%。

據(jù)中國經(jīng)濟網(wǎng)深圳2015年8月9日訊，2015年8月1日至7日中國民間借貸市場利率指數(shù)如表1所示。

而相對同期，2015年9月6日起執(zhí)行的最新銀行貸款基準利率如表2所示。

一般而言，中小企業(yè)貸款利率在基準利率基礎(chǔ)上上浮30%左右。

通過兩相對比，不難得出結(jié)論：民間借貸高額利率遠遠超出國家金融機構(gòu)的貸款利率。國家雖屢次出招改變現(xiàn)狀，但對于巨大的中小企業(yè)資金需求仍然杯水車薪。中小企業(yè)在資金鏈斷裂，急需資金卻無力獲取其他資金來源渠道的情況下，只有獲取高額息的民間借貸資金。

3、中小企業(yè)民間借貸糾紛案件顯性遞增趨勢

首先，作為借方的中小企業(yè)資質(zhì)弱化，和貸方之間基于信賴、情面松散簽署融資合同;高額的貸款利率，無疑為后續(xù)中小企業(yè)按照約定償本付息留下重大隱患。近年來，民間借貸的貸方也逐步嚴格要求中小企業(yè)提供適宜的抵押品，但是抵押品的估價認定、價值監(jiān)管等一系列問題并沒有得到有效妥善處置。

其次，中小企業(yè)民間借貸過程監(jiān)管無力，甚至很多方面監(jiān)管“留白”，這也是造成中小企業(yè)民間借貸糾紛案件遞增的原因之一。中小企業(yè)民間借貸往往“暗箱炒作”，高額貸款利率、融資款項用途合法性及其?？畹轿缓笫褂眠^程、逾期還貸或者無法償債的情勢下貸方追償?shù)氖侄蔚鹊?，完全依賴借貸雙方自我“約束”，任何中間環(huán)節(jié)的紕漏，都會引起雙方融資糾紛。

據(jù)西寧市中級人民法院通報情況顯示，從2013年1月至2015年6月，西寧市民間借貸糾紛案件數(shù)量逐年快速增長，案件訴訟標的金額翻倍增長。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2013年1月至2015年6月，西寧市兩級法院共審結(jié)民間借貸糾紛一審案件2252件。法院審結(jié)民間借貸糾紛一審案件數(shù)逐年上漲，從2013年審結(jié)652件增至2014年的1052件，年均增速61.35%，2015年上半年增速68.1%。民間借貸糾紛結(jié)案標的額也在逐年增加，從2013年的1.79億元增長至2014年的8.07億元，年均增幅為350.84%。

三、我國中小企業(yè)民間借貸法理依據(jù)

中小企業(yè)民間借貸無可抑制的增長，僅僅依存我國現(xiàn)有的《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融機構(gòu)活動取締辦法》以及中國人民銀行的通知、最高人民法院關(guān)于民間借貸司法解釋遠遠不足。立法，只有有法可依，才能切實保障借貸雙方的合法權(quán)益，也便于國家實施有效監(jiān)管。特別值得一提的是，2015年8月6日，最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《新規(guī)定》），自2015年9月1日已經(jīng)施行。這是最高院時隔24年后，重新的關(guān)于民間借貸的司法解釋。

1、民間借貸主體認定

《民法通則》第85條合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護?！睹穹ㄍ▌t》第90條合法的借貸關(guān)系受法律保護。2015年8月最高法《新規(guī)定》第1條，民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。

因此，可以認定，民間借貸只要主體適格，雙方?jīng)]有欺詐、脅迫、乘人之危等主觀意思表示，應(yīng)該確認民間借貸合法性。

2、民間借貸貸款利率規(guī)定

特別值得關(guān)注的是，除原有的民商法原則性規(guī)定外，2015年最高法《新規(guī)定》第26條明確規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。

這條規(guī)定被看作是《新規(guī)定》最有亮點的內(nèi)容，重新定義了民間借貸的合法利率范圍。

3、民間借貸合法性認定

根據(jù)2015年最高法《新規(guī)定》第14條，具有下列5種情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;（三）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;（四）違背社會公序良俗的;（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

最高法運用排除法明示了當(dāng)然包括中小企業(yè)民間借貸合法性認定。

四、完善我國中小企業(yè)民間借貸建構(gòu)設(shè)想

1、我國民間借貸法制規(guī)范存在弊端

結(jié)合我國既有的司法法規(guī)和最高人民銀行工作指南，最高法2015《新規(guī)定》又在很大程度上明晰了民間借貸的相關(guān)問題。這些無疑對于規(guī)范和調(diào)整中小企業(yè)民間借貸 “向陽”良性發(fā)展起到了積極作用。

筆者從立法和司法實踐角度方面，仍有以下完善中小企業(yè)民間借貸的看法和建構(gòu)設(shè)想。

（1）中小企業(yè)之間民間借貸規(guī)范探析。商業(yè)實踐過程中，中小企業(yè)之間拆借屢見不鮮。在2015年最高法《新規(guī)定》頒布之前，基于央行2006年《貸款通則》第2條規(guī)定：貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。第61條規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。此部門規(guī)章在司法實踐中被長期遵守。企業(yè)間借貸合同一般都被認定為違反國家金融法規(guī)而無效。這次司法破冰無疑對于中小企業(yè)直接拆借這種民間借貸“有法可依”。

2015年最高法《新規(guī)定》明確認可以生產(chǎn)經(jīng)營需要為目的的企業(yè)間借貸合同的效力。其規(guī)范意圖顯而易見：中小企業(yè)之間民間融資希望破除中小企業(yè)短期由于資金困難又急于生產(chǎn)、經(jīng)營、流通等實體環(huán)節(jié)的困境。

但是事實上，中小企業(yè)短期資金融通往往存在于上下游企業(yè)之間、關(guān)系企業(yè)之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。上下游企業(yè)之間、關(guān)系企業(yè)之間借方為了盡快便利獲取融資資金，貸方為了資本市場獲利;聯(lián)營企業(yè)基于稅收、整體集團利潤考量，會計記賬方式、融資資本是否真正落實到生產(chǎn)經(jīng)營需要為目的從現(xiàn)實中都無從監(jiān)管。這對日后融資資本還貸、融資糾紛的產(chǎn)生埋下伏筆。

（2）民間貸款利率的“新紅線”。2015年《新規(guī)定》對于民間借貸貸款利率作出了重大調(diào)整?！缎乱?guī)定》第26條：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。

此項廢棄了長期以來“四倍利率”為界的兩分法，以年利率24%和36%為界對約定利息的法律效力劃出了“兩線三區(qū)”，即《新規(guī)定》分別劃定了年利率24%與36%兩條紅線，形成了受法律保護、雙方自愿履行（法律不強制保護）、不受法律保護三個利率區(qū)間。其中，24%～36%貸款利率依靠借貸雙方自愿履行，是屬于司法不強制保護的范疇。大部分中小企業(yè)民間借貸利率會歸于此檔范疇。

筆者認為，24%～36%民間貸款利率形成的借貸雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系是屬于相對于法律債務(wù)對稱的自然債務(wù)。自然債務(wù)是依賴借方自愿履行，債務(wù)人（借方）如自愿給付，則給付有效，債務(wù)人（借方）不得再以自然債務(wù)為由，要求返還;債務(wù)人（借方）有權(quán)拒絕給付，債權(quán)人（貸方）無法獲得勝訴權(quán)而要求法院強制執(zhí)行。那么毫無疑問，在此融資利率期間范圍的中小企業(yè)，貸方債權(quán)實現(xiàn)完全取決于借方“意思自治”。這種“自由但不保護”是否會成為日后融資雙方爭議糾紛的“導(dǎo)火線”？

2、完善我國中小企業(yè)民間借貸建構(gòu)設(shè)想

筆者認為，我國既有的民間借貸法律規(guī)范在很大程度上毋庸置疑的規(guī)范和保障了中小企業(yè)的民間借貸，但是僅僅只是依靠法制規(guī)范約制中小企業(yè)民間借貸遠遠達不到預(yù)期目的。因此，應(yīng)該從以下方面完善中小企業(yè)的民間借貸。

（1）加強中小企業(yè)自身規(guī)范建設(shè)。中小企業(yè)是民間借貸中的融資主體，應(yīng)該著力加強自身規(guī)范建設(shè)。財務(wù)做賬、民間借貸融資項目風(fēng)險評估與防范、民間借貸融資資金的附屬擔(dān)保（擔(dān)保人、擔(dān)保物）規(guī)范、民間借貸貸款利率的考量、民間借貸融資合同簽署及履行等一系列問題都應(yīng)全盤規(guī)劃、嚴格規(guī)范，致力于將中小企業(yè)民間借貸的風(fēng)險降到最低點。

（2）加強國家宏觀監(jiān)管。中小企業(yè)自身發(fā)展弱勢，很難從證券市場上融資，也很難從國家金融銀行業(yè)成功獲取融資資金，更無從談起中小企業(yè)續(xù)貸、短期快速籌資擴建。正是因為這樣，中小企業(yè)才涌入民間借貸的高息洪流中。

國家應(yīng)該從宏觀金融政策上實施“偏袒”中小企業(yè)措施，幫助中小企業(yè)資金流順暢充足。比如對于資信良好的中小企業(yè)可以以自身資信擔(dān)?；蛘呦笳餍該?dān)保、適量擔(dān)保;對于中小企業(yè)短期融資，加快審批程序流程，縮短企業(yè)貸款融資時間成本，幫助企業(yè)盡快資金到位;對于2015年最高法《新規(guī)定》中，按照雙方自愿履行（法律不強制保護）的24%～36%貸款利率的融資擔(dān)保，加大監(jiān)管力度，著力政策解讀、加強市場引導(dǎo)，使其規(guī)范化;加強對中小企業(yè)融資項目的市場監(jiān)管，在融資項目在建過程中提供相關(guān)部門合力幫助等等。

第9篇

從2002年9月1日起，最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》將走向前臺，希圖對正身陷困境中的中國破產(chǎn)制度施以援手（參見本刊2002年第10期《破產(chǎn)之變》）。最高人民法院副院長李國光在為此專門召開的新聞會上表示，《規(guī)定》側(cè)重對破產(chǎn)程序的解釋，強化了破產(chǎn)程序的公開、公平與公正，突出體現(xiàn)了公正與效率。

據(jù)介紹，該《規(guī)定》是最高人民法院繼1991年對適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》作出司法解釋后，對適用該法及民事訴訟法中相關(guān)規(guī)定所進行的第二次司法解釋。耐人尋味的是，與通常新司法解釋推出、舊司法解釋廢止的慣例不同，此次新舊司法解釋將共同發(fā)揮效力，即舊的司法解釋與新解釋有沖突的地方，按新的司法解釋執(zhí)行；新解釋沒有涉及的，舊司法解釋仍然有效。

謀變

中國政法大學(xué)教授、破產(chǎn)法專家王衛(wèi)國認為，此次司法解釋的出臺，實際上是為了解決立法缺陷帶來的問題。也就是說，由于適應(yīng)市場經(jīng)濟需要的新破產(chǎn)法遲遲不能推出，而破產(chǎn)實踐中又存在著諸多弊端，使得高法不得不推出這樣的規(guī)定，以彌補現(xiàn)實中的司法漏洞。

確實，在中國市場經(jīng)濟體制逐步建立健全的近20年中，破產(chǎn)法已肩扛“試行”的牌子走了16年，而前一次司法解釋推出迄今亦有11年。新司法解釋的篇幅之長從另一角度映證著現(xiàn)實中繁多的問題：試行《破產(chǎn)法》不過4000余字，1991年司法解釋7000余字，而新司法解釋則長達12000余字。

據(jù)高法一位內(nèi)部人士透露，實際上，早在1995年高法就已經(jīng)開始著手研究制定新的司法解釋。比照七年間新破產(chǎn)法制定的走走停停，新司法解釋的制定也就不得不在新舊破產(chǎn)法不停的交戰(zhàn)中過久地徘徊，以至于高法最早進行此項工作的人員已到了退休年齡，只好中途換人。

與現(xiàn)行破產(chǎn)法及1991年司法解釋相比，此次出臺的司法解釋有著諸多新內(nèi)容。

首先，新規(guī)定把1994年以來國務(wù)院關(guān)于破產(chǎn)尤其是國有企業(yè)破產(chǎn)的政策內(nèi)容加了進來，并融合了一些破產(chǎn)試點城市出臺的相關(guān)規(guī)定，比如納入國家計劃調(diào)整的企業(yè)破產(chǎn)案件，由中級人民法院管轄；國有企業(yè)申請破產(chǎn)，必須提交其上級主管部門同意的文件等等。

其次，加強了對于破產(chǎn)審判的監(jiān)督，包括破產(chǎn)案件的受理、債權(quán)的申報等諸多方面；而“省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)因特殊情況需對個別企業(yè)破產(chǎn)案件的地域管轄作調(diào)整的，須經(jīng)共同上級人民法院批準”的規(guī)定，實際為拒絕地方保護、對破產(chǎn)案件實行異地審批打開了突破口。

新規(guī)定還加強了對債權(quán)人利益的保護。對債務(wù)人有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，意圖借破產(chǎn)方式逃避債務(wù)的破產(chǎn)申請，法院不予受理，并規(guī)定，法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，發(fā)現(xiàn)有巨額財產(chǎn)下落不明的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)涉嫌犯罪的情況和材料，移送相關(guān)國家機關(guān)處理，清算組可以對故意侵害破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的直接責(zé)任人員提起民事訴訟，追究民事賠償責(zé)任。

另據(jù)透露，由于最高人民法院相關(guān)人員亦參與了新破產(chǎn)法的制定工作，所以新規(guī)定在相當(dāng)程度上吸收了新破產(chǎn)法中有益的東西。比如說，參照新破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人制度，加進了企業(yè)監(jiān)管組的內(nèi)容。

局限

由于司法解釋不能超越法律規(guī)范這一先天的約束，決定了新規(guī)定的制定只能依托于現(xiàn)行破產(chǎn)法為基礎(chǔ)進行。從這一角度上講，新規(guī)定依舊很難改變破產(chǎn)制度低效的現(xiàn)狀。一位業(yè)內(nèi)人士說：“新規(guī)定不過是舊瓶裝了些新酒?！?/p>

基于現(xiàn)行破產(chǎn)法的制約，中國政法大學(xué)教授、破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心主任李曙光認為，新規(guī)定無論在程序設(shè)計，還是概念使用上，都明顯帶有現(xiàn)行破產(chǎn)法的特征，比如依舊不能將國企破產(chǎn)和其他所有制企業(yè)破產(chǎn)放在同等的位置上，并過多地將原本應(yīng)由政府政策承擔(dān)的內(nèi)容加到法規(guī)中?！罢字贫缺旧?，就不是市場經(jīng)濟的破產(chǎn)法程序，只能稱為政府對計劃經(jīng)濟損失的沖銷。新規(guī)定只是基于這一目的，對規(guī)則進行了完善?！崩钍锕馊缡钦f。

此外，李曙光還認為，新規(guī)定雖然增加了打擊破產(chǎn)欺詐的力度，但其手段是消極的。比如說，破產(chǎn)本身就是對企業(yè)存在問題的一次清算，法院有責(zé)任通過破產(chǎn)操作，對企業(yè)全部債權(quán)進行檢查和監(jiān)督，新規(guī)定中對巨額財產(chǎn)下落不明不受理的程序，卻有可能使法院逃避這一責(zé)任。而這一規(guī)定，以及對破產(chǎn)審批加強監(jiān)督的若干規(guī)定，在相當(dāng)程度上表明了上級法院對受地方保護主義影響下地方法院的不信任。對這一點，王衛(wèi)國教授也指出：“新規(guī)定很大程度上反映了最近幾年來司法實踐的特點。”