時間：2023-09-05 16:37:15
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一 關于變更權的概念、依據與后果
情勢變更情形下一方當事人對合同的變更權，是指在情勢變更情形下受其影響的一方當事人根據情勢變更原則而取得的單方變更合同的權利。這一權利在性質上屬于形成權；一方當事人可以僅依其單方面的意思而行使它，這一行使只要符合法定條件與程序即可引起合同變更之法律效果，而無須經對方當事人同意與協助。變更權的法律依據是情勢變更原則。該原則是大陸法系國家民法中的一項涉及合同履行的原則；其基本內容是：在合同成立后至其被履行完畢前這段時間內，因不可歸責于雙方當事人的原因而發生情勢變更，致使繼續維持該合同之原有效力對受其影響的一方當事人顯失公平，則允許該當事人單方變更或者解除合同。（注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第393頁。 ）可見這一原則已將前述變更權授予受情勢變更影響的一方合同當事人。在我國，盡管目前尚無一部與合同有關的法律在其中明文規定情勢變更原則；但是，最高人民法院早在1993年1 月便頒發了《全國經濟審判工作座談會紀要》（簡稱《紀要》），而這部法律文件的第2 條卻授權我國各級人民法院適用情勢變更原則來處理合同糾紛；這表明在我國受情勢變更影響的一方當事人對合同享有變更權已為司法機關及其審判實踐所確認。正是《紀要》的效力所及，致使情勢變更在我國目前已成為能夠導致一方當事人取得對合同的變更權、并通過行使這一權利使合同僅依其單方面的意思而變更的唯一法律事實；（注：我國《經濟合同法》第26條、《涉外經濟合同法》第28條與《技術合同法》第23條均明確規定雙方當事人只有在經協商同意后才能變更合同，這三部法律均既未規定情勢變更原則，也未規定其他任何一種能夠導致一方當事人取得合同變更權的法律事實-筆者。）這一變更在實質上卻是將合同有關條款由原來的雙方當事人合意改變成僅為變更者單方的意思，但這一單方意思卻因存在于合同中而同樣對對方當事人有法律約束力！這便是在情勢變更情形下由受其影響的一方當事人對合同行使變更權所能引起的最應當受到司法機關關注的事實后果。
二 關于變更權的行使對象
情勢變更情形下一方當事人對合同的變更權的行使對象為合同條款。關于合同條款的范圍，大陸法系國家的法律持不同態度。一些國家的法律，為受情勢變更影響的一方當事人所有權變更的條款，可以是合同中的任何條款。這一態度是由這些法律籠統規定該當事人可以變更合同來體現的。例如：《南斯拉夫債法》第133 條規定：因情勢變更致使合同目的無法實現，或者合同已顯然不再符合一方當事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情況下維持合同效力是不公平的，該當事人可以解除或者變更合同。《匈牙利民法典》第241 條規定：在合同簽訂后因發生情勢變更致使一方當事人的實質性合法利益受到損害，以致影響到雙方之間的持久的法律關系，該當事人可以請求法院變更合同。由于這兩條法律并沒有將為它們所允許該當事人變更的條款局限在合同中的某些特定條款上，故只能將這些條款解釋為包括合同中的任何條款。而另一些國家的法律，為受情勢變更影響的一方當事人所有權變更的條款，僅限于合同中的數量條款。例如：《希臘民法典》第388 條規定：當事人之間在考慮到善意的規則和商業慣例的情況下簽訂了雙務合同后，如果發生情勢變更并因此種變更而使對合同義務的履行對義務人變得過分艱巨，義務人可以請求法官裁量，將義務酌情減少至適當程度，或者解除全部合同。由于這條法律中規定的“減少義務”，顯然僅僅是指減少在履行標的數量與價金數量方面的義務，故只能將為其所允許該當事人變更的條款視為僅限于合同中的數量條款。在這一方面，我國的《紀要》第2 條是這樣規定的：凡因出現情勢變更以致按原合同履行顯失公平時，人民法院可以根據當事人的申請，按情勢變更原則變更或者解除合同。由此條內容來看，可以認為這部法律文件所仿效的是前面一類國家法律的規定，即為其允許人民法院依據情勢變更原則所變更的條款可以是合同中的任何條款。
盡管《紀要》對在情勢變更情形下為受其影響的一方當事人根據情勢變更原則所能夠變更的合同條款的范圍持上述態度，但從情勢變更原則的精神出發來看，可以認為在此情形下能夠為該當事人所變更的條款，只應當是存在于合同中的那些既能夠因情勢變更的作用而致使對其履行會對一方當事人顯失公平、但在經過變更后卻又能夠使此點得到避免的條款；從事實狀態角度看，屬于這類條款范圍內的雖并不僅限于合同中的數量條款，但卻只能夠是其中的某些特定條款，而決不可能是任何條款。我國臺灣地區學者史尚寬先生指出：情勢變更原則在變更合同方面的效力，體現為增減給付、延期給付、分期分批給付、同種類給付之變更與拒絕先為給付。（注：參見史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年第5次印刷發行，第438—440頁。）在這里，史先生實際上已從動態角度出發提出了他的看法：在情勢變更情形下為受其影響的一方當事人根據情勢變更原則所能夠變更的條款，僅限于合同中的數量、期限、方式與標的條款，并且對標的的變更還僅限于將合同的約定標的由同種類物替代。由于數量、期限、方式與標的條款，恰恰屬于既能夠因情勢變更的作用而致使對其履行會對一方當事人顯失公平、但在經過變更后卻又能夠使此點得到避免的條款；因而就在情勢變更情形下為受其影響的一方當事人根據情勢變更原則所能夠變更的合同條款的范圍而言，史尚寬先生的前述看法，無疑具有較大的參考價值。
三 關于變更權的行使條件和限制條件
論文摘要：在信息億社會中，人類的傳統認識問題得到了擴展，信息化帶來了人類認識模式的改變。這主要表現為：認識主體由單一的人發展到“人——機聯合體”；主體間關系復雜化、抽象化，構成了一種以平等合作為基礎的共生關系；認識客體符號化，實踐活動虛擬化。在信息化社會視野下，反思信息化給人類認識方式帶來的改變，重新審視人類的認識和實踐活動，突破主客二元對立的研究方法，已經構成哲學認識論的當展路向。
在傳統哲學的視域內，認識論研究基于認識和實踐的辯證關系展開[f}l。這種把認識的主客關系作為重點的研究模式強調人作為認識主體是如何在實踐中獲得、檢驗認識以及認識之于實踐的意義。換言之，該模式只是抽象地建構認識論體系，卻忽視了認識論與現代科學的系統結合。隨著信息技術不斷深人社會生活諸領域，社會實踐的發展必然沖擊并改變這種模式。對傳統認識論的豐富和發展表明，當代認識論發展的新路向漸成雛形。
一、信息化社會的創生
申農1948年在貝爾系統技術雜志上的《通訊的數學理論》奠定了信息論的基礎，它與當時的系統論、控制論共同構成了現代社會信息化的基石。計算機網絡技術的蓬勃發展催生信息社會化和社會信息化，信息化社會是什么?W.JMartin認為:信息化社會是一個生活質量、社會變化和經濟發展越來越多地依賴于信息及其開發利用的社會。在這個社會里，人類生活的標準、工作或休閑的方式，教育系統和市場都明顯地被信息和知識進步所影響r}0
信息化社會是工業化社會之后人類社會發展的一個獨特形態。在這個以信息技術為基本特征的社會，社會生活各領域都信息化、符號化，信息將起主要作用的社會。在農業社會和工業社會中，物質和能源是主要資源，所從事的是大規模的物質生產。而在信息社會中，信息成為比物質和能源更為重要的資源，基于開發和利用信息資源的信息經濟活動蓬勃發展，逐漸取代工業生產活動而成為國民經濟活動的主導。在國民經濟中占主導地位的信息經濟同時構成社會信息化的物質基礎，以計算機、微電子和通信技術為主的信息技術革命成為社會信息化的動力源泉。信息技術在各個領域、各個層面的廣泛應用對經濟社會發展產生了廣深影響，從根本上改變了人們的生活方式、行為方式和價值觀念。概言之，在信息化社會，信息是重要的資源，信息和知識是社會發展的重要動力，它們以“加速度”方式積累，以豐富多樣的形式提供多感官、多通道的信息。
二、信息化杜會對傳統認識論的挑戰
傳統哲學認為，認識是人腦在實踐基礎上對外部現實的能動反映。在這里，認識內含三要素:作為主體的人腦、作為客體的外部現實和充當中介的實踐。在哲學的文本研究中，實踐中介論雖然頻遭實踐基礎論和實踐物質論的反對，但它一直以來還是得到了人們的廣泛認可。勿庸諱言，實踐中介論的表述在當時的生產力條件下是合理的。但是，科技的發展已經遠遠超出了我們的想象，傳統意義上的認識主體、認識客體和實踐活動都發生了不容忽視的巨大變化，變化的原因就是信息化社會的挑戰。
人類的大腦從來沒有像今天這樣被如此繁多的信息包圍著。信息的社會化和社會的信息化相伴而生，人腦對外部世界的認識已經超出了單一的時空，擴展到全球歷史的范圍。各認識主體間的聯系越來越緊密，蝴蝶效應日益顯著。具體而言，信息化社會對傳統認識論的挑戰主要表現在以下幾個方面:
1.認識主體的改變
在信息化社會，認識主體發生了深刻的變化，已經從單一的個體變成了由人和計算機構成的系統。人工智能的出現實現了人的部分智能的外化和虛擬化，擴展和增強了人的認識能力。眾所周知，人類曾不斷運用物質性工具來延伸和提高自己認識和改造世界的能力，如望遠鏡、顯微鏡等。但計算機的問世是對人的智能的擴展。這種擴展在有的部分已經超出了人腦，有些人工智能同人一樣也充當著認識主體的角色。
當今時代只是信息爆炸的開端，人們卻無時不在感受著信息爆炸所產生的威力。認識主體面臨著比以往任何時代更多的挑戰與機遇。信息化社會帶來了自動化的工作和數字化的生活娛樂。人類不再需要像工業時代那樣事必躬親，而只要準備好大腦接受信息，信息爆炸產生的碎片俯拾皆是。有時候人們不得不被迫接受信息。人們在驚嘆萬維網信息海洋的絢爛多彩時，卻又在迷失中樂此不疲。在信息化社會的迅猛發展中，人類主體與人工智能的互動性關聯已經造成了傳統認識論認識主體的迅速改變。
2_主體間關系的改變
認識主體向人一機系統的拓展使主體認識能力增強，同時促使主體間關系發生擅變。主體間的交往最大限度地以信息交換的形式顯現。在人一機一人的模式下，主體間關系進一步符號化、模式化與單一化，一種平等合作、共生共榮的關系是交往的現實注腳和診釋。個性在系統里被模糊處理，年齡、性別、身體狀況之間的差異都被抹去。在0和1的交相映輝中，人們憑借信息能力攻城掠地。家庭、朋友、師長等傳統人倫關系遭遇空前挑戰。紛繁復雜的信息世界，豐富多變的交往主體，但交往都是在相同的信息規則下完成。個體的違規將會給自身和以自己相關主體帶來連帶影響。主體間關系的符號化無異于復雜現象中的分形，看似混沌無序，實則每一步都是同樣規則的延伸和復制。相較于傳統的主體間關系，信息化社會中的主體間關系更具廣泛性，任何兩個主體都能依信息技術手段發生聯系。
3.認識客體的改變
傳統認識論的認識客體是物質世界和精神世界的具體客體，信息化社會中的認識客體還包括信息世界。科技的發展和人類認識能力的增強深化了人們對這三個世界的認識。物質世界和精神世界的客體被不斷符號化，轉化成信息化的客體。這種符號化的客體既非物質亦非精神，是超越于傳統二元哲學思維之外的。換言之，這種符號化了的客體是信息化(數字化)了的虛擬客體，它是對真實客體的抽象與模擬，能較全面地反映真實客體的各類特征。在這種情況下，認識主體與客體不再是一對一的間斷性反映，而變成了一對多、多對一、多對多的連續性反映。客體的信息化使對客體的連續認識和認識成果的長久保存成為可能，但信息化的客體在人機系統中不斷被創生、修改、變換、傳輸和刪除，使得它的生成、運化和發展已非模型能精測實握，個體的認知難度由此增大。這種矛盾只能通過技術進步和主體間合作的加強來逐漸緩解。
信息化社會認識客體的能動性增強了，認識客體不再像過去那樣羞答答地等待被主體認識，而是主動地大量涌現到主體面前。這導致主體信息量劇增、認識難度加大，同時促使客體社會化。客體的涌現倘若利于主體的認識，就能很快被主體發現并認識，反之便會阻礙主體的認識活動。虛擬客體的能動性是以主體的能動性為前提的，主體對物質和精神客體的信息化過程本身就是一個能動的改造過程，這一過程直接影響著虛擬客體的能動性。因此，在信息化社會中，客體的能動性歸結于主體的能動性，并影響主體的認識。
4.人類實踐方式的改變
認識是以實踐為基礎的。在傳統意義上，認識是觀念性的活動，實踐是物質性的活動。在信息化社會中，認識主體和客體的極大豐富和發展，必然帶來實踐活動的巨大變革。實踐漸漸遠離那種傳統意義上的物質生產活動，而代之以復雜信息的處理過程。信息構成了人們實踐的對象。
信息化社會中的實踐作為認識的來源，內涵和外延都已擴大。有人提出“虛擬實踐”的概念，首先，引出了一個問題，即實踐的客觀性問題。傳統的實踐是主體有目的地改造外部世界的感性活動，外部世界是客觀地呈現在主體面前等待改造的。信息化社會中的外部世界大部分被信息化處理，變成了高度符號化的信息，因此這種實踐的客觀性取決于對外部世界進行信息化處理的科學性和準確性。其次，實踐的客觀性取決于主體的囚素，諸如主體的道德因素和技術熟練程度等。虛擬空間的主體一切都符號化，個體實踐是跨時空的。相較于現實世界更廣闊的虛擬世界并不是虛假的，實踐的客觀性取決于認識主體的道德因素。幻化的主體缺少了他人的道德注視，容易為所欲為。道德的外在約束似乎鞭長莫及，主體自身的道德內在約束尤顯重要。最后，虛擬實踐是一種低成本高效率的實踐。
三、哲學認識論研究的新路向
關鍵詞 服務模式 變革 管理
中圖分類號：F276 文獻標識碼：A
在分析問題之前，先介紹下筆者所在企業的公司組織架構和人事部架構。本企業規模有上萬人，遍布在全球各地，按銷售大區，產品劃分不同的事業部。而研發、市場、財務、人力資源、戰略、供應鏈、信息技術部、法務作為幾大職能部門全力支持各事業部的發展。公司在變革管理上，也是不斷根據市場的變化，戰略的調整，來調整組織架構。接下來，我們將從員工，管理者，人力資源業務合作伙伴，職能HR幾個角度探討本企業人力資源部門的問題。
在業務戰略不斷調整和外部激烈競爭的環境下，本企業人力資源部能及時順應公司的要求和發展，全力支持公司的變革，每個事業部都有人力資源業務合作伙伴來支持業務的調整，以及人員的發展。除了人力資源業務合作伙伴，公司總部設有人力資源職能部門，招聘，培訓，員工關系，薪酬福利等職能部門。為了方便高效地管理員工，人力資源部目前有兩種不同的人力資源系統，分別提供給國內和國際員工管理者使用。
首先，對于員工來說，他們對人力資源部的認知就是人力資源系統，他們使用人力資源系統來實現他們日常的工作調動，人力資源事務的辦理，他們不清楚人力資源業務合作伙伴到底是干什么的，他們遇到人力資源相關的問題了，到底應該找誰，員工關系出現問題了，人力資源業務合作伙伴到底是他們的代言人還是公司的代言人總之，員工不清楚人力資源業務合作伙伴到底與他們之間有什么關系，員工也更加關心誰可以幫助他們解決問題。
對于管理者而，人力資源業務合作伙伴是他們的在人力資源問題上的助手，顧問。在管理上出現問題時，管理者無法拿定主意時，一般都會尋求人力資源業務合作伙伴的幫助；或者各種瑣碎的事情，管理者有時候也會直接丟給人力資源業務合作伙伴，顯然人力資源業務合作伙伴是根本不可能解決所有的問題的，因此，管理者在無法得到回應的情況下，往往認為人力資源業務合作伙伴并不給力，作為支持部門，無法全力配合業務部門，顯然是不合格的。
從人力資源業務合作伙伴角度來說，人力資源業務合作伙伴這個職位，對于職業發展來說，這份工作無論在前景和報酬上，以及在國內的火熱程度上，無疑都是非常有吸引力的；從他們的工作職責上說，他們更應該集中精力放在戰略性指導上，他們的角色已經擺脫了傳統人力資源管理的工作和事物，可事實上，管理者和員工并不理解這些；而本企業在人力資源合作伙伴的配備上，通常是一個人力資源業務合作伙伴支持幾百人，員工，管理各種問題很快將她們的思路轉到事物性工作當中，即使她們花出大量時間來解決各種問題，還是無法令員工管理者滿意，而對她們本身很言，強負荷的工作量已經無法讓她們的工作和生活平衡，這份工作讓他們失去了快樂，已經變得苦不堪言，最終選擇離開。
從人力資源職能部門來說，他們只專注于自己負責的這塊兒工作，但是他們對于員工和業務的需求就不是那么了解了，她們能看到的也就相當有局限性了，于是在作出一些政策和規定的時候，很難把握業務部門的需求。對于從事人力資源職能部門的工作者來說，學習到的東西有限，工作還是局限于傳統人力資源事物性工作中，沒有吸引力和挑戰，對于以后的職業生涯發展有局限性。
總而言之，目前人力資源部門的工作量不均衡，同時人力資源部門也沒有有效及時的支持業務的需求。那么是什么原因造成了現在的問題呢？是人力資源部門的業務支持模式無法滿足業務的需求。公司是本地企業，傳統的管理思想還是在企業根深蒂固，對于很多經理來說，他們對人力資源業務合作伙伴這一概念并不了解，甚至認為這是從西洋過來的舶來品，對于他們自身的實際，根本沒有價值。他們拒絕人力資源業務合作伙伴參與他們的業務會議，拒絕人力資源業務合作伙伴參與他們的管理，對于員工來說，最怕突然被人力資源部叫去談話。而對HRBP和職能部門的HR來說，有時候自己也無法定位自己的角色。種種問題說明，目前的模式是不適應業務發展需求的。那么就需要進行人力資源部服務模式轉換。
目前本企業人力資源部已經開始踏出第一步，為管理者提供更好的人力資源管理系統。因為公司在全球五十個國家或地區都有分公司，公司員工日常所用的人力資源管理系統并不是統一的，所以第一步是實現系統的整合。比如，管理者需要人力資源業務合作伙伴出具一份人力資源方面的數據報告，但是這個業務部門的員工有的在中國，有的在日本，有的在美國，那么就意味著人力資源業務合作伙伴要通過不同的系統來得到這個業務部門人員的數據，而不同的數據系統，得出的數據字段也是不一樣的，那么就需要人力資源業務合作伙伴花出大量的時間來整理數據和做報告分析。第二個問題就是作為一個中國管理者，他同時在不同國家都有下屬，那么他就要使用多個系統來管理日常的審批流程，而有的管理者認為，凡是涉及到人力資源管理系統的事情，就都是人力資源業務合作伙伴的工作，那么他直接授權給人力資源業務合作伙伴，讓人力資源業務合作伙伴擔任審批工作，人力資源業務合作伙伴工作量只能倍增了。而統一后的系統，不僅僅方便管理者管理下屬，而且，增加了很多自動化功能，幫助管理者更好的管理下級，當他需要一份人力資源報告或數據時，他只需要登錄新的人力資源管理系統，里面的數據分析功能可以直接幫他作出一份圖表。這就是技術的革新，是信息化自動化水平提高，讓管理工作更加順暢。但是，由于人們以及習慣了目前的工作模式，對于采用新的系統，全體員工都是需要花出時間來學習了解適應新的系統的。同時，大規模使用新的系統，就需要大量的資金來支持，為此，人力資源部門需要得到公司管理層大力支持和認可，尤其是業務部門的支持，這次變革才得以實現下去。
關鍵詞：人口年齡結構；經濟發展；老齡化；政策
中圖分類號：C92 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）10-000-01
一、人口年齡結構轉變與經濟增長的關系
1. 人口年齡結構和經濟增長的定義。人口年齡結構是指在一個固定的時期內各個年齡組的人口數量在總人口中的比重，它既是上一時期人口出生率、死亡率、遷移率等變量綜合作用的結果，又決定了下一階段人口總量、結構的演變方向。人口的分配按勞動能力可分為少兒人口、勞動年齡人口、老齡人口三類，在一些文獻中是以65歲作為分界線，65歲以上的為老齡人口。因此，人口年齡結構的最基本指標包括少兒人口比例——少兒人口占人口總量的比例；勞動年齡人口比例——勞動年齡人口占人口總量的比例；老年人口比例——老年人口占人口總量的比例。
經濟增長的定義有兩種，一種認為經濟增長是國家或者地區生產的物質產品和勞務在一個相當長的時期內的持續增長，另一種認為是人均實際產出的實際增加，經濟增長理論就是研究經濟增長規律和制約因素的理論，其特征是運用均衡分析方法，通過建立各種經濟模型，觀察經濟長期增長的動態均衡條件。
2.人口年齡結構與經濟增長的關系。我國是世界上人口最多的發展中國家。上世紀80年代以來，我國少兒撫養率由于出生率的下降而逐步下降，老年人口比重逐年上升，由于少兒撫養率的下降和老年人口比重的上升，總撫養呈下降趨勢。從長時間看，我國的低出生率，低死亡率導致老齡人口的撫養上升幅度快于少兒撫養的下降幅度，使總撫養比重增加，對經濟的健康可持續發展造成不利的影響。
二、我國人口年齡結構變化對經濟增長的影響
1.新時期人口結構的變化。在人口自然增長率的下降和人均預期壽命延長的共同作用下，人口轉變的過程自然而然引起了人口年齡結構的變化。我國目前人口年齡結構狀況，老年人口比重相對于勞動年齡人口和少兒人口較小，但由于出生率持續下降和人均期望壽命的不斷延長，導致勞動年齡人口持續減少。老齡化趨勢正在加快，人口年齡結構正逐步邁向老齡化階段發展。在人口轉變的不同過程中，人口撫養比對經濟增長的影響也呈現出階段性的變化。
2.人口老齡化及人口負債對經濟增長的影響。我國人口老齡化對經濟發展的不利影響將在近年內逐步顯現，受生育率降低并可能維持低生育水平以及預期壽命增加等因素的綜合影響，老齡化、人口負債將會成為一種社會常態，對社會產生持久的影響。我國是在未富先老的情況下進入老齡社會的，并且我國社會養老保障體系還不健全，所能提供的保障能力還十分有限，社會養老能力亦十分欠缺。多方面因素共同對養老保障體系形成綜合沖擊，社會對養老保障體系的潛在問題存在極大的憂慮。老齡人口是疾病的高發人群，因此老齡化社會對我國的醫療衛生設施及服務水平提出了更高的要求。
人口老齡化可能導致我國產業結構出現較大轉變。老齡人口的增多會使更多人從勞動狀態變成退休狀態，使我國的勞動人口比重下降，就會造成稅基縮小，稅收減少，儲蓄率下降，投資率降低等現象。在老齡化成為常態的情況下，必須轉變老齡化觀念，避免將老齡化視為一種不正常的社會態勢，回避現實，一味尋找避免老齡化的對策，而應正視問題，在既有條件的約束下積極解決問題。
三、未來人口年齡結構隱患的治理策略及建議
1.積極老齡化策略的實施。“積極老齡化策略”強調人應在一生中始終能發揮身體、社會、精神等方面的潛能，按自己的權利、需求、愛好、能力參與社會活動，并得到充分的保護與照料。鑒于老年人豐富的經歷和經驗是一筆寶貴的財富，這方面是初入職場的年輕勞動力難以比擬的，因此我們要
樹立老年資源觀，公共政策應靈活定位老年人的社會角色，而不是把他們一律視為需要被供養、被照顧、被救助的對象。為充分發揮老年人這一資源財富，在產業結構轉型過程中，應注重發展適合老年人就業的產業。此舉還有利于避免老年人卷入同年輕勞動就業者競爭的局面。當然，老年人再次就業還可能需要進行必要的少量教育投資。
2.對人口進行優化的政策。為了解決老齡化這個問題，不少研究建議提高生育率，關鍵的解決措施是何時、以何種方式提升總和生育率。在時機選擇上，為避免少兒撫養負擔和老年撫養負擔的疊加，應盡可能避免在旺盛期育齡婦女（20至29歲）人數高峰期改變生育率政策。在提升生育的方式選擇上，可先“雙獨生二”，然后“單獨生二”，最后過渡至一個家庭生育兩個孩子左右，使總和生育率穩定在更替水平。
3.實施生產效率的提高政策。全要素生產率單位變化對經濟增長的貢獻最為顯著。因此，為應對人口年齡結構老齡化挑戰，采取提高生產效率方面的各種公共政策就顯得尤為重要。
提高勞動者素質是提升全要素生產率最重要政策安排之一。人口素質已成為影響我國競爭力和創新型發展道路的主要因素，在提高勞動者素質方面，關鍵依賴于教育投入和健康投入兩個方面。在加強和改善教育方面，要繼續增加教育公共投入，并提高教育投入效率，提高人口受教育水平。
由于科學技術水平的直接提升是促使全要素生產率上升的一個關鍵影響因素，因此在應對人口老齡化的核心戰略政策方面，就要采取一系列鼓勵創新的財政政策、補貼政策、金融政策等公共政策。另一方面，政府還應通過利用基金、貼息、擔保等方式，引導各類商業金融機構支持自主創新以及科研成果的產業轉化。
四、總結
人口年齡結構的轉變導致人口紅利逐漸消失，這在學術界已經形成基本共識， 隨著人口紅利逐漸消失，人口老齡化問題不斷加重的情況下，必然會對我國的經濟發展帶來較為突出的負面影響。因此充分研究人口年齡結構變化對經濟增長的影響具有重要的理論和實際意義。
參考文獻：
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西方認識論發展史的主旋律一直都是基礎主義的規范認識論。然而，自從1969年奎因倡導自然化認識論以來，許多哲學家積極響應并發展了這種自然主義認識論。坎貝爾、吉爾、撒伽德、勞丹、胡克、邱奇蘭和布朗等人都主張，人類認識包括科學認識活動是一種自然現象，應該象研究其它自然現象那樣用實證科學的方法和手段去研究認識論問題。自然化認識論已經發展成為當代西方哲學認識論研究中方興未艾的一種思潮。
自然化認識論是在基礎主義受到攻擊、第一哲學被拋棄、先驗論的藩籬被推倒之后，為了避免認識論上的懷疑主義應運而生的。它既反對有超越科學認識活動的優越的阿基米德點，也反對放棄認識論研究的懷疑主義，企圖在基礎主義與懷疑主義的兩極對抗中找到第三條出路，即使認識論研究自然化、實證化、科學化，從具體的科學認識活動中去闡明認識合理性或科學合理性。因此，“自然化認識論寓于自然科學之中，而自然科學又存在于自然化認識論之中”。［（1）］
不過，自然化認識論在其發展過程中也遇到了許多棘手的問題，因而遭到反對者的詰難。一個緊要的問題是，認識論被自然化、科學化、實證化之后是否仍然具有規范性？自然化認識論的倡導者奎因及其者西格爾等人都否認自然化認識論具有規范的功能，而以勞丹和布朗為代表的一些哲學家則堅持認為自然化認識論應該具有規范性。
布朗（Harold I.Brown）是近年來在美國哲學界十分活躍的哲學家。他的代表作《感知、理論與選擇——一種新的科學哲學》（1977）在美國兩度再版，并被翻譯成西班牙文、意大利文和日文分別在馬德里、羅馬和東京出版。他的《合理性》（1988）對科學合理性作出了獨到的理論闡釋，受到國際科學哲學界的廣泛重視。近年來他發表了一系列論文闡發了他的自然化認識論思想，特別是《規范認識論與自然化認識論》一文，對“自然化認識論不可能是規范的”之詰難作了透徹的辯析和有力的反擊。
二
許多哲學家都認為，自然化認識論不可能是規范的，不可能經驗地建構支配科學認識活動的規范。依照他們的觀點，首先，科學必須通過規范自我控制，任何從科學中抽象出認識論規范的努力都將只產生那些早已蘊含于科學研究活動中的規范。在這個意義上，自然化認識論將不可避免地是循環的；［（2）］其次，自然化認識論不可能一以貫之。因為，支配科學認識活動的規范不可能包含于科學之中，“這就是說，我們需要一種非經驗性的辯護理論——這種理論由認識論研究提供。我們需要探索出一種溫和的第一哲學。”；［（3）］最后，從科學中獲取支配科學認識活動的規范就是從“是”中獲取“應該”或從事實中獲取規范，這是不可能實現的荒謬企圖。甚至有的自然化認識論研究者已經接受了這條反對意見。［（4）］
上述反對意見的要義在于表明：支配經驗科學研究的規范不可能經驗地建構，而必須先驗地建構，因而，自然化認識論是不可能的。面對這種詰難，布朗在《規范認識論與自然化認識論》一文中從以下三個方面為自然化認識論作了有力的辯護。
（一）沒有超經驗的規范
布朗認為，在論述先驗認識規范的浩翰文獻中，一個非常關鍵的問題常常被忽略，即“我們如何建構規范？我們人類擁有什么樣的認識能力去先驗地把握認識規范？”［5，p.55］為了回答這個問題，他從經驗主義立場出發，采取語言分析的方法對先驗規范的建構和把握進行了具體的分析。
經驗主義關于先驗有三個重要論點：第一，所有的先驗真理都是概念真理；第二，概念真理包含于分析命題之中；第三，分析命題是我們自己的創造物。布朗把分析論證的焦點放在第三個論點上。因為，依據經驗主義的觀點，“先驗規范一定是以某種方式建立在分析真理之上的”［5，P.63］，而第三個論點則“為闡述我們何以能夠先驗地把握真理提供了依據。”［5，p.56］
在古典經驗主義那里，詞匯是語言分析的基本單元，而詞匯又是由通過直觀就能界定的基本詞匯和依基本詞匯而定義的輔助詞匯（basic vocabulary，auxiliary vocabulary）所組成。一個命題是不是分析的以及一個分析命題是否為真，完全取決于該命題中輔助術語的定義。據此，布朗就以輔助術語為基點分析它及由它所構成的分析命題嵌入我們語言之中的過程。通過分析，布朗得出結論說，“我們創造自己的語言，世界上并沒有什么東西要求我們創造這種語言而不是另一種語言。但是，這并不會使我們的語言創造具有任意性，而是說，我們的語言是在我們與世界之間以及我們彼此之間相互作用過程中被創造出來的。而且，我們的語言反映了我們認為值得保存的處理周圍環境的方式。語言與世界及經驗之間存在著邏輯上的裂縫，不過，這個裂縫被各種實用上的考慮充斥著。”“語言體系都不是任意的，也不受依據不容置疑的原理的合理推斷所驅使。”［5，p.58］
接著，布朗又依據路易斯（C.L.Lewis）的現代經驗主義觀點對分析命題進行剖析。與古典經驗主義不同，路易斯主張，一個概念系統是由一組相互聯系的分析命題構成的，一個術語的意義由它在這些分析命題中所具體體現出來的與其他術語的關系決定的。我們運用這個分析命題系統是為了理解經驗的意義，并通過把感性所與歸入概念系統來達到這個目的。一旦歸化成功，我們的概念系統分析機制就會使我們作出關于未來經驗的推論。經驗不必滿足由概念系統作出的預測。當預測失敗時，我們的典型反應是撤消對感性所與最初的識別。然而，如果某個特定的識別頻繁地導致預測失敗，人們就開始懷疑那個概念（與感性所與相應的）的有用性。在路易斯看來，經驗會促使我們作出拒斥某個概念系統的決定，卻不能邏輯地驅使我們拒斥一個概念系統。一個被拒斥的概念系統仍然由一些真分析命題組成，但是，這些真分析命題不再包含于我們目前用以處理經驗世界的一系列分析命題之中。［（6）］
布朗認為，雖然古典經驗主義與現代經驗主義關于概念和分析性的觀點有許多不同之處，但是，這兩種觀點都認為我們所有的分析命題繼而所有的概念都能改變。比如說，我們現在不可能通過反思“燃素”和“熱質”的意義去發現任何分析真理，盡管過去有許多人能夠這樣做。同樣，“地球不是行星”對于中世紀的人來說，這一命題表述了一個分析真理；而對我們而言，它不過是一種經驗上的錯覺。布朗指出，分析命題也能遭到拒斥，不過它是在被遺棄的意義上被拒斥：它不是錯誤的，但不能服務于任何有益的目的，或者說它完全是累贅，游離于我們用以處理經驗的命題體系之外。
在布朗看來，正是術語、分析命題嵌入我們語言之中的歷史把術語、分析命題與其賴以生成的經驗基礎隔離開來，而表面上的“經驗約束的喪失是形成分析命題關鍵的認識論特性的原因——分析命題的真值獨立于世界或我們的經驗。”［5，p.57］所以，分析命題并非沒有經驗內容，“如果從元語言學的觀點來考查一個分析命題系統，我們就會發現它包含了大量的經驗內容。”［5，p.62］
在把握了分析命題的特性之后，布朗轉而討論建立在分析命題之上的先驗認識規范。他認為，“認識規范不象下棋規則，而更象下棋戰略和技巧。……換句話說，認識規范需要辯護。”［5，p.63］因此，我們必須弄清怎樣才能運用分析命題去為先驗認識規范辯護。他認為有兩種途徑去實現這個目的。一種途徑是給詞下定義，這種定義隱含于分析命題之中并成為適當運用這些詞的先驗規范。“如果我們對概念的選擇完全是任意的，這些規范就類似于下棋規則——因此它與我們的目的無關。然而，我通過論辯已經表明，我們的語言選擇并非完全任意的，它們總是在某些實用約束條件下進行的，而一旦這些實用約束條件被人們認同，我們就不能再堅持說定義提供了不受經驗評價的先驗規范。“如果邏輯規范是因它們與分析命題的聯系而成為先驗的，如果我們所有的分析命題都要接受科學的評價，那么，我們的邏輯規范也要接受科學的評價。”［5，p.64］
總之，“我們所有的分析命題都要受經驗的制約，很自然地，建立在分析命題之上的任何規范也都要受經驗的制約——即使這些規范能夠在我們目前的概念框架中先驗地建構起來。”［5，p.64］
（二）科學不需要超科學的規范
在對先驗規范進行分析并得出沒有超經驗的規范或規范必須接受經驗制約的結論之后，布朗進一步考查了科學認識過程中發揮作用的規范，考察它們是怎樣產生并受到評價的。
在他看來，在科學認識活動中有兩種不同形式的規范：追求目的形式和行為指令形式，它們在科學實踐中是相互依存的。就行為指令形式而言，人們在習慣上區分絕對指令和假言指令兩種規范。布朗和勞丹一樣，認為科學方法論中充滿了內在于科學的假言指令，不存在絕對指令。
許多哲學家認為，邏輯是絕對指令之源。然而，布朗在前面的分析論證中就已經表明，從自然主義、經驗主義的觀點看，邏輯有經驗性的淵源。本來，這足以表明邏輯不可能是絕對指令之源，不過他認為這個問題非常重要，因而有必要進行直接的論辯。
布朗以科學活動中接受某個命題的具體指令為例來具體闡明他的上述觀點，通過分析論證，他得出結論說，邏輯既不能為接受命題提供絕對的必要條件，也不能提供絕對的充分條件。比如，接受一個命題最可能的絕對性必要條件是內洽。但是，布朗認為，這個要求也只能在“接受”的某種意義上成立（他在分析中把“接受”區分為幾種不同意義）。就算我們不應該相信我們認識到有內在矛盾的命題，也不應該相信我們認為是相互矛盾的一組命題，“但是，很有可能有兩個命題即使相互矛盾而它們卻擁有唯一的真的經驗推論。當我們把接受P界定為把P當作進一步研究或解決問題的基礎時，情況就變得復雜了。”［5，p.68］人們多次指出玻爾原子理論是有內在矛盾的，但這并沒有阻止科學家進一步發展他的理論，或在此基礎上作出新的預言。雖然玻爾原子理論最終被一個內洽的理論所取代，但是沒有理由認為：如果當初物理學家因為玻爾理論有內在矛盾而拒絕它，玻爾理論會更加有效地被取代。因此，“我們如何處置一組有內在矛盾的命題，將部分地受所追求的科學目的和研究現狀的制約。”［5，p.68］
布朗結合大量的科學實踐活動具體考察了科學認識過程中產生規范并評價規范的途徑。他認為這些途徑大體上有三種：1．源于理論原理的規范；2．觀察中的規范；3．來自對科學進行經驗性研究的規范。通過詳盡的分析，他指出，這些規范都是內在于科學的，它們不僅源于科學活動而且受科學活動的評價。總之，“以科學目的和方法論指令兩種形式出現的規范，與理論假說、實驗設計、新數學以及科學內容的其他方面一樣，是以相同的方式被引入、被評價的。人們提出規范并檢驗規范，如果一個建議看上去是有前途的，它就被探索追尋；如果它喪失前途，就得被修正或被拋棄。”［5，p.69］科學不需要超越于科學評價的規范。
（三）答對自然化認識論之詰難
布朗在《規范認識論與自然化認識論》一文的結語中，集中回答了反對者對自然化認識論的詰難。
首先，自然化認識論包含從事實演繹出規范的企圖嗎？布朗的回答是否定的。他同意坎貝爾和胡克的觀點，認為這里關鍵的問題是，規范本身就是假說。［（7）］布朗指出，人們打算追求某一目的或為達到某一目的而打算嘗試運用某種既定的方法論，這并沒有什么神秘的或邏輯上的困難；研究者應用某種方法論是因為他們斷定這種方法論在另一不同的領域是成功的，這種現象也不足為奇。
其次，布朗強調指出，自然化認識論試圖在科學實踐中探索科學方法論不存在邏輯循環。他認為，在這個問題上，“人們被科學與諸如象棋之類的游戲之間的一種不確切相似所誤導。”［5，p.75］象棋有一套構成規則，不遵守這些規則就不能下棋。如果真的有一套類似的構成科學活動的方法論規則，那么就會出現邏輯循環；要么，當我們主張對方法論規則進行科學地檢驗時我們就已經承認了這些規則；要么，對這些規則的檢驗根本就不是科學的。但是，“我們所說的科學活動這種歷史現象并不適合于這個模式。科學是一種非常復雜的事業，在科學活動中研究者運用不同的方法追求不同的目的，這樣，檢驗各種理論和實驗設計以及檢驗各種方法論和目的都有非常廣闊的視野。……方法論上的本質主義根本就不適合我們認定為科學活動的復雜歷史現象。”［5，p.75］
最后，科學事業是自我辯護的嗎？布朗認為，提出這個問題的人大概都在追求一種由先驗認識論提供的終極辯護。在他看來，不可能有終極辯護，因為，獨立于科學而對科學進行的辯護要求我們不探索科學研究與世界發生的相互作用而去獲得這種辯護所必需的知識。當然，沒有終極辯護并不等于說其他所有辯護都是無益的。他指出，如果我們想理解什么辯護對我們有益以及如何尋求有益的辯護，科學認識過程本身就已提供了大量的信息。“我們應該只是在從事大量的科學活動之后而不是在開始之前去企求理解科學是何以被辯護的。”（［5］，p.76）
三
認識論作為研究人類認識活動的哲學理論，它應當負擔起三項任務：1．描述，回答人類認識“是什么”和“怎么樣”的問題；2．解釋，回答人類認識“為什么”的問題；3．規范，回答人類認識“應如何”的問題。這三項任務是密切相關、不可或缺的。描述是解釋和規范的基礎，規范是描述和解釋的目的，而解釋則是描述與規范間的中介。
然而，自古以來，西方哲學認識論的主旋律一直都是規范認識論，從亞里士多德；笛卡爾到弗雷格、羅素、卡爾納普、波普爾，他們都注重在某種解釋的基礎上對認識活動進行規范研究，而忽視描述研究。在他們看來，人類認識活動過程中存在著某種能夠支配該活動的規范，認識論研究者或科學哲學家的任務就在于努力去尋求這種規范，以便讓認識者或科學家在各自的認識活動中自覺地遵循，從而促進認識的發展和科學的進步。認識合理性或科學家合理性就在于對他們所認為的某種或某些規范的遵循。20世紀60年代之后，認識論研究發生了深刻的變化。人們意識到，科學認識活動并沒有絕對不變、普遍有效的規范；哲學家不應該發號施令要認識者或科學家遵循這樣或那樣的規范，而應當忠實地描述歷史上和現實中的認識活動過程。這樣，許多哲學家在重視對認識活動的描述研究和解釋研究的同時又走向另一極端，不同程度地輕視規范研究。認識論被“生物化、進化論化、自然化、社會化、結構化、發生化、行為化、語言化、計算化——甚至化為烏有（羅蒂化）。”［（8）］于是，西方哲學認識論研究逐漸分化成規范與非規范兩種不同的取向。
布朗旗幟鮮明地反對在認識論研究中把描述與規范割裂開來，強調在描述、分析和解釋認識活動的基礎上研究認識規范，從而把對認識活動的描述研究、解釋研究和規范研究有機地統一起來。他贊同并發展了自然化認識論研究，但是反對某些自然化認識論研究者在倡導自然化認識論的同時，從一個極端滑向另一個極端，輕視認識論的規范性。布朗認為，非規范的自然化認識論已降為“描述心理學”，至多只能描述理論產生的心理機制和過程，而對理論的真偽優劣之評價沒有絲毫作用。他與非規范自然化認識論研究者不同，并不是一概地反對認識規范，而是反對脫離科學實踐、超越認識活動、在認識活動之外去尋求支配認識活動的規范。為此，他深刻地闡明了先驗規范的經驗性，強調支配科學認識活動的規范來自于科學實踐并受科學實踐的檢驗和評價、隨科學實踐的發展而發展。
因此，在自然化的基礎上強調認識論的規范性、在描述與規范之間保持必要的張力，是布朗的自然化認識論思想的一個重要特征。他在《規范認識論與自然化認識論》一文中所闡述的理論觀點，既是對自然化認識論反對者的有力反擊，又為克服自然化認識論發展過程中出現的相對主義傾向提供了批判武器。
在認識論和科學哲學研究中，布朗和勞丹一樣，在反對傳統的規范認識論的同時都反對非規范的自然化認識論，都強調要為認識活動的合理性辯護。在這個意義上，布朗也可以被看作勞丹所說的“規范自然主義者”。不過，布朗自己說他與勞丹“在方法和具體細節上存在著較大的差異。”［5，p.65］本文認為，布朗和勞丹的理論差異遠不止在方法和細節上，他們除了研究方向相近外，在一些原則性問題上其觀點是完全不同的。
首先，勞丹是站在反實在論或工具主義的立場上，著重從元方法論的角度發展他的規范自然主義理論。他的主要任務是解決變動著的科學方法及規則或規范是如何合理地演變的。布朗則是站在實在論的立場上，著重從元認識論的角度闡述他的規范性自然化認識論思想。他的主要任務是要揭示那些包括元科學標準在內的認識規范是如何經驗地建構并受科學實踐的檢驗、評價的。
其次，由于勞丹把科學目的和科學方法看作是不同的認識范疇，所以，在他那里，認識規范實際上就是脫離目的的方法規則。這樣，正如J．R布朗（James Robert Brown）評價的那樣，在勞丹看來，“物理學和神學、數學和形而上學、地質學和社會學，在正確地追求它們自己的認識目標時都有相同的方法。當然，這些學科的某些研究者可能沒有較好地遵循方法規則，但是，只要他們的行為是真正合乎理性的，而且這些方法是普遍有效的。”［（9）］由此可見，在認識合理性或科學合理性問題上，勞丹仍然緊緊抱住方法論理想不放。
布朗則認為科學方法和科學目的并不是分屬于不同的認識論范疇，它們二者都要接受相同形式的經驗評價。［（10）］他認為，認識合理性或科學合理性并不能歸結為對方法論規則的遵循。在有明確的方法論規則的情況下遵循它固然是合理的，但是，在科學探索的許多場合都沒有明確的方法論規則可循，這時更需要人的理性。而且，科學實踐表明，認識主體往往能在沒有明確規則的情況下作出合理性的行動來。［（11）］
仔細的分析表明，傳統規范認識論中的規范有兩個基本特征：其一，規范中立于理論；其二，規范中立于認識主體。從這個角度看，自然化認識論研究者只是在不同的程度上對第一方面作出批判，而沒有或很少觸及第二個方面的問題。理論研究和實踐都表明，在認識過程中，人是以主體方式，以其內在尺度和思維圖式能動地反映外界事物的本質和規律的，認識不可避免地存在著主體性。因此，產生于科學實踐之中并隨科學實踐的發展而變化發展的規范如何為認識主體理性地把握和具體運用，是自然化認識論研究者包括布朗忽視或回避了的問題。
耐人尋味的是，當代西方認識論研究中還存在一股“社會化”思潮。自然化認識論的陽光未及的角度，正是社會化認識論滋生的溫床。一些科學社會學家特別是愛丁堡學派甚至在認識合理性或科學合理性研究中倡導徹底的“社會學轉向”（sociological turn），從科學認識活動的社會學因素、文化學因素中去尋找科學理論發展的根據和理論評價的標準。盡管認識論的社會化存在著諸多偏頗，不可能獨立地解決當代認識論面臨的問題，但是，可以肯定，忽視認識活動的社會文化特性絕對不可能解決認識論問題。因為，在認識活動中，主體是在一定的社會文化背景下、在與其他主體發生社會性的認識互動過程中與客體產生相互作用的。我們有理由相信，自然化與社會化的趨同與整合，描述、解釋與規范的辯證統一，是當代認識論發展的必然趨勢。
參考文獻
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（9）J.R.Brown， Scientific Rationality: The Sociological Turn， Reidel， 1984， pp. 7—8.
關鍵詞：翻譯學；翻譯理論；翻譯實踐；描寫性研究
Abstract: Nida’s ideas on translation have great influence on Chinese translation scholars. His recent statement－”My ideas have changed substantially” －will surely have a negative impact on the development of translation studies in China. This paper aims at analyzing, from three perspectives, the reasons for Nida’s change of views on translation. It will also give a re-evaluation of the position and role of translation theories in translation studies, as well as explore the relation of theory and practice.
Key words: translation studies; translation theories; translation practice; descriptive study
一、 奈達思想的轉變及對我國譯界的影響
奈達博士是西方語言學翻譯理論學派的代表人物之一，經過五十多年的翻譯實踐與理論研究，取得了豐碩的成果。至今他已發表了40多部專著，250余篇論文。自八十年代初奈達的理論介紹入中國以來，到現在已經成為當代西方理論中被介紹的最早、最多、影響最大的理論。“他的功績在于：1、把信息論與符號學引進了翻譯理論，提出了‘動態對等’的翻譯標準；2、把現代語言學的最新研究成果應用到翻譯理論中來；3、在翻譯史上第一個把社會效益（讀者反應）原則納入翻譯標準之中。” （周儀、羅平，1999：32-33）尤其是他的動態對等理論，一舉打破中國傳統譯論中靜態分析翻譯標準的局面，提出了開放式的翻譯理論原則，為我們建立新的理論模式找到了正確的方向。國內無數翻譯理論研究者與翻譯教師對之趨之若鶩，中國翻譯界形成了“言必稱奈達的局面”。這些現象足以表明奈達在中國譯界中的地位。
奈達本人對其理論進行了不斷修改與發展，從描寫語言學階段到交際理論階段，進而發展到社會符號學階段。對理論進行不斷的修改與深入，這是理論研究的一條必然的道路。然而仔細分析我們即可看出，奈達最根本的變化還是在對待翻譯學的態度上。1964年奈達在其著作“Toward a Science of Translating”中旗幟鮮明地打出了翻譯科學的旗號；在1974年，《翻譯理論與實踐》中認為“翻譯遠遠不僅是一門科學，也是一門技術，而且真正理想的翻譯說到底是一門藝術”；1991年“翻譯的可能與不可能”一文中說道，“我們不應把翻譯變成一門科學……大多數成就顯著、富于創造精神的翻譯家很少用得著、或者根本用不著翻譯理論……”。在“與奈達的一次翻譯筆談”（見張經浩，《中國翻譯》2000年第5期，以下簡稱《筆談》中，奈達正式宣布“我的觀點已發生根本變化”（“My ideas have changed substantially”）。從最初首先提出翻譯科學到完全放棄翻譯科學，可謂是一個根本上的變化。鑒于奈達在中國譯界乃至世界翻譯界所擁有的巨大影響力，他的思想轉變對譯學理論者至少會在心理上造成一次巨大的震撼，同時給我們正在積極興建的翻譯學科構成一次不小的沖擊。
在這種情況下，對奈達的思想轉變作以詳細的分析，找出造成奈達本人放棄理論及翻譯科學的原因迫在眉睫，否則我們的翻譯理論研究與學科建設工作就等于后院著火，自己亂了陣腳。本來這樣一項工作應由譯界德高望重的老前輩來做，不過筆者迫不及待要談一下自己的看法，期望能澄清當前的一些模糊認識，還懇請譯界各位前輩批評指正。
二、 奈達思想轉變的原因
1. 對翻譯理論作用的認識偏差
在《筆談》中，奈達屢次提及翻譯理論對翻譯實踐的指導作用，如，“各色各樣的語際交流理論很少為大部分優秀的口、筆譯專業工作者所使用”、“很難運用一般原理解決具體問題”等。似乎在他看來，翻譯理論一提出就應馬上可以用于指導實踐（還有許多學者也持有類似的觀點，認為翻譯理論與實踐之間有脫節現象，進而否定翻譯理論的意義）。從一般哲學角度看，理論來源于實踐，上述說法沒有什么錯誤。但不要忘記翻譯活動本身的特殊性質。我們目前所說的翻譯理論（或是純理論）是通過對翻譯實踐活動經驗的總結而提煉出來的，主要用來檢驗翻譯作品、檢查翻譯活動的效果，而并非像奈達認為的那樣，直接用來指導翻譯實踐。
為進一步說明這一點，我們首先借助霍姆斯的譯學理論來具體分析一下。在霍姆斯的譯學構想中，翻譯學被分為三大分支：描寫翻譯研究、翻譯理論和應用翻譯研究。他認為，“翻譯理論研究分支主要是利用描寫翻譯研究的成果，加上相關學科的理論，建立用于解釋和預測翻譯過程和翻譯產品的原則理論及模式”。（張美芳，2000）在他看來，理論是用來“解釋和預測翻譯過程和翻譯產品的”。西文翻譯理論家圖瑞也持有類似的觀點。他認為“翻譯學術研究的目的是描述和解釋現象，而不是改造世界”。（陳德鴻、張南峰，2000：126）這里所說的“改造世界”顯然指的是指導翻譯實踐活動。
由此可以看出，奈達的“翻譯理論無用論”關鍵在于他并未能真正把翻譯理論與指導翻譯實踐的應用理論分離開來，把翻譯理論的作用等同于應用理論的作用。說到這里，我們不禁要反問一句，難道所有的“一般原理”都要用來解決“具體問題”嗎？眾所周知，當今自然科學的基礎是數學，但數學中也有理論數學和應用數學之分，其中理論數學是應用數學的基礎，但對具體的實踐活動就無直接的指導作用，不能用來解決“具體問題”，它卻是數學科學的基礎，不可或缺。自然科學尚且如此，作為一門“人文科學”（楊自儉，2000）的翻譯學更是如此。
另外，“奈達在闡述自己提出的新觀點時，較少涉及具體的翻譯技巧問題，而較多的涉及翻譯中的語言學、風格學和修辭學問題。他這樣做的目的，在于從比較廣泛的范圍內對翻譯的普遍原理作進一步的探索”。（譚載喜，1991：79）奈達的研究主要是從宏觀角度進行的，探討的是普遍原理，那么不可避免地會忽略在微觀層面上對具體技巧的研究與探討，得出的理論也就遠離實踐。因此他現在過多的強調理論對實踐的直接指導作用
似乎是有悖于他的初衷的。
2. 屢次強調單一的翻譯準則
奈達最初的研究認為，翻譯研究應“采用描寫性而不是規范性方法”（譚載喜，1983：51）。通過描寫得出的原則本身就應是開放性的。而非規范性。但在《筆談中，奈達卻一再認為別人所說的準則都是規范性的，如他說“……大多數專業譯者屢屢違反理論家們定下的許多規矩……”、“……非嚴格遵守不可的規矩。”顯然這與他最初設定的翻譯準則在性質上發生了根本性的變化。同時翻譯標準本身的描寫性質也注定其自身具有一定的局限性。因為描寫現象范圍的限制，用描寫方法總結出的理論或標準也會受到一定的限制。如奈達描寫的現象主要集中于《圣經》翻譯文本，而《圣經》是用來教育和感化人的，有其特定的目的。在這種情況下，翻譯注重的是聽眾或讀者的接受情況，追求交際的效果，所遵循的原則是“功能對等”或“交際理論”。為達到這一目的，適當調節或改變形式是符合其原則的。如在沒有雪的語言里，人們可能不理解白如雪是什么意思，那么換成白如霜或白鷺毛等保持交際功能未嘗不可。（譚載喜，1991：273）但若換成科技文章或醫學文章，再去依照交際原則進行轉換肯定是行不通的。這也就說明任何準則都有其特定的適用范圍，尋求“放之四海皆準”的理論本身就是不現實的，是錯誤的。對這一目標所作的任何努力也都是徒勞的。
目前，越來越多的研究者開始認識到追求唯一的萬能的標準是不現實的，因此提出了“翻譯標準多元互補論”（辜正坤），“翻譯不確定性理論”（奎因，參見郭建中，2000：90-98）。楊曉榮教授主張的“條件論”就是通過對翻譯標準不定性研究而得出的結論。她認為在不同的條件下對文章翻譯標準的要求也應有所不同，每一條標準都應有其適用和不適用的情況。目前還有一些人沒有認識到這一點，因此各說各的理，互不相讓。其實如果將各自所研究的范圍明確限定，許多爭論就會不攻自破。
3. 過多強調和依賴語言學的作用
《筆談》中他講道，“要想翻譯好就得多學語言學，其實不然。”首先筆者不清楚奈達先生說的“翻譯好”指的是“翻譯理論好”還是“翻譯實踐好”。不過不管是指哪一種，我們都要首先認識到現在已經有越來越多的人開始意識到單憑語言學知識去搞翻譯研究是不行的。“我國一位有識之士明確指出，從語言學角度來研究翻譯理論已經使翻譯理論的研究走進了死胡同，因為翻譯與語言除有密切關系的一方面，還有毫無關系的一面，翻譯中的非語言因素是大量的、普遍的。翻譯過程決不是單純的語言活動，語言學理論難以駕馭翻譯的全過程，因而不可能把翻譯理論建立在純語言學的基礎之上。”（郭建中，2000：107）奈達從描寫語言學研究轉到交際理論，再到社會符號學研究這一過程充分表明他本人也是意識到了語言學角度研究翻譯的局限性，所以變換了研究的角度。但在《筆談》中他仍認為其他人從事翻譯理論研究非常依賴于語言學知識。實際情況并非如此，當前提出的闡釋學、目的論、結構主義及多元系統論等都從不同角度對翻譯現象做出了較為科學、客觀地分析。這足以證明人們研究翻譯理論不僅僅是從語言學的角度出發的。
三、 重新認識翻譯理論
1. 正確認識翻譯學的結構框架及翻譯理論在其中的位置
眾多研究翻譯學的學者幾乎都談過對其框架結構的構想。如譚載喜提出的翻譯學結構包括“普通翻譯學”、“特殊翻譯學”和“應用翻譯學”三個部分；金堤提出的翻譯學分為翻譯學基礎理論、翻譯學本體理論、翻譯學專項研究和翻譯技巧研究；楊自儉主張的翻譯學包含翻譯工程、翻譯藝術和翻譯學；劉宓慶的譯學構想框架中分為“內部系統”和“外部系統”兩部分。范守義認為翻譯學可由“基本理論”、“應用技巧”和“多視角研究”構成。威爾斯提出譯學應由“普通翻譯學、涉及兩種具體語言的描寫翻譯學和涉及兩種具體語言的應用翻譯學”構成。（譚載喜，1991：283）再加上霍姆斯的“描寫翻譯研究、翻譯理論和應用翻譯理論”，我們可以看出，這幾位學者在構想譯學框架時，雖然用的術語不一致，但無一例外地將理論與應用部分劃分開來。在他們看來，理論是整個結構的核心部分，具有高度的抽象性，遠離實踐部分；而具體指導實踐活動的屬于應用部分（或是應用翻譯學、翻譯工程、外部系統、應用技巧、應用翻譯理論）。楊自儉（2000）說過，“學科成熟的一個重要標志是理論與應用部分界限清楚、自成體系，并能為其他學科提供理論和方法。”我們當前的問題就是理論與應用界限模糊，常常有人將理論與應用混淆起來，看不到理論的作用，進而引出“理論無用論”的說法。當前我們的理論研究不是太多了，而是理論研究還遠遠不夠，理論的抽象概括還差得很多。霍姆斯也說過，“翻譯研究各分支之間缺少一個清晰的界線是阻礙這一領域研究發展的主要障礙”。（Weissbrod,1998）楊自儉（2000）說，“理論核心抽象度高，獨立性強，是學科取得獨立地位的標志”。為早日建成翻譯學，我們還必須大力加強這方面的描寫與研究。
2. 翻譯理論與實踐的關系
為形象說明理論與實踐的關系，我們先畫一個簡圖：
翻譯實踐部分
應用翻
何謂規律――報業歷史規律及其特性
報業歷史規律像其他規律一樣是客觀存在的。它是指那些在歷史發展過程中多次出現的、具有表象相似性或本質共同性的歷史現象及其內部和外部的本質聯系。揭示歷史規律，是我們透過歷史表象探討其深層因果關系，揭示歷史發展中普遍性、統一性，必然性的努力的表現。對于歷史規律的認識，雖然含有許多主觀因素，如有些曾被認為是歷史規律的東西，后來被歷史證明并非規律另有些曾被認為是偶然現象的東西，后來又被歷史證明是規律。由此可見，歷史規律一方面是人類社會確曾存在過的客觀規律，另一方面又因無法經驗地求得和立即通過實驗加以證明而具有主觀色彩，因此，它與自然規律既有相同處，又有不同處。概言之，報業歷史規律具有以下特性。
一是具有重復性。重復性是歷史規律最基本的一個屬性，也是相同于自然規律的一種屬性，由此也表明了歷史規律的客觀。我們正是對歷史現象的多次重復進行探索，抓住其內在的聯系、證明它是歷史規律，一旦如此，它就在一定時期和一定范圍內形成了。這種規律的重復性在我們報業發展中表現得較為明顯，如在新聞宣傳工作中，每年對中央和省市“兩會”的宣傳報道，年復一年既形成了制度，同時也形成了規律。
二是具有預見性。如果沒有一定程度上的預見性，就不成其為歷史規律，如唐太宗等總結出的“水能載舟，亦能覆舟”的規律，不僅適用于他以后的封建社會，也適用于現當代社會。再如“生產力決定生產關系，經濟基礎決定上層建筑。”這既是科學原理，更是基本規律。這一規律不僅適用于不同社會形態，而且也適用于不同的社會階段。這種預見性對社會歷史發展是這樣，對我們報業媒體的歷史發展同樣如此。例如在媒體發展方面就可以斷言“思路決定出路”，“競爭必然帶來提高”等等。
三是具有層次性。某些歷史規律適用于多種歷史階段，而更多的則只適用于特定的歷史時期和地區。如“隨著生產力的發展，人類社會是有低級向高級不斷演進”等等，都是適用于一切時間和空間的普遍規律，并且在所有規律中是屬于最高層次的歷史規律，如在我們報業媒體“隨著社會的進步和發展，從業人員已從物質需求不斷向精神需求發展”。這既是一種價值趨向，更是一種規律，這種規律就明顯地帶有層次性。
四是具有不確定性。由于人的主觀限定，有時即使是被揭示出來的歷史規律，也要經由長期歷史發展進程的檢驗，看它是否是歷史規律，尤其是看它在什么層次上，或在什么范圍內是歷史規律。例如過去報紙發行一直是采取郵局代辦發行，并在一定時期內行成了普遍規律。但隨著市場經濟的建立和發展、以及市場競爭的使然，媒體報紙發行單靠“郵發”已不能滿足媒體事業發展和市場經濟的需要，因此，媒體“自辦發行”、“報郵合作”、依靠“外資公司”、“零售”等發行手段和渠道應運而生，并隨著市場的變化而變化。由此可見，歷史規律有可能被修正、被限定范圍，甚至被否定。
其實，報業歷史規律和其他規律一樣是客觀的，我們既不能創造，也不能消滅，規律總是以其鐵的必然性起著作用。但對于規律我們可以去認識和掌握、可以去運用。
規律成因――報業歷史規律的自然形成
一部人類社會發展的歷史，就是人類不斷認識世界和改造世界的歷史，因為人類社會正是在人類自己認識與實踐的矛盾運動中、在一系列的革命和變革的運動中不斷前進的。報業歷史作為人類社會歷史的重要組成部分，與社會運動發展變化有著一致性，就其運動發展變化的基本形式來講，是一種不斷運動發展變化的歷史進程，具體表現為以下幾種形式的“革命”。
首先是信息革命。我們認識事物，認識客觀世界，就是通過事物內在矛盾運動釋放出來的信息現象來認識的，信息革命是指我們在認識世界的過程中，感知、反映、接收、傳遞、交流與綜合分析加工處理信息的工具與手段的革命性變革，它使我們對客觀事物的認識能力提高了，并最終導致了我們認識的革命性飛躍，比如語言、文字、印刷術、電腦、信息高速公路等處理信息的工具和手段的出現，就是這樣的革命性飛躍，就屬于我們所講的信息革命。這種信息革命的作用在我們新聞媒體事業發展中體現得尤為明顯。由于網絡技術的開發和利用，不僅使新聞信息的采編、傳版實現辦公自動化，提高了工作效率，而且也有力地增強了新聞信息的時效性。也正是由于這種信息革命的緣故，才帶來了眾多新媒體如網站、手機報、電子紙等的誕生。
其次是科學革命，科學是我們把握世界的重要方式，科學革命則是指我們認識客觀世界過程中產生的認識上的飛躍，最終表現為新的重大的科學理論的產生和出現，它或者是了錯誤的舊理論；或者是限制了舊理論的適用范圍或說明了它的特殊性；或者是開辟了我們前所未有的一個嶄新的認識領域等等。例如對報業經營理念就從理論上有了一種質的變化認識。過去我們由于受體制機制等多方面因素的制約和影響，對報業經營的認識有很大的局限性，因此，經營活動也只是停留在低層次循環中。現在隨著市場經濟的建立和發展，對報業經營的認識，無論在理論上還是在理念上，都賦予了新的內涵。由此，從“媒體經營到經營媒體”、以及“兩分開”理論的出現，都為報業的經營和發展帶來了新的生機。
再次是技術革命。何謂技術革命一一我們改造客觀世界的技術和能力的飛躍就是技術革命。這種技術革命從根本上講，它是來源于社會生產發展的需要。人類把自己獲得的關于對世界科學認識的成果，通過技術革命，轉移到生產和生活中去，從而物化為現實的社會生產力。例如報業媒體的報紙印刷隨著報紙印刷設備的不斷更新換代，從“鉛與火”到“光與電”，經歷了一次次重大變遷，這種變遷就是革命的變遷，究起原因應是隨著科學技術的不斷發展而引起的一次次技術革命。這種媒體印刷的技術革命，不僅有力地減輕了勞動強度、提高了工作效率，而且更重要的是明顯地提高了報紙印刷出版的質量等等。
第四是產業革命。產業革命是指對人類社會生產發展產生極大影響和發生歷史轉折的飛躍，是帶有全局性和整個社會生產體系、組織構成的歷史飛躍，是
那些引起整個社會生產組織結構以及經濟結構體系發生本質性變革的歷史性飛躍，例如為適應社會主義市場經濟和媒體事業發展的需要，報業集團的相繼出現，以及為滿足報業集團事業發展而加強產業結構調整等，就是這種曾經引起和正在引起生產方式與經濟發展發生巨大飛躍的產業革命。而這種在技術創新和制度創新的結合中所形成的產業革命，必然會引起新的經濟周期的到來。從我們報業媒體的實際發展狀況來講，應該說選擇先進的產業變革轉移路徑，既是一次極其難得的戰略機遇，更是實現跨越式發展的必由之路……
上述四種革命，無論是在人類社會還是在報業歷史運動發展變化中，都是相互包容、互為因果，互相促進的，是密切聯系在一起的，這些革命正是在我們認識世界與改造世界的斗爭中，主體與客體，認識與實踐、生產力與生產關系、經濟基礎與上層建筑之間矛盾運動的深刻反映，是上述矛盾運動發展到一定階段的歷史必然，并充分體現了我們自己創造自己歷史即報業發展的歷史軌跡。
規律形式――報業歷史規律的辯證運動
報業歷史發展規律存在于人類社會的辯證運動之中，報業歷史發展規律和人類社會的辯證運動一樣具有各種表現和特點，大致來說，具有以下幾個大的方面。
首先，報業歷史的多樣性和統一性。報業歷史運動的統一性是指報業形態、歷史人物、歷史事件的一種普遍的規律性，也就是貫穿于同類歷史現象中的共性。報業歷史運動的多樣性是指同一類型的報業形態、歷史人物、歷史事件常常因時而異、因人因地而異，呈現出氣象萬千，各不相同的個性。任何一個具體的歷史人物和歷史事件，在歷史發展過程中只能出現一次，而不能再次出現，報業歷史運動的這種多樣性，反映了報業歷史運動具有相同或相似于自然界一切的巨大創造力和人類社會內部及其復雜的矛盾斗爭。正是這種無限的創造力和復雜的矛盾斗爭，使報業歷史也呈現出紛繁復雜，千變萬化。而報業歷史的同一性和多樣性的關系是共性和個性的關系，他們之間是辯證統一的。報業歷史的統一性存在于多樣性之中，而多樣性表現著報業歷史的統一性，是統一性和多樣性的結合體，我們續修《報業志》認識報業歷史發展規律。就應該從報業歷史發展的多樣性中尋求統一性，又用這種統一性去說明千變萬化的報業歷史過程和紛繁復雜的歷史現象。
其次，報業歷史的現象和本質。任何歷史過程、歷史人物、歷史事件，都具有現象和本質兩個方面。歷史現象是歷史運動的外部聯系和表面特征，是歷史本質的外部表現。同時還具有具體性、生動性、特殊性和偶然性等特點。而歷史的本質則是指歷史人物、歷史事件的根本性質，也就是構成歷史人物、歷史事件的各種要素的內在聯系。這是由歷史人物、歷史事件本身所包含的重要矛盾構成的。歷史的現象和本質是既獨立又統一的。歷史本質在歷史的主要矛盾沒有解決之前是不變的，因此是相對穩定的歷史現象則要隨著外在條件的變化而變化，因此是多變易失的。歷史本質深藏于歷史的內部，只有靠抽象思維才能把握；歷史現象則是表面的，因此是可以以人們的感官所感知的。例如前些年報業媒體普遍出現過報紙版面改版、擴版問題。這只是報業歷史發展當中的一種現象，而現象總是本質的表現。因此，我們只有透過現象才能看到本質，這種本質就是因媒體自身發展和社會需要而采取的一種舉措。
第三，報業歷史發展的漸變和突變，報業歷史運動的軌跡，如果從縱向來考察的話，我們就會發現，歷史是一個漸變和飛躍、局部倒退和整體上升的辯證運動過程。報業歷史運動和其他一切事物運動一樣，存在著量變和質變的辯證統一，這種辯證統一在歷史運動中就表現為漸變和飛躍兩種形式。歷史的漸變是歷史運動處于量變階段的運動形式；歷史的突變是歷史過程在漸變基礎上所發生的根本性質的變化。當然，歷史的突變又分為全局性的突變和局部性的突變，總之，歷史的漸變和突變是相互聯系，相互依存和相互轉化的。例如我省大眾報業集團旗下的齊魯晚報，綜合實力被國家權威機構評估后，在全國晚報類前20強中排第三名，這既是一種實力和榮譽的象征，也是一種層次和境界的躍升。這種評估似乎對于齊魯晚報來說固然是在一夜之間的“突變”，但實則卻是齊魯晚報自1988年創刊以來，勇于拼搏，不斷進步的結果。這種結果既是一種量的積累，也是一種“漸變”的過程，因為漸變為突變提供了準備，而突變則是漸變的結果，當然，突變之后又會開始新的漸變，由此可見，報業歷史就是在這樣不斷地由漸變轉化為突變，再有突變轉化為漸變的反復過程中向前發展的。
第四，報業歷史發展的必然性和偶然性。在報業歷史的發展中，又存在著必然性和偶然性。必然性是事物發展過程中一定要發生的不可避免的確定的趨勢偶然性則是事物發展過程中可以出現，也可以不出現，可以這樣出現，也可以那樣出現的不確定的趨勢。事物內部的本質聯系引起必然性，而事物內部的非本質聯系和事物的外部聯系則引起偶然性。在事物的發展過程中，必然性決定事物發展的前途和方向，居于主導地位而偶然性最多只能起到加速或廷緩的作用，只能是量的介入，在事物的發展中僅出于從屬地位。例如我國報業集團的的出現，并非只是一夜之間的一種偶然現象，而是我國媒體發展過程中一定要發生的不可避免的確定的趨勢。因為隨著我國社會主義市場經濟的不斷完善和媒體經營發展、以及國內外媒體生態環境改變的主客觀需要，走集團化發展的道路勢在必行。
【專 題 號】D413
【復印期號】2009年04期
【原文出處】《環球法律評論》(京)2008年6期第102～110頁
【英文標題】Special Exoneration Defense in US Product Liability Law and What China Can Learn from It
【作者簡介】汪軍民，中南財經政法大學博士后；涂永前，西北政法大學講師。
【內容提要】 我國《產品質量法》中所規定的三個免責條款存在若干問題，本文通過比較法研究，認為我國的產品責任立法或者未來的中國民法典侵權責任法編應該對“最高工藝”抗辯或稱“發展風險”抗辯進行適當限制，同時還應該對美國產品責任法上的一些特殊免貴抗辯進行合理吸納。
The three exoneration clauses in China's Product Quality Law are problematic and therefore should be revised through the adoption of new legislation. On the basis of comparative study， the authors suggest that the future product liability legislation should impose reasonable restrictions on the state-of-the-art defense or the development risk defense， and introduce certain exoneration defenses from US product liability law.
【關 鍵 詞】產品責任/毒物致害侵權/最高工藝抗辯 免費
至于“最高工藝”抗辯對產業的影響，在美國應該是非常顯著的，近30年來層出不窮的石棉訴訟案即是其中一例，這些石棉訴訟已經使得很多涉及石棉的產品制造商破產，換言之，這種抗辯的適用與否已經嚴重影響到其國內相關產業的發展，盡管學者一般認為這種影響不是因為是否適用了這種抗辯，而是由于美國的司法程序使然。⑦事實上也是如此，美國司法制度在產品責任領域對美國相關產業的負面影響倒不是因為這種責任承擔本身，而是與這種制度所造成的不確定性存在很大關聯。在美國法律制度中，某些關鍵因素的作用非常明顯，具體來說有：(1)沒有經過訓練的陪審團成員通常傾向于支持原告，并且通常置專家證人的意見于不顧；(2)聯邦及州法院在所涉產品責任案件問題上存在巨大差異；(3)訴訟證據開示規則會導致企業花費大量時間來整理內部資料，以免被對方獲取并視為證據；⑧(4)與美國法律訴訟費用支出的慣常做法也有關系，因為在美國，這種責任訴訟有時就像購買彩票一樣，低成本進入卻有可能獲利巨豐；⑨(5)對于受害者身體傷害及精神痛苦所付出的補償金以及懲罰性賠償金多寡無法預測，這種情形使得企業無法權衡開發安全產品的成本與收益到底如何。
（二）“不可避免的不安全產品”抗辯
不安全因素無處不在，所有產品都存在危險，因為每一種分子的聚合都會存在致害風險。因此，不可避免的危險內存于每件產品當中，除非完全毀壞其本來的使用目的。當人們濫用或者誤用產品時，即便最無害的產品有時也會造成傷害、致病以及死亡，如曾經就發生過花生黃油和蜜餞將兒童窒息的產品損害訴訟。⑩自從20世紀50-60年代產品嚴格責任理論興起以后，與產品有關的、造成消費者傷害所引發的責任從消費者身上逐漸轉移到產品生產者及供應者身上，因為相對于消費者與受害者來說，一般認為生產者及供應者能更好地控制產品事故風險。這種轉換很明顯地提出了一個問題，即制造商對不可避免會造成損害的危險產品所承擔之責任該延伸到何種程度才合理。(11)為了避免這種新的嚴格責任理論延伸得太遠，從而給那些存在內在風險的產品設計帶來挑戰，迪恩·普羅瑟(Dean Prosser)及美國法律研究會(ALI)明確就此種新的嚴格侵權責任給制造商增加的義務進行了限定。這一點尤其體現在《侵權法重述第二版》§402A評注(i)、(j)及(k)當中。在這幾個評注中，很明顯地排除了對諸如酒精飲料、處方藥、煙草及其他一些根據自身設計無法排除危險存在的食物適用嚴格責任。(12)因此，盡管這些產品存在不可避免的不安全因素，重述仍然禁止對此類本身存在設計缺陷的產品提起訴訟。
另外有些產品，如果按照其原初設計的用途不可能保證安全，但是其有用之處勝過它可能存在的損害風險。這種不可避免的不安全產品是《侵權法重述第二版》§402A評注(k)所探討的主題：“這種產品，盡管經過適當處理，并且附有合理的使用說明及警示，但它仍舊有缺陷，即這種危險不是不合理的。”顯然這一抗辯背后的政策是鼓勵發展那些有用的、人們又非常需要的產品，因此允許銷售者對這些產品所引發的風險而免責。但是，根據評注(k)的意思，銷售者對于這種產品可能存在的風險有義務向消費者給予適當警示。因此，評注(k)直接適用于設計缺陷，而不適用于制造缺陷或者警示缺陷。
不可避免的不安全產品的典型例證就是實驗藥物，這種藥物在某一方面的藥效可能會很明顯，但它可能同時存在一些毒副作用，伴隨有其他風險。對于是否適用評注(k)所引起的爭議主要發生在處方藥領域。有些法庭認為評注(k)只能基于每個個案來適用。例如，在希爾訴希爾里實驗室一案(13)中，法庭認為，只有那種“社會極端需要的”產品才屬于評注(k)所保護的產品。這種以個案為基礎的分析方式與評注(k)所使用的措辭比較一致，因為在評注(k)中列舉了各種不同類型的處方藥，但是評注(k)并沒有暗示所有處方藥或者所有其他類型的產品都應該被視為是不可避免的不安全產品。不過，也有法庭對評注(k)的解讀不一樣，認為可以廣泛適用于其他類型的訴訟，如布朗訴加州高等法院案。(14)該案也是一個涉及DES的案件，加州最高法院判決指出，所有的處方藥都被視為是不可避免地存在不安全因素的。而法庭所關注的是，如判處處方藥缺陷責任，會導致該藥品制造商將該藥退市，這樣在新藥推出之前就會出現斷藥空當，并且導致制造商的保險費率急劇上升。同樣，在格朗德伯格訴厄普約翰公司案中，(15)猶他州最高法院也支持初審法院的觀點，即必須強調處方藥所帶來的社會效益。審判法院提出，美國食品與藥物管理局(FDA)之所以經常授權新的藥品上市，是因為FDA知道這些新藥在帶來有效作用的同時都包含了一些已知的風險，并在平衡了風險與社會效益之后才授權銷售許可。基于此，法庭認為：“不可避免的危險產品制造者不應該對設計缺陷承擔責任。”
對不可避免的不安全產品，《侵權法重述第三版》所堅持的原則是：一般來講，所有類型的產品都被認為是存在內在缺陷的，諸如酒精飲料、輕武器以及地面游泳池（但是作為一般規則，煙草沒有涵括其中(16)），在法律上它被劃分為存在設計缺陷。也就是說，《侵權法重述第三版》所采取的立場是：原告主張存在設計缺陷者必須證明被告沒有采用合理方式來避開危險的存在，除非這是一件不可能的事情，當然，如果某產品的固有風險假設是不可避免的話，則被告可免除責任。但是，與《侵權法重述第二版》相似的是，第三版明確主張，對于設計責任的暫時豁免，無論如何不能適用于那些產品存在固有危險的生產者，應當使其盡量承擔固有危險缺陷無害化之義務，以及警告消費者此類產品中可能包含的可預見的隱藏危險，這些都是此類產品制造商的獨立義務。(17)
（三）“更懂行用戶”抗辯
在一些商業場合，產品的買方可能會比賣方更加熟悉產品的終極用途。根據一些美國案例，我們可以看出在一些商業場合，當賣方已經就產品會存在的危險向購買者進行過充分警示后，法院允許賣方以“更懂行用戶”為其免責抗辯。這種抗辯通常適用于大宗化學品的供應商將其產品遞交給更懂行的中間人之情形。如在亞當斯訴聯合碳化公司案(18)中，法庭確認了初審法院所做出的支持聯合碳化公司的簡易裁決。聯合碳化公司作為甲苯二異氰酸的制造者／供應商，將這種化學品賣給了原告的雇主——通用汽車公司。原告聲稱，聯合碳化公司應該對通用汽車公司的雇員給予直接的危險警示，以明確告知風險所在。但法庭基于《侵權法重述第二版》§388評注(n)指出，聯合碳化公司的安全使用指南，即MSDS由供應商專門提供的化學品安全信息卡，以及與通用汽車公司官員就產品安全問題所進行的探討，足以證明聯合碳化公司履行了其提供充分警示的義務。而且，聯合碳化公司有理由相信通用汽車公司已經將這些產品的危險信息傳遞給了其雇員。
另外，在奧曼訴約翰斯—曼斯韋爾公司案(19)中，法庭采用衡平標準對生產含有石棉產品的制造商是否有義務警示其石棉產品購買者的雇員進行了權衡。在這些衡平標準中，法庭所考慮的因素包括：(1)該產品的危險狀況；(2)該產品要用于何種目的；(3)所給予的警示形式；(4)第三人對產品必要信息掌握程度的可信度；(5)所涉風險的大小；(6)直接警示所有用戶時供應商所承載的負擔。在前述奧曼案中，法庭未允許適用更懂行用戶抗辯，因為該產品具有極端危險性，并且制造商基本上沒有承擔什么警示義務。而且記錄顯示，該雇主直到1964年才知道危險所在，在他慢慢知道的時候，他沒有能夠向其雇員告之危險所在。在威利斯訴雷馬克工業公司案(20)中，法庭也明確指出：“雇主了解產品危險所在并不能使制造商推脫其責任，除非制造商還能夠展示出他有理由相信雇主已經或者會采取行動保護其雇員。”
不過，如供應商可證明雇主所處位置能夠充分警示其雇員，供應商的充分警示義務就視為已經盡到。
在涉及供應商的警示缺陷訴訟案中，紐森訴蒙山多公司案(21)采用了更懂行用戶抗辯。在該案中，銷售給福特汽車公司用作制造防碎擋風玻璃的PVB(22)經過加熱后，長期接觸會導致呼吸道受損，工人們因此對供應商提起訴訟，法庭判決免除了供應商的責任，因為福特公司在PVB方面就是一個更懂行的用戶。法庭明確指出，盡管供應商沒有就經過加熱了的PVB所存在的危險提供充分的警示，但是福特公司作為一個龐大的企業，擁有專門的科研部門，應該對經過加熱的PVB所具有的危險進行過自己的研究，并且在這方面還應該擁有一些過去的經驗。
（四）“精通中間人”抗辯
通常認為，產品制造商有確保其生產的產品是合理安全的、不存在缺陷的義務。如果不能合理做到這一點，那么該制造商就有義務對產品所存在的缺陷或者危險進行警示。上述更懂行用戶抗辯通常出現在工業場合，在這些場合，原告通常是那種所謂的“更懂行用戶”的雇員；而對于精通中間人理論來說，這種理論通常適用于被告聲稱的其他類型的當事人，如中間人，他們擁有更精深的知識，因此這種類型的當事人有義務警告該產品所存在的危險。在斯威姿訴麥克內爾實驗室公司案(23)中，法庭就適用了精通中間人抗辯，在該案中，藥品制造商只提醒過處方醫師該藥可能會存在的風險，而作為處方醫師在這方面有著比制造商更精深的知識。在美國，精通的或者說知識淵博的中間人抗辯已經適用于醫療過失案件當中，但是這種抗辯也應能適用于其他一些專業情形。在一些涉及潛伏性毒物致害侵權的訴訟當中采用這種抗辯，跟適用更懂行用戶抗辯相似，因為它們的基本原理是相通的。
比如，在馬祖合訴默克公司案(24)中，涉及一種叫麻疹—流行性腮腺炎—風疹三聯的疫苗(MMRII)，由被告默克公司生產，默克公司將這種疫苗賣給疾病控制中心，用于大規模免疫項目。根據明示協議，疾病控制中心同意對參與該兒童接種疫苗項目的父母充分警示該種疫苗所存在的風險。最后，疾病控制中心根據默克公司以及該中心自己所展開的獨立研究信息，將該疫苗所存在的風險警示了參與該兒童接種疫苗項目的父母們。但是，原告聲稱他們的孩子因為接種了MMRII疫苗后罹患了一種致命的神經性疾病。在將這些產品定性為“不可避免的不安全產品”后，法庭判決指出，默克公司完全履行了其對危險進行警示的義務，并且明確指出，從默克公司與疾病控制中心達成的協議可知，疾病控制中心就屬于精通中間人。因此，基于這種抗辯，默克公司的警示責任被免除。但是，在后來的埃里森訴默克公司案(25)中，原告方是一名小孩，在接種了默克公司生產的疫苗后罹患腦炎，并且并發失明、耳聾以及智力障礙。在該案中法院又否決了被告提出的適用《侵權法重述第二版》§402評注(k)所提出的精通中間人抗辯，因為疫苗制造商默克公司與疾病控制中心簽訂有協議許諾向病人提品信息，鑒于此，法院判決指出，“盡管制造商已商定將其警示產品具有不安全性的責任指派給其他人（在本案中指疾病控制中心），但是制造商仍舊不能免除其確保不安全產品在分發時附有適當警示的最終責任”。
不過，在最近的一起訴訟案件中，西弗吉尼亞州在強生公司訴卡爾案(26)中對精通中間人理論的適用進行了否定，最后審理該案的州最高上訴法院指出：
在直接向消費者廣告推銷藥品領域反對適用精通中間人理論，這一點已經得到新澤西最高法院的認同，我們也表示贊成，因為這種廣告銷售藥物的行為已經偏離了該理論的每一個前提，這些前提是：(1)不愿破壞醫生與病人之間的醫患關系；(2)在“醫生知道得更多”的時代，不再需要病人的知情同意了；(3)藥品制造商無法與病人進行溝通；以及(4)所涉問題的復雜性，等等，都是直接向消費者廣告銷售處方藥行為所缺乏的（最后一點可能是例外）。
從上訴案例及其判決中可以看出，精通中間人理論的適用目前已出現一個新的例外，那就是只限于向患者直接廣告銷售藥品造成損害所引發的案件。
（五）血液制品例外立法
在美國，實際上每個州都頒布了規定，免除血液及血液制品供應商對于其提供的被污染血液承擔的嚴格責任。如在羅約爾訴邁爾斯實驗室公司案(27)中，原告系一位血友病人，因為使用了被告提供的血液制品而感染了肝炎及艾滋病，因此法庭對俄勒岡州的血液制品立法進行了解釋，認定這種情形屬于例外。上訴法院支持了初審法院的判決意見，認為根據成文法所使用的語言，可以知道血液制品是不適用嚴格責任的，因為“購買、加工、提供、分配、管理或使用人體的任何一部分做注射、輸入或者移植到其他人體之用，這些都不是《統一商法典》及其他成文法、如新修訂立法§97.000條中默示擔保條款所覆蓋的銷售行為”。法庭認為，侵權行為中的嚴格責任概念從根本上講是美國《統一商法典》中違反擔保的一個分支，故而推定該成文法對于這種血液制品的制造商是免除嚴格責任的。
從有關血液制品例外的立法中，我們可以看出其中所蘊含的政策是雙重的。首先，各州立法機關擔心如果對這些血液及血液制品的提供者課以嚴格責任，就會導致這些提供者退出市場，從而給病人的利益造成極大傷害。其次，這種嚴格責任的成本會伴隨市場增長，其結果會導致血液制品的成本急劇上漲到一個無法控制的價位。再次，血液制品行業的初衷是慈善性質的，那種把這些血液提供者與贏利性產品制造者相提并論的觀念是非常令人討厭的。最后，提供血液及血液制品在傳統上被視為是一種服務，而不是在銷售產品。
血液制品是否適用嚴格責任，是否要對其進行立法限制存在一個難題，那就是將那些被污染了的血液及其他人類器官視為傳統意義上的產品是否妥當。這個問題涉及道德和法律上的雙重難題，因此，受污染的血液尚沒有被視為是《侵權法重述第二版》§402中所列的缺陷產品。受污染血液更接近于制造缺陷，而非設計缺陷，對現存的產品嚴格責任理論形成了一種沖擊。事實上，產品嚴格責任雖然不適用于因為銷售血液及血液制品所引發的訴訟，但是可以基于過錯責任來追究血液供應者的侵權責任。(28)
三 我國產品責任法中的免責抗辯及其不足：以“發展風險”抗辯為例
首先必須指出一點，我國尚不存在嚴格意義上的產品責任法，本文所探討的產品責任法主要是指我國2000年新修訂的《產品質量法》。對于產品質量免責，我國《產品質量法》第41條第2款規定：“生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：（一）未將產品投入流通的；（二）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。”總體看來，這三種責任抗辯好像與大多數國家的規定相一致，其實，從比較法的角度來考察，可以發現我們在借鑒他國經驗時還缺乏細致的研究。
以前述第（三）項為例，該制度在美國法上稱為“最高工藝”抗辯，在歐盟國家一般稱為“發展風險”抗辯。對這種特殊的免責抗辯其實一直都存在爭議，各國都會根據本國國情以及不同的案情采取不同的法律政策。從前述美國法庭對最高工藝抗辯的適用來看，我們可以發現，這一免責抗辯并非在任何情形下都是適用的，特別是在今天這個到處潛藏風險的社會。在我國，經濟高速發展，但是產品質量標準不發達，風險分散意識嚴重缺乏，加之公平社會保障制度的闕如，一旦出現產品致害風險，受損失的不僅僅是個體消費者群體，從長遠來講會更多地影響到我國的產品出口以及未來的經濟發展。在現實生活中，雖然涉及發展風險抗辯的訴訟不多，但是有些產品致害侵權已經明顯與此問題有關，如1986年發生的四咪唑／左旋咪唑致害事件、1992年發生的銅康唑致害事件、2002年發生的乙雙嗎啉致害事件以及2003年發生的關木通致害事件。(29)正是基于對食品、藥品等這些容易對人體健康造成潛在傷害產品的恐懼，歐盟國家中有些完全拒絕適用發展風險抗辯，諸如芬蘭和盧森堡。有些歐盟國家則有限制地拒絕適用這種抗辯，比如德國在人體組織器官／血液衍生品及藥品領域是禁止適用發展風險抗辯的；法國在人體組織器官／血液衍生品領域拒絕適用發展風險抗辯，并且在農產品、藥品及化學品領域都設置了一定的例外，這個例外就是在產品上市十年之內，其缺陷被發現并且生產者沒有采取一切必要措施來避免損失，那么將不適用發展風險抗辯；西班牙的情形與德國差不多，在人體組織器官及血液衍生品領域都不適用發展風險抗辯，并且在農產品領域排除供人類消費的產品可以發展風險作為抗辯的情形。從這一點說明，在法、德、西班牙這三個歐盟大國，對于人類消費的食品、藥品領域基本上是嚴格適用或者拒絕適用發展風險抗辯的。(30)
從上面外國立法例看出，我國立法者以及很多學者對于發展風險抗辯問題的認識主要停留在制度層面，而沒有深入關注移植這種制度時可能會帶來的社會、經濟影響。對這種抗辯或稱“發展風險”抗辯我們應該進行深入研究，是全盤接受這種抗辯還是有限制地接受它，應該結合中國的產業發展水平、社會保障體系以及受害者法律救濟體系進行一番實證研究，而不能只停留于關注法律文本。
四 美國產品責任抗辯對我國產品責任立法的啟示
通過對美國產品責任法上“不可避免的不安全產品”抗辯、“更懂行用戶”抗辯、“精通中間人”抗辯、“血液制品例外立法”抗辯的介紹，我們發現，這些特殊的免責抗辯其實并非沒有規律可循。
對于“不可避免的不安全產品”抗辯，通過相關案例我們可以總結得出，其適用范圍主要是社會急需的人用藥品，但是，不僅僅限于這種藥品。對于這種產品的界定，我們可以借鑒《侵權法重述第二版》§402A評注(k)中的規定：“這種產品，盡管經過適當處理，并且附有合理的使用說明及警示，但是這種產品仍有缺陷，即這種危險不是不合理的。”在我們即將出爐的《民法典·侵權責任法編》之產品侵權責任中，筆者認為可以對這一條款進行借鑒，比如單獨規定一項“不可避免的不安全產品生產者可以免責，所謂的‘不可避免的不安全產品’是指經過生產者妥善處理，并且對其所存在的風險進行了適當說明和警示，但仍會存在缺陷的產品。”至于“妥善處理”與“適當說明和警示”中的“妥善”和“適當”則完全可以由法官根據個案進行獨立判斷，因為成文法的局限性是非常明顯的，它不可能窮盡所有情形。其中有一點，筆者認為法官在對涉案產品是否屬于“不可避免的不安全產品”進行界定時還應該在這種產品所造成的安全風險與其產生的社會效益之間進行衡平。
對于“更懂行用戶”抗辯和“精通中間人”抗辯，其適用盡管少見，但是在現實生活中的確存在買方或者中間人比賣方更加熟悉產品終極用途及其缺陷的情形。這兩種抗辯都有其合理之處。我們在產品侵權責任法中也可以對其進行充分借鑒，例如，我們可以在免責抗辯條款中加入這樣兩個條文：“當有證據證明產品用戶比產品生產者更熟悉產品的終極用途及其缺陷時，產品生產者可以免于承擔因產品損害產生的侵權責任。”“當有證據證明產品生產者與產品最終用戶之間的中間人比產品生產者更熟悉產品的終極用途及其缺陷時，產品生產者可以免于承擔或者減輕承擔因產品損害產生的侵權責任。”
對于“血液制品例外立法”，從美國的法律實踐中可以看出，對于純粹慈善性質的血液輸送服務，不應該對這種血液供給者強加嚴格責任，否則就會導致這種血液制品供應者因擔心責任過重而退出血液制品市場，導致血液制品價格畸高，從而使普通消費者無法消費這些血液制品。不過，對于血液制品瑕疵所導致的損害，受害者可以依據過錯責任追究血液制品供應者的侵權責任，這方面的判例可以參照前述1991年美國夏威夷最高法院就史密斯案所做的判決。(31)在我國民法學界所草擬的幾部侵權責任法條文中，都已經明確將人類血液及血液制品列入產品范圍，這一點比《產品質量法》中所做的規定要明確得多，表明學者們已經注意到這個曾經的法律漏洞。(32)并且對于瑕疵血液制品導致損害所產生的責任也有明確的責任承擔規定，例如由王利明教授主持的《中國民法典·侵權行為法建議稿》第190條：“【輸液造成損害的責任】在醫療過程中，因醫療機構使用的血液或血液制品攜帶病毒而致患者損害的，醫療機構、供血單位或者血液制品生產者應當承擔民事責任。醫療機構、供血單位或者血液制品生產者能夠證明已采取必要檢驗技術并盡到合理注意義務的，不承擔賠償責任，但應當依據實際情況給予適當補償。”(33)筆者認為，該條款就瑕疵血液制品所致侵權責任的承擔所做的規定非常合理，填補了以前在這方面法律規定的闕如。
盡管我國民法學界已經對英美、歐盟等發達國家和地區的產品侵權責任法展開了研究，但現有研究仍舊相對粗糙、表面化，以致很多體現在英美判例中的真正合理的法律規則沒有得到我們的認識、理解進而吸收。結合前文論證，筆者認為，前述幾項美國產品責任法上的特殊免責抗辯應該結合我國的國情消化吸收，為我所用。
注釋：
①參見Dan B. Dobbs， The Law of Torts， West Group， 2000， pp. 424， 439， 557， 784， etc；相關專業英文書籍有：Toxic Torts in a Nutshell (3rd ed.) by Jean MacChiaroli Eggen， West， 2005; Toxic Tort Litigation by D. Alan Rudlin， American Bar Association， 2007; Toxic Tort (2nd ed.) by Ernest， P. Chiodo， Xlibris Corporation， 2007，等等。
②Anderson v. Owens-Corning Fiberglas Corp.， 281 Cal. Rptr. 528， 810 P. 2d 549 (Cal. 1991).
③Beshada v. John-Mannville Product Corp.， 90 N. J. 191， 447 A.2d 539. (N.J. 1982).
④Beshada v. John-Mannville Product Corp.， 90 N. J. 191， 447 A.2d 539. (N.J. 1982).
⑤Fledman v. Lederle Laboratories.， 479 A. 2d 374 (N.J. 1984).
⑥In re Asbestoes Litig， 3d Cir. 1987.
⑦參見R.E. Litan， The Safety and Innovation Effects of US Liability Law: the Evidence， 81 The American Economic Review， 1991， p.2; S. Garber， J. Adams， S. Peltzman and D. Rubinfeld， Products and Stock Market Responses to Automotive Product Liability Verdicts， Brookings Papers on Economic Activity. Microeconomics， 1998， pp.1-53。
⑧很多學者指出美國在對不安全產品的責任歸責方式上存在一些矛盾的做法。例如，因為害怕公司內部關于缺陷產品的備忘錄在將來被用作證據，于是傾向于采用非書面的交流方式，盡管這種方式效率非常低，并且通常會導致設計缺陷存在。在《侵權法重述第三版》推出后，公司對于新的更安全產品的推出表現得尤為謹慎。之所以會發生這種情形，是因為陪審團會把這種改進產品的決策當成是在默認原先的產品不安全，從而采用“合理的替代設計”來取代原來的產品。本來是對舊的設計進行改進，借此推進技術不斷革新，但卻遭遇如此重大誤解，不免讓人對此堪憂。
⑨這一點與美國的律師收費制度有關，相關闡述可參見Robert L. Rabin， Tobacco Tort Litigation in USA， Roma seminar article， 1995， available at ssrn.com。
⑩這樣的案例有：Fraust v. Swift & Co.， 610 F. Supp. 711， 712 (W. O. Pa. 1985)（該案涉及一兒童被花生黃油哽住致害）；Emery v. Federated Foods， Inc.， 863 P. 2d 426， 428 (Mont. 1983)（該案涉及一兒童被蜜餞噎住窒息）。
(11)David G. Owen， Inherent Product Hazards， 93 Ky. L. J. 377，2005.
(12)評注(i)指出像食品及藥物那樣的普通產品并不是存在不合理危險的產品，還指出糖對于糖尿病患者來講是具有致命危險的，煤油被墨索里尼用于酷刑則是致命的工具，沒有污染的威士忌、煙草以及黃油同樣內存缺陷，但是它們明顯不屬于存在不合理危險的產品。Cf. Restatement (Second) of Torts § 402A cmt. i(1965)。
(13)Hill v. Searle Laboratories， 884 F. 2d 1064， 1065 (8th Cir. 1989).
(14)Brown v. Superior Court， 44 Cal. 3d 1049 (1988).
(15)Grundberg v. Upjohn Company， 813 P. 2d 89， 95 (Utah 1991).
(16)參見Restatement (Third) of Tortg § 2(b) (1998). Restatement (Third) of Torts section 2 (Proposed Final Draft 1997)，在這兩份文件中，煙草被排除在那種可以得到豁免的少數幾類商品之外。在ALI對最后草案進行表決探討時，來自夏威夷大學的德拉特勒教授(Prof. Dratler)動議將“煙草”一詞從享受豁免的產品列表中拿下，此舉使得業內對煙草行業的攻擊不斷升級，此時ALI要是再逆風而行就顯得不合適。但是，本次侵權法重述的報告人對此表示反對，理由是法律對煙草行業是否該受保護進行定位是不合理的。但是，ALI成員就此問題進行投票的最后結果是以微弱多數勝出，同意將煙草從所列舉的少數幾類存在固有設計缺陷的產品列表中拿下。進一步的細致研究可參見American Law Institute， 74 A. L. I. Proc. 169， 209-10 (1997); ALI Membership Grants Final Approval to Influential Product Liability Treatise， 25 Prod. Safety & Liab. Rep. (BNA) No. 21， at 509 (May 23， 1997); Daniel Givelber， Cigarette Law， 73 Ind. L.J. 867， 870-71 (1998)；及James A. Henderson & Aaron D. Twerski， Achieving Consensus on Defective Product Design， 83 Cornell L. Rev. 867， 905-08(1998)。
(17)Restatement (Third) of Torts § 2 cmt. d (1998).
(18)Adams v. Union Carbide Corp.， 6th Cir. 1984.
(19)Oman v. Johns-Manville Corp.， 764 F. 2d 224， 1983 AMC 2317 (4th Cir. 1985).
(20)Willis v. Raymark Industries. Inc.， 905 F. 2d 793 (4th Cir. 1990).
(21)Newson v. Monsanto Co.， 869 F. Supp. 1255， 1259 (E. D. Mich. 1994)，該案牽涉到PVB致害侵權。
(22)PVB全名為Polyvinyl Butyral，中文名為聚乙烯醇縮丁醛，是由聚乙烯醇和丁醛在酸的催化作用下縮合反應而成的合成樹脂。
(23)Swayze v. McNeil Laboratories， Inc.， 807 F. 2d 464， 471 (5 th Cir. 1987).
(24)Mazur v. Merck & Co.， 964 F. 2d 1348 (3rd Cir. 1992).
(25)Allison v. Merck & Co.， 878 P2d 948 (Nev.， 1994).
(26)Johnson & Johnson Corporation v. Karl， No. 33211 (W. Va. June 27， 2007).從歷史角度講，美國的處方藥廣告剛開始主要是針對處方醫生的，他們曾是幫助病人選擇治療藥物的唯一決定者。參見Francis B. Palumbo & C. Daniel Mullins， The Development of Direct-to-Consumer Prescription Drug Advertising Regulation， 57 Food & Drug L. J.， 422， 424 (2002). See also Ozlem A. Bordes， The Learned Intermediary Doctrine and Direct-to-Consumer Advertising: Should the Pharmaceutical Manufacturer Be Shielded from Liability? 81 U. Det. MercyL. Rev. 267， 274-75 (Spring 2004)。從這些情況可以判斷出，當時藥品制造商是不直接向病人廣告銷售藥物的，所以為了保護制造商的利益，對藥品致害就有了所謂的“精通中間人”抗辯。而直接向病人廣告銷售處方藥則是近些年的事情，這種變化使得“精通中間人”抗辯有被拒絕之勢。
(27)Royer v. Miles Laboratory， Inc.， 107 Or App 112， 811 P2d 644 (1991).
(28)Smith v. Cutter Biological， Inc.， a Division of Miles Inc.， 823 P. 2d 717， 722. (Hawaii 1991).在史密斯案中，原告在AIDS病毒檢查中被檢測出呈HIV陽性，他還是一名血友病患者，因而主張感染該病毒是因為此前他注射了止血劑，即第八因子相關抗原(Factor VIII)。但是，他無法指認提供該被污染了的血液制品的制造商，于是他就將為其注射該止血劑的醫院的四家止血劑制造商共同列為被告。通過法律推導，夏威夷最高法院最后做出決定：要是被告沒有對捐血者進行篩選或者對原告進行警示，則被告可能置原告于風險之中，因此，法庭應該判處被告承擔責任。
(29)有關這些藥物致害情況的簡要報道，可參見曹立亞、張承續：《歐盟藥物警戒體系與法規》，中國醫藥科技出版社2006年版，第589-591頁。關于因關木通引發的龍膽瀉肝丸藥物致害，以及到現在為止都沒得到解決的龍膽瀉肝丸受害者團體訴訟，都與發展風險問題有關，參見杜智娜、邵振國：“龍膽瀉肝丸案：受害者首獲賠償”，《法律與生活》2005年8月上半月刊。
(30)Cf. Analysis of the Economic Impact of the Development Risk Clause as Provided by Directive 85/374/EEC on Liability for Defective Products by FONDAZIONE ROSSELLI， available at EU official website. 1976年《歐共體產品責任法草案》第2條第2款規定：“制造人使其商品流通之時，即使依當時科學技術發展，并不認為商品具有缺陷者，制造人仍應負責。”這一規定在歐共體內引起極大爭議，其后的《產品責任斯特拉斯堡公約》就回避了發展風險問題。通過多年的艱苦談判，歐共體理事會于1985年7月25日通過了《產品責任的指令》(85/374/EEC)。根據指令第7條(e)款的規定，制造商對產品投入流通時的科學技術知識水平不能發現的缺陷不承擔責任。但根據該指令第15條之規定，該條款不是一個強制性條款，未完全排除發展風險責任，它例外允許成員國對于第7條(e)款的規定做出保留。從這一點來看，對于發展風險抗辯問題一直都沒有達成一致意見。但是，在我國立法者所推出的法律釋義中卻又如此表述，“生產者能夠證明將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的，不承擔賠償責任。由于科學技術的發展，根據新的科學技術，可能會發現過去生產并投入流通的產品會存在一些不合理的危險。對這種不合理的危險在產品投入流通時的科學技術水平是不能發現的，生產者也不承擔責任。這是新產品開發過程中產生的風險，該風險是發展產生的，生產者是難以預見到的，對其免除責任是合理的。對此，國外也均規定免除責任。這里需要指出的是，評斷產品是否能為投入流通時的科技水平所發現，是以當時整個社會所具有的科學技術水平來認定的，而不是依據產品生產者自身所掌握的科學技術來認定的”。參見劉左軍：《中華人民共和國產品質量法釋解與實用問答》，中國標準出版社2000年版，第161頁。這個表述存在諸多問題，除了以偏概全外，更有一些表述讓人迷惑，如“當時整個社會”是指全世界范圍還是僅僅從中國內地范圍來看，對此，歐盟相關立法及判例都有明確規定。
(31)Smith v. Cutter Biological， Inc.， a Division of Miles Inc.， 823 P. 2d 717， 722. (Hawaii 1991).
1 建立民主的師生關系――課堂辯論的前提
在課堂教學中如果想讓學生展開辯論，民主平等的師生關系是前提。教師應當給自己準確定位，把自己“退化”為一個初學者，想初學者所思，像初學者一樣和學生一起經歷知識的探究過程。學生的創造能力只有在感覺到“心理安全”和“心理自由”的情況下才能得到最大限度地表現和發揮。我們教師要以友好、寬容、平等的心態對待每一位學生，保護學生的自尊心，培養自信心，極力營造一個和諧、民主、愉快的學習環境，使學生感到：這里沒有老師威嚴的面孔，沒有答錯題被老師斥責的憂慮，更不會有被同學恥笑的苦惱，可以大膽地展示自己的想法和做法。教師必須構建教學雙方主體之間的相互尊重，相互信任的民主、平等、合作的新型師生觀，鼓勵學生大膽質疑，勇于發表自己的見解。形成師生之間、生生之間相互交流，其樂融融、共享教學民主的現代型“師生場”。
2 善待學生的學習錯誤――課堂辯論的源泉
學生是一個發展中的個體，對知識、事物的認識本身就是一個逐步完善、正確認知的過程。可以這樣說，學生的學習過程很多時候就是一種“識誤”的過程，他們在不斷嘗試中發現自己原有認知的錯誤或不足。因此，教師要善待和尊重學生發展中的“錯誤”， 通過課堂辯論使學生認識到自己的錯誤。例如：在教學《認識周長》時，我出示了一些圖形，讓學生指它們的周長。其中有這樣一個圖形： 。有學生錯誤的認為圖形中三條線段的長度就是它的周長，有學生認為不是，學生的意見產生了分歧。我抓住這一時機，讓學生展開辯論。
正方：因為這個圖形有缺口，不是完整的圖形，所以沒有周長。
反方：圖形不完整難道就沒有周長了嗎？
正方：周長是一周的長度，這不是一周。
反方：我們可以用尺子量出它的長度來，你能說他沒有周長嗎？
正方：剛才我們在描圖形周長的時侯，都是從一點出發開始描再到這一點結束的，你們能告訴我這個圖形是從哪一點開始描，又到哪一點結束的嗎？
通過辯論，學生對周長有了一個統一的認識，即一周邊線的長度。
3 發揮教師的引導作用――課堂辯論的保證
小學數學課堂中的辯論應當是在教師的指導下，就某一數學問題，通過眾多學生的對話相互交流，促使學生在積極主動的思維過程中獲得知識。受小學生的認知水平和思維能力的局限，在辯論過程中如果沒有教師的引導，課堂辯論往往會南轅北轍，達不到預期的效果。因此在辯論過程中，教師的適時引導至關重要。我在執教《認識周長》一課時，設計了如下練習：如果把兩張周長都是20分米的課桌面拼在一起，周長應該（ ）A、40分米 B、小于40分米。問題拋出后，學生們議論紛紛，有的選A，有的選B。經過一番激烈的辯論后，孩子們仍然爭執不下。此時我適時進行了引導：“看來，現在爭論的焦點是：桌子拼成以后，中間的這兩條邊還算不算周長的一部分。現在請大家在小組里討論一下：這兩條邊到底算不算？在討論之前，請大家先說一說，什么是圖形的周長？”學生經過小組討論后達成了共識。
生1：我們小組覺得這兩條邊不應該算是周長的一部分，因為拼起來以后，這兩條邊就不在他的了。
生2：我們小組也覺得周長應該是小于40分米的。因為，兩張課桌拼起以后，它的周長應該是一周邊線的長度。這兩條邊就不能算作邊線了。
