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第1篇

關(guān)鍵詞：民間借貸 中小企業(yè)融資 金融監(jiān)管 吳英案 立法建議

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2012）09-067-03

面對(duì)銀行的“惜貸”、金融市場(chǎng)的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業(yè)雖然面對(duì)諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實(shí)融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實(shí)融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”民間借貸，盡管有諸多潛在風(fēng)險(xiǎn)及危險(xiǎn)，其存在當(dāng)然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發(fā)展終歸是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的體現(xiàn)。現(xiàn)階段我國(guó)金融體制管制“嚴(yán)”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優(yōu)勢(shì)就能夠得以發(fā)揮。

一、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀

借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即可成立。我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題。《合同法》第12章只對(duì)借款合同作了一般規(guī)定，第210條和211條對(duì)自然人之間借款合同的生效時(shí)間及借款利率進(jìn)行規(guī)定。在行政法規(guī)層面，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條列舉了非法金融活動(dòng)的形式及表現(xiàn)。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條指出企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定了公民與非金融企業(yè)之間屬于無效民間借貸的情況。

1.從橫向的范圍上看.總結(jié)以上相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)整對(duì)象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關(guān)批復(fù)的內(nèi)容。針對(duì)民間借貸，我國(guó)并沒有單獨(dú)予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國(guó)對(duì)于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對(duì)簡(jiǎn)單、普通的民事借貸關(guān)系，而將相對(duì)復(fù)雜、特殊的商事借貸關(guān)系予以否定。

2.從縱向的內(nèi)容上看。每一部法律以其調(diào)整的法律關(guān)系之不同區(qū)別于其他法律，造成以上調(diào)整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調(diào)整的民間借貸的主體、客體以及內(nèi)容不同。在以上法律中，由于都是針對(duì)民間借貸這一問題，其不同主要體現(xiàn)在主體方面。從以上法律法規(guī)的內(nèi)容上分析，我國(guó)目前對(duì)于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關(guān)系借貸是支持的。然而，對(duì)于企業(yè)間的借貸以及非金融機(jī)構(gòu)所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規(guī)定。

對(duì)于借貸這一行為，根據(jù)法律主體所希望產(chǎn)生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國(guó)是實(shí)行民商合一制度的國(guó)家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續(xù)性的營(yíng)利性活動(dòng)。一般性的民事借貸行為的發(fā)出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現(xiàn)了商事行為連續(xù)性、營(yíng)利性的特點(diǎn)。結(jié)合以上法律的內(nèi)容看，我國(guó)法律法規(guī)允許的是一般性的民事借貸行為，而對(duì)于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。

二、民間借貸的立法機(jī)理

規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點(diǎn)規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。

既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關(guān)系的三個(gè)方面——主體、客體以及內(nèi)容。如果將構(gòu)成民間借貸行為比作飛機(jī)，那么主體是機(jī)頭，客體是機(jī)翼，內(nèi)容即機(jī)身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國(guó)家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國(guó)法律對(duì)民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對(duì)于主體的允許與準(zhǔn)入，相當(dāng)于沒有飛行員駕駛飛機(jī)完成飛行，對(duì)應(yīng)民間借貸的行為終究無法完成。其次，對(duì)于民間借貸的客體即借貸行為，也當(dāng)然地需要通過法律形式加以確認(rèn)和規(guī)范。正如機(jī)翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個(gè)法律關(guān)系中相應(yīng)地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權(quán)益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實(shí)現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內(nèi)容，也就是主體之間的權(quán)利義務(wù)，這是法律要重點(diǎn)關(guān)注的問題。機(jī)身承載的內(nèi)容決定了整架飛機(jī)的性質(zhì)，如果是乘客即為客機(jī)，如果為武器即為戰(zhàn)機(jī)。同樣，民間借貸的內(nèi)容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關(guān)于從貸款利率到違約責(zé)任的規(guī)定，決定該合同是否合法有效，也會(huì)涉及糾紛的解決問題。

“調(diào)查資料表明，民間借貸現(xiàn)象經(jīng)過十幾年的發(fā)展，現(xiàn)己成為了遍及全國(guó)的一種重要經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。”由此可見，民間借貸立法的完善已是刻不容緩。

第2篇

    [關(guān)鍵詞]知識(shí)產(chǎn)權(quán) 法典化 民法典

    一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一

    將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀(jì)制定的一些民法典的獨(dú)創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國(guó)的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動(dòng)》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動(dòng)、公司、入股、企業(yè)、競(jìng)爭(zhēng)、合作社等制度相并列。《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個(gè)條文極其簡(jiǎn)略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡(jiǎn)略，該法不得不用3個(gè)條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、植物新品種保護(hù)法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復(fù)雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達(dá)206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對(duì)于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號(hào)、標(biāo)識(shí)與商標(biāo)、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競(jìng)爭(zhēng)等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動(dòng)的性質(zhì)，是勞動(dòng)法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動(dòng)編之中。”[1]

    對(duì)于《意大利民法典》的立法例，筆者認(rèn)為它存在明顯的缺陷。第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動(dòng)過程。例如，某人將自己的姓名作為商標(biāo)（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標(biāo)的產(chǎn)生很難說是一種勞動(dòng)；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動(dòng)關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動(dòng)關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個(gè)人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動(dòng)法律關(guān)系無疑是牽強(qiáng)附會(huì)。第二，該法典的立法模式與效率價(jià)值不符。首先，該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用的排他權(quán)。”那么，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實(shí)踐中當(dāng)事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項(xiàng)，那么這種立法模式對(duì)當(dāng)事人和司法者而言幾乎毫無利用的價(jià)值。其次，既然該國(guó)著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復(fù)作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復(fù)立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費(fèi)。再次，這種設(shè)計(jì)是否真的解決了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因?yàn)槠鋬?nèi)容極其有限，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對(duì)此，意大利的學(xué)者們也產(chǎn)生了同感，認(rèn)為這部法典正“面臨著一定程度的危機(jī)，它那井井有條的體系有時(shí)似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計(jì)并不成熟。

    越南是另一個(gè)在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨(dú)設(shè)立了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計(jì)81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細(xì)，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡(jiǎn)略。另外，自該法典頒布后，該國(guó)于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護(hù)法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認(rèn)為它的設(shè)計(jì)依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及《著作權(quán)保護(hù)法》，所以有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護(hù)的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實(shí)踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對(duì)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進(jìn)行規(guī)范，實(shí)在是力所不及，所以其條文過于簡(jiǎn)略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國(guó)家主管部門頒發(fā)保護(hù)文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立。”可見，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國(guó)家主管部門頒發(fā)的保護(hù)文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個(gè)能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計(jì)是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國(guó)家之外，俄羅斯、荷蘭等國(guó)也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認(rèn)為，我國(guó)在解決該問題之時(shí)，既應(yīng)考慮到我國(guó)已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國(guó)外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也應(yīng)考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。

    從現(xiàn)行立法來看，我國(guó)于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個(gè)條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。其優(yōu)點(diǎn)是概括性強(qiáng)，但未將一些新產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護(hù)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個(gè)領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強(qiáng)。近年來，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技的迅猛發(fā)展，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實(shí)施不到十年的時(shí)間又進(jìn)行了修正；商標(biāo)法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，我國(guó)未來在設(shè)計(jì)民法典時(shí)不應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度單獨(dú)設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會(huì)影響民法典的體系美。第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點(diǎn)，其法律又常常修訂。較之有形財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時(shí)，一些為有形財(cái)產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個(gè)組成部分。就此而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴(kuò)大。例如，計(jì)算機(jī)域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護(hù)域名注冊(cè)人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項(xiàng)新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而得到保護(hù)。此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的多為創(chuàng)造性智力成果、識(shí)別性標(biāo)記或資信，它們極易受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟(jì)一體化的影響，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國(guó)在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對(duì)原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國(guó)再次對(duì)原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個(gè)頻頻變動(dòng)的法律置于相對(duì)穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會(huì)極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國(guó)外的立法實(shí)踐來看，盡管有一些國(guó)家試圖在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)立法來看，我國(guó)目前已制定有相當(dāng)完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們?cè)诮鉀Q知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對(duì)成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費(fèi)。或者，即使我們草率地將現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因?yàn)檫@一方面會(huì)造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復(fù)，另一方面也會(huì)使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。

    二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二

    既然將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法典化呢？

    首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學(xué)說匯纂》的動(dòng)機(jī)和理由時(shí)曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時(shí)代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力。”[5]在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進(jìn)一步修改的必要。例如，我國(guó)目前盡管已頒布了《植物新品種保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進(jìn)一步完善。還有，盡管我國(guó)早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”但時(shí)隔多年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法仍未制定出來，所以，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對(duì)法律的不足進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模且粋€(gè)不錯(cuò)的時(shí)機(jī)。

    其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號(hào)作為商標(biāo)予以注冊(cè)，而商號(hào)的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)并不相同，且商號(hào)的保護(hù)范圍與注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍又相差甚遠(yuǎn)，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識(shí)產(chǎn)品如外觀設(shè)計(jì)既可能受到著作權(quán)法的保護(hù)，又有可能取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)而受到專利法的保護(hù)，還有可能注冊(cè)為圖形商標(biāo)而受到商標(biāo)法的保護(hù)，但各部法律所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)又不相同，因而會(huì)造成保護(hù)上的差異。[6]

    因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的進(jìn)程中，人們可以采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號(hào)的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識(shí)產(chǎn)品的重疊保護(hù)問題。

    那么，除了將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨(dú)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實(shí)現(xiàn)法典化的目標(biāo)。在這方面，1992年法國(guó)頒布的《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》是一個(gè)成功的先例。法國(guó)于1992年7月1日頒發(fā)92-597號(hào)法律將當(dāng)時(shí)23個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個(gè)法典。在該法典頒布后的6年間，法國(guó)又先后12次對(duì)法典進(jìn)行了修改和增補(bǔ)，使其知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國(guó)的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國(guó)經(jīng)過200多年的立法和司法實(shí)踐已形成了門類齊全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但是法典的制定使上述相對(duì)獨(dú)立和零散的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個(gè)內(nèi)容豐富的有機(jī)整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點(diǎn)。”[7]該法典共分為三個(gè)部分，第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、發(fā)明及技術(shù)知識(shí)的保護(hù)、商標(biāo)及其他顯著性標(biāo)記的保護(hù)等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識(shí)的保護(hù)是指制造秘密、半導(dǎo)體布圖設(shè)計(jì)和植物新品種的保護(hù)，第七卷的其它顯著性標(biāo)記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計(jì)17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。

    《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學(xué)者們的高度評(píng)價(jià)，其優(yōu)點(diǎn)可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個(gè)保護(hù)對(duì)象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護(hù)對(duì)象同時(shí)被視為新外觀設(shè)計(jì)和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計(jì)的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護(hù)對(duì)象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國(guó)范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽(yù)等在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)使用和注冊(cè)。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時(shí)又承認(rèn)同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)的重疊保護(hù)。二是該法典能夠較好地處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，《法國(guó)民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護(hù)作者權(quán)益免受侵害，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對(duì)契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護(hù)交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利及商標(biāo)權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財(cái)產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時(shí)非經(jīng)在注冊(cè)簿上登記不得對(duì)抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對(duì)民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點(diǎn)十分明顯。

    我國(guó)目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時(shí)期，如何協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國(guó)家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認(rèn)為《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯(cuò)的選擇，對(duì)我國(guó)未來極具參考價(jià)值，我國(guó)未來在立法時(shí)可采取該立法模式。不過，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學(xué)者指出，“1992年頒布法典時(shí)基本上只是將當(dāng)時(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨(dú)立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個(gè)適用于具體制度的普遍規(guī)范。對(duì)此，我國(guó)已有學(xué)者提出，可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認(rèn)為這種規(guī)定頗有必要，因?yàn)樗梢越y(tǒng)攝整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個(gè)法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強(qiáng)法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，在具體制度中應(yīng)當(dāng)在對(duì)現(xiàn)行單行法律法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度。

    注釋：

    [1]費(fèi)安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費(fèi)安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國(guó)物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設(shè)計(jì)的法律保護(hù)》[J]，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。

    [8]黃暉譯：《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第15頁。

第3篇

一、時(shí)間安排

11月30日（周一）——12月6日（周日）

二、活動(dòng)主題

深入學(xué)習(xí)宣傳法治思想，大力弘揚(yáng)憲法精神。

三、重點(diǎn)宣傳內(nèi)容

1.法治思想，特別是關(guān)于憲法的重要論述；

2.黨的五中全會(huì)精神；

3.中華人民共和國(guó)憲法；

4.中華人民共和國(guó)民法典、疫情防控等相關(guān)法律法規(guī)；

5.“七五”普法工作成就。

四、具體安排

結(jié)合肺炎疫情防控工作實(shí)際，今年“憲法宣傳周”原則上不集中組織大型線下宣傳活動(dòng)，重點(diǎn)組織安排七場(chǎng)憲法學(xué)習(xí)宣傳主題活動(dòng)。

2020年“憲法宣傳周”舉辦七場(chǎng)主題活動(dòng)：憲法、民法典進(jìn)企業(yè)、農(nóng)村、機(jī)關(guān)、校園、社區(qū)、軍營(yíng)、網(wǎng)絡(luò)。各主題活動(dòng)由區(qū)委宣傳部、區(qū)司法局統(tǒng)一協(xié)調(diào)安排，牽頭部門負(fù)責(zé)組織開展。各單位各部門要綜合考慮工作實(shí)際和肺炎疫情防控情況，圍繞宣傳主題，細(xì)化宣傳內(nèi)容，組織實(shí)施既有地方特色又具有良好社會(huì)影響的法治宣傳活動(dòng)。具體時(shí)間安排、開展活動(dòng)形式可根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整。

1.憲法、民法典進(jìn)企業(yè)

基本要求：結(jié)合企業(yè)法治文化建設(shè)，面向國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員和職工，突出宣傳“法治是最好的營(yíng)商環(huán)境”、集中展示民營(yíng)經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)成果，憲法法律對(duì)國(guó)有經(jīng)濟(jì)、非公有制經(jīng)濟(jì)的保障和規(guī)范，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境法律法規(guī)，法治企業(yè)建設(shè)等。

牽頭單位：區(qū)工商聯(lián)、區(qū)總工會(huì)

2.憲法、民法典進(jìn)農(nóng)村

基本要求：針對(duì)農(nóng)村群眾法治需求和關(guān)注的熱點(diǎn)問題，突出宣傳實(shí)施“鄉(xiāng)村振興”戰(zhàn)略和打贏脫貧攻堅(jiān)戰(zhàn)，憲法關(guān)于農(nóng)村農(nóng)業(yè)農(nóng)民的有關(guān)規(guī)定，法治鄉(xiāng)村建設(shè)等。

牽頭單位：區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)

3.憲法、民法典進(jìn)機(jī)關(guān)

基本要求：結(jié)合學(xué)習(xí)貫徹黨的五中全會(huì)精神，深入學(xué)習(xí)法治思想，組織國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員學(xué)習(xí)憲法、民法典知識(shí)，組織憲法宣誓活動(dòng)，依憲依法依規(guī)履職，做制度執(zhí)行的表率。

牽頭單位：區(qū)直機(jī)關(guān)工委

4.憲法、民法典進(jìn)校園

基本要求：在青少年學(xué)生中組織開展參與度高、具有儀式感的憲法、民法典宣傳活動(dòng)。突出宣傳憲法、民法典基本原則、主要內(nèi)容，培育青少年學(xué)生的憲法、法律意識(shí)。舉辦中小學(xué)校憲法、民法典“法治一堂課”活動(dòng)。

牽頭單位：區(qū)教育局

5.憲法、民法典進(jìn)社區(qū)

基本要求：針對(duì)社區(qū)群眾法治需求和關(guān)注的熱點(diǎn)問題，結(jié)合“憲法進(jìn)萬家”活動(dòng)，深入基層社區(qū)、家庭開展普法宣傳。突出宣傳憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，關(guān)于居民委員會(huì)有關(guān)規(guī)定，推進(jìn)基層依法治理。充分利用社區(qū)大講堂等陣地為社區(qū)居民講解民法典。

牽頭單位：區(qū)民政局、各街道

6.憲法、民法典進(jìn)軍營(yíng)

基本要求：結(jié)合部隊(duì)工作實(shí)際，突出宣傳憲法法律關(guān)于軍人履行職責(zé)、軍屬權(quán)益保障、退役軍人保障等內(nèi)容。

牽頭單位：區(qū)退役軍人事務(wù)局

7.憲法、民法典進(jìn)媒體（網(wǎng)絡(luò)）

基本要求：組織主流媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體在“憲法宣傳周”期間開展報(bào)道憲法、民法典宣傳活動(dòng)的情況，利用好媒體平臺(tái)，擴(kuò)大媒體宣傳力度。

牽頭單位：區(qū)委宣傳部

各單位各部門要參照本方案策劃制定本單位本部門“憲法宣傳周”活動(dòng)方案，因地制宜策劃組織特色鮮明、群眾參與度高的重點(diǎn)宣傳活動(dòng)，在公共場(chǎng)所設(shè)置憲法、民法典宣傳元素，讓憲法、民法典看得見、找得到、學(xué)得懂。

五、工作要求

（一）堅(jiān)持正確方向，突出宣傳主題。要以新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，深入貫徹黨的和二中、三中、四中、五中全會(huì)精神，確保憲法、民法典宣傳的正確政治方向和輿論導(dǎo)向。要突出主題，準(zhǔn)確闡釋法治思想的重大意義、科學(xué)內(nèi)涵和核心要義。要講好中國(guó)憲法故事，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力。

第4篇

論文關(guān)鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益

《中華人民共和國(guó)民法通則》第九條規(guī)定公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這規(guī)定說明在中國(guó)自然人的權(quán)利能力始于出生。或許正是因?yàn)闆]有法律上的規(guī)定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經(jīng)成為家常便飯，人流廣告甚至走進(jìn)了大學(xué)生宿舍。國(guó)家有關(guān)部門的數(shù)據(jù)顯示，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)中國(guó)每年人工流產(chǎn)至少1300萬例，位居世界第一。另據(jù)世界衛(wèi)生組織最新統(tǒng)計(jì)，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經(jīng)歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發(fā)展中國(guó)家。這嚴(yán)重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會(huì)現(xiàn)象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導(dǎo)致有關(guān)胎兒利益的個(gè)案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時(shí)間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此，在面對(duì)現(xiàn)實(shí)，未來的民法典對(duì)于胎兒利益的保護(hù)是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡(jiǎn)要的分析。

一、侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)及特征

一般認(rèn)為胎兒的利益主要包括兩方面的內(nèi)容，一個(gè)是胎兒的人身利益，一個(gè)是胎兒的財(cái)產(chǎn)利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權(quán)、生命權(quán)等等。在我們國(guó)家《繼承法》第28條有相關(guān)的規(guī)定，這也是我們國(guó)家對(duì)胎兒保護(hù)的唯一法律法規(guī)。那么，在我們國(guó)家侵害胎兒利益都有怎樣的表現(xiàn)，又有什么樣的特征呢？

（一）侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)

當(dāng)下，通過有關(guān)部門的研究調(diào)查發(fā)現(xiàn)在我們國(guó)家對(duì)胎兒利益的侵害主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面為對(duì)胎兒人身利益的傷害，比如受環(huán)境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產(chǎn)等等。另外一方面是對(duì)胎兒財(cái)產(chǎn)利益的傷害，比如胎兒的遺產(chǎn)繼承權(quán)。胎兒雖然無法直接控制財(cái)產(chǎn)，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對(duì)財(cái)產(chǎn)應(yīng)該享有繼承權(quán)，和受遺贈(zèng)等權(quán)利，如果對(duì)于胎兒這方面不給予相關(guān)的保護(hù)，那么胎兒的未來勢(shì)必會(huì)受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權(quán)。雖然我國(guó)繼承法對(duì)于胎兒的繼承權(quán)還是有相應(yīng)的規(guī)定，但這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了社會(huì)的現(xiàn)狀。

（二）侵害行為的特征

1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權(quán)行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對(duì)胎兒造成損害。這是與一般侵權(quán)行為直接作用于客體不同之所在。

2.侵害行為一般都具有時(shí)間上的特定性。對(duì)胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對(duì)胎兒造成損害在時(shí)間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當(dāng)然，如果是在受孕前期對(duì)母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發(fā)育，一般認(rèn)為也屬于對(duì)胎兒的侵權(quán)行為。

3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現(xiàn)如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導(dǎo)致胎兒發(fā)育不正常；母親在受孕期間使用某些產(chǎn)品，導(dǎo)致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導(dǎo)致人工流產(chǎn)；服用某些藥品，導(dǎo)致胎兒畸形或者流產(chǎn)；母體輸血感染病毒等。

4.侵害行為與損害結(jié)果之間一般具有時(shí)間上的間隔性。正如第一個(gè)特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果要隔一段時(shí)間才會(huì)發(fā)生。

二、我國(guó)民法對(duì)胎兒利益的規(guī)定及存在的缺陷

在中國(guó)的民法通則中對(duì)胎兒利益的保護(hù)幾乎為零。目前有關(guān)胎兒利益保護(hù)的法律法規(guī)僅有《繼承法》第28條。這規(guī)定僅僅是針對(duì)胎兒的財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)規(guī)定。正如前面提到的目前我們國(guó)家對(duì)胎兒利益的損害不僅僅是財(cái)產(chǎn)利益，胎兒的生命健康權(quán)已經(jīng)成為了更為需要關(guān)注的熱點(diǎn)。而在現(xiàn)實(shí)生活中有許許多多為了爭(zhēng)取遺產(chǎn)而損害胎兒的個(gè)案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進(jìn)行保護(hù)。這無疑對(duì)法律提出了一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。而縱觀世界各國(guó)，有很多國(guó)家對(duì)胎兒的生命權(quán)健康權(quán)都作出了相應(yīng)的解決辦法。比如大陸法系有關(guān)的總括保護(hù)主義、個(gè)別保護(hù)主義、絕對(duì)主義等等。

三、世界各國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)立法模式

在對(duì)我國(guó)民法上對(duì)于胎兒利益保護(hù)規(guī)定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個(gè)國(guó)家對(duì)胎兒利益的成功辦法以彌補(bǔ)我們法律上的空白。對(duì)于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定最早見于羅馬法，但是該規(guī)定主要局限于繼承的領(lǐng)域。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，各種侵害胎兒的利益不斷出現(xiàn)新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對(duì)胎兒利益的保護(hù)已經(jīng)不能適應(yīng)需要了，正如我們國(guó)家現(xiàn)存的嚴(yán)峻情況。因此，各個(gè)國(guó)家都對(duì)原來的制度進(jìn)行革新。

（一）英美法系國(guó)家的立法

英美國(guó)家對(duì)胎兒利益的保護(hù)不局限于傳統(tǒng)的一般理論，而是根據(jù)胎兒保護(hù)的現(xiàn)實(shí)狀況及現(xiàn)實(shí)需要，靈活的利用相關(guān)的法理，根據(jù)學(xué)說和判例為胎兒利益提供靈活的保護(hù)。例如在美國(guó)，早期法院否認(rèn)胎兒可享受利益。但是后來由于醫(yī)學(xué)、科技的進(jìn)步，人們對(duì)于胎兒的認(rèn)識(shí)更加的科學(xué)，到了20世紀(jì)中葉，普遍認(rèn)為胎兒出生時(shí)候?yàn)榛铙w的，可以請(qǐng)求相應(yīng)的損害賠償，用實(shí)務(wù)的態(tài)度，逐步改變?yōu)榭隙ㄌ嚎傻孟碛欣妗⒖隙ㄌ合碛袚p害賠償請(qǐng)求權(quán)。

（二）大陸法系國(guó)家的立法

大陸法系國(guó)家根據(jù)胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護(hù)主義、個(gè)別保護(hù)主義、絕對(duì)主義這三種立法模式。

1.總括保護(hù)主義規(guī)定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時(shí)候享有的權(quán)利能力。如《匈牙利民法典》規(guī)定：“人，如果活著出生，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時(shí)算起，出生前300天算作受孕時(shí)間，但允許證明受孕時(shí)間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內(nèi)。”《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時(shí)開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權(quán)利。如果母腹中的受孕胎兒出生時(shí)為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權(quán)利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護(hù)主義存在先天的缺陷。

2.個(gè)別保護(hù)主義認(rèn)為人的民事權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權(quán)利能力，但在胎兒利益保護(hù)方面又有諸多例外規(guī)定，對(duì)胎兒可否享有權(quán)利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進(jìn)行個(gè)別保護(hù)。法國(guó)首創(chuàng)該立法模式，傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家如德國(guó)、意大利都相繼采取該模式。《法國(guó)民法典》第906條、725條，《德國(guó)民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認(rèn)領(lǐng)）、第320條（和管理）、第462條（被動(dòng)遺囑能力）、第784條（對(duì)未出生的受贈(zèng)人的贈(zèng)予）及第906條（購置不動(dòng)產(chǎn)、接受贈(zèng)予、遺產(chǎn)和遺囑）等條文中承認(rèn)胎兒可享有相應(yīng)的權(quán)利。

3.絕對(duì)主義嚴(yán)格恪守民事權(quán)利能力制度，而是完全否定胎兒享有權(quán)利能力和具體權(quán)利的可能性，對(duì)于胎兒利益的民法保護(hù)采取不作為的態(tài)度。前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國(guó)、越南等國(guó)民法典屬于此立法模式。

四、我國(guó)未來民法典中胎兒利益保護(hù)制度構(gòu)想

在充分對(duì)世界各國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)立法模式的詳細(xì)了解下，結(jié)合我們國(guó)家現(xiàn)有的立法以及實(shí)際情況，我認(rèn)為個(gè)別保護(hù)主義比較適合于我們國(guó)家的立法模式。正如我國(guó)民法通則第九條之規(guī)定人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。而個(gè)別保護(hù)主義也是堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，此符合我國(guó)的立法實(shí)際。眾所周知，我們國(guó)家是人口大國(guó)，計(jì)劃生育政策是我們國(guó)家長(zhǎng)期堅(jiān)持的一項(xiàng)政策。如果在立法上對(duì)于胎兒的流產(chǎn)等等作出規(guī)定，這勢(shì)必會(huì)有悖于黨的政策，更會(huì)導(dǎo)致我們國(guó)家人口的激增。或許到時(shí)會(huì)帶來更為嚴(yán)重的問題。而個(gè)別保護(hù)主義堅(jiān)持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國(guó)家的實(shí)際情況，而且符合我們國(guó)家的政策以及相應(yīng)的法律法規(guī)。那么在制定未來的民法典中，我認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持個(gè)別保護(hù)主義的原則下制定更加詳細(xì)的法律法規(guī)。

（一）胎兒的人身利益

1.對(duì)于胎兒是否享有民事權(quán)利能力，胎兒是否享有生命健康權(quán)。依據(jù)個(gè)別保護(hù)主義的原則堅(jiān)持現(xiàn)行民法通則之規(guī)定胎兒不享有民事權(quán)利能力。但是得另外加以規(guī)定，如果為了謀取不正當(dāng)利益，而損害胎兒的生命健康權(quán)。胎兒的父母以及出生后的監(jiān)護(hù)人都可以請(qǐng)求侵害行為的賠償。如《德國(guó)民法典》第844條第2項(xiàng)之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)。”《日本民法典》第721條也規(guī)定了損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

2.對(duì)于墮胎可以規(guī)定詳細(xì)的程序。鑒于現(xiàn)在因意外懷孕而選擇人流現(xiàn)象的激增，為了保護(hù)女性的生殖健康，我認(rèn)為應(yīng)該將墮胎加以詳細(xì)規(guī)定。比如墮胎必須向有關(guān)部門申請(qǐng)，在有關(guān)部門的詳細(xì)審核下，如果確有必要墮胎則予以批準(zhǔn)；將醫(yī)院的墮胎更加程序化，規(guī)范化；提升政府有關(guān)部門對(duì)于墮胎的監(jiān)督力度，堅(jiān)決打擊違法墮胎的行為。

第5篇

貨物買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)

一、貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間界限

1.貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移主要立法體例

每個(gè)國(guó)家的貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的立法立場(chǎng)不同，就伴隨著貨物在交易過程中的法律法規(guī)有所不同，我國(guó)則是基于以“意思自治”為原則，在銷售貨物方面的法律容許的條件下，當(dāng)事人必須在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間問題上達(dá)成一致協(xié)議，并將此協(xié)議作為當(dāng)事人的一個(gè)根本權(quán)益來看待。然而，在貨物交易過程中，買賣雙方所確定的交易標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況各不相同。為此，針對(duì)貨物標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以時(shí)間界定，在不同的國(guó)家，對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律法規(guī)各有不同。一般情況下，在合同的當(dāng)事人沒有另有約定時(shí)，交易貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有以下幾種立法的體例。

2.在買賣合同有效訂立時(shí)轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)

即“合同成立主義”，它的意思是當(dāng)交易合同成立的時(shí)侯，買賣雙方交易貨物標(biāo)的物的所有權(quán)由賣一方轉(zhuǎn)移至買的一方。

這種立法的案例由以下幾種代表，如《法國(guó)民法典》和《意大利民法典》，按照《法國(guó)民法典》第1583條款中的有關(guān)文字規(guī)定，如果合同雙方的商品和價(jià)格已經(jīng)達(dá)成了協(xié)議，買賣合同即告成立，在實(shí)務(wù)中，無論是買方和賣方都可以自由地約定轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的時(shí)間；關(guān)于存在附加條件的交易，所有權(quán)則在條件成立時(shí)轉(zhuǎn)移；關(guān)于種類物的交易，所有權(quán)在對(duì)貨物劃撥后轉(zhuǎn)移。

在現(xiàn)代化的國(guó)際貨物買賣過程中，很多情況下，交易貨物的買賣標(biāo)的物通常是作為交易合同的說奈鋃源的，在合同成立時(shí)，并不存貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一說法的，既然沒有此說法，那么從一定意義上表明，買賣雙方貨物的轉(zhuǎn)移就很難界定出標(biāo)的物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題。

3.在貨物交付時(shí)轉(zhuǎn)移所有權(quán)

貨物交付時(shí)轉(zhuǎn)移的所有權(quán)也稱為“交付主義”，意為主張以標(biāo)的物交付時(shí)的時(shí)間為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。由于買賣雙方對(duì)交付性質(zhì)的看法不同，所以表明的觀點(diǎn)也就不同，交付主義又可分為兩部分，即物權(quán)行為說以及債權(quán)行為說。下面簡(jiǎn)單的介紹下這兩個(gè)學(xué)說。

物權(quán)行為說，通常是以《德國(guó)民法典》為代表，物權(quán)行為說認(rèn)為，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是在物權(quán)法的范圍之內(nèi)進(jìn)行的，而交易合同則是屬于債權(quán)法的范疇內(nèi)，不屬于物權(quán)行為說范圍。

債權(quán)行為說認(rèn)為，貨物的轉(zhuǎn)讓是貨物的所有權(quán)在買賣雙方實(shí)行買賣合同時(shí)，必須執(zhí)行的義務(wù)的結(jié)果。以我國(guó)《合同法》和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為代表，此種立法還有瑞士、韓國(guó)以及北歐的各國(guó)所接受和使用。

美國(guó)的《統(tǒng)一商法典》，采取的也是傾向于交付主義的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，并且以貨物的特定化作為轉(zhuǎn)讓的前提，采取的基本原則是：貨物特定于合同項(xiàng)下之前所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。

二、我國(guó)規(guī)定及存在的不足之處

我國(guó)的貨物交易采取的是交付主義，它的最大的合理之處就在于，其充分體現(xiàn)了“誰占有了標(biāo)的物，誰就有了最大的利益去維護(hù)標(biāo)的物的安全和利益，防止損害標(biāo)的物的發(fā)生。”貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，在一定程度上也代表了交易貨物雙方風(fēng)險(xiǎn)的劃分和轉(zhuǎn)移。但是交付主義同時(shí)也存在者一定的缺陷，例如：對(duì)買方利益保護(hù)較低。

在購買和銷售兩個(gè)特定貨物的過程中，總會(huì)發(fā)生一些我們經(jīng)常發(fā)生的情況，例如說：購買者總是希望銷售方實(shí)際履行交付條件。這些案例都已經(jīng)是我們司空見慣的，然而根據(jù)我國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定，銷售方在交付之前，購買方只享有債權(quán)請(qǐng)求的權(quán)力，銷售的一方選擇拒付時(shí)，作為金錢的賠償時(shí)，購買方是沒有其他的方法來彌補(bǔ)損失的。在貨物交易當(dāng)中，風(fēng)險(xiǎn)和利益是相互關(guān)聯(lián)的，貨物的物權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移都需要在合同簽訂時(shí)，在合同中立即表達(dá)出來，這樣才不至于貨物在轉(zhuǎn)讓，物權(quán)轉(zhuǎn)移以及風(fēng)險(xiǎn)等方面發(fā)生爭(zhēng)議，而產(chǎn)生不必要的利益糾紛。因而，確保了雙方當(dāng)事人之間的共同利益。

三、完善我國(guó)的立法建議

所有權(quán)的方法，我國(guó)在貨物交易過程中通常采用的方法是交付主義的交貨方式。因?yàn)檫@種交易的模式，對(duì)于購買方利益的保護(hù)力度通常比較薄弱，但是為了彌補(bǔ)不足，我們還可以適當(dāng)?shù)慕梃b外國(guó)的法律法規(guī)，如美國(guó)的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，這些外國(guó)的法律在一定意義上加強(qiáng)了買方在這方面的利益保護(hù)。相比較而言，有以下幾點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)：

1.將所有權(quán)簡(jiǎn)單化，把問題同所有權(quán)區(qū)分開來，基于合同的履行或者不履行以及法律的規(guī)定來確定。

2.法律規(guī)定更具有可操作性，便與現(xiàn)實(shí)糾紛的處置。

3.順應(yīng)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展的需求，有利于交易迅捷的完成。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊和亭.國(guó)際貨物買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間界限[J].山東經(jīng)濟(jì)，2005

第6篇

論文關(guān)鍵詞 公平原則 民法 倫理意義

改革開放三十幾年來，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷發(fā)展，促進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷進(jìn)步，公民對(duì)公平社會(huì)建設(shè)的要求越來越強(qiáng)烈。實(shí)際上，公平不僅是法律學(xué)中的概念，也是倫理學(xué)中重點(diǎn)內(nèi)容。實(shí)現(xiàn)公平社會(huì)，既要與法制相結(jié)合，也要同時(shí)兼顧道德，對(duì)穩(wěn)定中國(guó)特色社會(huì)主義社會(huì)具有重要意義。本文以公平原則的倫理意義為出發(fā)點(diǎn)，探討公平原則對(duì)國(guó)外民事立法及我國(guó)古代民法的影響，總結(jié)我國(guó)現(xiàn)代民法制定未來發(fā)展策略。

一、公平原則對(duì)國(guó)外民法的影響

（一）法國(guó)民法典中的公平原則

在古希臘社會(huì)發(fā)展過程中，成文法被習(xí)慣代替，個(gè)人自由主要依靠廣大社會(huì)組織來保障。法國(guó)民法典是現(xiàn)代民法的濫觴，其主要受到法國(guó)習(xí)慣法的影響，并以自然法為前提。也就是說，法國(guó)民法典獨(dú)立于宗教之外，具有高度的個(gè)人自治思想和原則。由這種自然法和習(xí)慣法衍生出來的法律制度，實(shí)質(zhì)上是由倫理意義下的社會(huì)意義決定的。多數(shù)人會(huì)認(rèn)為，法國(guó)民法典深受羅馬法的影響，而現(xiàn)實(shí)是法國(guó)民法典是古羅馬法律和日耳曼民族習(xí)慣法的結(jié)合體。如何使兩者和諧統(tǒng)一，并且不違背民法精神，是民法制定過程中應(yīng)該注意的問題。自然法中的傳統(tǒng)習(xí)慣、社會(huì)基本倫理道德體系無疑能夠在公平社會(huì)構(gòu)建中發(fā)揮重要作用。

（二）公平原則在歐美普通法中的體現(xiàn)

公平原則不僅適用于社會(huì)主義國(guó)家法律建設(shè)，其在歐美國(guó)家法律體系中也占有重要地位。眾所周知，英美國(guó)家法律主要構(gòu)成為普通法。以英國(guó)為例，通過亨利二世改革后，普通法地位被首先確立，并擺在重要位置。改革后的普通法具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）普通法具有傳統(tǒng)習(xí)慣法的基本規(guī)則，并將其作為基本內(nèi)容，是理論和長(zhǎng)期實(shí)踐發(fā)展起來的法律體系；（2）普通法院認(rèn)可并執(zhí)行英國(guó)普通法的相關(guān)規(guī)則，是民事判案的主要依據(jù)；（3） 普通法在法院司法體系中發(fā)展，并逐漸豐富，在司法活動(dòng)中起到積極的、推動(dòng)性的作用；（4）法官在斷案時(shí)，應(yīng)根據(jù)習(xí)慣法中的相關(guān)規(guī)則，并通過整理和甄選，精確將其表達(dá)出來。實(shí)際上，普通法師英國(guó)社會(huì)關(guān)系的一般模式。

（三）公平原則以民法作為主要適用對(duì)象

普通法在美國(guó)發(fā)展順利，并成為最為完整法律邏輯，這并不是偶然現(xiàn)象。不僅普通法中處處體現(xiàn)公平正義原則，歐美國(guó)家的衡平法中同樣兼具公平原則，并將其作為價(jià)值觀和世界觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。“衡平”一詞本身就具有公正的含義，意味著法律和道德之間在某種程度上的調(diào)和，進(jìn)而減少法律與標(biāo)準(zhǔn)之間的差異性。亞里士多德認(rèn)為，“衡平”能夠在獨(dú)立于成文法之外，并發(fā)揮杠桿作用。法院在解決訴訟爭(zhēng)端時(shí)，要根據(jù)公平原則進(jìn)行裁決。當(dāng)某類案件復(fù)雜到超過法律詳細(xì)規(guī)定時(shí)，法院正確運(yùn)用公平原則對(duì)案件進(jìn)行處理是非常必要的舉措。因此，公平原則和正義原則在各國(guó)民法制度中適用，并將民法作為主要使用對(duì)象。

二、公平原則對(duì)我國(guó)古代民法的影響

（一）古代禮數(shù)思想中的公平原則

亞洲國(guó)家法律特點(diǎn)是與宗教、倫理、風(fēng)俗、習(xí)慣息息相關(guān)，以我國(guó)為代表，造成這種情況的主要的原因是“重農(nóng)抑商”思想，在這種思想下，工商業(yè)長(zhǎng)期處于下等地位，宗教自然而然的成立了政府統(tǒng)治的工具。封建統(tǒng)治者認(rèn)為，廣大人民要在互相尊重、人人和諧的社會(huì)環(huán)境中生活，并肩負(fù)自身責(zé)任和義務(wù)。因此，制定“禮樂”制度，并應(yīng)用這種思想長(zhǎng)期統(tǒng)治社會(huì)。“禮”屬于非形式法律，不具有相對(duì)獨(dú)立性。因此，導(dǎo)致封建君主的命令與法律法規(guī)之間并不存在明顯界限，進(jìn)而使道德和法律常常混為一談。自漢武帝確定儒學(xué)思想地位后，“禮”開始參與到立法中。春秋決獄后，法律中沒有明確規(guī)定的民事案件，均以“禮”為行為準(zhǔn)則。當(dāng)法律和禮數(shù)相抵觸時(shí)，一切以“禮”決斷。

（二）外國(guó)人眼中的中國(guó)古代禮法

魏晉南北朝以后，尤其是在隋唐時(shí)期，法律儒家化正式成為中國(guó)法律的正統(tǒng)。對(duì)于這種現(xiàn)象，外國(guó)法律學(xué)者則給出不同看法，很多學(xué)者在特定中國(guó)文化中找到了契合點(diǎn)。例如，伏爾泰認(rèn)為，中國(guó)封建統(tǒng)治者依靠儒家思想，將習(xí)慣、倫理、禮儀作為統(tǒng)治工具，并維持社會(huì)文明，而不是利用宗教來制約國(guó)民。因此，中國(guó)也成為脫離宗教束縛的理想國(guó)度。孟德斯鳩認(rèn)為，中國(guó)封建統(tǒng)治者將立法與法律、禮儀和宗教混在一起，因此國(guó)家所有法律建設(shè)均以道德為體系。而中國(guó)各朝統(tǒng)治者也正是嚴(yán)格遵守這種道德體系而獲得統(tǒng)治權(quán)。實(shí)際上，中國(guó)的禮教思想是一種倫理判斷，能夠規(guī)范公民的行為，體現(xiàn)出公平、公正要求。

三、公平原則對(duì)我國(guó)現(xiàn)代民法制定的影響

針對(duì)現(xiàn)階段我國(guó)民法制定而言，能否最大限度上體現(xiàn)公平、正義要求，一定程度上決定了民法執(zhí)行的成敗。無論是歷史，還是當(dāng)代社會(huì)，任何國(guó)家在對(duì)民法進(jìn)行立法時(shí)，都應(yīng)根據(jù)本國(guó)國(guó)情和民族傳統(tǒng)，且不能將傳統(tǒng)道德觀念和倫理體系忽視。

（一）將公平原則的倫理意義作為民法立法的指導(dǎo)思想

公平原則下的倫理意義對(duì)民事立法的主要影響可通過道德倫理法律化來完成，無產(chǎn)階級(jí)偉大導(dǎo)師馬克思認(rèn)為，法律不僅是全人類、全社會(huì)共同擁有的，同時(shí)也需要一定物質(zhì)生產(chǎn)方式作為具體表現(xiàn)。將倫理意義應(yīng)用在我國(guó)民法制定中，其作用主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.道德和倫理與民法立法淵源深厚，無論任何國(guó)家的法律，其實(shí)都受到傳統(tǒng)道德的影響。例如，美國(guó)在制定法律法規(guī)時(shí)，都要在相關(guān)規(guī)范中明確公平正義原則，并表明其中蘊(yùn)含的傳統(tǒng)道德價(jià)值。在英國(guó)，雖然最高立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，形式上并不對(duì)其構(gòu)成任何限制，但所有立法行為仍要遵守英國(guó)人的道德標(biāo)準(zhǔn)。任何“實(shí)證主義者”都不能否認(rèn)法律法規(guī)的穩(wěn)定性與傳統(tǒng)道德、倫理觀念保持一定同步性。在立法時(shí)，要將“公平原則”下的倫理意義充分考慮進(jìn)去，并正視倫理道德標(biāo)準(zhǔn)對(duì)立法的影響，以科學(xué)合理的形式將公平、正義等基本原則和睦根本原則以法律化的形式表現(xiàn)出來。

2.道德和倫理規(guī)范是制定民法的基礎(chǔ)，能夠?yàn)橥晟泼穹ㄌ峁┲笇?dǎo)思想。不僅是民法，任何法律、法規(guī)、規(guī)范都應(yīng)包含立法者對(duì)善惡是非的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。民法在強(qiáng)調(diào)公平原則時(shí)，要根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和人民思想道德理念變化進(jìn)行不斷調(diào)整，進(jìn)而使公平機(jī)制得到保障。例如，針對(duì)“無對(duì)價(jià)即無合同”，在制定這個(gè)原則時(shí)，是為了保障合同訂立雙方在分配上具有公平性。但在實(shí)際生活中，部分合同顯然不能做到完全對(duì)價(jià)，如果從民法角度宣布其無效，則會(huì)損害一方當(dāng)事人的利益，進(jìn)而出現(xiàn)公平失衡現(xiàn)象。又如，在無對(duì)價(jià)的贈(zèng)與合同中，饋贈(zèng)方與接受贈(zèng)予方顯然已經(jīng)為相互間的承諾做出相關(guān)準(zhǔn)備工作，且過程中將花費(fèi)一定費(fèi)用。若以“無對(duì)價(jià)合同不受民法保護(hù)”為由否定此項(xiàng)合同的法律效力，接受贈(zèng)予方的花費(fèi)將付諸東流，顯然違反了公平原則。為了彌補(bǔ)這個(gè)漏洞，應(yīng)在民法制定時(shí)明確“禁反言”原則，對(duì)合同效力從確定到糾正的過程，正是實(shí)現(xiàn)公平原則的訴求。因此，任何立法行為，特別是民法制定，堅(jiān)決不能違背公平正義原則和倫理道德原則，并將公共利益放在首位。進(jìn)而使民法易于實(shí)施，且不失信于民，樹立法律權(quán)威。

（二）公平原則將更適合未來我國(guó)民法立法的價(jià)值取向

第7篇

關(guān)鍵詞： 消費(fèi)者 撤回權(quán) 體系歸屬

一、前言

我國(guó)的消費(fèi)者撤回權(quán)制度不像歐美法一樣，有著詳細(xì)章程來作規(guī)定，但作為一項(xiàng)消費(fèi)者的保護(hù)性法律工具，我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還是確立了一般性的管理制度。目前，我國(guó)立法界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究還處在起步的階段，在需要相關(guān)的法律法規(guī)作為依據(jù)時(shí)，通常以德國(guó)撤回權(quán)制度和英美冷卻期制定的措施為準(zhǔn)，而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度合理性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。

二、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的產(chǎn)生意義

1960年以后美國(guó)和歐洲等多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)都相繼在法律法規(guī)的章程里規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度，消費(fèi)者在準(zhǔn)備不充分和行為倉促時(shí)訂立合同后，法律規(guī)定其仍有機(jī)會(huì)，有權(quán)利對(duì)所簽合同進(jìn)行修正。我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)也規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。2002年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第一次對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)的制度進(jìn)行了規(guī)定，國(guó)務(wù)院早在2005年就已經(jīng)頒布了《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“每一位以任何形式進(jìn)行直銷模式的公司或機(jī)構(gòu)首先須建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。”

三、消費(fèi)者撤回權(quán)的系統(tǒng)范疇

我國(guó)把有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)制度放在了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律中，并給予了規(guī)定。在德國(guó)，消費(fèi)者撤回權(quán)制度是獨(dú)立于民法之外的特別立法，從德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)來看，其采用了系統(tǒng)范疇的思路，將撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。這一點(diǎn)我國(guó)可以借鑒，當(dāng)然我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也是有專門針對(duì)性的法律法規(guī)，只是相關(guān)規(guī)定遠(yuǎn)沒有德國(guó)法詳細(xì)。德國(guó)立法者在2000年時(shí)將消費(fèi)者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國(guó)民法典》中，并廢除了《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時(shí)使用住宅法》及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國(guó)債法現(xiàn)代化之后，《德國(guó)民法典》第355條至第359條分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力和法律后果等。

四、消費(fèi)者撤回權(quán)與誠守合約

（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件

消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件，在什么時(shí)候適用于相關(guān)權(quán)力，這主要由兩個(gè)方面因素決定，其中之一是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的交易關(guān)系是否已經(jīng)構(gòu)成。對(duì)于消費(fèi)和經(jīng)營(yíng)者的判斷有兩種立法模式：第一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對(duì)其進(jìn)行類型化；第二種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定。《德國(guó)民法典》在第13、14條中有明確的規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行定義。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”沒有對(duì)經(jīng)營(yíng)者作出界定或定義。

（二）任意撤回權(quán)與誠守合約

為了保障合約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即誠守合約原則。誠守合約原則的主要目的在于保護(hù)交易和信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為讓步，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。誠守合約與合同自由都是個(gè)人自決的表達(dá)，所謂意愿自由，當(dāng)個(gè)人在行使自由的同時(shí)，也即表示實(shí)際上的、在自由中形成和行使的意思。沒有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意識(shí)地、無瑕疵地作出允諾的情況下，誠守合約才有其合理性。在實(shí)質(zhì)之意思自由無法被保障，反而處在他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

五、結(jié)語

消費(fèi)者撤回權(quán)之產(chǎn)生意義在于保障消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間合理性利益，消費(fèi)者如在其于思想上或信息上處于弱勢(shì)的情況下，給予消費(fèi)者一定期限予以思考，由其決定撤回意愿，最后結(jié)果是經(jīng)營(yíng)者也并不會(huì)虧損。撤回期間制度所規(guī)定的內(nèi)容為撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，在告知經(jīng)營(yíng)者撤回權(quán)或者獲取信息時(shí)點(diǎn)開始起算。消費(fèi)者撤回權(quán)和消費(fèi)者退回權(quán)是兩個(gè)不同的概念，后者有利于經(jīng)營(yíng)一方，在不對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行主動(dòng)告知的情況下，還要求消費(fèi)者先履行其義務(wù)，德國(guó)法對(duì)此有明確的法律規(guī)范，我國(guó)視情況方允許開放此項(xiàng)法規(guī)，我國(guó)是以消費(fèi)者撤回權(quán)為主要原則。在消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由或證明其撤回之理由，既不需要有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，又不需要考慮撤回動(dòng)機(jī)，其實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費(fèi)者解銷契約的自由與經(jīng)營(yíng)者信賴誠守合約的利益相沖突。要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)妫隧毦邆湟馑急硎捐Υ弥疤嵬猓行枰锌蓺w責(zé)于相對(duì)人的事由，于上門交易或遠(yuǎn)程銷售情況下，可歸責(zé)事由來自于經(jīng)營(yíng)者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過錯(cuò)歸責(zé)。由于經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無信賴契約將來有約束力之根據(jù)，故賦予消費(fèi)者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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［6］《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者以上門方式推銷商品的，應(yīng)當(dāng)征得被訪問消費(fèi)者的同意。上門推銷時(shí)，推銷人員應(yīng)當(dāng)出示表明經(jīng)營(yíng)者授權(quán)上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費(fèi)者告知推銷商品的性能、特性、型號(hào)、價(jià)格、售后服務(wù)和經(jīng)營(yíng)地址等內(nèi)容。經(jīng)營(yíng)者上門推銷的商品，消費(fèi)者可以在買受商品之日起7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時(shí)消費(fèi)者不承擔(dān)任何費(fèi)用。”

［7］Vgl.G.Reiner，Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg，AcP 2003，S.4.

［8］Vgl.Wolf/Iarenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§39，Rn.20，S.718.

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［10］同上，第148頁.

［11］Vgl.Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v.28.7.1969.BGB1 1986.

［12］Vgl.Lorenz，Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag，1997，（5）：123.

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［15］Vgl.H.Eidenm(Mer，Die Rechtfertigung、Widernifsrechten，AcP 210，S.68.

第8篇

[關(guān)鍵詞]慈善立法；集中立法模式；分散立法模式

[作者簡(jiǎn)介]陸中寶，南京工程學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院講師，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，江蘇南京211167

[中圖分類號(hào)]D922.58　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672-2728(2011)01-0142-04

面對(duì)慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展和慈善法律法規(guī)相對(duì)滯后之間的落差，慈善立法日益成為眾多有識(shí)之士討論和吁求的共同話題。這些話題集中反映在慈善立法的方方面面，占主導(dǎo)地位的意見認(rèn)為先制定一部慈善基本法，為整個(gè)慈善領(lǐng)域的法律規(guī)范奠定基石，理順慈善領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)之間的關(guān)系，構(gòu)筑理想的法律體系；但也有許多學(xué)者提出當(dāng)前制定慈善基本法條件不夠成熟，應(yīng)先制定一些單行法條規(guī)制慈善事業(yè)，再考慮制定一部慈善基本法。立法模式的選擇不但決定框架下慈善事業(yè)和慈善組織的合理定位，也影響到與慈善組織相關(guān)的其他法律制度的協(xié)調(diào)。

一、慈善立法現(xiàn)有的主要模式

立法模式在不同的部門法可以從不同的角度進(jìn)行分類。我國(guó)民事立法中就曾經(jīng)出現(xiàn)集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(單行法模式)的爭(zhēng)論，在法典模式之下又出現(xiàn)過德國(guó)模式和法國(guó)模式的爭(zhēng)論…。國(guó)際私法學(xué)者認(rèn)為各國(guó)國(guó)際私法立法的主要模式有三種：分散立法模式(將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中)；專篇專章模式(在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式)；單行立法模式(或稱法典模式，采用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范)。所謂慈善立法的模式，是指在慈善立法過程中，立法機(jī)關(guān)所采取的方法、結(jié)構(gòu)、體例及形態(tài)的總稱，一般是指慈善法以何種形態(tài)作為其表現(xiàn)方式。借鑒其他部門法學(xué)對(duì)立法模式的分類，本課題將國(guó)際慈善立法的模式在學(xué)理上歸納為集中立法模式和分散立法模式兩類。

(一)　集中立法模式

集中立法模式，又稱綜合立法模式或統(tǒng)一立法模式，是指國(guó)家或地區(qū)立法機(jī)關(guān)制定一部?jī)?nèi)容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規(guī)定關(guān)于慈善組織和慈善活動(dòng)各項(xiàng)制度的模式。

集中立法模式的特點(diǎn)在于：集中在一部法律中綜合規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)各種制度。慈善基本法內(nèi)容比較全面，一般包括了定義、登記注冊(cè)制度、慈善組織的權(quán)利義務(wù)、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、慈善管理機(jī)構(gòu)、稅收優(yōu)惠、法律責(zé)任和罰則等內(nèi)容。其法律名稱一般為“慈善法”、“慈善事業(yè)法”、“慈善活動(dòng)和慈善組織法”、“慈善與慈善組織法”、“慈善事業(yè)和慈善活動(dòng)法”等。

在慈善基本法之下，還可能存在幾部單行法律法規(guī)予以輔助。因?yàn)榇壬苹痉ㄊ亲罱鼛资瓴虐l(fā)展起來的，學(xué)術(shù)研究和立法技術(shù)尚不夠成熟，還不可能制定得細(xì)致到無需其他法律予以輔助的地步，更何況即使是歷經(jīng)幾千年發(fā)展而高度全面的民法典也不可能巨細(xì)無遺。例如，新西蘭除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《關(guān)于慈善收費(fèi)、表格及其他事項(xiàng)的管理辦法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善撥款法》《醫(yī)療和慈善機(jī)構(gòu)法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》《惠益外國(guó)的捐贈(zèng)管理辦法》《募捐申請(qǐng)管理辦法》《大型慈善事業(yè)管理辦法》《慈善機(jī)構(gòu)注冊(cè)管理辦法》等。

(二)　分散立法模式

分散立法模式又稱分別立法模式、單項(xiàng)立法模式，是指在多部法律中分別規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)各方面制度的立法模式。

分散立法模式的特點(diǎn)在于：沒有一部比較全面的法律作為慈善基本法，存在規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)不同內(nèi)容的多部法律。每部法律的內(nèi)容均不夠全面，一般一部法律只涉及對(duì)慈善法某一個(gè)方面或幾個(gè)方面制度的規(guī)定。只有把多部法律的內(nèi)容綜合起來，才能夠得到關(guān)于慈善法比較全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分為慈善組織法和稅法兩大類，慈善組織法和稅法又分別由多部法律組成。

相關(guān)內(nèi)容一般被分別規(guī)定于或適用于以諸如“社團(tuán)登記法”、“基金法”、“非營(yíng)利組織法”、“財(cái)團(tuán)法”、“個(gè)人所得稅法”、“企業(yè)所得稅法”、“增值稅法”、“遺產(chǎn)與贈(zèng)與稅法”、“不動(dòng)產(chǎn)稅法”、“信托法”等名稱命名的法律中。

目前采取分散立法模式的國(guó)家或地區(qū)在數(shù)量上仍占據(jù)優(yōu)勢(shì)，如美國(guó)、加拿大、日本、德國(guó)等。但采取集中立法模式的國(guó)家在逐步增長(zhǎng)之中。如英國(guó)、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國(guó)家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀(jì)90年代以后產(chǎn)生的，而且大多數(shù)是在2l世紀(jì)制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國(guó)家采用是一個(gè)趨勢(shì)。

二、我國(guó)慈善事業(yè)立法模式的現(xiàn)狀及問題

現(xiàn)階段我國(guó)并無慈善領(lǐng)域的統(tǒng)一法律，相關(guān)規(guī)定散見于特別法和行政法規(guī)規(guī)章之中，主要有《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》《民辦教育促進(jìn)法》《紅十字會(huì)法》等特別法，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，以及財(cái)政部、民政部、國(guó)家稅務(wù)總局等制定的政府規(guī)章。這些法律法規(guī)在一定程度上明確了包括基金會(huì)在內(nèi)的慈善組織的設(shè)立變更和終止的相關(guān)程序，提出了鼓勵(lì)公益事業(yè)捐贈(zèng)的有關(guān)措施，規(guī)范了捐贈(zèng)、受贈(zèng)行為和對(duì)慈善組織的監(jiān)管，促進(jìn)了近年來中國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展。但毋庸諱言的是，從整體上來看，我國(guó)有關(guān)慈善事業(yè)的法律法規(guī)仍然滯后于慈善事業(yè)的迫切需要，已經(jīng)成為制約慈善事業(yè)更好更快發(fā)展的重要因素。

(一)　慈善事業(yè)領(lǐng)域的法律法規(guī)之間存在一定的沖突

理想的慈善法律體系必須具備效力等級(jí)明確、法律規(guī)范協(xié)調(diào)、配套制度到位等特征。但遺憾的是，目前慈善領(lǐng)域的立法與此尚存在距離。一者，現(xiàn)有的慈善事業(yè)方面的法律法規(guī)，例如特別法和行政法規(guī)之間、行政法規(guī)和地方法規(guī)之間存在不少矛盾和沖突，導(dǎo)致適用法律困難；最為典型的就是《民辦教育促進(jìn)法》中“合理回報(bào)”的規(guī)定與《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》之間存在沖突。二者，從目前的慈善組織的法律體系的位階來看，從位階最高的憲法直接跳到行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，出現(xiàn)了法律位階的空缺，應(yīng)該有一部基礎(chǔ)性法律相銜接，以實(shí)現(xiàn)憲法的規(guī)定與政府對(duì)社團(tuán)管理之間、立法邏輯與監(jiān)管邏輯之間的合理安排。三者，相關(guān)的配套措施尚未到位。例如法律法規(guī)中所規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策、公益信托制度中的公益事業(yè)主管機(jī)關(guān)等沒有具體的配套制度予以落實(shí)。

(二)　《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》無法通過修改滿足立法需求

在現(xiàn)有與慈善相關(guān)的立法中，《公益事業(yè)捐贈(zèng)

法》被視為慈善領(lǐng)域有代表意義的法律。其考量主要在于捐贈(zèng)環(huán)節(jié)，關(guān)注贈(zèng)與人與受贈(zèng)人之間的法律關(guān)系，對(duì)于其他問題盡管稍有涉及，但是畢竟未能畢其功于一役，恐難以適應(yīng)公益或慈善事業(yè)發(fā)展的需要。

1.《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的調(diào)整范圍局限于公益捐贈(zèng)環(huán)節(jié)。如果僅僅在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，依然無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要；如果通過修改將慈善領(lǐng)域目前所欠缺的制度都予以涵蓋，那么就必須對(duì)此法的調(diào)整范圍進(jìn)行調(diào)整，而這會(huì)使《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》名不副實(shí)，需要考慮易名問題。

2.公益事業(yè)捐贈(zèng)法中使用“公益事業(yè)”的表述并予以明確界定。但是“公益”這一概念無法將政府置身事外，因?yàn)椤肮妗备拍钍窍鄬?duì)于私益而言，政府在公益中要承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，依然會(huì)導(dǎo)致政府在社會(huì)事務(wù)上的角色錯(cuò)位。換之以“慈善”的表述，凸顯慈善的民間職能，將使政府的職能更為明確。

3.《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》無法涵蓋慈善組織法的相關(guān)規(guī)定。《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》中對(duì)基金會(huì)等公益或慈善組織的監(jiān)管問題也作了一些規(guī)定，明顯超越了“捐贈(zèng)”的框架。對(duì)于慈善組織的監(jiān)管問題完全應(yīng)該是組織法的問題，放在“捐贈(zèng)”的框架下不合邏輯。更進(jìn)一步的就是，由于無法涵蓋組織法的內(nèi)容，相關(guān)支持扶持政策也只能及于捐贈(zèng)人，而無法惠及受贈(zèng)的慈善組織。這既不能與現(xiàn)在已經(jīng)頒布實(shí)施的《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例相銜接，也將在很大程度上挫傷廣大慈善組織的積極性。

通過分析，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》存在諸多難以修訂為一部覆蓋整個(gè)慈善或公益事業(yè)的基礎(chǔ)性法律的問題，因此必須采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事業(yè)法》。

三、國(guó)際慈善立法模式對(duì)我國(guó)之啟示

(一)　制定綜合性慈善基本法符合國(guó)際慈善立法趨勢(shì)

德國(guó)、日本由于其民法典統(tǒng)領(lǐng)下的民事主體制度相對(duì)完善和發(fā)達(dá)，有關(guān)稅法對(duì)慈善組織、慈善捐助活動(dòng)的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定較為具體，能夠從慈善活動(dòng)主體、活動(dòng)規(guī)則、引導(dǎo)措施等方面為慈善活動(dòng)提供最基本的法律保障。例如，德國(guó)慈善立法主要有三部分：涉及慈善機(jī)構(gòu)的組織立法(組織法)；涉及慈善機(jī)構(gòu)稅收優(yōu)惠的立法(稅法)；涉及其他具體問題的立法，如籌款、群眾集會(huì)、福利組織等。1998年之前的日本慈善立法分為組織法和稅法兩部分，《日本民法典》規(guī)定的法人制度和特別法對(duì)特別公益法人的專門規(guī)定為慈善組織奠定了法律基礎(chǔ)；日本的稅法則規(guī)定了對(duì)慈善組織和慈善活動(dòng)的各種稅收優(yōu)惠措施。

但這種傳統(tǒng)的非綜合慈善立法模式為慈善活動(dòng)提供最基本的法律規(guī)范的局限性是否需要變革，則完全是一個(gè)政策問題，需要綜合考慮到一國(guó)的特定經(jīng)濟(jì)、文化、政治、歷史傳統(tǒng)等國(guó)情，而非一個(gè)純粹的立法技術(shù)判斷問題。因而，是否繼續(xù)保留這一立法模式，在大陸法系的傳統(tǒng)國(guó)家也有所反思和變革。例如，日本過去沒有關(guān)于慈善的統(tǒng)一立法，屬于分散立法模式，但1998年《日本特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法》的出臺(tái)，專門詳細(xì)規(guī)定了慈善組織、慈善活動(dòng)、稅收優(yōu)惠等問題，彌補(bǔ)了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式開始逐步走向綜合立法模式。

就英美法系而言，應(yīng)該說制定綜合性慈善法已是一種共識(shí)和呼聲。從根本上分析，這是因?yàn)樽鳛橛⒚婪òl(fā)祥地的英國(guó)采用了這一立法模式，而影響到其他普通法系國(guó)家。可以舉較多受到儒家文化影響因而更具參考意義的新加坡為例。21世紀(jì)之前的新加坡慈善立法，被認(rèn)為存在立法不足、立法滯后及管理過嚴(yán)，不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)組織的發(fā)展需要，改革勢(shì)在必行。但從20世紀(jì)下半葉開始，成文法的地位日漸突出，以《慈善法》為主、配套《惠益外國(guó)的捐贈(zèng)管理辦法》(1995年)、《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》(1996年)、《慈善機(jī)構(gòu)注冊(cè)管理辦法》(2007年)、《大型慈善事業(yè)管理辦法》(2007年)、《募捐申請(qǐng)管理辦法》(2008年修訂)等下位法的制定法已成為規(guī)制慈善活動(dòng)的主要法律淵源。

但就當(dāng)代英美法系的法治強(qiáng)國(guó)美國(guó)和加拿大而言，其未采用綜合立法的模式則與上述兩個(gè)聯(lián)邦制有根本關(guān)聯(lián)，也主要受到了其稅法較為發(fā)達(dá)的立法傳統(tǒng)的影響。例如，美國(guó)沒有專門的和獨(dú)立的關(guān)于慈善事業(yè)的聯(lián)邦制定法，有關(guān)慈善的規(guī)定和條款散見于稅法、公司法、雇傭法等聯(lián)邦和州的法律法規(guī)中，稅法對(duì)美國(guó)慈善的發(fā)展至關(guān)重要，主要涉及慈善事業(yè)的范圍、慈善組織的認(rèn)定、慈善事業(yè)的外部激勵(lì)和監(jiān)督等。如“慈善”定義是由其《國(guó)內(nèi)稅收法典》的第501條來界定的。在加拿大，以《憲法》第92(7)條為依據(jù)，形成了各省分別規(guī)范各自轄區(qū)內(nèi)慈善活動(dòng)的格局，未制定聯(lián)邦層面的專門立法，聯(lián)邦層面形成了主要以《所得稅》法第149條為主，以《公司法》《個(gè)人信息保護(hù)和電子文件法》等法的相關(guān)條款為輔的制定法立法模式。但這種非綜合的立法模式也時(shí)常受到非議。例如，加拿大著名的慈善法和非營(yíng)利組織法專家Donald Bour-geois在批評(píng)加拿大現(xiàn)行慈善立法時(shí)認(rèn)為：規(guī)范慈善和非營(yíng)利組織的法律非常令人困惑和總體上發(fā)展不完全，在許多問題上法律不夠清晰，包括有關(guān)管理者、官員、成員的法律責(zé)任。聯(lián)邦和州的制定法是過時(shí)的，它們已經(jīng)幾十年未被修改，而這不同于商業(yè)組織法。

而當(dāng)下的中國(guó)尚未制定《民法典》，現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于法人的分類未采用大陸法系傳統(tǒng)的社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人的分類法，因而沒有關(guān)于財(cái)團(tuán)法人的完整規(guī)定。1989年的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》(1998年修訂)、1989年的《外國(guó)商會(huì)管理暫行規(guī)定》、2004年的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、1998年的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)、1993年的《工會(huì)法》(2001年修正)、1993年的《紅十字會(huì)法》、2006年的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》等現(xiàn)行法無法為慈善事業(yè)發(fā)展提供足夠有保障、體系完整統(tǒng)一的主體法律制度，因而無法適應(yīng)我國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展對(duì)主體制度的基本要求。

在我國(guó)，通過稅收制度引導(dǎo)、加強(qiáng)對(duì)非營(yíng)利組織的管理，是在近年來才逐漸意識(shí)覺醒，并付諸立法實(shí)踐的。我國(guó)目前是按稅種設(shè)置稅收制度的，對(duì)民間組織沒有設(shè)立專門的稅收制度，民間組織作為法人實(shí)體，與其他法人實(shí)體一樣，統(tǒng)一適用國(guó)家各項(xiàng)稅收制度。中國(guó)稅收制度共設(shè)有20個(gè)稅種，按課稅對(duì)象不同分為四大類：貨物和勞務(wù)稅；所得稅；財(cái)產(chǎn)稅；其他稅種。目前，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，企業(yè)、個(gè)人向非營(yíng)利組織捐贈(zèng)或者發(fā)生其他業(yè)務(wù)的，可以享受所得稅優(yōu)惠。根據(jù)2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅》及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位基本上均屬于“符合條件的非營(yíng)利組織”范疇，但一個(gè)授權(quán)規(guī)定和一個(gè)例外規(guī)定，則給非營(yíng)利組織的認(rèn)定以及“非營(yíng)利組織從事營(yíng)利性活動(dòng)取得的收人”是否能夠免稅帶來了很大的彈性空間。除了企業(yè)所得稅外，非營(yíng)利組織在營(yíng)業(yè)稅、增值稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅、契稅等方面都有享受減免稅的政

策優(yōu)惠。但稍加研究我們便可發(fā)現(xiàn)，慈善組織和慈善捐贈(zèng)行為若要適用我國(guó)現(xiàn)行稅法，減少了類似美國(guó)、加拿大稅法對(duì)慈善定義、慈善組織種類等的基本規(guī)定，而使得稅法雖有慈善事業(yè)適用的可能性但無法與美國(guó)、加拿大以稅法為主導(dǎo)的慈善制定法法制環(huán)境相提并論。

綜上所述，制定一部綜合性慈善基本法更符合中國(guó)的實(shí)際情況，而這一選擇將也符合國(guó)際慈善立法趨勢(shì)。

(二)　綜合性《慈善事業(yè)法》的建議框架

如果采用綜合性慈善立法的立法方案，我們可以從俄羅斯、英國(guó)托國(guó)家現(xiàn)行慈善立法的立法框架中得到一些啟示。結(jié)合我國(guó)過去的立法傳統(tǒng)，將來的慈善基本法可以采用如下基本框架。

總則：立法目的；法律適用范圍；慈善、慈善目的的定義；慈善活動(dòng)的種類；法律原則；慈善事業(yè)的基本管理體制等。

慈善委員會(huì)：慈善委員會(huì)的地位和設(shè)立目的；基本職權(quán)和職責(zé)；組織機(jī)構(gòu)；主要官員的任職資格和任職程序；議事規(guī)則等。

慈善組織：慈善組織的定義(或判斷標(biāo)準(zhǔn))；慈善組織的組織形態(tài)；設(shè)立條件及程序；內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)；議事規(guī)則；財(cái)產(chǎn)制度、審計(jì)等外部監(jiān)管制度；檔案制度；信息公開；慈善組織的變更、撤銷和終止等

慈善資金募集：公開募集制度(主體資格、公募人的拳路和義務(wù)、活動(dòng)范圍、行政許可、審計(jì)、監(jiān)督、信息公開等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；實(shí)物捐贈(zèng)制度(價(jià)值評(píng)估，稅收優(yōu)惠限度)等。

慈善基金運(yùn)營(yíng)：慈善基金管理資質(zhì)制度；慈善基金運(yùn)營(yíng)的原則；慈善基金的商業(yè)運(yùn)營(yíng)限制；慈善基金的特別監(jiān)督制度；慈善基金信息公開的特別規(guī)定；慈善基金會(huì)接管特別規(guī)定；其他法律適用等。

慈善信托：慈善信托的定義；受托人任職資格等的特別規(guī)定；受托人的特別權(quán)利和義務(wù)；慈善信托監(jiān)察；慈善信托終止時(shí)的財(cái)產(chǎn)處分等。

慈善事業(yè)扶持：稅收優(yōu)惠措施(慈善組織的稅收優(yōu)惠措施、慈善捐款人的稅收優(yōu)惠措施、其他稅收優(yōu)惠措施的原則性規(guī)定)；政府財(cái)政扶持措施；政府購買制度；政府引導(dǎo)和表彰措施；小型慈善活動(dòng)的輔助措施等。

法律責(zé)任。其他規(guī)定：生效、實(shí)施、授權(quán)條款等。

當(dāng)然，本課題的研究旨在論證何種慈善立法模式符合國(guó)際立法趨勢(shì)，而是否制定一部綜合性的慈善基本法并非是全然的總結(jié)國(guó)際經(jīng)驗(yàn)就可以作出的立法技術(shù)性課題，其實(shí)它更多地受到立法政策的影響，這種對(duì)策結(jié)論必須綜合評(píng)價(jià)國(guó)內(nèi)立法的現(xiàn)狀和可預(yù)見的將來，比如應(yīng)充分考慮與現(xiàn)行《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》《信托法》的關(guān)系問題，還必須研究如何與《公司法》協(xié)調(diào)，以及公司法的修改問題。此外，還應(yīng)考慮有關(guān)稅法配套或修改問題，以及擬議中的民法典相關(guān)章節(jié)的將來的制度統(tǒng)一問題。

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第9篇

開展“我為群眾辦實(shí)事”活動(dòng)

為扎實(shí)開展黨史學(xué)習(xí)教育，深入推進(jìn)模范機(jī)關(guān)建設(shè)，按照“黨建引領(lǐng)、機(jī)關(guān)先行”的要求，3月30日市人大常委會(huì)機(jī)關(guān)組織部分黨員干部到秦皇島路社區(qū)開展“我為群眾辦實(shí)事”活動(dòng)，為社區(qū)居民送法、講法，幫助社區(qū)居民更好的知法、懂法、用法。

活動(dòng)期間，機(jī)關(guān)黨員干部實(shí)地參觀了大連路社區(qū)的黨建陣地、服務(wù)大廳、黨員之家、社區(qū)活動(dòng)室等，座談聽取了秦皇島路社區(qū)工作開展情況，詳細(xì)了解了當(dāng)前社區(qū)居民在《民法典》、《日照市物業(yè)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)實(shí)施過程中關(guān)心關(guān)切的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題。

在深入座談了解具體情況后，市人大常委會(huì)法工委二級(jí)調(diào)研員王廣東為社區(qū)居民、物業(yè)經(jīng)理和社區(qū)工作人員詳細(xì)講解了和大家日常工作生活息息相關(guān)的《民法典》有關(guān)重點(diǎn)規(guī)則，同時(shí)與在場(chǎng)的聽眾圍繞日常生活中遇到的法律問題進(jìn)行了互動(dòng)交流。