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第1篇

行政規(guī)制模式的建構(gòu)

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風(fēng)險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護和保障國家對社會的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強調(diào)對上負責(zé)而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實質(zhì)正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實踐的“實效”，規(guī)制實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

這種過時的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認知上存在著嚴(yán)重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟社會體制、科學(xué)技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴(yán)重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要。

第2篇

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統(tǒng)國際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對象發(fā)生實質(zhì)性變化。

傳統(tǒng)國際法調(diào)整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關(guān)系，因此，它所規(guī)范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國際法向來都根據(jù)原則將其排除在國際法的規(guī)范對象之外。與傳統(tǒng)的國際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國家的對外行為作為規(guī)范對象，而且將國家的國內(nèi)行為也作為規(guī)范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說，對國家有關(guān)貿(mào)易的國內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題。“入世問題”產(chǎn)生的原因有二，一是各國的政治、經(jīng)濟、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應(yīng)性。“入世問題”的嚴(yán)重程度與這種不相適應(yīng)性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國的國內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國內(nèi)政治、經(jīng)濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

第3篇

最高人民法院副院長李國光當(dāng)日就《規(guī)定》的出臺接受了本報記者的專訪。

記者：如何理解《規(guī)定》中對原告和被告的確定?

李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進行的重要前提。《規(guī)定》第六條第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規(guī)定。

《規(guī)定》第七條對被告進行了列舉式……

記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?

李國光：《規(guī)定》針對我國證券市場現(xiàn)狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規(guī)定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據(jù)民事訴訟法第54條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，《規(guī)定》確定的共同訴訟是人數(shù)固定的代表人訴訟方式，即原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人不僅數(shù)量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當(dāng)復(fù)雜。在沒有民事訴訟前置程序和當(dāng)事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數(shù)不確定的權(quán)利人發(fā)出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權(quán)益難以及時有效得到保護。應(yīng)當(dāng)說，《規(guī)定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。

記者：民事賠償責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)，是民事侵權(quán)案件實體審理的關(guān)鍵。《規(guī)定》對歸責(zé)和免責(zé)是如何界定的?

李國光：《規(guī)定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，按無過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和過錯責(zé)任順序，分別作出了明確規(guī)定。對發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司，根據(jù)證券法第13條、第63條和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規(guī)定，確立的是無過錯責(zé)任。除非這些被告證明投資人存在《規(guī)定》第十九條關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時效等，他們應(yīng)當(dāng)對與其有因果關(guān)系的投資損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。《規(guī)定》對發(fā)行人、上市公司的負有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)及其直接責(zé)任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規(guī)定為過錯推定責(zé)任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規(guī)定》第十九條關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時效等，應(yīng)予免責(zé)。《規(guī)定》對上述責(zé)任人以外的其他作出虛假陳述的機構(gòu)或者自然人，在第二十五條確立為過錯責(zé)任。這些機構(gòu)或者行為人承擔(dān)民事責(zé)任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。

第4篇

證監(jiān)會；證券監(jiān)管機制；行政法；政府監(jiān)管機構(gòu)；

【中圖分類號】D922.287文獻標(biāo)識碼：B文章編號：1673-8500（2013）04-0036-02

1證券行政監(jiān)管理論概述

證券市場是由一系列非常復(fù)雜的、人為設(shè)計的組織體制及資本運行機制組成的龐大市場，在這個市場中，監(jiān)管者與被監(jiān)管者產(chǎn)生了一系列的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《證券法》是調(diào)整證券法律關(guān)系的基本法律，其中行政機關(guān)權(quán)力、程序規(guī)范、資格限制、強制規(guī)范、禁止性規(guī)定以及行政處罰均較多，本質(zhì)上是部管理法。所謂證券監(jiān)管行政法律關(guān)系，是指經(jīng)《證券法》及相關(guān)法律規(guī)范確認和調(diào)整的，因監(jiān)管行政權(quán)力而形成的監(jiān)管機構(gòu)與其他當(dāng)事人之間的證券權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前，幾乎所有國家的證券監(jiān)管活動都是由政府部門、行業(yè)協(xié)會和證券交易所共同完成的。1997年8月起證券交易所的管理權(quán)從地方政府收歸到了中國證監(jiān)會。1997年11月，中央金融工作會議決定對銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)和信托業(yè)實行分業(yè)管理，并決定建立起一個全國統(tǒng)一的證券期貨管理體系，理順中央和地方多級監(jiān)管機構(gòu)間的關(guān)系，并由中國證券監(jiān)督管理委員會統(tǒng)一行使對全國證券、期貨業(yè)的監(jiān)管職責(zé)。

2我國證券監(jiān)管體制存在的主要缺陷

我國在加入WTO后，國內(nèi)的證券市場獲得了快速發(fā)展，也取得了巨大的成績，中國證監(jiān)會作為統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)體制下的監(jiān)管體系已經(jīng)建立起來并逐步完善。然而鑒于以往的歷史及經(jīng)驗，我國的證券監(jiān)管體制存在的問題主要存在于兩部分，一是監(jiān)管主體方面，證監(jiān)會機構(gòu)定性模糊、監(jiān)管權(quán)力不足、獨立性欠缺等；二是監(jiān)管行為方面，證監(jiān)會的行政許可審批權(quán)過大、監(jiān)管行政處罰滯后、政策干預(yù)廣泛，并且又缺乏必要的規(guī)范和監(jiān)督機制。

3我國證券監(jiān)管體制的改革與完善

我國證券監(jiān)管體制的改革與完善可以從以下幾個方面著手：

1.完善證券監(jiān)管行政法規(guī)立法體系

在我國證券市場正處于“新興加轉(zhuǎn)軌”時期，不確定性因素較多，此時，行政法規(guī)具有法律無可比擬的優(yōu)勢。因此，對于證券發(fā)行、市場交易、中介機構(gòu)、上市公司等各方面的監(jiān)管問題，可以行政法規(guī)加以規(guī)范。在行政法規(guī)的立法活動中，要嚴(yán)格遵循《行政法規(guī)制定程序條例》等相關(guān)法律法規(guī)，提高立法質(zhì)量，并且對于已制定的行政法規(guī)，要根據(jù)實際情況，及時修訂和廢止。

2.完善監(jiān)管行為的法律規(guī)制

一套完整的行政程序制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：管轄、行政委托、行政協(xié)助、回避、申請及處理、調(diào)查、證據(jù)、陳述意見、公聽會、聽證、政府信息公開、閱覽卷宗、說明理由、期間、送達、費用、簡易程序等。因此，對于我國證券監(jiān)管行政程序法制化問題提供以下兩點建議：

2.1健全監(jiān)管信息公開制度，我國監(jiān)管機構(gòu)的信息公開制度仍然并不健全，如首次申請股票發(fā)行，發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)的公開制度缺失就導(dǎo)致在證監(jiān)會經(jīng)常駐有各種“公關(guān)團體”，試圖通過各種不當(dāng)渠道以獲取信息爭取順利通過。因此，對于證券發(fā)行、交易等各種證券活動的監(jiān)管信息，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)及時向社會公開。

2.2健全行政聽證程序，如：聽證適用范圍應(yīng)僅限于監(jiān)管機構(gòu)做出的較為嚴(yán)重的行政處罰決定或者涉及到重大公共利益事項的行政許可；不應(yīng)由當(dāng)事人來承擔(dān)監(jiān)管機構(gòu)組織的聽證費用；當(dāng)事人如認為聽證主持人可能與本案存在直接利害關(guān)系的，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)申請其回避，并且聽證主持人的職能應(yīng)由非本案的調(diào)查人員擔(dān)任；舉行聽證時在調(diào)查人員提出違法事實、相關(guān)證據(jù)和行政處罰建議后，當(dāng)事人有權(quán)進行申辯和質(zhì)證等。

3.抽象監(jiān)管行為司法救濟制度的建立

我國證券市場常被人稱之為政策市，常常存在著救濟難的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行的行政訴訟法之規(guī)定，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，這極不利于證券監(jiān)管中行政相對人合法權(quán)益的保障，應(yīng)將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，并將行政訴訟范圍中的抽象行政行為界定為規(guī)章、以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。因此，我國應(yīng)適當(dāng)?shù)財U大行政訴訟范圍，盡快建立起對抽象行政監(jiān)管行為的司法審查制度。也只有這樣，才能更好地制約證券監(jiān)管機構(gòu)的行政權(quán)力，從而達到充分保障行政相對人合法權(quán)益的目的，從根本上改變政策治市的模式，進而促進證券市場健康穩(wěn)定地發(fā)展。

4.完善監(jiān)管機構(gòu)制衡機制

監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督機制的對象是監(jiān)管機構(gòu)做出監(jiān)管行為的整個過程，目的是保證監(jiān)管機構(gòu)的各種監(jiān)管行為的公平、公正、合理，防止監(jiān)管機構(gòu)的強制性權(quán)力被濫用。

4.1強化證監(jiān)會監(jiān)察局的獨立性，中國證監(jiān)會監(jiān)察局作為證監(jiān)會行政監(jiān)督機關(guān)，實行雙重領(lǐng)導(dǎo)，缺乏獨立性、地位不高、權(quán)威不夠，應(yīng)將監(jiān)察局人事任免權(quán)收歸國務(wù)院，并直接對國務(wù)院負責(zé)；同時，各項開支費用應(yīng)當(dāng)單列，分別由國務(wù)院審議后列入財政預(yù)算。

4.2充分發(fā)揮新聞輿論監(jiān)督的作用，證券監(jiān)管往往能成為全社會關(guān)注的焦點，因此，充分發(fā)揮新聞監(jiān)督“第四權(quán)力”的地位，使其監(jiān)督的功能得以發(fā)揮。

4.3充分發(fā)揮自律監(jiān)管體系的作用，提升證券業(yè)協(xié)會及證券交易所等一系列自律性組織的獨立地位，并應(yīng)賦予它們更多的監(jiān)管權(quán)力和責(zé)任。對于證券業(yè)協(xié)會，證監(jiān)會應(yīng)放松進而放棄對證券業(yè)協(xié)會的行政控制和領(lǐng)導(dǎo)，并將其改變成對協(xié)會的依法監(jiān)督關(guān)系，使協(xié)會成為在法律和行政雙重地位上能完全獨立于證監(jiān)會的一個自治組織；對于證券交易所，應(yīng)強化其獨立性，降低證監(jiān)會對其的直接控管，將證券交易所作為一個監(jiān)管的對象而非是完全附屬于自己的下屬單位，并應(yīng)歸還人事任免權(quán)于證券交易所。

參考文獻

[1]洪偉力.證券監(jiān)管：理論與實踐[M].上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2000.

[2]李東方.證券監(jiān)管法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

第5篇

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；平行進口；知識產(chǎn)權(quán)

反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法有著很密切的關(guān)系。有一個比喻生動地說明了這種關(guān)系,即有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的三項傳統(tǒng)法律—專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正當(dāng)競爭法則是托著這三座冰山的海水。反不正當(dāng)競爭法對于知識產(chǎn)權(quán)法所沒有規(guī)定的地方具有補充作用。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面已經(jīng)有專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等特別立法的情況下,為知識產(chǎn)權(quán)提供“拾遺補缺般”的保護的任務(wù)就落到反不正當(dāng)競爭法的身上,反不正當(dāng)競爭法保護傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法所不能保護的權(quán)利。

反不正當(dāng)競爭法主要由概括性的法律原則來發(fā)揮其效用,因為法律條文難以包括現(xiàn)實生活當(dāng)中的所有不正當(dāng)競爭行為,法律原則的適用范圍大大超過法律規(guī)范。就反不正當(dāng)競爭法的層面而言,在考慮是否允許平行進口時,一個需要我們考察的重要因素就是假如允許了平行進口,平行進口商進口的行為又不加以限制的話,將會產(chǎn)生一些什么樣的侵害知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的及消費者的利益的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象。筆者以為,平行進口行為中所體現(xiàn)出的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

一、平行進口商的搭便車行為

搭便車行為,又稱為通過不正當(dāng)?shù)氖侄卫盟松虡I(yè)宣傳和市場營銷的行為,或者稱為搭他人商業(yè)宣傳和市場營銷的便車行為,是指商業(yè)競爭對手或者該產(chǎn)品其他市場經(jīng)營主體為達到自己的商業(yè)促銷等目的,利用他人商業(yè)宣傳和市場營銷成就而未付出自己的實質(zhì)性正當(dāng)努力的行為。平行進口商的搭便車行為,是指在進口國內(nèi),知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品權(quán)利人為了保證其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進口國市場的銷售而進行了大量的市場營銷行為,包括各種促銷活動、各種廣告宣傳、提供優(yōu)質(zhì)的售前售后服務(wù)和品質(zhì)擔(dān)保,已經(jīng)使該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進口國內(nèi)獲得了良好的市場聲譽和信譽,而平行進口商在沒有進行任何商業(yè)宣傳和市場營銷的情況下,卻坐享知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人獲得的良好的市場聲譽和信譽的行為。平行進口商不付出任何代價,而不正當(dāng)?shù)乩盟艘呀?jīng)取得的勞動成果,獲得商業(yè)利益的行為,就是不正當(dāng)競爭行為。在實踐當(dāng)中,如果平行進口商利用他人的營銷成果從而達到使得自己產(chǎn)品熱銷的目的,并且自己在產(chǎn)品的推廣、宣傳等方面沒有投入任何費用,那么這種行為就可以認定為搭便車行為。因此如果允許平行進口,應(yīng)運用反不正當(dāng)競爭法對之進行限制。我國的知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法均未對平行進口商的搭便車行為做出相關(guān)規(guī)定。

二、平行進口商的不實標(biāo)識行為

首先,如果平行進口商未盡到相應(yīng)的標(biāo)識義務(wù),尤其是在對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品平行進口時,沒有對該產(chǎn)品進行重新標(biāo)識或重新包裝,也沒有對該產(chǎn)品的經(jīng)銷商、制造商及其原產(chǎn)地用明顯的標(biāo)簽標(biāo)識出來,使消費者誤購了與自己購買意圖相違背的商品,損害了消費者的利益。其次,就產(chǎn)品質(zhì)量的保證方面來說,也會不利于消費者,因為平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的售后服務(wù)及品質(zhì)保證只能由非進口國內(nèi)即國外廠商來提供,如果平行進口商未盡到相應(yīng)的標(biāo)識義務(wù),那么購買平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的消費者可能對此并不了解,出現(xiàn)質(zhì)量問題可能會直接找到進口國內(nèi)的廠商,而得不到相應(yīng)的服務(wù),這對購買平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的消費者和進口國內(nèi)廠商來說都是不利的。在我國,如果允許平行進口行為,應(yīng)該在反不正當(dāng)競爭法中對此類不正當(dāng)競爭行為加以限制,例如可以規(guī)定,對于平行進口商品,應(yīng)當(dāng)以顯著標(biāo)識告知消費者經(jīng)銷商、制造商及其原產(chǎn)地等信息。我國的知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法等法律均未對平行進口商的不實標(biāo)識行為行為做出相關(guān)規(guī)定。

三、平行進口商品的質(zhì)量差異

由于平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品都是真貨,并非假貨或冒牌貨,一般來說,知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品權(quán)利人為了維護自己已經(jīng)獲得的市場聲譽和信譽,都會盡量對其產(chǎn)品的質(zhì)量在世界各地保持一致。但由于世界各國在經(jīng)濟發(fā)展水平、技術(shù)水平、氣候環(huán)境、文化傳統(tǒng)、消費習(xí)慣、勞務(wù)人員的素質(zhì)等等諸多方面會存在巨大的差異,就會使得同一產(chǎn)品在不同的國家和地區(qū),質(zhì)量會相差很大。例如,同樣是“耐克”鞋,在歐州生產(chǎn)的與在越南生產(chǎn)的,無論是在原材料抑或是穿著腳感及舒適度等方面都會有很大的不同。因此,如果平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與進口國的具有同樣知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在質(zhì)量上具有很大差異,就必定會損害購買該產(chǎn)品的消費者的利益。如何判斷這種不正當(dāng)競爭行為,各個國家所采取的標(biāo)準(zhǔn)和原則有所不同,日本與美國采取的是“實質(zhì)性差異”原則。根據(jù)美國和日本針對平行進口商品的禁止性原則規(guī)定,當(dāng)平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與進口國的具有同樣知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在質(zhì)量上存在某種實質(zhì)性差異時,該平行進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品即被認定為冒牌貨甚至假貨。判斷平行進口產(chǎn)品是否構(gòu)成實質(zhì)性差異的標(biāo)準(zhǔn)是一個彈性的標(biāo)準(zhǔn),各國根據(jù)具體情況采取的標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一,如果產(chǎn)品差異是無關(guān)緊要的細微的差別,不至于造成消費者的利益收到損害的,一般不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

另外,如果進口商品存在質(zhì)量問題,因進口產(chǎn)品信譽的下降會殃及本地產(chǎn)品的信譽,進而降低本地產(chǎn)品的銷售量。這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁對本地商來說是不公平的,商品信譽等無形資產(chǎn)利益的跌落短時間內(nèi)難以恢復(fù)。因此,如果允許平行進口,就應(yīng)在反不正當(dāng)競爭法中對這些行為進行限制。

注釋:

劉春田主編.知識產(chǎn)權(quán)法(第二版).中國人民大學(xué)出版社.2000年版.第343頁.

第6篇

行政執(zhí)法監(jiān)督的任務(wù)概括為以下幾點：

（1）督促國家行政機關(guān)及其工作人員積極、自覺、嚴(yán)格地執(zhí)行并遵守國家的法律、法規(guī)、規(guī)章，依法履行法定的行政管理職權(quán)。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規(guī)范也不是自發(fā)運作的準(zhǔn)則。現(xiàn)代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規(guī)范適用于復(fù)雜多樣、變化無窮的社會現(xiàn)實問題及事務(wù)。在這一過程中，各級行政機關(guān)有責(zé)任根據(jù)法律規(guī)范的要求就法律規(guī)范如何具體執(zhí)行采取相應(yīng)的措施，制定具體的實施辦法。建立有關(guān)內(nèi)部的工作制度、開展執(zhí)法人員的培訓(xùn)考核、明確執(zhí)法的目標(biāo)責(zé)任等等，都是法律、法規(guī)、規(guī)章實施工作所應(yīng)注意并予以落實的事項。把執(zhí)法機關(guān)是否采取了有效的措施，積極、認真地履行法定職責(zé)置于監(jiān)督之下，可以有效地促進法律、法規(guī)、規(guī)章的正確貫徹實施。

（2）防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｗo公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。行政執(zhí)法機關(guān)實施法律、法規(guī)和規(guī)章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執(zhí)法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當(dāng)，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益才不致遭受侵犯。現(xiàn)在的問題是，行政執(zhí)法行為出現(xiàn)違法與不當(dāng)已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中居于重要位置。考察當(dāng)前的行政執(zhí)法工作有兩點需要給予重視：一是既要監(jiān)督具體行政行為，也要監(jiān)督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關(guān)注，其結(jié)果往往是因為抽象行政行為的不合法而導(dǎo)致大量的具體執(zhí)法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關(guān)的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權(quán)益的可能性，而且其危害性要遠比具體行政執(zhí)法行為范圍更廣，影響更大，行政執(zhí)法監(jiān)督工作就沒有理由不將監(jiān)督抽象行政行為作為一項重要的工作任務(wù)。二是既要監(jiān)督行政機關(guān)的作為行政行為，也要監(jiān)督行政機關(guān)的不作為行政行為。行政執(zhí)法機關(guān)可能會因為實施某種行為而違法，構(gòu)成對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的侵犯，需要予以監(jiān)督處理。同時行政執(zhí)法機關(guān)也會因為不履行法定職責(zé)和義務(wù)而構(gòu)成違法或侵權(quán)（通常人們稱之為行政執(zhí)法機關(guān)的不作為），客觀上必然會影響法律、法規(guī)、規(guī)章的實施，使行政管理權(quán)得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益得不到有效保護。這就要求行政執(zhí)法監(jiān)督工作把此類問題納入監(jiān)督范圍。

（3）協(xié)調(diào)行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關(guān)在實施法律、法規(guī)、規(guī)章時，既有明確分工、各負其責(zé)的一面，也有互相配合、密切協(xié)作的一面，現(xiàn)實中，因執(zhí)法而產(chǎn)生的矛盾和扯皮的問題也時發(fā)生，大體上可以分為積極的執(zhí)法爭議和消極的執(zhí)法爭議。前者表現(xiàn)為不同行政執(zhí)法機關(guān)針對同一事項或問題互相爭奪管理權(quán)，或是各自都在行使管理權(quán)，重復(fù)執(zhí)法，造成行政相對人利益的損害；后者表現(xiàn)為有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)在某方面的管理上相互推諉，使執(zhí)法出現(xiàn)“空檔”。究其原因，既有行政執(zhí)法機關(guān)彼此對法律、法規(guī)和規(guī)章理解不同的原因，也有行政執(zhí)法機關(guān)在行政執(zhí)法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規(guī)和規(guī)章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)各項行政工作的法定職責(zé)來看，開展執(zhí)法監(jiān)督，就應(yīng)當(dāng)把協(xié)調(diào)執(zhí)法矛盾作為一項重要工作，以充分發(fā)揮政府的綜合、協(xié)調(diào)功能。

（4）調(diào)查研究法律、法規(guī)和規(guī)章以及作為執(zhí)法依據(jù)的其他規(guī)范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關(guān)機關(guān)提出意見。行政機關(guān)在執(zhí)法工作中出現(xiàn)矛盾或難以實現(xiàn)立法預(yù)期目標(biāo)，有時并不僅僅是執(zhí)法工作本身的問題，而在于法律規(guī)范或執(zhí)法依據(jù)本身難以操作或者脫離現(xiàn)實。這當(dāng)中既可能是立法當(dāng)初就沒有處理妥當(dāng)而使法律規(guī)范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發(fā)展變化而使法律規(guī)范已不能適應(yīng)實際需要。如果不及時地對法律規(guī)范進行修改或調(diào)整，僅靠規(guī)范和嚴(yán)肅執(zhí)法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，注意調(diào)查研究法律規(guī)范本身所存在的問題，對法律規(guī)范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。

第7篇

一、在行政法價值取向上幾種觀點介評

80年代初以來,學(xué)者們圍繞行政法的理論基礎(chǔ)這一問題提出了諸多有益的見解和觀點。這些觀點中包含或主要回答了行政法的價值取向問題,以下僅就幾種主要觀點做簡要介紹和評價。

1.行政法是控權(quán)法。強調(diào)行政法對行政權(quán)力的控制。認為行政法就是對行政權(quán)力進行控制之法。這一主張主要被英美行政法所采納。“行政法就其精華而說(它是在保持政府效率的同時)是控制政府權(quán)力行使的法律。簡而言之,行政法即‘控權(quán)法’。”①美國由于19世紀(jì)下半葉以來行政管理機構(gòu)大量出現(xiàn),其權(quán)力行使往往不利于保護人民的權(quán)利和自由,并且隨著行政擴張出現(xiàn)了行政立法、行政司法脫離國會控制的趨勢。為了防止行政專權(quán),1946年通過了《聯(lián)邦行政程序法》,標(biāo)志著美國在行政法的價值取向上部分接受了“控權(quán)”的觀點,與英國行政法的發(fā)展極為相似。

控權(quán)論以權(quán)利為本位主張對行政權(quán)力進行控制,它對于防止行政權(quán)力的濫用,保障行政相對方的權(quán)利起到了積極作用。但是也應(yīng)該看到,片面地強調(diào)控權(quán)往往導(dǎo)致過多的強調(diào)司法審查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽視了現(xiàn)代行政實踐時積極行政的行政法要求,在實踐中往往陷入被動。而且就我國目前的實際情況而言,社會變革日新月異,行政對象的變化性比較大,客觀上需要對之行使有效的管理調(diào)節(jié),而控權(quán)說在許多現(xiàn)實問題面前則顯得束手無策,尷尬不堪。

2.行政法為管理法。主張行政法是管理公民的法。歷史上這一觀點曾經(jīng)在德國、法國、日本等風(fēng)行一時,戰(zhàn)后前蘇聯(lián)也采納和發(fā)展了這一理論。有些學(xué)者認為管理說回避了行政法的本質(zhì),對行政法無價值判斷,對行政法與行政學(xué)無明確之區(qū)分。②但我認為,從這一基本觀點中仍然可以評判它對行政法之價值取向所做的判斷,即:強調(diào)行政法在于注重國家利益的實現(xiàn),適當(dāng)?shù)丶s束個體利益。這一觀點對于維護行政行為的權(quán)威,有效進行行政管理是有一定積極意義的。但它本身是有缺陷的,表現(xiàn)為強調(diào)了行政主體的權(quán)威,忽視了行政相對方的權(quán)益,打破了權(quán)力的制衡機制,與現(xiàn)代法治發(fā)展的方向是背道而馳的。當(dāng)前我國改革開放的內(nèi)在動力很大程度上來源于人民群眾的創(chuàng)造性,而這一觀點會在實踐中不利于群眾創(chuàng)造性的發(fā)揮。

3.平衡論。該說80年代在我國由羅豪才教授首倡。它主要主張在行政主體與相對方之間實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一,公共利益與個體利益兼顧③。這一理論試圖從行政法理論基礎(chǔ)的高度來說明行政法的本質(zhì),但并不為多數(shù)學(xué)者所首肯。皮純協(xié)、馮君先生在《關(guān)于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》④一文中認為:“平衡論如要證明自身價值就必須放棄原來的思想,回到自己應(yīng)有的位置,即把自己定位在我國體制轉(zhuǎn)軌時期行政法的理論基礎(chǔ)上。”但我認為,“回到自己應(yīng)有的位置”當(dāng)不是皮、馮二先生所稱之“轉(zhuǎn)軌時期行政法的理論基礎(chǔ)”而是要回到說明、論證我國行政法當(dāng)前追求的價值取向上來。因為“平衡論”并沒有系統(tǒng)回答行政法的本質(zhì)、背景和原因以及行政法的特征、目標(biāo)等問題,而僅僅就行政法的價值取向做了理論上的探討。設(shè)計了行政法價值的結(jié)構(gòu)模式,即“總體平衡”思想。它認為在實體法上行政主體與相對方不平衡、程序上二者不平衡以及司法審查關(guān)系中原、被告權(quán)利義務(wù)不平衡三種主要態(tài)勢是行政之客觀存在。但后兩種不平衡與前者相比,形成一種“倒置的不平衡”,通過此倒置,行政主體與相對方可在全過程上趨于平衡。⑤

通過以上論述我們可以認為:平衡論僅僅回答了如何通過總體平衡模式調(diào)整行政相對方與行政主體之間的權(quán)義失衡問題,它所構(gòu)建的也僅僅限于在法律關(guān)系中所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)這一純粹法律意義的層面上所要解決的行政法價值取向問題,即:法律關(guān)系雙方的權(quán)利、義務(wù)是什么,要實現(xiàn)怎樣的法律調(diào)整效果。

以上我們把平衡論定位于回答行政法的價值取向是什么的一種觀點。那么僅就這個層面而言,它是否正確回答了行政法的價值取向問題呢?我認為對此亦不好做簡單回答。誠然,這一觀點設(shè)計了比較理想的行政法規(guī)范下的行政管理的理想狀態(tài),但就實際操作、對行政法體系構(gòu)建的指導(dǎo)作用、具體制度的可行性等諸多問題都有待進一步探討。關(guān)于這一點,容留下文詳述。

二、確立行政法價值取向應(yīng)考慮的幾個因素

考察以上諸多觀點我們不難發(fā)現(xiàn),盡管學(xué)者們都試圖在自己的理論中說明行政法追求的目標(biāo),體現(xiàn)的價值。但由于觀察的視角不同,加之這一問題本身的復(fù)雜性,各種觀點到目前為止均只能稱為“一家之言”,欲達成共識,尚為時過早。我認為要比較全面地回答行政法的價值取向,需要考慮的因素至少包括以下幾個。

1.體現(xiàn)行政法在我國民主、法治建設(shè)中的特殊作用。社會主義民主與法治的關(guān)系在法學(xué)中已經(jīng)得到科學(xué)的概括:“社會主義民主是社會主義

法治的政治基礎(chǔ),政治民主建設(shè)內(nèi)在的需要法治的保障,因此民主建設(shè)必須納入法治軌道。”⑥從行政法的局限看,它在社會主義民主和法治建設(shè)中的作用很大程度上表現(xiàn)為協(xié)調(diào)。從本質(zhì)上社會主義民主與法治是并行不悖的,但就某個特定階段而言,比如,在當(dāng)前我國向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中,則需要考慮現(xiàn)實可以提供的可供選擇的并進模式。一方面,就中國目前生產(chǎn)力發(fā)展水平的狀況來講,法治的民主性又不可能推進得過快。民主和效率雖然不是截然矛盾的,但民主如果脫離生產(chǎn)力的發(fā)展水平而推進過快,公民個人權(quán)利的保障如果脫離社會公益的維護而強調(diào)過分,就確實可能影響效率,影響經(jīng)濟發(fā)展速度,不利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展;⑦另一方面,在轉(zhuǎn)軌時期,行政管理面臨大量的、復(fù)雜的調(diào)整任務(wù),如何在行政法大有作為的特殊歷史過程中,規(guī)范不同的利益主體,促進社會的健康發(fā)展,就使得民主與法治的價值尤為重要。所以在確立行政法的價值取向時必須充分考慮到現(xiàn)實提供的可能性與現(xiàn)實需要的有機結(jié)合。

2.體現(xiàn)行政管理的內(nèi)在規(guī)律和原則。行政法作為以行政管理為主要規(guī)范領(lǐng)域的部門法主要應(yīng)以行政管理的內(nèi)在規(guī)律為出發(fā)點。可以說,行政管理的內(nèi)在規(guī)律反映到法律上便是行政法應(yīng)體現(xiàn)的原則。學(xué)者們對于行政管理的內(nèi)在規(guī)律亦是眾說紛紜。考察西方國家的行政立法和行政管理實踐,我們會發(fā)現(xiàn)依法合理行政不僅是行政管理的規(guī)律性要求也是行政法應(yīng)堅持的原則。而且事實上雖然人們在行政法的價值取向上意見不同,但不難發(fā)現(xiàn)都圍繞著如何有效地行使行政權(quán)力,如何保護行政相對方的利益等問題展開討論。控權(quán)說如此,管理說如此,平衡說亦如此,只不過它們強調(diào)了不同的側(cè)面而已。從依法合理行政本身的內(nèi)涵看,合理行政是行政管理中內(nèi)在的、本質(zhì)的東西,它根源于人類對公平、正義的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和體現(xiàn)。只有做到了依法行政方能使行政主體、行政相對方的地位明確,各自的權(quán)利有所依據(jù),有所保障,才能真正實現(xiàn)合理行政。所以,依法不僅僅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政內(nèi)在規(guī)律的要求。

3.體現(xiàn)行政法的價值目標(biāo)的時代性與地域性。法的價值目標(biāo)為適應(yīng)不斷的社會變遷也應(yīng)不斷變遷。這與法的穩(wěn)定性并不矛盾。法的穩(wěn)定性所要回答的是維護法的權(quán)威性、有序性問題,而法的變動,尤其是價值目標(biāo)的變動則是維持法的活力、體現(xiàn)法的適應(yīng)性問題。雖然提出問題的角度不同,但都體現(xiàn)和反映了法作為調(diào)節(jié)社會關(guān)系的手段的有效性。所以行政法的價值目標(biāo)不是一成不變的,在不同的時期會有所側(cè)重,這已為各國行政立法的長期實踐所證明。法的目標(biāo)的地域性是指法在不同的國別、地區(qū),同一法律部門,甚至同一法律規(guī)范所反映或要實現(xiàn)的調(diào)控目標(biāo)會有所差別。由于各個國家,不同民族的文化背景不同,社會發(fā)展方向、水平各異,這一點是顯而易見的。行政法在這方面顯得尤為突出。許多行政法理論和規(guī)范在不同的社會制度,不同的地域所面對的行政環(huán)境不同,所要確立的管理秩序各異,故而其價值也就不同。

同時還要看到,即使在同一地區(qū),不同時代下同一行政法規(guī)范所面對的法律環(huán)境也是不同的。比如我國建國時期,改革開放以前和以后的行政環(huán)境就不同,行政法所要實現(xiàn)的目標(biāo)也有很大差別。

4.體現(xiàn)行政法的實際可操作性。這雖然僅是一個行政法立法技術(shù)上的因素,但不無現(xiàn)實意義。胡建淼先生曾指出:在當(dāng)前的行政法學(xué)研究中存在把行政法學(xué)體系憲法學(xué)體系和行政學(xué)體系化的傾向。⑧這從一個側(cè)面反映著當(dāng)前行政法學(xué)研究的現(xiàn)狀。僅從行政法的價值取向上看,增強行政法規(guī)范,乃至整個行政法體系的實際可操作性,使之脫離其它學(xué)科在研究方法、理論特點、立法技術(shù)和價值取向上的影響,形成自己獨立的特征是必要的。行政法是應(yīng)用性極強的部門法,它不應(yīng)像憲法那樣僅從宏觀角度對基本制度、原則做抽象性的規(guī)定,也不應(yīng)過多的偏重于行政學(xué)的理論探討,而應(yīng)立足于行政實踐中汲取經(jīng)驗教訓(xùn),形成自己靈活高效、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)范體系。我還認為考慮到行政法規(guī)范的廣泛性和變動性,亦不應(yīng)將行政法法典化,如果那樣會過多地窒息行政法自身的活力,不利于具體操作。

需要指出,這四個標(biāo)準(zhǔn)不是孤立的,在確定行政法的價值取向時,必須同時兼顧這些因素才不至有失偏頗。

三、當(dāng)前我國行政法的價值取向

楊建順教授在《從哲學(xué)、學(xué)、法學(xué)的視角反思行政法之理論基礎(chǔ)》⑨一文中說:“對行政法的理論基礎(chǔ)的研究,起碼應(yīng)包括哲學(xué)理論基礎(chǔ),學(xué)理論基礎(chǔ)和法學(xué)理論基礎(chǔ)三部分。”這里我們不涉及其設(shè)計的理論基礎(chǔ)的內(nèi)容,僅借鑒其分析問題的形式來界定當(dāng)前我國行政法之價值取向。我認為這種借鑒是合理的,因為它大致包括了我們以上提出的幾個因素。

1.行政法在哲學(xué)意義上的價值取向。孟德斯鳩曾經(jīng)說過:“一切有權(quán)力的人,都容易濫用權(quán)力。這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方為止。”這段論述表明行政法必須以規(guī)范、監(jiān)督、制約行政權(quán)力,保護個人權(quán)利為第一要旨。特別是在轉(zhuǎn)軌時期,與計劃經(jīng)濟體制相比社會主義市場經(jīng)濟體制強調(diào)經(jīng)濟、社會各項事業(yè)發(fā)展的內(nèi)

在規(guī)律性,注重人民群眾創(chuàng)造歷史的合力。只有有效地保護群眾的權(quán)益,才會激發(fā)群眾的積極性,創(chuàng)造性,取得人民群眾的配合。所以行政法必須為個人權(quán)利的保護提供適當(dāng)、充分的機制。

2.行政法憲法意義上的價值取向。這里有兩重含義:一是憲法統(tǒng)一的價值要求;二是行政法自身的特點和規(guī)律。區(qū)分二者的主要原因就在于行政法所能達到的價值目標(biāo)取決于憲法的根本要求和行政法在現(xiàn)實條件下所能提供的有效的法律調(diào)整機制的結(jié)合。具體而言,憲法規(guī)定的“一切權(quán)力來源于人民”是行政權(quán)力的憲法依據(jù)和歸宿。但行政法作為調(diào)整社會關(guān)系的一種工具只能在其本身所能提供的機制范圍內(nèi)、程度上貫徹這一原則。這往往導(dǎo)致理想狀態(tài)與現(xiàn)實狀態(tài)的偏差。所以行政法追求的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是盡量減少這種偏差。

3.行政法在法律意義上的價值取向。在這個層面上,可以區(qū)分行政法在法律形式上的和法律內(nèi)容上的價值取向。在法律形式上行政法追求的主要價值應(yīng)是具備較強的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性和實際可操作性。我國以往的行政法律、法規(guī)往往出現(xiàn)“政出多門”的現(xiàn)象,就同一問題多頭立法,相互脫節(jié)甚至矛盾,導(dǎo)致法律系統(tǒng)內(nèi)部失調(diào)。這樣既不利于執(zhí)法也不利于守法,且往往為濫用行政權(quán)力提供機會。所以有效規(guī)范行政立法的程序和權(quán)力勢在必行。行政法在形式上又缺乏實際可操作性,法律條文本身的含糊不清,或過于抽象導(dǎo)致實踐中雖有法可言,但無法可依,解決不了實際問題。

在法律內(nèi)容上行政法追求的主要目標(biāo)應(yīng)該合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特點表明行政主體和行政相對方的權(quán)利義務(wù)在不同情形下是不平衡的;但不管這種不平衡在多大程度上、多大范圍內(nèi)存在著,行政法都應(yīng)當(dāng)以提高行政效率,保證行政公正和堅持行政合法為要求來確定行政主體和相對方的權(quán)利義務(wù)。我國行政法規(guī)在不同歷史時期執(zhí)行不同的行政管理任務(wù),其立法的出發(fā)點也不同。就當(dāng)前形勢看,行政法規(guī)作為國家管理社會經(jīng)濟文化事業(yè)的重要手段,更多的應(yīng)考慮從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中的效率、公正問題,如行政效率和經(jīng)濟效率,實質(zhì)公正與形式公正等。在這里行政法價值目標(biāo)遵循行政管理內(nèi)在規(guī)律因素體現(xiàn)無遺。

我們注意到,以上對我國當(dāng)前行政法價值取向的分析并沒有完全集中于控權(quán)、保權(quán)或平衡上,而是在較為廣泛的意義上說明這一問題的。這樣做主要是因為行政法的價值目標(biāo)本身是多層次的,客觀上需要從不同角度加以論述,我想這也是符合這一問題的本來面貌的。

注釋

①參見《外國行政法概論》,人民大學(xué)出版社1990年版,第135頁。

②楊解君《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》,載《中國法學(xué)》1996年第3期。

③羅豪才《現(xiàn)代行政法的平衡理論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第3頁。

④參見《中國法學(xué)》,1997年第2期。

⑤皮純協(xié)、馮君《關(guān)于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》,載《中國法學(xué)》1997年第2期。

⑥孫國華《法理學(xué)教程》,人民大學(xué)出版社,1994年版,第314頁。

⑦姜明安《行政處罰立法價值目標(biāo)模式的確立》,載《行政法研究》1995年第2期。

第8篇

論文摘要：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現(xiàn)階段的反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定存在諸多不足，主要問題表現(xiàn)在立法規(guī)定過于簡單和原則、責(zé)任主體不明確、責(zé)任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預(yù)防和查處行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，必須抓緊制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》、明確法律責(zé)任主體、完善法律責(zé)任體系、明確查處機制。

一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征

行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類。“官辦行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強的自發(fā)性，主要是依據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶嶋H需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟優(yōu)勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個法律主體，但其實質(zhì)是團體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運作，運用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關(guān)方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性

比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實則保護會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進行直接懲罰的權(quán)力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴(yán)重危害性

行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個或者數(shù)個經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經(jīng)營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。

二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足

(一)規(guī)定過于簡單和原則

我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關(guān)于(社會團體登記管理條例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任進行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團體登記機關(guān)可以依法撤銷登記。”上述相關(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責(zé)任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而依據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實施者的協(xié)會負責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責(zé)人實施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責(zé)任追究機制，以維護行業(yè)協(xié)會的自治性和獨立性。同理，個人責(zé)任追究機制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負責(zé)人，這也和國際通行做法一致。

(-)責(zé)任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”這其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機制進行職責(zé)劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行。依據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負責(zé)濫用市場支配地位和非價格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負責(zé)價格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機構(gòu)，無權(quán)進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規(guī)定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議

(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》

從我國現(xiàn)在相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運作方式、組織機制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨立及法律責(zé)任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。

(二)明確法律責(zé)任主體

顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點，構(gòu)建一個有針對性的結(jié)構(gòu)框架：

I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任，假如賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責(zé)任認定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負責(zé)人采用雙罰制，即同時承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時可采用刑事責(zé)任加以制裁。

2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強勢會員企業(yè)的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實施者進行責(zé)任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經(jīng)濟利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。

4．個人利用行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

(三)完善法律責(zé)任體系

行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團體登記機關(guān)對行業(yè)協(xié)會實施處罰，社團登記機關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。

民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認為對于行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會充當(dāng)工具，默認、放縱態(tài)度實施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于刑事責(zé)任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設(shè)立相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，彌補我國現(xiàn)有責(zé)任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴(yán)厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發(fā)揮刑事責(zé)任強有力的制裁作用。其三，充分發(fā)揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執(zhí)法機關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機關(guān)合作的個人或者會員企業(yè)免于或處罰等的待遇，提高行業(yè)協(xié)會違法行為被舉報、發(fā)覺的可能性。條文設(shè)置方面結(jié)合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關(guān)規(guī)定，法律條文的透明度越高，操作性和預(yù)測性就越強。:

第9篇

行政訴訟是我國一項基本的法律救濟制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權(quán)益是最直接、最實際的保護。近年來，消防行政執(zhí)法在推進依法行政的進程方面，取得了長足發(fā)展和進步，但同時不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。

一、消防行政訴訟案件的主要特點

1、

數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構(gòu)共檢查單位22.7萬個，整改一般火災(zāi)隱患

299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%論文。

3、

行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔(dān)負保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊”和“公安消防機構(gòu)”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點，一種觀點認為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實務(wù)上予以重視。3、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個別執(zhí)法人員存在法律意識不強，素質(zhì)不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施。現(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)

法人員要加強學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測

1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升

我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權(quán)的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。