時間:2022-06-07 13:25:51
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關鍵詞:綠色經濟;社會責任;問題探討
一、企業社會責任的理論分析
企業社會責任是指企業在追求利潤最大化的同時,通過企業制度和企業行為所體現的對員工,商業伙伴,客戶,消費者,社區,國家履行的各種積極義務和責任,最終實現企業的可持續發展。著名管理學家德魯克也指出;“企業的目的必須在企業本身之外,更確切的講,企業的目的必須在社會之中,因為工商企業是社會的一種器官。”從中,我們可以認識到企業財富來自社會財富再分配,企業壯大離不開社會的支持,企業社會責任履行離不開與員工同步的發展。因為,員工是企業的細胞,保證企業更好更快發展,就要提高員工的積極性,培育積極向上的價值觀和社會責任感,使全體員工的個人利益與企業的長遠發展相結合,達到企業,員工,社會共贏的局面。
二、發展綠色經濟與企業社會責任的意義
現在,人們越來越認識到:人類是自然界生命演化到一定階段的產物。人類需要通過新陳代謝與環境進行物質和能量交換,與自然界保持平衡關系。人類環境系統是相互作用和相互制約的關系。經濟活動和改造自然的活動必須不超過兩個界限:從自然界取出的各種資源,不應超過自然界的再生增殖能力;向自然環境中排放的廢棄物,不應超過環境的自凈能力。人類不應以耗竭資源、破壞生態和污染環境的方式來追求發展,當代人不應為了自己的發展而對后代人的發展和需要能力構成危害。必須尋求一條人口、經濟、社會、環境和資源相互協調的、既能滿足當代人的需求而又不對滿足后代人需求的能力構成危害的可持續發展道路。
(一)發展綠色經濟,企業責無旁貸
由于我國企業長期以來實行的高投入、高消耗、高污染、低效益的外延粗放式的經營方式,造成了日益沉重的資源與環境壓力,使經濟健康持續發展面臨嚴峻挑戰。大力發展綠色經濟、促進經濟與環境和諧發展,是時代賦予中國企業的重大歷史任務,更是企業家責無旁貸的責任和使命。在推進綠色經濟發展的實踐中,國外企業已走在了前面,探索出了諸多有益經驗,我國企業應積極借鑒、迎頭趕上,為中國綠色經濟發展作積極貢獻。
(二)發展綠色經濟,企業面臨良機
綠色經濟是關于經濟發展理念與模式的全方位、深層次變革。伴隨綠色經濟的發展,包括生態環保、新材料、新能源應用等一大批新型綠色產業將迅速崛起,低碳技術將蓬勃發展,這無疑將為企業帶來新的市場機遇與成長空間。而且,綠色經濟發展理念在企業內部的生根發芽,也必然構成企業轉型升級與自主創新的強大動力,推進企業積極轉變傳統粗放的經營模式,走可持續發展之路。因此,能否緊緊把握住綠色經濟發展潮流帶來的歷史性機遇,不僅決定了我國經濟的發展質量,也決定了企業自身的發展成敗。
(三)發展綠色經濟,企業大有可為
綠色經濟的發展離不開社會的強力支撐。應積極探索以綠色發展帶動綠色投資、以綠色投資帶動綠色生產、以綠色生產帶動綠色消費的發展新模式,引導資源配置向清潔生產、循環經濟和低碳經濟領域流動,努力推動經濟社會發展方式的轉變。
三、承擔社會責任是企業可持續發展的必然選擇
企業作為社會財富的重要創造者,其經營活動不僅僅是為了維持自身的生存和發展,同時也應努力實現全社會共同利益。但近年來,許多企業為了追逐短期的利益,忽視甚至逃避社會責任,導致假冒偽劣泛濫、產品質量低劣、環境污染嚴重、員工利益受損等諸多社會問題,有些甚至成為影響社會和諧穩定的重要因素,企業社會責任日漸引發公眾的關注。
(一)企業社會責任的推進是社會發展的必然要求
當西方國家的企業社會責任運動如火如荼之時,我國的一些企業卻仍然為追求利潤而喪失基本的商業道德,頻頻發生的食品安全恐慌、“民工荒”、特大礦難事故以及嚴重的環境污染等事件,使人們對“企業社會責任”、提高企業“公民”責任的呼聲日益高漲。時至今日,企業社會責任已不是企業可做可不做的小事,而是企業不可回避的話題,推進企業社會責任已成為我國和諧社會發展的必然要求。
科學發展強調以人為本,強調發展的全面性、協調性和可持續性,強調經濟社會發展與人的發展的平衡以及人與自然的和諧。企業社會責任的核心內涵和基本理念,正是對和諧社會和科學發展觀精神實質的詮釋和體現。
世界主要發達國家也紛紛從國家立法、行業規范、企業評價標準體系等不同層面,對企業社會責任進行了明確的規定與扎實的實踐。美國經濟開發委員會(1971)發表的《商事公司的社會責任》報告中,列舉了多達58種旨在促進社會進步的行為,并要求公司付諸實施。
我國在這一方面做得遠遠不夠,并且,我國已有法律法規之中,在企業法、公司法等市場主體法中缺乏一種原則性的、宣示性的規定,沒有明確不同的企業形態的市場主體承擔社會責任的范圍。這樣的評價體系已經不能適應經濟全球化的趨勢和要求,也不利于我國企業提高國際競爭力。
(二)企業承擔社會責任是企業自身發展的必然選擇
推動企業承擔社會責任,并非只是社會發展的需求,對企業自身的發展而言也有著至關重要的意義。西方許多企業把履行企業社會責任作為實現企業好公民形象的條件,并且將企業社會責任作為一個制度化、規范化的管理體系,有明確的計劃、專門的負責部門、一定的經費保障和可操作的規范化的管理程序。據相關調查顯示,美國約有60%、歐洲約有一半的大型公司設有專門的倫理機構和倫理主管,負責處理各種利益相關者對企業行為提出的質疑,使用各種社會責任履行計劃、系統項目設計、科學決策機制和執行程序與控制系統等手段來確保企業社會責任的履行。
強調企業的社會責任,有利于企業核心競爭力的提升。當今世界,企業的核心競爭力正在由單純的硬實力向硬、軟兩種實力協調并重的方向轉變。軟實力,主要表現為企業社會公信力、品牌影響力、產業凝聚力和供應鏈控制力等。擁有這些能力的企業,在資源配置、開拓市場、獲得貿易機會、低成本融資等方面會處于優勢地位,而這些都是與企業社會責任的履行分不開的。這就要求企業在履行社會責任的同時,依靠人才、技術創新、產業升級來提高企業的效益,不能再走勞動密集型和資金密集型的老路。樹立良好的企業形象,獲得美譽度和信任度,從而實現企業的可持續發展。
四、發展綠色經濟的幾點做法
國外企業的實踐表明,推進綠色經濟發展,利國利民利己。我們欣喜地看到,近年來,越來越多的中過企業積極投身于綠色經濟發展,并取得了一定成效。然而,由于歷史和實踐的局限性,我國企業在促進綠色經濟發展方面仍處于起步和探索階段,與歐美先進企業相比,仍存在不小的差距。為此,我國企業可著重在以下方面做出不懈努力:
(一)覆傳統理念,轉變經營方式
從通用電氣的“綠色創想”戰略到本田公司的“綠色事業整體觀”,從IBM的“綠色創新工程”到日立的“超級環保工廠”,國際先進企業非常注重發揮理念在促進自身綠色發展方面的引導作用。我國企業只有覆傳統展理念,加快轉變外延粗放式的經營方式,才能真正走上綠色發展道路。
(二)強化環境管理,落實節能排
據相關部門統計,近5年來我國環境污染事故年均發生1000起以上,每年由此造成的直接經濟損失超過1.5億元,給人民生命財產安全和生態環境品質造成巨大損害。加環境風險管理,堅決落實節能排,不僅是企業實現綠色發展的重要手段,更是其防范經營風險、實現穩健發展的內在要求。
(三)增自主創新,加快產品升級
這既是企業促進綠色經濟發展的重要途徑,也是自身實現持續健康發展的必由之路。世界知名的綜合性制造企業美國3M公司積極開發綠色環保產品,從毫不起眼的便條紙到指示牌上的反光涂料,從玻璃隔熱帖膜到電視增亮膜,3M公司已研制出數萬種綠色環保產品,其中,僅電視增亮膜每年可為全球節省575億度電,受到了市場的廣泛歡迎。
(四)倡導低碳辦公,營造綠色氛圍
招行在綠色低碳運營方面進行了積極探索。號召企業努力做到節約水電、雙面列印、下班熄燈、最低室溫、爬樓運動等,要求各部門、各單位在經營管理過程中真正做到低碳、環保、節能。
(五)加強國際交流,借鑒外經驗
3、法律實踐(社會實踐)的內容應限定在立法、執法與司法范圍內。參加畢業實踐活動的學員應根據法學專業的特點,結合畢業論文的選題,有針對性地進行法律實踐。實踐單位和形式自己選擇。4、法律實踐(社會實踐)的成績考核以學生提供的書面材料為依據。字數不少于20__字。
5、法律實踐書面考核材料經審核合格后給予相應的學分。沒有參加社會調查、未交法律實踐書面考核材料者后成績不合格者不計學分。
6、對法律實踐書面材料考核的內容有:法律實踐時的基本情況與表現:書面考核材料的內容與文字表達。法律實踐成績評定辦法:
法律實踐書面考核材料由指導教師憑此規定成績。電大分校負責法律實踐書面考核材料的成績審核。
注:法律專科要求撰寫的是:社會調查;法律本科要求撰寫的是:法律實踐。
二、畢業論文:
1.畢業論文是“中央廣播電視大學人才培模式改革與開放教育試點”法學專業本科的集中實踐環節之一。
2.學生畢業論文安排在修完全部專業主干課程,已修課程達到最低畢業學分80時進行畢業實踐環節。
3.畢業論文是實施法學專業教學計劃,實現培養目標的必不可少的實踐性環節,是培養學生運用專業知識分析問題、解決問題的能力,并檢驗學生學習效果和理論研究水平的重要手段。
4.畢業論文的選題應當在法學專業范圍之內,并符合法律專業的特點。選題時應當結合我國司法實踐,選擇應用性強或者當前司法實踐需要解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容,鼓勵學生對我國改革中出現的新問題進行探討。
畢業論文的形式應為學術論文,本科字數不少于6000字,專科不少于5000字。
6.畢業論文的要求:學生應在事實求是、深入實際的基礎上,運用所學的知識,獨立寫出具有一定質量的畢業論文,畢業論文應觀點明確,材料詳實,結構合理,層次清楚,語言通順。
7.畢業論文評分標準為:優秀、良好、中、及格、不及格五等,凡是成績在及格以上者,給予5學分。
(1)優秀:觀點明確,論述充分,論證嚴謹,有一定的獨創性,科學性較強,文章結構完整,層次清晰,語言流暢,格式規范,答辯中回答問題正確,重點突出。
(2)良好:觀點明確,內容充實,有一定的理論性,論證較為嚴謹,邏輯性較強,文章結構完整,層次清楚,語言流暢,答辯中問題回答正確。
(3)中等:觀點明確,內容較為充實,有一定的理論基礎,論證較為嚴謹,邏輯性較強,文章結構完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較規范,答辯中問題回答基本正確。
(4)及格:觀點明確材料較為具體充分,能運用所學的知識闡述自己的觀點,結構較為完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較為規范,答辯中問題回答問題基本正確。
(5)不及格:有下述情形之一者為不及格:觀點不明確或有嚴重的政治性錯誤,材料空泛或虛假,論證片面、紊亂、無邏輯性、結構不完整、層次不清楚、語言不流暢、文章體裁不符合規定,字數少于要求的字數,有剽竊、抄襲、由他人或者其他弄虛作假的行為,答辯中不能回答問題或者表現出對自己論文的內容完全不熟悉。
注:本科的學生要求100的答辯,并且在答辯時用幻燈片的形式演示自己論文的主要內容。專科的學生不要求答辯,省校對學生的論文按30的比例隨機抽取進行復查,如果有成績不符者,要求對所有的論文重新進行審查。
三、相關的要求:
1、學生應該和指導教師及時聯系,有任何的問題和指導教師聯系。
2、學生最好每次給老師提供打印稿,論文要求有一稿、二稿、三稿(定稿)。論文和實踐的定稿要求用A4的紙、宋體4號字打印出來。
關鍵詞:法律事務專業;畢業論文;實踐與思考
一、法律專業設置畢業論文環節的意義
法律事務專業和其他文科專業一樣,畢業論文環節的設置是檢驗學生幾年學習成果的一種方式,是指導教師悉心指導的成果體現,是學校發現和提高專業教育水平的參考要素之一。于高職法律專業而言,除了給學生講授法學專業知識外,更重要的是要培養他們的法律職業技能,完善他們的實踐能力和操作技能。學生在畢業論文的選題、寫作和修改過程中體現的是其寫作能力和對某一法律現象或法律問題的分析和認知能力。在高職法律專業設置畢業論文這個環節是有必要的,在具體的設置上,應將畢業論文的寫作同高職教育的培養理念和方案緊密結合,
以期能最大程度的反映學生的綜合能力和實操技能。因此,畢業論文的寫作過程既是對學校、學生學風的檢驗,同時還會對學生將來的職業道德的養成產生深遠影響。
二、呼職法律事務專業畢業論文環節的現狀
呼職法律事務專業畢業論文環節設置的現狀大致體現在以下幾方面:首先,學生畢業論文的完成時間是在三年級第一個學期。之所以選擇第一個學期讓學生完成畢業論文是基于第二個學期學生會有頂崗實習的任務。其次,在具體畢業論文設置上,教研室往往會給出學生一個寫作論文的大致題目范圍,讓學生根據自己的學習興趣進行選擇,并擬定自己的具體寫作目標。第三,在論文題目范圍的設定上,我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進行擬題。
經過近幾年畢業論文的指導,我們發現,對學生而言,畢業論文寫作是一個對既有知識“溫故而知新”的過程,學生在形成思路的過程中既能復習到了以往所學到的知識,還能通過自己的分析得出自己對該問題的認識和觀點;同時,學生的專業寫作水平和文書寫作水平在這個過程也得以反饋。
三、呼職法律事務專業畢業論文環節的調查問卷
為更好地完成課題,我們在法律事務專業三個年級中進行了問卷調查。一年級發放30份問卷,回收有效問卷27份;二年級發放30份問卷,回收有效問卷25份;三年級發放40份問卷回收有效問卷37份。問卷調查主要涉及12個問題。其中涵蓋了被調查者的基本信息,被調查者對于畢業論文寫作的了解程度、如何選題、寫作中遇到的困難、是否了解寫作規范、是否有必要開展論文寫作專題講座、論文寫作是否能創新、畢業論文設計環節的創新形式、是否可以與技能大賽結合、對論文答辯環節的知曉度及建議等問題。
針對有效問卷,我們做了相應的歸納總結:
四、呼職法律事務專業畢業論文環節存在的問題
歷經十余年畢業論文的指導,我發現學生在畢業論文環節存在不同程度的問題,既有寫作態度、寫作能力問題,也有選題陳舊和答辯中不熟悉論文內容等一系列問題。具體如下:
(一)選題方面,學生缺少創新性和挑戰性,選題趨于陳舊和集中
部分學生在選擇論文題目和題材時,考慮的不是熱點社會法律問題或熱點案件,而是過于保守的選擇了成熟甚至有些陳舊的話題。他們認為,成熟的題材在資料的收集上比較容易,風險小,容易進行答辯。這樣導致的是在一屆甚至連續幾屆的畢業論文中如“夫妻財產制”、“刑事責任年齡的界定”等論文的“上鏡率”很高。
(二)論文格式和內容存在不規范的問題
論文寫作不同于我們日常習作,它有著統一的規范和格式要求。畢業論文環節開始前,老師都會將標準格式和注意事項告知學生,但仍有部分學生在論文格式不規范的現象,甚至連字體、行間距等都不符合要求。部分學生喜歡在論文中引入案例說明法律問題,但往往引例不具有代表性或者引例的概括和表述上存在一定問題。部分學生論文的內容在邏輯結構上不成體系,自己對畢業論文缺乏一個系統化和整體化的認知。部分同學參考文獻不規范。只有少數學生能在第一稿完成時格式標準,內容明確,錯誤率低。
(三)學生對待畢業論文的寫作態度不端正
部分學生在畢業論文寫作時,存在大篇幅抄襲他人作品的現象,還有部分學生引用他人作品或表述缺失注釋或說明。態度不端的問題不僅僅使得畢業論文環節意義缺失,更重要的是學生誠信缺失問題。這樣低水平的復制式論文寫作完全與論文答辯的設置背道而馳。
(四)缺乏系統化的畢業論文寫作培訓
目前,沒有針對學生畢業論文寫作環節設置專門的培訓或講座,部分學生對畢業論文的完成認知度不高,在一定程度上也造成了畢業論文寫作水平的良莠不濟。
(五)缺少對缺失學術規范或寫作水平不高的畢業論文的懲處措施
基于畢業、就業率等問題的考慮,對于論文完成水平不高的學生往往提出批評教育,必要懲處措施的缺失也使得學生對畢業論文的重視度不夠。
(六)畢業設計環節形式傳統且過于單一
十余年來,畢業論文設計缺乏更多渠道、多方式的探索和創新,傳統的論文寫作與各項比賽或文書寫作、案例分析未能很好的借鑒、融合。
五、呼職法律事務專業畢業論文環節的改革探析
針對呼職法律事務專業學生畢業論文中存在的問題,綜合調查問卷中學生的各項需求和建議,我們可以對畢業論文環節做如下改革探索:
(一)深化解析畢業論文環節存在意義,確立符合實踐需要的目標構建
職業院校的法律專業的特點決定了實踐技能的側重培養。因此,在畢業論文中的映射就是我們在對畢業論文的形式進行設計的時候也應該偏重于對學生實踐能力的考察。在論文題目設置上,盡量突出新穎性和實用性。如果對社會實踐中的法律問題或各項技能大賽感興趣的同學,可以允許他們以調研報告或法律建議書等方式完成畢業設計的考察。換言之,調查研究學生生活中遇到的法律問題或典型案例并形成書面材料或法律建議的這個過程既能調動學生的積極性和主動性,也能提升學生發現問題、解決問題的能力。調查中,我們也發現學生更愿意去寫他們感興趣或有感觸的事情,這樣可以避免說空話、說大話,更加符合畢業論文環節設計的目的和意義。
(二)強化學生學術道德建設,規范論文格式和內容
端正的學術態度不僅有利于學生高水平高質量的完成畢業論文的創作,也會對其誠信觀的養成起到很好的作用。作為法律專業的學生,將來從事的相關法律工作的要求是嚴謹的態度和踏實的行動,因此,學術道德建設的強化十分重要。
(三)開展系統化的畢業論文專題知識講座
在調查中,我們可以清晰的發現,學生對畢業論文選題、論文規范、論文寫作、論文答辯等問題不是十分了解,因此,有必要在畢業論文寫作前請有經驗的老師進行專題知識講座,為學生創作畢業論文掃除障礙,更好的發揮學生的積極創造性,引導學生以正確的態度和方法完成論文寫作
(四)建立失信論文懲治機制
對于畢業論文寫作上存在嚴重有失規范并拒不改正的學生,給予延遲畢業或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。我們給社會培養和輸送的應該是更為優秀的人才,針對有瑕疵的環節要及時修正。換言之,優秀的學生不僅體現在技能上,還要體現在職業道德上,而職業道德又會受到在校期間的道德體系的影響。
(五)強化畢業論文答辯環節,豐富畢業設計形式
畢業論文答辯環節是學生將其論文寫作的精華展現的舞臺,傳統的一問一答形式可以朝著趣味性、多樣化的方向改革,在調查中,這樣的環節改革也是學生需要的,在一定程度上可以調動他們的積極性和參與性。在畢業設計的形式上,我們可以把眼界打開,不必拘泥于論文的寫作,形式上可以做大膽的創新和豐富。調查報告、職業技能大賽的作品、法律意見、熱門典型案例的分析等形式都可以添加進來,甚至可以跨專業合作。只要有利于學生實踐能力提升的方式我們都應該去嘗試。
一、 問題的提出
當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節,據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力,同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用,所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分,是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。
但是,當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式,而且多為理論性研究論文,學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題,教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準,也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價,甚至有人提出取消法學本科教育。
二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化
法學是一個應用性較強的學科,對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為,改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式,給予學生足夠的選擇空間,使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實,可以從以下幾種方式進行探索。
以個人考核與團體考核為標準,可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。
第一,“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。
調研報告方式較適用于具有交叉學科背景,如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比,調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論,更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段,以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看,理論難度比不上論文,但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。
專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究,由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比,更具有針對性、務實性,更能突出學生對問題細節的考量。
案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本,通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議,進行法律分析,較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用,而是應結合具體情況,提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰,從而尋找解決問題的方法。
法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養,也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書,所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點,對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制,如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。
第二,“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。
近年來,模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”,時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式,可由教師指導學生挑選典型案例,由即將畢業學生自愿結成小組,準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定,說理是否準確、法條運用是否得當,證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況,也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。
法律援助專項方式可以看成是高校法律診所教育成果的考察和延伸。目前,我國法律診所案件來源主要有兩部分,一是指導教師自己承辦的案件,一是與當地司法援助組織合作獲得的法律援助案件,而且隨著公民法律意識的提高,后者的數量呈現急劇增長的趨勢。法律援助指國家通過一定的專門機構、社會組織或者個人對確需法律幫助的經濟困難和特殊案件的當事人提供法律幫扶并減免費用的一項法律保障制度。近幾年來,法律診所教育與法律援助活動互相促進、共同發展,逐漸形成了相輔相成的關系。學校通過診所教育向有需要的當事人提供法律援助,既使學校獲得了法律教學的實踐渠道和案源,使學生充分參加了案件處理過程,提高了其法律實務技能,又為需要幫助的當事人合法權益的實現提供了有效途徑、節約了司法資源。在這樣的背景和條件下,可以通過法律援助的完成情況,來考察學生法學理論知識與實務技能的水平。當然,是否要通過這樣方式進行考核首先應當由學生自愿選擇,由于法律診所課程一般從大學二年級下半學期開設,大四上半學期結束,所以學生可以申請以自己處理的法律援助案件作為畢業考核方式,學院批準后,可以指派考核教師對該法律援助案件進行跟蹤考核和指導,綜合學生在案件處理過程中的具體表現來判斷其是否符合法學專業本科生畢業的標準。
為適應建設社會主義法治國家對于實踐型法律人才的需求,法學理論本科教學在繼續加強法學理論教學的基礎上,應加大實踐教學的力度。通過貫穿大學四年的實踐教學使學生初步具備從事法律職業的各種職業技能,能夠獨立妥善地處理各類常見法律問題,養成良好的職業道德,成為社會主義法治理念的踐行者。
一、實踐教學培養目標
法學本科招收的學生年齡偏低,社會經驗幾近于無,大學期間是其人生觀與價值觀形成的關鍵時期,[1]通過大學四年連貫的實踐教學培養,學生可在以下方面初步具備合格的實踐型法律人才的基本素質。
1.職業態度:明確實踐型法律人才的角色和社會責任,樹立實踐型法律人才的價值觀與發展觀。
2.職業素養:熟知各類實踐型法律職業的職業道德,高度認同社會主義法治理念,并身體力行。
3.職業技能:在掌握扎實的法律基礎理論知識基礎上,具有解決法律實踐中出現的各類常見的法律問題的實踐能力,包括論說能力、法律文書寫作能力、邏輯推理能力等。
4.創新能力:運用已掌握的理論和實踐方面的知識解決在法律實踐中遇到的各類法律問題,學會歸納總結問題、運用文獻資料、分析推理以及形成妥當的處理意見的能力。
5.溝通能力:具備融入社會和團隊的能力,掌握與各類型人溝通交流的能力,具備協調團隊內部成員的能力,具備不同團隊之間協作的能力。
二、實踐教學培養培養措施
在大學四年期間保持實踐教學的連續性,將實踐教學與理論教學緊密結合,把法律實踐教學的各種方式按照法律實踐教學的目標分解到大學四年中,通過實踐教學增強學生對于法律職業的認同,并逐步達到從事法律職業所需要的各種能力,為其職業生涯打下良好的基礎。具體為:
(一)旁聽案件審判
法院審理案件是參與訴訟的各方運用實體法與程序法實現各自訴訟目標的活動。旁聽法院審判可以使學生直接了解法律在真實案件中的作用。在法學院實踐教學中,旁聽典型案件的法庭審判應當成為學生四年學習中經常性的實踐教學活動,但在不同階段有不同的教學目標。在第一學期,主要是通過法院旁聽感受真實的法律實踐;在第二學期及以后各個學期都應當根據理論教學內容,安排學生旁聽典型案件的審理。除第一學期外,其他學期的旁聽審判由共建實踐教學基地的法院在法學院的模擬法庭進行。審判后,由法學院教師組織學生圍繞被審理的案件的實體與程序問題進行討論。
(二)案例教學
案例教學不同于在理論課講授過程中為說明問題而采用的教學案例,它是在理論教學的基礎上,由教師組織開展的以真實案例分析為對象的實踐教學活動。案例教學可以使學生體驗實踐中的法律,認識到法律與社會的互動,法律并非體現為僵化的法條。[2]從第一學期到第六學期,根據理論課教學內容安排適當的案例教學課程。在開展案例教學的同時,增加法律文書書寫,在法學院教師和實踐基地教師的指導下,撰寫成各類法律文書,并逐漸學會將案例分析撰寫成各類法律文書,例如詞、辯護詞、判決書等。
(三)模擬法庭教學
模擬法庭教學活動既包括模擬法院審理案件的實踐教學活動,也包括模擬各種仲裁活動。該活動在第二學期至第五學期進行,每學期根據理論教學的內容,安排不少于5次的模擬法庭或仲裁活動,在法學院教師和實踐基地教師的指導下對典型案例開展活動,力求每個學生都參與進來。如果時機成熟,可以組織學生參加全國模擬法庭賽。
(四)社會調查
已經具有一定法學知識的學生,需要對運行法律的社會有所了解,而通過社會調查可以更好地理解寫在書面上的法律條文,同時也會更加清楚自己身上的責任。在第五、第六學期的寒暑假,由法學院教師根據每個學生的實際情況分別布置社會調查任務,開學初將調查報告交給指導教師,由指導教師對調查報告的質量做出評價。
(五)學年論文
學年論文安排在第六學期進行,論文的選題主要來自學生進行社會調查中發現的問題。教師應當指導學生透過社會現象發現蘊含在現象背后的法律問題,問題的發現過程應當由學生獨立完成。學年論文的寫作是一個綜合訓練過程,通過這種方式可以培養學生發現問題,運用各種知識解決問題,以及條理清晰地進行書面表達能力。
(六)診所式教學
診所式教學強調學生對真實案件的實際參與,鍛煉學生的應變能力。在第七學期,由法學院派出符合“雙師型”要求的教師與實踐教學基地教師在實踐教學基地開展診所式教學實踐活動。
(七)專業實習
在第八學期前半程,安排學生
專業實習。通過到法律實踐部門親身參與法律實踐活動,可以了解實習所在的法律實踐部門的具體工作方式、工作流程。真實案件操作使學生在體驗法學基礎理論作用的同時,充分認識到實踐中一些不可言傳的技術細節,為日后工作打下良好的基礎,不至于出現眼高手低的情況。
(八)畢業論文
在第八學期的后半程安排畢業論文寫作。畢業論文的選題應當來自專業實習中發現的問題,學生需運用各類知識提出解決問題的方案。畢業論文由法學院教師與實踐教學基地教師共同指導完成。
一、法律畢業論文選題原則
法律畢業論文題目過大,操作起來內容面太寬而把握不住中心,論述深入不下去;法律畢業論文題目過小,又展不開論述,不成其為論文。對此:
第一,法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習,同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向,選擇自己平時看書比較多的,手頭資料比較充足,思考問題有一定深度的部門法,這樣寫起來就比較得心應手,平時積攢的資料也派上了用場,常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題,在寫法律畢業論文時,能夠綜合考慮,從立法、執法的角度考慮,并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討,也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二,選好部門法后,注意自己平時知識的積累,看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習,某一部門法的所有問題不一定都能搞通,這個時候,需要回憶一下,看看所選部門法有些什么基本理論問題,與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚,掃清動筆前的一些障礙,非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識,趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路,多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則,在弄清基本理論問題時,相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點,國際上各國的基本觀點,法律規定,司法解釋的基本資料是否齊全,還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣,宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索,拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習,學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期,不管是政治、經濟,還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應,作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化,更是日新月異。法律條文的修改不斷變化,給法律的學習增加了很大的難度,但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮,法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時,對很多問題都有自己獨到的見解。這樣,在法律畢業論文選題時,就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新,關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向,在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好,就很容易使自己的論文偏離方向,導致前功盡棄,事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代,在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態,司法實踐中存在的有關問題,從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引,了解理論界進展的程度,使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路,加深自己的理論功底。這樣,論文會更上一層樓,寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐,會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后,就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了,不會再象剛開始那樣老虎吃天,無從下口了。在此基礎上理順思路,資料準備充足,再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
第一,擬好法律畢業論文提綱,明確自己的論點,再圍繞自己的論點,把準備好的材料分門別類,從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據,用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節,按照自己的思路,經過去粗取精,去偽存真,由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚,達到自己的寫作目的。
關鍵詞 畢業論文模式 獨立學院 法學專業 案例型
中圖分類號:G424 文獻標識碼:A
1 傳統模式運行現狀分析:“法學院”內畢業論文存廢之爭
進入21世紀以來,有關“本科畢業論文存廢之爭”一直受到媒體與學界關注,成為中國高等教育的熱點話題。而《光明日報》在2012年5月7日、8日和18日分別刊載《取消本科畢業論文答辯可不可行》、《本科畢業論文存亡不應一刀切》、《畢業論文應加強而非取消》三篇文章,則直接讓這一場“存廢之爭”白熱化。相比其他人文社科專業,法學教育天然具有學術研究性和職業技能性雙重性特點,則直接導致各大高校法學院將這場“存廢之爭”延伸到實踐。
支持者認為,“本科畢業論文的問題不是應不應該取消,而是應該如何加強,對以培養應用型人才為主的地方高校,同樣不例外”。①但大部分認為畢業論文制度應該堅持,但應該改良,是“對學生如何運用知識解決問題的綜合訓練,它能有效地培養學生的文獻檢索與運用、邏輯思維、動手、寫作能力”。②大部分高校法學院實踐中也持這種態度。取消者認為,“法律的生命在于經驗,而不在于邏輯”,應用型人才目標定位下高校法學教育應該重視對學生實踐能力的培養,視科研創新為生命的畢業論文與法律實踐性和應用型培養目標相悖。悖論下畢業論文已是“人神共怒”,“與其目前這種尷尬局面,不如放棄”。③2008年底西南財經大學法學院宣布取消畢業論文,以案例分析取代畢業論文。折衷者認為,應該對待畢業論文應改變原來“二元對立”的思維模式,改革傳統畢業論文模式,適應法學教育對科研創新能力和職業應用能力的雙重要求。代表性模式是武漢東湖學院法學院實施的“雙軌制”。
正如有學者言,孤立地爭論畢業論文的“存”抑或“廢”本身沒有任何意義。畢業論文只是高校人才培養目標實現的一環,任何脫離高校人才培養目標定位的爭論都是空談。換句話說,如果畢業論文有利于高校人才培養目標的實現,則應該堅持加強;反之,則應該改革甚至取消。高校教育大眾化趨勢下,我國高等教育人才培養目標逐漸分化。獨立學院以培養應用型人才為目標,其法學教育定位為培養法律實務應用型人才的培養,相比研究性法律人才,應更重視學生法律實務操作能力的培養。至于傳統畢業論文模式是否可以適應獨立學院法學教育的需要,筆者以為將模式放到獨立學院培養目標下重新評析至關重要。
2 模式創新的必要:傳統畢業論文模式評析
2.1 與培養目標不合
獨立學院作為我國高等本科辦學的新生力量,更多是依母體高校優質教育資源托建而成。然相比母體的法學院系“研究型”或“高端應用型”法律人才的培養,獨立學院法學專業人才培養目標卻存在本質的差異,更多應定位為“普通應用型”或“高端輔助類”法律人才,具體包括基層法官、檢察官、律師、公證員、律師助理、司法執行人員以及在公司企業等其他機構從事法律業務的人員等。顯然應用型培養目標下,各獨立學院法學院專業應該強調的是對學生法律實務能力的培養,即運用法律知識分析問題、解決問題的能力,而非照搬母體院校模式強調學術創新能力。故視學術創新為生命的傳統畢業論文模式與獨立學院應用型人才培養目標不合。也正如有學者言:對本科生畢業論文的要求,說到底是對大學培養不同人才的要求,需要區別對待。不同的大學定位,不同的人才培養目標,對畢業論文的要求也應有所不同。④
2.2 與重實踐理念不合
畢業論文屬于學術論文范疇,學術論文“不是寫出來的,是做科研做出來的,不進行科學研究寫出的文章不是學術論文”。⑤科研能力的培養是不能一蹴而就,“不是畢業論文寫作一門課程能解決的,不是指導老師一個人能解決的”,⑥而是需要大量的“前伸性”工作,即把撰寫法學本科畢業論文的科研能力培養拓展并延伸到整個法學教育培養過程,在日常教學工作的各個環節都應重視對學生科研理論創新能力的培養。顯然這種能力培養理念,是與傳統“研究型”大學“重理論”教學理念相一致的。而隨著“應用型”人才培養目標的確立,獨立學院教學理念由傳統“輕實踐”轉變為“重實踐”已成趨勢與必然。當下獨立學院法學教育改革,課程設置、教學方法、師資隊伍建設等都重在圍繞“實踐性”展開,突出法學實踐教學的質量決定了法學本科教育的質量。總之加強獨立學院學生實踐能力的培養已經成為重中之重,顯然不是畢業論文所強調的科研創新能力。
2.3 與學生智力不合
獨立學院生源特點是獨立學院“獨”特性之一,與普通高校招收的“一本”、“二本”學生相比,他們在基礎知識、知識結構、綜合素質方面存在一定差距。但傳統畢業論文模式的目標定位上顯然還是按照“一本”、“二本”的生源特點進行要求與設定,以此來指導獨立學院學生的畢業論文工作,勢必會挫傷學生的自信心,打擊學生對畢業論文寫作的積極性和主動性,只能感到力不從心。正如有學者言,“幾乎所有高校都要求畢業論文具有創新性。其實“創新”別說對大學生,對我們大學生的老師一生也未必能完成幾個。我們可以鼓勵創新,但不能把社會對高等教育中拔尖人才的期冀當成大學本科生的基本目標。”⑦筆者以為,忽略生源特點地強調畢業論文創新,強調“教育公平”是不切實際的,畢竟不可能讓所有大學生都寫出有創新、有學術價值的畢業論文。
綜上所述,傳統畢業論文模式難以適合獨立學院法學教育應用型人才培養目標的需求,必須對其進行比較徹底的改革和創新。應用型人才培養目標下,構建一套更強調應用型和實踐性的畢業論文模式,顯得尤為重要。
3 模式創新的途徑:案例型畢業設計模式構建
案例型畢業設計模式,將學生畢業設計與法學專業學生在司法機關、律所的畢業實習結合起來,圍繞實習過程中接觸的經典案例,采用案例選擇、文書設計、模擬審判、案例分析“四步走”模式。相比傳統畢業論模式,實踐性是案例型畢業設計模式的靈魂。一方面,強調整個設計以具體案例為中心,要求學生從原告、被告、法官等多種角色的視野去閱讀案例,并運用所學理論去分析和解決案例中發現的問題,目的性強,有效地避免脫離實際的傾向,真正起到強化學生實踐能力培養的目的。另一方面,強調把設計與畢業實習結合,突破往常“閉門造車”,要求學生在法院(或檢察院、律所)實習時去發現問題、分析問題、解決問題,不僅提高了畢業實習質量,也加強了“法律人”素質的培養。
3.1 案例選擇
案例型畢業設計模式強調對學生法律實務能力的考核。按照這一模式,不僅對學生實務能力提出了更高的要求,給教師的指導也提出了更大的挑戰。案例選擇是整個模式的基礎,所選案例的實踐與理論價值將直接決定整個畢業論文設計的質量。相比法學教學中案例教學法、模擬法庭中案例選擇注重專業性、典型性、現實性,以達到緊扣專業課程教學具體內容,解決教學中的重點難點,提高學生課堂學習氛圍的目的,案例型畢業設計模式下的案例選擇考慮綜合性、疑難性、不確定性三個因素,這樣才有助于對獨立學院法學專業學生法律實務應用能力的綜合考核。
其一,綜合性。畢業(論文)設計是對法學專業學生四年法學知識與技能學習的整體考核。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為,法律人才需具備三個要件:一是法律的學問;二是法律的道德;三是社會的常識。所選擇的案例涉及的知識應該有一定的跨越度,可以學科之間有跨越,也可以部門法之間跨越。其二,疑難性。過分簡單的案例讓學生覺得容易,無法激起學生畢業設計的興趣,也容易導致整個設計模式“走過場”;但是太難,又容易導致學生無所適從,整個模式停滯不前。所以指導老師在指導學生選擇案例的時候,應該把握好“度”,合適的案例應該是能讓學生經過認真思考和分析后,運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題。其三,不確定性。案例的選擇必須具有一定的不確定性,不要強調一律得出一個正確的結論,正如一位美國法官所說“我們能夠做出最終判決并非因為我們判決正確,相反,我們之所以判決正確,是因為我們有終審權”。案例的不確定性能為學生多重視角、多角度分析案例埋下伏筆,便于最大限度激活學生的思維并進行考核。
3.2 文書設計
法律文書被稱作“看得見的正義”,以其為載體所體現的司法直接體現法律的權威。在當代,法律文書作為一種重要的精密的司法技術,日益凸顯其重要性。⑧故對這一技術能力的掌握,將直接體現獨立學院法學專業法律應用型人才培養的質量。獨立學院對法學專業學生文書設計能力考核時,筆者以為應該強調文書設計的完整性和規范性。
其一,完整性。案例型畢業設計模式文書設計階段要求學生對整個案例所涉及的訴訟文書進行設計,因此對學生設計文書進行考核的第一個要素就應該是其所設計文書是否完整。而一個案例所設計的文書是否完整,又直接取決于案例的性質與案情需要。指導老師在指導時應該把握好,也為指導老師對法律實務能力的掌握提出了更高的要求。其二,規范性。文書設計的規范性,一方面體現在格式規范性,不同種類的法律文書有不同的格式要求,此點較易把握;另一方面體現在文書語言規范性,此點更難把握,對學生法律應用能力和綜合素質能力提出了更高的要求。具體而言,文書用詞規范性應從以下四個方面考核:表意準確、質樸莊重、嚴謹意賅、邏輯嚴謹。⑨
3.3 模擬審判
通過模擬法庭進行模擬審判一直高校法學專業提高學生法律實務應用能力的重要手段,也是法學實踐性課程教學的重要一環節。模擬法庭被定性為高校培養“法律人”的“職業訓練場”,從“法學院到法院的橋料”。但是相比模擬法庭,除了在角色分配、開庭程序等相同外,畢業設計模式下模擬審判有兩個重要的不同點上:其一,案例的二次選擇性。畢業設計模式要求每個學生都要根據自己實習的單位進行案例選擇、文書設計,但對模擬審判案例進行選擇時,要求指導老師在學生提供的案例進行二次選擇,依據指導的人數在本組指導學生提供案例中選出一兩個更典型、更能對學生法律審判實務能力考核的案例進行角色分配和審判。其二,審判的“實戰性”。相比傳統模擬法庭教學,更多是圍繞教學需要(尤其是訴訟法教學),重視附著在“法庭審理”的“程序性”上面的“表演性”,設計模式下的模擬審判,不僅要求學生熟練掌握整個庭審程序,還更強調對學生法律審判實務應用、應變能力的考核,故應該重視過程的“實戰性”或“對抗性”,而畢業設計案例選擇環節要求案例的不確定性,也為“實戰”預留了空間。
3.4 案例分析
模擬審判的結束并非意味整個畢業設計的結束,還要求學生根據選擇或參與的案例選擇角度進行分析總結,一方面考核學生發現、解決問題的能力,另一方面也促使學生更深入地學習、研究法律知識,提升法律實踐技能,具備現代法律人素質。而根據選取的角度不同,案例分析可以包括評述型、分析型。
其一,評述型。這種類型要求學生從案例選擇到模擬審判的整個過程自行評述總結,如案例的選擇是否具有綜合性、不確定性、疑難性,文書的寫作是否規范、案例審判時證據是否確實充分、辯論是否有理有據、運用法律是否得當等等。肯定成果,指出不足,啟發以后更深入地學習,也進一步提升了學生法律實踐技能。其二,分析型。學生在圍繞案例進行畢業設計時對其中的某一個問題感興趣,然后把問題挖掘出來,結合專業深度討論,提出觀點。這一類型不僅注重對學生分析問題、解決問題能力的考核,還強調觀點創新,要求學生有創新思維。分析型一方面適應了對獨立學院法學專業學生能力“多元化”的需要,部分學生經過四年法學知識學習后具備一定理論創新能力,甚至考上了研究生,即將跨入“研究型”法律人才培養模式,分析型案例分析為這部分學生畢業考核提出了更高的要求;另一方面也避免了對傳統畢業論文模式進行改革,追求“一元化”、“一刀切”帶來的弊端。
高等教育大眾化背景下,高等教育出現多層次性、多類型性、專業差異性,因此,對畢業論文的要求和形式,也應“因校制宜”、“因業制宜”。獨立學院 “應用型”人才培養目標的定位,決定了其畢業論文模式考核指標的“應用型”。法學專業案例型畢業設計模式的提出和構建,為獨立學院畢業論文模式的改革與創新做出了建議性的嘗試。
基金項目:江西省教育廳2011年高等學校“高校獨立學院畢業論文模式的改革”教學改革研究項目(JXJG-11-86-11)
注釋
① 鞏建閩.畢業論文應加強而非取消[N].光明日報,2012-05-15:002.
②③江勝清.論“本科畢業論文存廢之爭”對當前地方高校本科畢業論文的影響[J].宿州學院學報,2012.27(4):93-96.
④ 郭立場.本科畢業論文存亡不應一刀切[N].光明日報,2012-05-08:002.
⑤ 楊曉旗.論創新型國家發展戰略下大學生科研能力的培養——關于當下本科畢業論文現狀的反思[J].中國科教創新導刊,2009(8):6-7.
⑥ 汪濤.本科畢業論文質量提升的路徑分析——以襄樊學院法學專業為例[J].襄樊職業技術學院學報,2012.11(1):118-121.
⑦ 吳凡.法學專業本科生畢業論文改革問題探討[J].黑龍江高教研究,2010.192(4):144-146.
發達國家(例如美國)的網絡科技融合于法學教育發展,他們已經有了30多年的經驗。在美國,法律教育與法學研究已經發生了明顯變化。著名的WESTLAW和LETXES等法律數據庫已經發展成為全球性的法律信息產業。WESTLAW公司已于1997年在北京開設了代表處,并在北京大學法學院開通了在中國大陸第一家專用的法律數據庫查詢終端。1999年上述兩家美國法律數據庫已經采用互連網絡進行法律數據全文檢索和閱讀,其中已有相當部分的法律數據免費向全球開放。
在亞洲經濟發達國家和地區,例如我國的臺灣,網絡科技發展也有10~15年的經驗,使得法學教育在使用網絡科技方面也取得了較大發展。在中國大陸這方面起步較晚。發達國家和地區的經驗值得我國法學院借鑒。下面從十個方面加以論述。
一、網絡科技影響法律圖書館發展模式,影響學生和研究人員的資料查詢和閱讀方式
無論發達國家,還是發展中國家,法學院圖書館都在不同程度上受到網絡科技的影響,改變了發展模式和方向。美國大約有170多所由美國律師協會(ABA)承認資格的法學院法律圖書館,在30年前已經開始連接WESTLAW公司和LETXES法律數據庫系統。
在美國法律圖書館網絡數據的法律資料費用(設備和數據流量收費)約占法律圖書館平均開支的1/3以上。從發展的趨勢來看,數據設備和軟件更新的費用增長幅度比其他圖書館開支增長幅度要快。同時,法律圖書館早已配備了專門的網絡與計算機數據工程維護網絡系統。
美國多數法學院采用了網絡化的法律數據庫,使得法律圖書館的使用分為兩個區:一是傳統的“書架區”,二是“計算機區”。越來越多的青年學生集中在“計算機區”,1980年以后的法律資料多數可以查閱網絡數據庫獲得。“書架區”對青年學生的吸引力正在減弱。
在美國法學院,法律圖書館的“書架區”與讀者聯系,主要通過書籍外借和外地圖書館復印郵寄服務來實現。圖書館外借圖書使得圖書館的使用空間和時間擴大。現在,在法律圖書館的“計算機區”,通過互連網絡擴展圖書館的使用時空,使得圖書館的使用“無疆界化”和“無閉館化”,而且,網絡服務更具有質變的意義還在于:當各個法律圖書館數據庫連網后,各網絡數據庫中的法律信息資源便實現共享,這將使各個法律圖書館管理成本大大降低。同時,每個法律圖書館的發展將更加注意特色,更加趨于個性化發展,更加注意數據資源的獨創性。反之,在沒有網絡技術支持的時代,各法律圖書館發展趨于雷同、重復和缺乏特色。
在美國,許多法學院學生通過網絡,隨時查閱與下載網絡數據庫的法律資料。美國多數法學院的《法律評論》都已經“上網”。即便沒有上網,也用光盤數據版通過美國計算服務器提供全文檢索服務。
在發達國家網絡科技進入法學院圖書館之時,發展中國家在此發展比發達國家慢了幾年,甚至幾十年。檢索文獻的手段不同,導致眼界、觀念和效率的不同,中國大陸法學院在發展法律圖書館時,應該認識到這一點。
在亞洲,幾個經濟發展較快的國家和地區,緊跟發達國家之后,各自發展了“本地版”或“母語版”的法律數據庫系統。
網絡科技發展對法律圖書館的影響還表現在它使得法律圖書館的設計、經費支出與管理人員結構等方面,都將發生了變化。具有網絡科技和計算機數據知識的圖書館工程師成為新的館員。學生同計算機工程師對話的時間增加的幅度,比同傳統館員咨詢時間增加得快。學生同計算機工程師們的“對話”不僅僅是面對面的,或電話交談,而且還可以是在網絡上的“對話”,中國大陸的法學院法律圖書館正處于發展階段,所以,更應充分估計到網絡科技對法律圖書館的直接和間接影響。
二、網絡科技對法律教室的影響,對教師與學生交流方式的影響
在發達國家,網絡科技也進入法學教室已經非常普遍了。美國芝加哥的一所不太引人注目的法學院,叫肯特(KENT)法學院,設在一所理工學院里,這所法學院在計算機和網絡技術方面獲得了大力支持。美國的這所法學院在傳統評價標準中的排名并不靠前。①但是,它全面使用網絡科技進入法學教室,使法律學生通過網絡學到更多的東西。
在網絡科技發展前,世界各國的著名法學院主要依靠著名教授來支撐。法學大師的知識及經驗隨同他們個人的存在而存在,隨同他們移動而移動,所以,大師的知識及經驗傳達給學生們是有限的。所以,爭奪大師是法學院之間競爭方式之一,表現為互相“挖角”。但是,就是在世界著名法學院里,學生也不能經常聽到名教授和大師們的講課。
但是,美國的“小法學院”卻通過網絡科技獲得這些著名教授的音像資料和數據化資料,在網絡中傳播,并將網絡數據庫與教室連接起來:“小法學院”可以用較低的成本,使學生學到更多的東西。而大法學院花費的成本要高得多。從節約成本的角度看,小法學院更具有競爭力。美國法學院還有另一種新的排名,評比使用網絡科技的程度。評出的前5名都是名不見經傳的小法學院,沒有哈佛、耶魯、哥倫比亞和伯克利及密歇安法學院。所以,美國有名的私立法學院中,除了哈佛法學院外,像芝加哥、耶魯、斯坦佛法學院都是小規模的。還有更小的法學院,其辦學成本更低。
網絡化的教室改變了授課的時空與資料的規模。法律課程的聲音與文字資料(甚至圖像)已經存在服務器中,服務器24小時開通,學生們在教室里或在世界各地,在任何時間都可以上網學習。同時,他們同教師的“提問與回答問題的對話”與“案例的討論”也可以通過電子信箱或“BBS”隨時進行(請參看北大法學院的BBS中文討論分析軟件SPS)。
網絡化的教室不僅僅使教師與學生雙向交流,還可以利用網絡鏈接的數據庫發展“縱向交流”。師生們通過網絡化教室鏈接的法律數據庫,“入庫”一層一層深入展開,可以獲得更多、更新、更早、更具有比較性的數據資料和統計資料。并且隨時使用統計和分析軟件(例如社會科學統計分析軟件SPS)對法律數據進行分析,立即獲得結果。
網絡化教室發展后,教師不是以講授法律知識為主,而是將分析的經驗教給學生。同時,輔導學生使用法律數據庫和分析“軟件”自己進行學習與分析為主,讓學生自己發現知識,發現問題,解決問題。
這種鏈接網絡的“電子教室”在中國大陸的法學院已經開始醞釀了,發展這種教室不是技術問題,而是經費問題。或者說也不全是經費問題,而是觀念問題。我國法學院的未來教室設計與使用,要充分考慮到網絡科技的影響,提早準備(國家教育部設在上海華東師范大學的“課程與教育研究基地”的教室已經具有這種雛形)。
三、網絡科技發展對法學研究與發表方式的影響,對法學研究評價方式和傳播方式的影響
在網絡科技發展以前,由于學術刊物分級分類,使得法學論文寫作難,發表更難。目前,大陸法學院有333所,本科在校生大約6萬人,研究生在校與在職人數大約3萬人,將近10萬法學后備人才可以發表的全國的法學核心刊物不到30本,省級社會科學理論刊物不過30多本,其他綜合學術刊物也不過40多本,所以,在大陸發表法學論文的刊物比經濟學和理工類的少,而人數多。
在我國,盡管法學論文雖然發表難,但是發表后閱讀與傳播也同樣困難,一般讀者不容易接觸到這些專門學術期刊。由于這些刊物的內容十分專業,所以,書店和郵局及報刊亭不會出售這類專業刊物。獲得這些專業刊物的惟一途徑只能到各個大學法學圖書館里去找。結果讀者查閱學術專業論文的成本比較高。現在,我國法學理論界在幾年前開始了一種將學術論文書刊化的趨勢,以各種部門法的《論叢》冠名,“以書代刊”來發表中長篇法律學術論文,這種做法使學術論文可以在一般書店里買到。
網絡科技發展后,電子專業學術刊物以一種新形式出現了。這種傳播形式發表周期時間短,可以短到按分鐘或秒鐘來計算;閱讀面大,對社會的影響面更大,更加便于閱讀和研究,更加便于保存和檢索,也更加便于引用和復制。我國法學院應該研究在網絡電子版的情況,設計學術評價政策和標準。
在我國,網絡科技正在將法學論文“KEY-IN(鍵入)”或“SIGANA(掃描)”到專門數據庫,法律數據庫正在與網絡連接,例如,北大法學院的法律數據庫已經開放,可以通過網絡閱讀法學專業論文。不但閱讀方便,檢索也方便。同時,使用“軟件包”進行隨機統計與分析也非常便利。過去讀者只能檢索論文、閱讀論文,現在配合軟件包來分析論文,檢驗論文中的數據,以便對論文的科學性、客觀性、實證性進行檢驗,讀者不再是被動的閱讀,而是主動地分析與評價。
理論界評價論文水平時,經常采用的一個指標:“引用率”。過去統計論文的“引用率”時采用人工方法,人工統計的“引用率”與實際的“引用率”存在差距,所以精確度有問題。在網絡科技發展后,法學論文可以在網上“發表”,上網“訪問”閱讀論文次數可以被計算機在閱讀該論文前,可看到已有多少讀者“訪問”閱讀了該論文。這種統計數據顯示可以給后來的讀者一個暗示:閱讀次數越高,證明該論文越引人注意。暗示的效果是“閱讀多者更多,閱讀少者更少”。在網絡技術領域,訪問網頁次數采用“點擊率”表示,點擊率越高,表明注意度越高,“點擊率”就象電視節目的“收視率”一樣。由于網絡科技的支持,使得專業論文的閱讀者規模可以成倍增加,這使我們可以從不同角度、采用多元化的方法評價論文。這種特有的反饋有可能促使論文研究方法發生變化。
四、網絡科技在法學教育領域日益廣泛的融合導致教師與學生角色的互動
在我國一些大中型城市,法學院學生在使用網絡方面比老師具有更多優勢,因為學生中的“網蟲”數量遠比老師多。由于學生在網上花的時間多,加上學生之間有交流,所以,學生可以幫助老師在網上查找最新法律資料,使老師的講義中的信息隨時獲得更新。在這個意義上,可以說學生是老師的“老師”。教師和學生的角色發生了互換。
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法學院的教師也不會因為在網上的時間比自己的學生少而感到自卑或羞愧,我國法學院的教師正在從“傳授法律知識”的先生轉變成為“傳授司法經驗的長者”。大學教育更多是傳授經驗。②在法學院司法經驗的傳授更加重要,因為司法經驗難以從法律書本上學到。即便是寫在法律教科書上的別人介紹的經驗,在學生自己沒有體會和經歷時,也不容易學到,法律經驗一定要靠老師,或有司法經驗的律師或法官傳授。司法經驗傳授本身就是一種法律教育,在此,法學教授與律師和法官的角色也發生了轉換。
由于法律的知識可以更多地讓學生自己學習獲得,各個國家,各種不同歷史時期的司法經驗比較與傳授將成為大陸法學院發展教育的一種值得注意的方向。由于學生、教師、律師和法官角色的互換,使得大陸法學院更加開放,更加面向司法實踐,更加面向社會,這種發展的結果將使法學院的法學教育從邏輯的法律向經驗的法律轉化,從情感的法律向理性的法律轉變,從書本上的法律向社會存在的法律轉化。在中國這樣一個傳統的大陸法系國家,封建社會的人治與儒學思想對法律的影響深刻,上述轉變對現代社會發展是具有積極意義的。
五、網絡科技發展將使法學院的考試制度、論文答辯制度、學籍管理制度、課程設計、講義與教科書設計、研究與討論制度發生改變
網絡科技發展,將使法學院的教學管理發生許多變化。首先,考試制度會發生變化。使用紙張和圓珠筆的考試,可以由學生在計算機上完成。考試由主要考學生知道多少知識為目的,變化為考學生自己具有多少處理問題的能力。例如,發現新法律的能力,收集有關新法律的文章與資料的能力,使用“軟件包”從多種角度分析新法律的能力,預測新法律的社會效果的能力,相關法律與新法律進行比較與評價的能力。這些工作現在都可以在連接網絡與法律數據庫的計算機上進行。而且在進行這種類型的考試的同時,也會引導學生自己設計專用的分析軟件工具,設計專用的法律數據庫,安排自己的表達方法(數據源鏈接的方法,或是數據庫全文或關鍵術語或概念連接的方法,或者是多媒體技術表達方法)。
許多法學院的法學考試也可以采用計算機模擬法庭辯論、模擬雙方律師的博弈、模擬法官的合議討論過程、模擬判決等方式。對于法律知識性的考試,如果采用計算機選擇題考試,可以隨機判分,以杜絕或減少作弊現象。
網絡科技發展也使法學研究生論文答辯的方式發生變化。原來的法學研究生學術論文答辯,采用問答式,教授與研究生的問答只在一個層面和同一空間、同一時間進行,外地、外省或外國的教授參加論文答辯,一定要乘坐飛機或火車、汽車等交通工具集中到某一會議室中,面對面地進行。采用網絡通訊技術,可以實現遠距離,不同空間,不同時間多層面的問答方式。
網絡科技發展還將影響學生的學籍管理制度。由于網絡科技改變了人們交換信息的時空,所以,學生在法學院學習的時空可以更加靈活。預計,不久的將來,大陸法學院的學生在校園外就可以參加法學院的課程,學籍管理采用開放式,學生不一定要在指定的時間內完成學業。隨著終身學習觀念的推廣,學習法律的年齡也不一定要限制。
采用計算機和網絡技術成本可以非常低,甚至可以設計成計算機自動管理系統,減輕人的勞動,使得對本地管理與對全球管理的成本差別不大。
從2001年開始,北大法學院的“網絡與法律”課程已在網絡上開放,美國哈佛大學法學院HEALJECTION教授的“FINACIALINSTITRTIONANDLAW”課程也已通過網絡傳輸到北大法學院的服務器上,選課的同學們可以隨時通過自己的筆記本電腦或法律圖書館的臺式電腦“上課”。他們的作業采用電子郵件寄給哈佛的教授。今后,這類網絡課程將越來越多。
一旦世界各國法學院的網絡課程互相鏈接,形成一個巨大的全球化的法學院課程體系數據庫時,大學法學院也就國際化、全球化了。
六、網絡科技發展使法學教育與相關學科發展產生融合,跨專業、跨學科發展將發生新的變化
網絡科技的發展使法學院與經濟學院、工商管理學院、政治與行政管理學院、公共關系學院、新聞與傳播學院、社會與人類學院、人文學院等發生跨學科的交流。目前每個學院已經開通了自己的主頁,建立了自己學科的數據庫。以北大法學院為例,法律數據庫中已將法學院中的幾乎所有可以用信息表達的東西都放進去了。北大法學院的主頁將全球法律網站的搜索引擎、法律數據庫和法律相關傳媒都鏈接在一起,這個網站已經被美國YAHOO網站統計為在中國大陸法律專業訪問率最高的專業網站。
如果將來文科中的每一個院系都將他們的主頁實現專業搜索引擎、專業資料數據庫和傳媒鏈接,或者更多層面的聯系,就已經為跨學科研究與交流提供了技術支持的空間。在這個網絡空間里,學科之間的融合,通過數據庫的“鏈接”,通過專業網站的“搜索引擎”以及傳媒及時的、獨特的表達,將變得非常容易。因為在網絡技術支持的空間,跨學科在信息科技的支持下,不同專業的人與人的磨合少了,不同專業知識與知識的融合多了。
七、網絡發展使法學院畢業生的就業去向發生了變化
網絡科技的發展還影響法學院學生的畢業去向。過去,法學院畢業生主要在司法部門、政府機關、公司企業工作或進入律師事務所學習做執業律師等。網絡科技的發展有可能給學生開辟一條新的就業道路:IT律師與IT司法行業。最早從事這個行業的專業是國際大型律師事務所采用軟件技術進行接受客戶的委托前的“”。由于專業責任和道德的限制,同一家大型的國際律師所不能同時原告和被告,從主觀上講,律師事務所不會這樣做。但是從客觀上說,不同國家的公司委托時,可能無意識地出現“一主二仆”的現象。IT軟件技術使得這種查詢能在非常短的時間內解決問題。
由于信息技術和網絡技術的發展,新的律師業務和新的法律咨詢業務可以在這些技術的支持下完成,從而大大降低律師的收費幅度。使越來越高的律師費向合理的、有利于競爭的、方便客戶的方向發展。筆者暫時將這個新的司法領域稱為“E-LAW”,或叫做“電子法務”。③
八、網絡發展正在改變法學院的師資構成,學科與學派的發展產生新的方向
大陸法學院師資構成的變化,正如原來金融證券領域以學習經濟類和金融專業的人員為主一樣,在金融電子化后,計算機專業人員大量進入金融界,已經占了相當大的比例。當金融業轉向金融信息業的時候,計算機和信息專業的人將會有更多的到金融領域就業的機會。
與計算機專業人員一樣,在金融業中也有越來越多的數學專業、心理學專業,甚至法學專業的人進入。同樣的情況也將出現于法律業,相信會有越來越多的其他專業的人員進入法律界。
法律數據庫、法律網站搜索引擎技術、法律新聞傳媒業的發展、E-LAW的發展需要更多的IT專業人員加盟,或者是學習經濟學的專業人員,講授“法律經濟分析”類課程。
現在在中國大陸的法學院里,計算機專業人員主要從事網絡維護和專門軟件設計工作,但是,現在在北大法學院已經開設了由計算機專家講授的“網絡法律”和“軟件版權保護”網上課程。
九、網絡科技發展將提升大學法學院的學術能力,提高其綜合實力,影響法學院對社會的“貢獻度”和社會的“支持度”
網絡科技的發展對法學院研究能力與學術發展產生了相當大的影響。網絡科技有助于各個法學院研究能共享資源和學術交流,也有助于各個法學院發展自己的特色。在網絡科技發展前,由于資源共享和學術交流的成本較大,各個法學院容易向“小而全”或“大而全”的模式發展,會導致重復建設,容易造成資源浪費。學界曾有一個共識:“半個圖書館,等于沒有圖書館”。網絡科技在法學院的應用可以改變這個傳統的共識,在網絡科技支持下,“半個圖書館也可以等于一個完整的圖書館”。
使用網絡科技還可以提高法學院的教學與科研成果對社會的貢獻。大學原來是有“墻”的,各個法學院是有“室”的,這樣在地理位置上將法學院與社會分開。特別是目前大陸一些大學考慮到校園安全,大學入門的手續比較煩瑣,社會公眾訪問大學不便。網絡科技的發展可以使法學院的課程上網,網上法學院可以實現“無墻法學院”或“空中法學院”。中國有著地域廣闊、人口眾多的特點,使用網絡科技實現遠程法學教育可以克服傳統法學教育分配不均的問題。大陸連續多年進行全民普法教育,每次普法教育都要進行幾年。由于采用的教育手段比較傳統,所以效果還有更大的提高潛力,如果通過電視網、互聯網,采用圖本化、音響化、數據庫鏈接化、文本鏈接化、多媒體表達化手段,將會使法律教育的效果大幅度提高。
衡量一所法學院對社會貢獻的大小,可以使用“貢獻度”表示。法學院除了向社會提供合格的人才外,還要將法學研究成果及時向社會,參與立法和司法的重大理論問題的研究,參與大眾普法,對社會開放式教育,對青少年進行法律知識傳播,對受法律處罰人員的法律知識與心理輔導等,這些工作可以通過時間量和工作質量來表達。法學院對社會的貢獻度越高,獲得社會的關注程度也越高,獲得社會各種資源的支持度也越高。法學院不可能獨立于社會而存在,更不可能脫離社會支持而發展。網絡科技的發展使法學院對社會的貢獻與獲得社會支持的規模更增大和更有效。
十、網絡科技改變了法學院傳統教育的基本概念和原則,例如,政府與網絡、法律與網絡、國家與網絡等的關系
一、 誠實信用原則概觀
二、 判例的態度
三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
五、 結語——對牧野論文之后的一些情況介紹
一、 誠實信用原則概觀
誠實信用原則,亦稱“誠信原則”,在日文中表現為“信義誠實の原則”,一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現行民法典中的一個條文,并不是在100年前日本民法典成立之初,而是在二戰后通過對民法典的修改實現的。[1]因此,在此修改之前,誠信原則并不具備實定法上的依據。
但值得注意的是,該原則正式作為民法典的條文成立,并不象日本民法典編纂時表現出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進,而是學說和判例長期積累的成果。
日本民法典成立后,因為法典的內容與現實社會之間的距離較大,如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要,一種以解釋法典為主要內容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是,在學說繼受的最初階段,民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材,而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期,是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發生實質性不合理的法律現象發揮積極作用的原理性原則。[2]
誠信原則在日本受到重視,始于大正(1912—1925年)年代初期。當時,在法學界對傳統的資本主義法律原理原則的弊端已經開始有所感悟。關于這一點,尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現的尤為突出。例如,1913年回國的刑法學家牧野英一(1878—1970年)博士就曾經試圖在民法領域展開自由法論,他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如,1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判,進而強調構筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。
在另一方面,民事審判實務從大正5(=1916)年間開始嘗試性地使用誠信原則,進而通過大正9(=1920)年以后的審判實踐,在判例中確立了誠信原則的地位。
二、 判例的態度
誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用,最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于,在付買回約定的不動產買賣中,債權人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此,大審院判決認為:債權人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權關系的信義原則”,并據此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用,并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩定地位。
在此之后,大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中,對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為:“另從信義公平之觀念重新審視,此主張明顯不合道理”。[4]
值得注意的是,在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現之前,在審判實務中,也有過一些努力為權衡實質性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如:大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權作出的判決,[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說,上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法,只是有意識地將這些在審判中業已存在的判斷方式上升到裁判規范予以肯定而已。[7]
三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究
在日本民法學界最早對誠信原則進行系統性研究的是鳩山秀夫博士,其代表性研究成果是于1924年在《法學協會雜志》上連載的論文《債權法中的信義誠實原則》。[8]
該論文,首先在總論部分對誠信原則的進行;然后作為分論,將誠信原則的適用分別放在“債權關系存在過程中”、“債權關系終了之后”、“債權關系成立之前”等幾種場合中進行逐一,從中找出的所在以及解決的;最后在結語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結。
在論文的總論部分,首先開宗明義:“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為:誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到,特別是在19世紀末葉以后發揮出它的重要作用,其原因在于,當時的觀已經從個人·意思本位轉向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化,以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次,作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點,作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點:如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規定,那么在實施這部法典的社會,利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是,日本民法典不僅條文的數量不足德國民法典的一半,而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列,因此,毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性,所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。
在分論中,作者就以下問題進行分析和探討。
第一,對債權關系存在過程中的具體問題分析:①應履行給付的內容(其中包括:種類債務人的變更權、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等);②履行的形態(包括:是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償的程度等);③同時履行的要件與效果;④履行遲滯的要件與效果;⑤受領遲滯的要件與效果等等。
第二,對債權關系終了之后的具體問題分析:①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務;②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權成立的可能性,以及對其他持續性債權的類推可能性;③租賃契約終了后的關系,其別探討了對關東大地震(1923年)后的臨時性建筑的處理問題。
第三,關于債權關系成立之前的法律關系,作者一方面援用了耶林的締約過失理論,一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者,首先探討了在由于種種原因導致契約無效、撤銷的場合,是否可以承認損害賠償義務的問題;其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析,并在此基礎上承認了過失責任。關于前者,首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍,然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是,論文在論述該問題的這一小節末尾處提出了兩個觀點。一是,在契約的交涉最終受挫時,令其承擔法律責任是沒有根據的;一是,在契約無效時,損害賠償責任的性質屬于侵權行為。
從論文總體看,它的最大特點在于,作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋,而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質性的判斷。尤其令人注目的是,在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時,作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。
這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則,為誠信原則日后的奠定了基礎,同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而,就在這篇的兩年后,鳩山博士突然離開了學界,而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜,無法確定。于是,這篇可謂是令自己法學論“轉軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]
鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法,從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹,揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法,還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納:
誠信原則在德國民法典中,只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規定(德國民法第157、142條)。但是,隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開,誠信原則不久便沖破了實定法上規定的領域,在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說,鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎,給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]
鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師,對日本民法學作出過非常大的貢獻,因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然,這篇論文是受到牧野博士的,并認真地接受了末弘博士的批判后,開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發生巨大變化——即脫離傳統的概念法學的桎枯,逐漸走上理論結合實際的道路——所起到的積極促進所用。
四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究
在鳩山博士的上述之后,加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例,誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后,誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合;另一方面在民法學界,對該原則的具體適用,以及該原則作為通則的實質意義、客觀意義等的研究又繼續得到展開。[11]
在日本學界對誠信原則研究的中,值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]
牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業后,曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教,于1913年升任教授。在此期間,他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利,尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特(Franz von Liszt,1851—1919年)的影響。回國后,他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論,并以此為基礎展開對刑事政策的研究,而且對法、民法學領域的研究也表現出濃厚的興趣。因此,在牧野博士的研究業績中,除可以見到數量極大的刑法學著作外,還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]
牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》:“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則。……即可以稱之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”;“第二是作為法律關系中債務內容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”;“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為,在當事人意思表示不一致(錯誤)時應該受到保護,這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介紹論文中認為:恐怕大多數民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。
首先,該論文,正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣,所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者(Gorphe,Le principe de la bonne fio,1928年)的觀點。
其次,作者認為:“誠信原則也稱善意原則”,“兩者本來可以作為兩個分開考慮,但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而,一般民法學者絕對不會同意這種觀點。
“誰都知道,在法國法上,無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞,這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是,‘善意保護’法理是生成于近代法,正象最為典型的‘善意取得’制度中規定的那樣,主要表現為以犧牲真正的權利人為代價,保護曾經信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說,它是一種屬于以流通為中心構筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規范;與此相對,‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規范適用于具體事實,而且要根據的不同,在適用中具體地實現法的合理性,因此它作為一般條款,是一種體現可伸縮性運用法律時的判斷標準。”[15]
另外,作者在其提出的第一個視點,即適用“誠實信用原則”的層面上,“一是提出了‘法律行為的解釋’,一是提出了‘權利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據看,盡管不能說是荒誕無稽,至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗(Gorphe)的著作在法國民法學界的地位不得而知,但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用。”[17]
在牧野論文之后,也有一些綜合性的判例研究問世,但其后不久因第二次世界大戰爆發,民法學研究也隨之轉入低潮。二戰后的民法典修改(1947年),將誠信原則納入民法典,由此,學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情,但研究的主要方向基本是轉到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據前引永田真三郎教授的介紹,在二戰后的日本民法學界,有關誠信原則的論文主要有以下各篇:谷口知平《權利濫用と信用誠實の原則》;[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》;[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編(戰后改正による“私權”規定插入の意義の檢討を中心として)[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。
五、 結語——對誠實信用原則的點滴思考
誠實信用原則本為道德理念,后被上升為法理念,并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用,但今天已經做為一般條款貫穿于整個法領域,因而有人稱其為法律中的帝王條款。
誠實信用原則所要求的是,民事法律關系的當事人在行使權利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于,人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規范,在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益,其目的在于調整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現行法不足以解決現實法律關系發生的糾紛、或依據現行法裁判有現實公平之虞時,法官可依據該項原則行使公平裁量的權力,其判斷的標準也要由主觀標準轉向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權條款。
正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現象一覽無余。因此,各國法律基本均有這樣的規定,即“有法律者從法律,無法律者從習慣,無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體,可以直接適用;但法理則不然,即抽象又寬泛,作為法源在適用上需要一種法技術,這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡,是將抽象寬泛的一般道理具體化,這就是誠信原則所能起到的作用。
誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中,有從誠信原則在法律實踐中的作用出發,探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》(載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下,1994年);有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》(載政法論壇1999年第1期);還有從法的角度,在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》(法律出版社,2000年;另參見:鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期;鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期)。另外還有許多關于誠信原則研究的力作,恕不在此一一介紹。
[1]見日本民法典第1條之2:“權利的行使及義務的履行,須遵守信義,且誠實為之。”該條的增加根據1947年,第222號。
[2]參見:[日]加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁(磯村保教授(神戶大學)執筆部分),三省堂(1999年)。
[3]參見:[日]《民事判決錄》第26輯,第1947頁。
[4]參見:[日]《民事裁判集》第3卷,第362頁。
[5]參見:[日]《民事判決錄》第22輯,第1011頁。
[6]參見:[日]《民事判決錄》第23輯,第1128頁。
[7]參見:前引[日]加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授(關西大學)論文,第60頁。
[8]參見:[日]鳩山秀夫《債權法における信義誠實の原則》載于《法學協會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經修改,以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。
[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見:[日]加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。
[10]引自:前引[日]加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授(關西大學)論文,第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。
[11]諸如:常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號(1932年);野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協會雜志》第52卷第11、12號(1934年);林信夫《判例に現ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號(1936年)等。轉引自:前引永田真三郎教授論文,參見:[日]加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。
[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣(1936年)。
[13]關于牧野博士對民法學研究的業績,據前引永田真三郎教授論文介紹,除前揭著書外,主要有以下論文:《權利の濫用》載于《法學協會雜志》第2卷第6號(1904年);《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協會雜志》第23卷第8號(1905年);《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》(法政大學)雜志,第23卷第1—5號,7——10號,12號(1920年)。
[14]轉引自:[日]前引永田真三郎教授論文,加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。
[15]譯引自:同上論文。
[16]關于鳩山博士的業績參見上書論文,關于末弘博士的業績,參見:末弘嚴太郎《フランス法おける權利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號(1929年)。轉引自同上論文。
[17]譯引自同上論文(第63頁)。
[18]參見:[日]《法學セミナ》第1號,第14頁以下(1956年)。