引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇法律解釋論文范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23]德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。

第2篇

根據(jù)《議定書》的規(guī)定，《報告書》第242段屬于中國加入WTO法律文件的有機(jī)組成部分。[4]因此，對《報告書》第242段進(jìn)行的法律解釋，遵循WTO條約解釋的原則。WTO法律體系中，約束相關(guān)條約法律解釋的協(xié)定為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》[5]（以下簡稱“《諒解》”或“DSU”）,《維也納條約法公約》[6]，以及GATT/WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)案例的相關(guān)裁定。[7]

1.DSU第3.2條

WTO法律體系中，約束相關(guān)條約法律解釋的協(xié)定為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》。《諒解》第3.2條規(guī)定：

WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)見性方面是一個重要因素。各成員認(rèn)識到該體制適于保護(hù)各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。[8]

上述規(guī)定闡明了對WTO協(xié)定進(jìn)行法律解釋的三個基本原則：第一，維護(hù)WTO體制可靠性和可預(yù)測性原則；第二，保護(hù)成員適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)原則；第三，解釋不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)原則。

1.1維護(hù)WTO體制可靠性和可預(yù)測性原則

爭端解決體制的目的，是為了給多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性。這意味著一個協(xié)定義務(wù)，各成員對義務(wù)的適用應(yīng)當(dāng)具有一定的統(tǒng)一性。因此，當(dāng)某具體協(xié)定條款出現(xiàn)兩種或多種不同解釋，在不違反條約解釋其它原則的基礎(chǔ)上，有利于維護(hù)WTO體制可靠性和可預(yù)測性的解釋適用。

1.2保護(hù)成員適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)原則

《諒解》規(guī)定，WTO體制的功能之一，是“保護(hù)各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)”。[9]而在對WTO條款規(guī)定義務(wù)進(jìn)行法律解釋的時候，實現(xiàn)保護(hù)成員權(quán)利和義務(wù)的目的最基本的方法，就是解釋必須滿足正當(dāng)程序的要求。事實上，國際義務(wù)的適用必須滿足正當(dāng)程序要求是一個早已得到國際社會公認(rèn)的慣例。因此可以認(rèn)為，上述“保護(hù)成員適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)原則”要求對《報告書》第242段進(jìn)行的法律解釋遵循正當(dāng)程序原則。

1.3不增加或減少權(quán)利和義務(wù)原則

不增加或減少權(quán)利和義務(wù)的基本原則要求在對WTO協(xié)定條款進(jìn)行解釋時遵循以下三個原則：（1）避免造成條款濫用的解釋原則；（2）特別規(guī)定優(yōu)先一般規(guī)定適用原則；（3）例外規(guī)定從嚴(yán)解釋規(guī)則。

1.3.1解釋避免條款濫用原則

WTO多邊貿(mào)易體制采取“一攬子協(xié)定”原則。這就意味著很多的協(xié)定是各方妥協(xié)的產(chǎn)物，因此，往往出現(xiàn)協(xié)定用語不夠嚴(yán)密，有時甚至?xí)^于松散，使得條約的濫用成為可能。因此，當(dāng)某具體協(xié)定條款出現(xiàn)兩種或多種不同的解釋的時候，不增加或減少權(quán)利和義務(wù)原則要求盡量避免采用可能導(dǎo)致條款規(guī)定遭到濫用的解釋。當(dāng)解釋必然使條款遭到濫用時，則不增加或減少權(quán)利和義務(wù)原則要求不采用這樣的解釋，除非該條款不存在其它可能的解釋。

1.3.2特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定適用原則

WTO是一個龐大而復(fù)雜的法律體系。因此，條款之間相互沖突的現(xiàn)象時有發(fā)生。按照《諒解》關(guān)于解釋條約義務(wù)不得增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)原則，當(dāng)條款之間相互沖突時，應(yīng)當(dāng)遵循特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定適用原則[10]。事實上，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定適用原則也是國際法的一個基本原則。

1.3.3例外規(guī)定從嚴(yán)解釋原則

解釋條約義務(wù)不得增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)原則包含著另一個重要的條約解釋原則——例外規(guī)定從嚴(yán)解釋原則。這是因為所謂例外規(guī)定，是在一個義務(wù)的適用范圍之內(nèi)，規(guī)定對該義務(wù)一個小范圍的不適用，因此，只有對小范圍不適用的情況進(jìn)行從嚴(yán)解釋，才能保證其適用不會超越其所規(guī)定的適用范圍。在日本—酒精飲料稅案件中，上訴機(jī)構(gòu)關(guān)于第3.2條第一句話和第二句話之間關(guān)系的裁定支持上述結(jié)論。上訴機(jī)構(gòu)裁定：

第一句話針對的，是以對同類產(chǎn)品提供保護(hù)為目的的保護(hù)性措施，而第二句話針對的，是比第一句話產(chǎn)品范圍更廣、獨立而不同的保護(hù)性措施。因此，我們同意專家組的觀點：從嚴(yán)解釋第一句話的含義，以保證不譴責(zé)其嚴(yán)格條款所無意譴責(zé)的措施。由此，我們同意專家組關(guān)于從嚴(yán)解釋第一句話中“同類產(chǎn)品”含義的觀點。[11]

至于從嚴(yán)的程度，上訴機(jī)構(gòu)指出，需根據(jù)個案的具體情況決定。

2.《維也納條約法公約》第31、32條

DSU第3.2條明確規(guī)定依照解釋國際公法的慣例澄清WTO協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。WTO上訴機(jī)構(gòu)在美國-汽油標(biāo)準(zhǔn)案[12]中裁定，《維也納條約法公約》第31、32條是得到認(rèn)可的國際慣例法，構(gòu)成解釋國際公法的慣例的一個部分。因此，《維也納條約法公約》第31、32條的規(guī)定，成為解釋W(xué)TO協(xié)定條款的法律依據(jù)。[13]《維也納條約法公約》第31條規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”[14]，由此確定了WTO協(xié)定條款解釋的以下三個基本原則：第一，善意解釋原則；第二，用語解釋原則；第三，條約的有效解釋原則。

2.1條約的善意解釋原則

條約的善意解釋原則要求在對一個具體條約義務(wù)進(jìn)行法律解釋的時候，考慮解釋后的協(xié)定保持整體的和諧性，不會出現(xiàn)于理不通的情況。在具體實踐中，要依靠這個原則來對協(xié)定條款進(jìn)行解釋的情形并不時常發(fā)生。但是，當(dāng)一個協(xié)定，其條約用語過于松散，出現(xiàn)諸多含糊不清之處，尤其是諸多關(guān)鍵法律術(shù)語缺乏明確定義時，善意解釋原則是保證條約得到公平解釋一個重要的原則。

2.2用語解釋原則

條約的用語解釋原則要求對條款的解釋以條約用語為基礎(chǔ)。按照這個原則對條約條款進(jìn)行的法律解釋，應(yīng)當(dāng)是在條款用語通常含義的基礎(chǔ)之上，考慮條款的上下文含義，并參照條約的目的和宗旨。[15]而條約簽訂歷史只有在用語解釋仍然不能清楚解釋條款規(guī)定含義的情況下作為參考適用。[16]

WTO上訴機(jī)構(gòu)在日本—酒精飲料稅案件中明確指出：

《維也納公約》規(guī)定條約用語是對條款進(jìn)行法律解釋的基礎(chǔ)。因此，對條約進(jìn)行的法律解釋必須首先建立在條約用語的基礎(chǔ)之上。[17]

……

對第3條的理解必須按照其上下文并參照《WTO協(xié)定》的總體目標(biāo)與宗旨所具有的通常含義。因此，條款的實際措辭是解釋條款含義的依據(jù)，這樣的解釋必須使所有用語都具有有效的含義。適當(dāng)?shù)臈l款解釋首先是用語解釋。[18]

2.3條約的有效解釋原則

條約的有效解釋原則要求對條款的解釋賦予條款所有的規(guī)定內(nèi)容以意義。當(dāng)對某一條款用語進(jìn)行解釋出現(xiàn)兩個不同的結(jié)果時，條約的有效解釋原則要求選擇賦予條款所有規(guī)定以意義的那一個解釋。[19]

上訴機(jī)構(gòu)在日本—酒精飲料稅案件中裁定：

第31條（《維也納條約法公約》第31條。作者注）關(guān)于條約解釋的一般原則衍生出來關(guān)于條約解釋的一個基本原則是條約的有效解釋原則。我們在美國—精練與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)”一案中指出：“《維也納公約》關(guān)于條約解釋的‘一般原則’所衍生出來的原則之一即是條約解釋必須賦予條約所有規(guī)定以意義。釋意者不得隨意解釋以導(dǎo)致條約整條、整款在內(nèi)容上重復(fù)或變得無效”[20]。

在阿根廷—對進(jìn)口鞋類采取的保障措施（以下簡稱阿根廷鞋案）案件中，上訴機(jī)構(gòu)同樣裁定：

一個條約解釋者必須以一種和諧、賦予所有條文以含義的方式來解讀條約所有的可適用條款。因此，對這個“權(quán)利與紀(jì)律不可分割的整體”所進(jìn)行的適當(dāng)

的解讀必須是賦予這兩個具有同等效力的協(xié)定（此處的兩協(xié)定指GATT1994第19條與WTO《保障措施協(xié)定》。作者注。）的所有相關(guān)條款以含義。[21]

3.WTO司法實踐

WTO上訴機(jī)構(gòu)在WTO日本酒精稅案裁定中指出，已被采納的專家組報告“是GATT的一個重要組成部分，常常被之后的專家組借鑒。它們在WTO成員中起著預(yù)測法律在案件中的應(yīng)用的作用，因此，任何與之相關(guān)的爭議都應(yīng)對其加以考慮。”[22]在GATT/WTO大量的司法實踐中，形成了很多現(xiàn)實中指導(dǎo)WTO協(xié)定條款法律解釋的原則，其中之一即為WTO協(xié)定條款的相互適用原則。

3.1美國棉紗案

2001年美國—對巴基斯坦棉紗采取的過渡性保障措施（以下簡稱美國棉紗案）[23]案件其中的一個爭議焦點即為WTO《保障措施協(xié)定》（SGA）第3條關(guān)于調(diào)查的規(guī)定是否適用于根據(jù)《紡織品與服裝協(xié)定》（ATC）第6條實施的過渡性保障措施這個問題。在該案的審理中，上訴機(jī)構(gòu)首先根據(jù)DSU第11條[24]以及SGA第3條[25]關(guān)于調(diào)查的規(guī)定，確定專家組對根據(jù)SGA實施的保障措施進(jìn)行審查時的審議標(biāo)準(zhǔn)：

專家組必須審查主管機(jī)關(guān)是否對所有相關(guān)因素進(jìn)行了評估；審查主管機(jī)關(guān)是否對所有相關(guān)事實進(jìn)行了評估，并審查主管機(jī)關(guān)對這些事實如何支持其裁定結(jié)果所作的解釋是否適當(dāng)；審查主管機(jī)關(guān)的上述解釋是否全面闡述了數(shù)據(jù)的性質(zhì)和復(fù)雜性，并審查主管機(jī)關(guān)是否對這些數(shù)據(jù)可能存在的其它合理解釋做出了回應(yīng)。但是，專家組不可對證據(jù)進(jìn)行重審，也不以可用自身的觀點代替主管機(jī)關(guān)的觀點。[26]

上訴機(jī)構(gòu)隨后指出，雖然ATC第6條過渡性保障措施條款既沒有關(guān)于主管調(diào)查部門的規(guī)定，也沒有關(guān)于調(diào)查程序的規(guī)定，但上述審議標(biāo)準(zhǔn)照樣對ATC項下實施的保障措施適用。[27]這個裁定事實上意味著SGA第3條關(guān)于主管機(jī)關(guān)調(diào)查程序的規(guī)定對ACT項下實施的保障措施適用。因為無論成員指定那個政府部門作為ATC項下過渡性保障措施的主管機(jī)關(guān)，也無論這個主管機(jī)關(guān)按照怎樣的程序進(jìn)行調(diào)查，專家組都要審查其調(diào)查：

是否對所有相關(guān)因素進(jìn)行了評估；是否對所有相關(guān)事實進(jìn)行了評估；是否對這些事實如何支持其裁定結(jié)果做出了適當(dāng)?shù)慕忉專黄浣忉屖欠袢骊U述了數(shù)據(jù)的性質(zhì)和復(fù)雜性；以及調(diào)查是否對這些數(shù)據(jù)可能存在的其它合理解釋做出了回應(yīng)。

由此確定了主管機(jī)關(guān)的審查義務(wù)為：

對所有相關(guān)因素進(jìn)行評估；對所有相關(guān)事實進(jìn)行評估；對這些事實如何支持其裁定結(jié)果做出適當(dāng)?shù)慕忉專辉谒鼋忉屩腥骊U述數(shù)據(jù)的性質(zhì)和復(fù)雜性，并對這些數(shù)據(jù)可能存在的其它合理解釋做出回應(yīng)。

3.2阿根廷鞋案

在2000年的阿根廷—對進(jìn)口鞋類采取的保障措施（以下簡稱阿根廷鞋案）[28]案件報告中，上訴機(jī)構(gòu)裁定：

GATT1994與《保障措施協(xié)定》都是《WTO協(xié)定》附件1A中的《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》，因而二者同屬《WTO協(xié)定》的“有機(jī)組成部分”，“對所有成員具有約束力”。因此，GATT1994第19條與《保障措施協(xié)定》條款都是《WTO協(xié)定》的條款。它們作為該條約的一部分同時生效。它們平等適用并對所有成員具有平等約束力。同時，由于這些規(guī)定都是關(guān)于同一個問題，即成員實施的保障措施問題，因此，專家組關(guān)于“將GATT1994第19條與《保障措施協(xié)定》當(dāng)作一個不可分割的整體來解讀并將它們所規(guī)定的權(quán)利與紀(jì)律相互聯(lián)系起來加以考慮更為合理”的認(rèn)定是正確的。[29]超級秘書網(wǎng)

本案中，根據(jù)上述結(jié)論，上訴機(jī)構(gòu)裁定，GATT1994第19條“不可預(yù)見的發(fā)展”的要求對根據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》采取的保障措施適用。

同理，在對《報告書》第242段進(jìn)行的法律解釋以確定其正確運(yùn)用時，將《報告書》第242段、《議定書》第16條以及WTO《保障措施協(xié)定》“所規(guī)定的權(quán)利與紀(jì)律相互聯(lián)系起來加以考慮”也應(yīng)該“更為合理”。

[1]具體為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第3.2條的規(guī)定。參見《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社，2000年，第355頁。

[2]WTO,AgreementonTextilesandClothing,《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社，2000年，第73頁。

第3篇

關(guān)鍵詞：股東優(yōu)先受讓權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓同等條件

優(yōu)先受讓權(quán)，又稱優(yōu)先購買權(quán)，是指權(quán)利人以法律規(guī)定或以合同約定在出賣人出賣其某種標(biāo)的物時，在同等條件下享有優(yōu)先于第三人購買的權(quán)利。在我國現(xiàn)行法律制度規(guī)范下，優(yōu)先受讓權(quán)的情形頗多，有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先受讓權(quán)就是其中的一種。

不同于上市公司及規(guī)模較大的股份有限公司，有限責(zé)任公司規(guī)模較小，信息公開化程度不高，具有封閉性特點；同時，有限責(zé)任公司又具有人合性，股東人數(shù)較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責(zé)任公司。所以，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時，會涉及到受讓第三人在受讓股份后取得其他股東的信任問題。股份優(yōu)先受讓權(quán)就是在這種情形下應(yīng)運(yùn)而生的。但這種優(yōu)先權(quán)的適用前提是什么，優(yōu)先權(quán)的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問題，法律都沒有明確規(guī)定其標(biāo)準(zhǔn)，需要我們在理論上進(jìn)一步的分析和探討。

一、股東優(yōu)先受讓權(quán)的適用前提

轉(zhuǎn)讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項權(quán)利，但又考慮到有限責(zé)任公司的穩(wěn)定性和公司的人合性特點，法律又對股東對外轉(zhuǎn)讓股份在一定程度上予以限制。我國《公司法》第條前兩款規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”這說明，股份在內(nèi)部股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓，其對公司的穩(wěn)定性不會產(chǎn)生影響(股東人數(shù)為兩人的除外)，故法律不對其進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)定，而把這項權(quán)利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對于股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，其涉及內(nèi)部股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東、受讓第三人三方當(dāng)事人的利益，又關(guān)系到受讓第三人在公司中得到認(rèn)可的問題。故股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須征得其他股東的過半數(shù)同意并賦予其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。公司法這樣規(guī)定的目的，主要是在于保持維持公司的信用和公司的經(jīng)營；但同時我們會注意到，法律在賦予異議股東優(yōu)先購買權(quán)的情況下又規(guī)定了其異議期限，法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)視為同意其股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由此我們可以得出，股東優(yōu)先受讓權(quán)適用的前提應(yīng)當(dāng)是股東在向外部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東會通過其他股東沒有異議的情況下，并且充分考慮了市場交易安全，善意第三人利益的保護(hù)、公平與效率相結(jié)合的模式下展開的。

二、權(quán)利行使期限的確定

公司法第條僅規(guī)定了”經(jīng)公司股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先受讓的權(quán)利。”但股東的優(yōu)先受讓權(quán)是否受到期限限制?法律沒有明確規(guī)定，主要原因在于待轉(zhuǎn)讓股權(quán)的標(biāo)的不能確定，且有標(biāo)的額大小、標(biāo)的物轉(zhuǎn)移期限的長短等因素影響；明確規(guī)定固定的期限在實際操作中缺乏可行性。但當(dāng)股東長期怠于行使其權(quán)利，勢必會造成交易資源的浪費(fèi)并危及到交易安全。當(dāng)股東忽略其利益時，如果讓犧牲善意受讓人的利益和保護(hù)交易安全來，則對善意第三人來說是不公平的。對此，筆者認(rèn)為，股權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)作為請求權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)給予其合理的期限限制。過期而怠于行使其優(yōu)先權(quán)必然要導(dǎo)致權(quán)利的喪失；期限的限制是法律賦予權(quán)利人以請求權(quán)的本質(zhì)要求。

在是否為股東優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定期限時，存在一個保護(hù)內(nèi)部股東利益與保護(hù)善意受讓人利益的價值博弈問題。此時法律應(yīng)當(dāng)考慮社會交易安全，對這種優(yōu)先權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法實踐操作中，股東優(yōu)先受讓權(quán)行使期限從轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東公開表達(dá)轉(zhuǎn)讓意圖并正式通知轉(zhuǎn)讓條件時起算，其他股東在得知轉(zhuǎn)讓條件后，超過合理期限不主張購買，應(yīng)認(rèn)定其放棄優(yōu)先受讓權(quán)；任何權(quán)利在不加限制的情況下都有被濫用的可能。因此，為股東的優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。

三、對"同等條件”的界定

按照通常的理解，優(yōu)先受讓權(quán)中的”同等條件”被認(rèn)為在同等的價格水平下進(jìn)行交易，即將其單一地視為轉(zhuǎn)讓價金的等同，并將其作為衡量股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)的”同等條件”的唯一指標(biāo)因素。對股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易條件中應(yīng)當(dāng)包含的無法用貨幣度量或表達(dá)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價因素卻視而不見。由于股東之間交易條件屬于私法自治的范疇，公司法對此沒有做硬性的規(guī)定。另外一種觀點是，”同等條件”即等同于轉(zhuǎn)讓方與受讓方最后確定的交易條件。但這樣的確定標(biāo)準(zhǔn)存在的弊端顯而易見，因為轉(zhuǎn)讓方與受讓方的交易條件只有在簽署協(xié)議以后才能最終確定，如果此時其他股東主張優(yōu)先受讓權(quán)的話，將使轉(zhuǎn)讓方陷入雙重買賣的尷尬境地，給交易帶來極大的風(fēng)險。另外，交易成本高地也是一個不能忽略的問題。在實踐中，一些拍賣公司為了避免在簽署協(xié)議后再有其他股東要求受讓的情況出現(xiàn)，在拍賣股權(quán)之前就要求其他老股東決定是否行使優(yōu)先受讓權(quán)，放棄者簽署放棄優(yōu)先受讓權(quán)的聲明，不放棄者便要求和其他股東一起參加股權(quán)拍賣程序進(jìn)行競價。這樣必然會使交易成本增加，造成交易不便。筆者認(rèn)為，在股東行使優(yōu)先購買權(quán)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮建議雙方當(dāng)事人協(xié)商的價格及市場交易價格、雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他特殊關(guān)系、交易過程中是否另附條件等因素著手，在考慮交易安全個交易雙方當(dāng)事人利益的同時，兼顧公司利益及股東的法定優(yōu)先受讓權(quán)。

還應(yīng)當(dāng)注意的是，股東優(yōu)先權(quán)作為民法中優(yōu)先權(quán)的一種，比如對于以共有物部分出資的股東轉(zhuǎn)讓其股份時，內(nèi)部股東的優(yōu)先受讓權(quán)和共有人的優(yōu)先受讓權(quán)的競合問題，眾所周知，優(yōu)先權(quán)競合應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法的范疇；根據(jù)物權(quán)法定原則，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定此種競合的處理原則，然后依”私法自治n的精神，可以允許股東在公司章程中予以約定。《公司法》第72條規(guī)定：”公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”新公司法允許章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出優(yōu)先于《公司法》的規(guī)定，說明我國新《公司法》對有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓及外部轉(zhuǎn)讓均屬任意性條款而不是強(qiáng)制性條款。

第4篇

關(guān)鍵詞：按揭貸款擔(dān)保抵押貸款

一、按揭的詞源

按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔(dān)保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復(fù)合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠(yuǎn)”,gage原義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。二者合在一起，便具有“永久質(zhì)、死擔(dān)保、死質(zhì)”的含義。[1]

對于mortgage在我國的法律文獻(xiàn)中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學(xué)者認(rèn)為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權(quán)擔(dān)保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用。“揭”實際上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]

依英美法學(xué)者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行，由債務(wù)人將一定的財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，債權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時，可以取得擔(dān)保財產(chǎn)的絕對的所有權(quán)。在英國論述mortgage最權(quán)威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認(rèn)為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產(chǎn)權(quán)利。動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage。"[5]可見，就法律構(gòu)成而言，原本意義上的mortgage應(yīng)同時具備三個要素：第一，特定財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定的取得所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物的權(quán)利，同時債權(quán)人負(fù)有交還財產(chǎn)的義務(wù)。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務(wù)人通過將特定財產(chǎn)權(quán)讓渡與債權(quán)人的形式實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的目的的物的擔(dān)保方式，權(quán)利轉(zhuǎn)移是其最基本的規(guī)定。

二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關(guān)的法律依據(jù)

按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀(jì)90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產(chǎn)抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預(yù)售商品房作為取得貸款的擔(dān)保物是隨著房地產(chǎn)市場的復(fù)興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是現(xiàn)實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。

1988年4月2日頒行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預(yù)售商品房作為抵押擔(dān)保物。

建設(shè)部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預(yù)購商品房可以設(shè)定抵押，而且還對預(yù)購商品房抵押的設(shè)立、登記等事項作出了具體的規(guī)定。

*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據(jù)。該辦法雖然規(guī)定了有關(guān)按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進(jìn)行了規(guī)定。

*年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》對抵押、質(zhì)押等也作出了相關(guān)規(guī)定。

*年6月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關(guān)規(guī)定。

然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據(jù)，但在我國目前任何一個全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個字。這個現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及有關(guān)行政機(jī)關(guān)對“按揭”的認(rèn)識尚未達(dá)成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀(jì)90年代我國銀行推出按揭業(yè)務(wù)以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。

三、我國按揭的種類

自上個世紀(jì)90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城

市銀行相繼開展了按揭業(yè)務(wù)，經(jīng)過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。

（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關(guān)權(quán)屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔(dān)保方式。在銀行實務(wù)中此類按揭稱作乙類按揭貸款。現(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務(wù)中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行；有要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。

（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設(shè)中由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、預(yù)購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預(yù)售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設(shè)定擔(dān)保由銀行收存購房者有關(guān)的購房證書和文本，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔(dān)保人，向銀行承擔(dān)回購保證義務(wù)。在銀行商品房按揭實務(wù)中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設(shè)部*年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》稱之為預(yù)購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預(yù)購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”可見，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的預(yù)購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。

四、我國商品房按揭法律關(guān)系分析

通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據(jù)可以遵循，導(dǎo)致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認(rèn)為，要解決這一系列的問題，關(guān)鍵在于理清商品房按揭法律關(guān)系。任何的民事法律關(guān)系均包括主體、客體和內(nèi)容三個方面的內(nèi)容，下文就僅對商品房按揭法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的分析。

（一）商品房按揭法律關(guān)系的主體

在分析商品房按揭業(yè)務(wù)涉及的法律關(guān)系時，筆者主張了商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權(quán)人。但是商品房按揭法律關(guān)系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權(quán)人---提供按揭貸款的銀行；擔(dān)保人---房地產(chǎn)開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔(dān)保向銀行保證履行債務(wù)的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產(chǎn)或權(quán)益進(jìn)行處分，所以按揭人應(yīng)是具有完全民事行為能力的人。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。

按揭權(quán)人是指享有按揭權(quán)并發(fā)放貸款的人，即主債權(quán)人。由于按揭是一種擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)，按揭權(quán)人是特定的，一般為銀行或其他的相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)。

保證人即房地產(chǎn)開發(fā)商也是按揭法律關(guān)系的當(dāng)事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關(guān)系主體混淆為商品房按揭相關(guān)法律關(guān)系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關(guān)系，開發(fā)商所參與的是保證關(guān)系和回購關(guān)系，這兩個關(guān)系固然與商品房按揭法律關(guān)系聯(lián)系緊密，但是這兩個法律關(guān)系分別是依據(jù)擔(dān)保法和合同法而產(chǎn)生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務(wù)中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設(shè)過程中存在很多風(fēng)險，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產(chǎn)開發(fā)商造成的。為了防范風(fēng)險，銀行一般要求房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔(dān)保證按揭人履行還款義務(wù)的保證人。

商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅限于銀行(按揭權(quán)人)和購房人(按揭人)，

而不應(yīng)該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權(quán)人為登記權(quán)利人，按揭人為登記義務(wù)人，而開發(fā)商不是權(quán)利人也不是義務(wù)人。（2）商品房按揭權(quán)利保障上，按揭權(quán)人得行使按揭權(quán)，處分按揭標(biāo)的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務(wù)提供按揭標(biāo)的物令按揭權(quán)人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標(biāo)的物不享有權(quán)利不負(fù)有義務(wù)。即使在約定開發(fā)商回購房產(chǎn)的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標(biāo)的物負(fù)有義務(wù)，而僅是對銀行負(fù)有受讓按揭標(biāo)的合同上的義務(wù)。

（二）商品房按揭法律關(guān)系的客體

商品房按揭法律關(guān)系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關(guān)系的核心，也是把按揭和其他的擔(dān)保方式區(qū)別開來的關(guān)鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關(guān)于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學(xué)者認(rèn)為商品房按揭客體是以預(yù)售合同而產(chǎn)生的交房請求權(quán)，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權(quán)質(zhì)。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔(dān)保物稱之為“《房屋買賣合同》內(nèi)的全部權(quán)益”避開了關(guān)于該擔(dān)保物是債權(quán)還是物權(quán)的紛爭。第三種是近期有文章認(rèn)為商品房按揭的標(biāo)的為“期待權(quán)”。筆者贊同第三種觀點。

筆者認(rèn)為，在商品房按揭合同成立后，預(yù)購人實際受讓房屋并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記前，對商品房尚無現(xiàn)實的支配權(quán)，也就是不具有所有權(quán)。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權(quán)利(早期的文章就是依此為依據(jù)定性為債權(quán)質(zhì)的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權(quán)利，并得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，這是一個非常值得研究的問題。

在民法理論上，權(quán)利為可以享受特定利益之法律實力，民事權(quán)利有既得權(quán)和期待權(quán)的分類，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是:權(quán)利的全部要件是否齊備。通常所謂之權(quán)利大多為確定的既得的權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時享有，只具備了權(quán)利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時間的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。

1.期待權(quán)的基本理論

人們對期待權(quán)的承認(rèn)有很大的爭議，但為了對一定情形的權(quán)利取得人提供更大程度的保護(hù)，這種承認(rèn)是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀(jì)對于期待權(quán)的討論就己經(jīng)十分的熱烈。所謂的期待權(quán)之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區(qū)學(xué)說判例所沿用，其是以權(quán)利取得的希望為其本意的，是指“為權(quán)利取得必要條件和某部分雖己實現(xiàn)，但獨未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)。”有學(xué)者認(rèn)為，期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[7]期待權(quán)是指法律保護(hù)的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實際權(quán)利而言的一種利益，因此，期待權(quán)是成立之中的權(quán)利。[8]各大法學(xué)家對期待權(quán)的表述雖然不同，但是卻有一點達(dá)成了共識，即“期待權(quán)就其實質(zhì)，是法律對于形成中的權(quán)利的提前保護(hù)。”顯然，期待權(quán)是一種權(quán)利，在當(dāng)事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]

期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個獨立權(quán)利認(rèn)定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權(quán)”之法律地位，區(qū)分之關(guān)鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權(quán)利”，受法律的保護(hù)。依王澤鑒先生的觀點，應(yīng)具備何種取得權(quán)利要件之地位，始足于構(gòu)成期待權(quán)，應(yīng)予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護(hù)；（2)此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。[10]

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為一項期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)具備以下條件:

第一，己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，并且對未來取得某種完整權(quán)利的期待。

所謂己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，是指權(quán)利主體己確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍己經(jīng)確定。在此之前，當(dāng)事人當(dāng)然也可以盼望取得某種權(quán)利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經(jīng)或多或少受到保障的權(quán)利產(chǎn)生的希望，這種取得的希望建立在這種權(quán)利通常的取得要件己經(jīng)部分地實現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權(quán)是一種構(gòu)成要件介于“己經(jīng)實現(xiàn)”和“猶未實現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權(quán)有兩個特征:“從消極意義而言，取得權(quán)利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權(quán)利之取得雖未完成，但己進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人己有所期待。這種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生。”

第二，期待權(quán)是一種受法律保護(hù)的地位。

期待權(quán)在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應(yīng)的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權(quán)利取得的“先期階段”以獨立的權(quán)利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護(hù)”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護(hù)，從而成為期待權(quán)。應(yīng)該說，對于何種法律地位可以構(gòu)成期待權(quán)，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權(quán)利性質(zhì)的必要，應(yīng)受法律的保護(hù)，被承認(rèn)為一種期待權(quán)呢?筆者認(rèn)為，“期待”與“期待權(quán)”之區(qū)分應(yīng)從以下幾點出發(fā)進(jìn)行考慮:（1）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權(quán)利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權(quán)”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權(quán)利。（2）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的利益。利益乃是權(quán)利的第一要素，是權(quán)利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護(hù)價值的。（3）期待權(quán)是在機(jī)能上獨立的權(quán)利狀態(tài)，并且是得到法律承認(rèn)的法律地位。與僅僅是權(quán)利取得的希望不同，期待權(quán)具有法律所承認(rèn)的獨立機(jī)能。法律對期待權(quán)所指稱的法律地位的承認(rèn)，可以直接賦予其以權(quán)利的性質(zhì)，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務(wù)。因為“無義務(wù)即無權(quán)利”，若相對人或第三人對當(dāng)事人一方并不負(fù)任何義務(wù)，則當(dāng)事人一方自無權(quán)利可言。若法律課以相對人或第三人以義務(wù)，則當(dāng)事人一方的期待即可晉升為期待權(quán)，成為受法律保護(hù)的地位。

綜上所述，期待權(quán)具備了權(quán)利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負(fù)有特定義務(wù)，因而受到法律的特別保護(hù)。同時，依社會經(jīng)濟(jì)觀點，該法律地位具有財產(chǎn)價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。

關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，有認(rèn)為是屬于形成權(quán)者，有認(rèn)為是相對權(quán)者，也有認(rèn)為是絕對權(quán)者。我們應(yīng)該清楚，我們這里所說的期待權(quán)概念還包括著內(nèi)容各不相同的多種法律地位。期待權(quán)人所期待的，不是抽象的權(quán)利，而是內(nèi)容不同的具體權(quán)利，如債權(quán)、物權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)。

2．我國商品房按揭法律關(guān)系的客體---期待權(quán)的確立

在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據(jù)預(yù)售合同開始了兩項不同權(quán)利的取得過程，即交房請求權(quán)和取得商品房所有權(quán)的期待。所謂交房請求權(quán)，只要其權(quán)利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預(yù)售合同中預(yù)購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權(quán)的期待。而對于商品房所有權(quán)的期待，一般的講其享有權(quán)利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產(chǎn)；（2）有轉(zhuǎn)移房產(chǎn)的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。預(yù)購人就此權(quán)利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權(quán)的期待。但是這一期待是否構(gòu)成了期待權(quán)?

購房人按揭貸款時提供給銀行的擔(dān)保物是種預(yù)期的期待，只有當(dāng)承購人按期還本付息、房地產(chǎn)開發(fā)商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權(quán)才能實現(xiàn)，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護(hù)的獨立權(quán)利---期待權(quán)，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認(rèn)其獨立的法律地位以斷”，[11]即應(yīng)考慮該請求權(quán)是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護(hù)，至少是承認(rèn)的。“交房請求權(quán)是一項附期限的權(quán)利，在期限到來之前還不生效，但是己經(jīng)成立一個對債權(quán)的期待。對于債權(quán)的期待我國法律是有保護(hù)的，例如在《合同法》中設(shè)立了預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度，因此可以說我國己經(jīng)承認(rèn)對交付請求權(quán)的期待成立了期待權(quán)。對于商品房所有權(quán)的期待可否成立期待權(quán)?套用上述的期待權(quán)的構(gòu)成要件:(1)按揭當(dāng)事人己經(jīng)依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權(quán)這一權(quán)利的過程；（2）該項期待經(jīng)預(yù)告登記后受到法律的特殊保護(hù)。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》中將預(yù)售合同的登記作為一項強(qiáng)制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權(quán)的期待也己經(jīng)上升為期待權(quán)。

曾有一段時間學(xué)者們把交房請求權(quán)作為商品房按揭的客體，筆者承認(rèn)其有一定的道理，但是筆者認(rèn)為交房請求權(quán)實現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權(quán)，認(rèn)為交房請求權(quán)和房屋所有權(quán)的期待權(quán)是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應(yīng)該包括后者在內(nèi)。購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權(quán)的期待權(quán)”。將商品房所有權(quán)期待權(quán)作為按揭關(guān)系的客體，即可足以保證按揭權(quán)人順利的實現(xiàn)按揭權(quán)，同時可以有效的保證按揭人的合法權(quán)益，不至于使按揭人因為按揭關(guān)系的復(fù)雜而處于非常不利的地位。筆者認(rèn)為，這里的期待權(quán)因為是通過交房請求權(quán)的方式實現(xiàn)，所以具有債權(quán)的性質(zhì)，但是最終實現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權(quán)，其又具有物權(quán)效力，這就會造成商品房按揭法律關(guān)系客體性質(zhì)的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權(quán)是債權(quán)性質(zhì)還是物權(quán)性質(zhì)這一爭論當(dāng)中，只需要明確是從哪一個角度認(rèn)識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關(guān)系的客體從目的性出發(fā)，認(rèn)定為對商品房所有權(quán)的期待權(quán)。

（三）商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容

商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容，是按揭人和按揭權(quán)人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的總稱。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對性原則，筆者只分析按揭當(dāng)事人的權(quán)利。

1.按揭權(quán)人的權(quán)利

（1）有關(guān)證書、文件的持有權(quán)。商品房按揭經(jīng)登記生效后，按揭權(quán)人有權(quán)占有按揭人的《商品房預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件，并于其上加注按揭字樣。

（2）優(yōu)先受償權(quán)。按揭人未清償?shù)狡趥鶆?wù)時，按揭權(quán)人就按揭標(biāo)的的交換價值享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。實務(wù)中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權(quán)人依約定由開發(fā)商回購房產(chǎn)實現(xiàn)其交換價值。如果沒有約定，按揭權(quán)人則可以直接的依據(jù)按揭合同，享有商品房的一切權(quán)益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當(dāng)然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現(xiàn)按揭標(biāo)的物實現(xiàn)其權(quán)利。

（3）物上代位權(quán)。按揭標(biāo)的因保險事故毀損滅失或喪失權(quán)利，按揭人由此取得的保險金應(yīng)作為按揭標(biāo)的的代位物，按揭權(quán)人有權(quán)就該代位物優(yōu)先受償。

（4）代為申領(lǐng)房產(chǎn)證并辦理抵押登記的權(quán)利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產(chǎn)證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權(quán)按揭權(quán)人或開發(fā)商代其向房管機(jī)關(guān)申請房產(chǎn)證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉(zhuǎn)化為抵押貸款，從而保護(hù)按揭權(quán)人的擔(dān)保權(quán)，保證其不會落空。

2.按揭人的權(quán)利

（1）按揭人保有交房請求權(quán)和在開發(fā)商轉(zhuǎn)移商品房產(chǎn)權(quán)時登記為房屋所有權(quán)人的權(quán)利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權(quán)設(shè)定按揭，但仍享有交房請求權(quán)，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產(chǎn)，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領(lǐng)房產(chǎn)證的權(quán)利授予按揭權(quán)人或發(fā)展商，按揭人仍有權(quán)要求在房產(chǎn)證上記載為房屋所有權(quán)人，確認(rèn)為屋主的身份。

（2）權(quán)證文件返請求權(quán)。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉(zhuǎn)占有的《預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件的權(quán)利。

（3）按揭標(biāo)的變現(xiàn)后，就超過債務(wù)部分金額有返還請求權(quán)。按揭人不清償債務(wù)時，按揭權(quán)人得變現(xiàn)價款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務(wù)為限，對超出擔(dān)保額部分，按揭人作為標(biāo)的物所有權(quán)人身份得收回其剩余價值。

參考文獻(xiàn)：

[1]許明月.英國法中的不動產(chǎn)按揭[A].梁慧星.民商法論從（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.

[2]郭明瑞.擔(dān)保法原理與實務(wù)[M].北京：中國方正出版社.*,30-31.

[3]同注[1].278.

[4]戴炎輝.吾國近世抵押權(quán)論[A].鄭玉波民法物權(quán)論文選輯(下)[C].北京：中國政法大學(xué)出版社.*，527-528.

[5]同注[1].279.

[6]劉晉.樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整[A].歐曉紅.預(yù)售商品房按揭若干法律問題[A].馬原.房地產(chǎn)案件新問題與判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.

[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.*,142-145.

[8]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社.*,132.

[9]張俊浩.民法原理(上冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.*，78.

第5篇

隨著社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸被濃厚的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)色彩籠罩，走向“陌生”。人與人之間的矛盾已不再通過對話方式化解，更多人選擇訴訟道路。人民法院受理的案件數(shù)量逐年攀升，糾紛的類型也層出不窮，審判任務(wù)日益加重，同時面臨更大挑戰(zhàn)。一方面要嚴(yán)格適用法律下裁判，一方面又要充分考慮當(dāng)事人之間的矛盾化解程度，力求法律效果和社會效果雙贏，這才真正符合法院工作宗旨。但是在現(xiàn)實審判工作中，諸多原因阻礙了“案結(jié)事了”的實現(xiàn)，“案結(jié)”易做，“事了”難求。

一、如何理解“案結(jié)事了”?

要真正做到案結(jié)事了，首先要正確理解何為案結(jié)事了。筆者認(rèn)為，所謂案結(jié)事了，就是指一個案件的審理，從立案到審結(jié)，必須嚴(yán)格審判時限，符合法定訴訟程序，在查明案件事實的基礎(chǔ)上給案件準(zhǔn)確定性，正確適用法律，從而通過裁判文書確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，此為“案結(jié)”;在審理過程中到裁判文書生效，當(dāng)事人能充分信任和服從法官作出的裁判，不論勝訴方或是敗訴者都能以平靜的心態(tài)接受裁判結(jié)果，以正確態(tài)度審視矛盾的產(chǎn)生和化解，表里如一的服從裁判，能和對方“化干戈為玉帛”，此為“事了”。不能簡單的以訴訟程序的終結(jié)為“案結(jié)事了”籠統(tǒng)下定義，案結(jié)主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了則更加關(guān)注當(dāng)事人之間糾紛能實質(zhì)化解，側(cè)重社會效果。二者有機(jī)統(tǒng)一，才是真正意義上的“案結(jié)事了”。

二、“案結(jié)事未了”發(fā)生的原因是什么?

近年來，法院立足審判工作，探索多種方法，不斷改進(jìn)工作方式促進(jìn)案結(jié)事了，雖取得一定效果，但逐年增加的涉訴案件也讓我們不得不思考“案結(jié)事未了”這一情形存在的原因。

首先社會競爭是宏觀因素。激烈的市場競爭拉開了人與人之間的距離，飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)麻木了多數(shù)人內(nèi)心的善良本性，人們心懷“物競天擇，適者生存”的殘酷競爭理念，對待親情、愛情、友情變得漠然。正如筆者開篇所提曾經(jīng)的“熟人社會”漸漸消失，一方面糾紛多發(fā)，另一方面發(fā)生了糾紛就上法院訴訟，雙方都為了利益、為了面子而訴訟，一定程度上加劇了矛盾的不可調(diào)和性，誘發(fā)“案結(jié)事難了”。

其次當(dāng)事人素質(zhì)是決定因素。這就包括了當(dāng)事人的道德素質(zhì)和法律素質(zhì)兩方面。真正的“事了”主要取決于當(dāng)事人的心理認(rèn)識，只有疏通矛盾雙方的思想，才能做到實質(zhì)的“事了”。在基層法院，前來訴訟的多是農(nóng)民群眾，素質(zhì)普遍不高，法律意識淡薄，他們早在訴前就對矛盾有了先入為主的認(rèn)識，“世俗道理就是法律”的觀念根深蒂固。糾紛到達(dá)法院后，很難扭轉(zhuǎn)想法，接受法官的法律釋明。當(dāng)事人常把道德觀念與法律概念混為一談，將日常的生活規(guī)則套入案件審理，加深矛盾程度。當(dāng)案件最終的裁判結(jié)果與當(dāng)事人所謂的“理所當(dāng)然”相悖時，便產(chǎn)生對立情緒，一審、二審、再審，投入大量精力和金錢，雙方更加無法言和。輾轉(zhuǎn)回到矛盾的起點，難免認(rèn)為法官在辦案過程中有徇私枉法、裁判不公行為，便以“不懂、不知”在法院“撒潑”，想促成“事了”更加困難。

再次法院工作機(jī)制是影響因素。當(dāng)前法院工作系統(tǒng)整體上機(jī)制不健全，第一，信息制度不完備，特別是審判工作信息“透明度”還不夠。許多群眾本身法律意識不高，加之對法院的工作流程和審判程序的不了解，容易對法官產(chǎn)生質(zhì)疑，對裁判結(jié)果的“可接受性”也大大降低。且基層法院對案件信息的報道不夠及時、全面、客觀，讓當(dāng)事人處于一種欲窺無門狀態(tài)。第二，人審查制度不夠嚴(yán)格。很多不具備資格的民間人利用當(dāng)事人不懂法，打著的幌子，利字當(dāng)頭，大幅收受當(dāng)事人的費(fèi)，攛掇當(dāng)事人盲目訴訟。這些民間人本身對法律也是一知半解，對案件的分析便很對當(dāng)事人“胃口”，當(dāng)事人自然“熱衷”訴訟。在新民訴實施之前，對這些人的資格審核存在很多瑕疵，致使當(dāng)事人在無形中增加了訴訟成本，當(dāng)實際結(jié)果與理想結(jié)果有出入時，當(dāng)事人便不愿就此“了事”。

最后法官職業(yè)素養(yǎng)是重要因素。整個訴訟過程中，法官是主導(dǎo)，法官的職業(yè)素養(yǎng)對案件的處理結(jié)果有重要的影響。在當(dāng)前的法官隊伍中，一些法官在工作和生活中，規(guī)范意識欠缺，嚴(yán)重破壞法官形象。第一，言行不端，個別法官在接待當(dāng)事人和庭審活動中，態(tài)度散漫，不夠耐心、細(xì)致，言辭蠻橫，行為粗暴，當(dāng)事人很難感受“司法為民“情懷;第二，作風(fēng)不正，身為司法者卻無視國家法律，為貪圖利益，拋棄廉潔理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱著“得過且過”的心態(tài)，不思進(jìn)取，荒廢學(xué)習(xí)，對工作諸多抱怨，一副“無所謂“的平庸之象，法官積極的形象在人民群眾心目中產(chǎn)生污點。

三、“案結(jié)事未了”的表現(xiàn)形式有哪些?

一審程序結(jié)束后，但糾紛未得到實質(zhì)解決，矛盾根源沒有根除，當(dāng)事人就很難服從法律結(jié)論，便會通過各種方式“討說法”。“兩審終審”的審判制度成為首選的解決方式，很多當(dāng)事人通過上訴尋求救濟(jì)，讓矛盾繼續(xù)升級。終審裁判仍無法達(dá)到當(dāng)事人的要求時，審判監(jiān)督程序成為又一渠道，當(dāng)事人會不斷申訴，讓糾紛經(jīng)歷“持久戰(zhàn)”。法律程序終結(jié)了，便開始了漫長的上訪路，這也是近年涉訴案件不斷增加的原因。當(dāng)事人“”不“信法”，他們找到政府、找到部門反映問題，傾訴“苦衷”。其中雖不乏辦案機(jī)關(guān)在審理過程中的確存在瑕疵而引發(fā)，但多數(shù)屬于當(dāng)事人素質(zhì)低下、不理解法律規(guī)定、對辦案人員不信任、主觀產(chǎn)生猜疑引起。糾紛長時間未達(dá)到當(dāng)事人內(nèi)心的處理標(biāo)準(zhǔn)，為此當(dāng)事人又已耗盡精力，在過程中很難采取理智的方式，大多都選擇“無理取鬧”，再三糾纏當(dāng)?shù)卣⒉块T，只要可以引起領(lǐng)導(dǎo)注意的方法，他們都不惜代價，心懷“大鬧解決快，不鬧不解決”的想法，和相關(guān)部門“玩無賴”。

四、如何促進(jìn)“案結(jié)事了”?

在了解了引發(fā)“案結(jié)事未了”的原因和表現(xiàn)形式后，要真正實現(xiàn)“案結(jié)事了”，那就必須對癥下藥，多方入手，改進(jìn)工作態(tài)度和作風(fēng)，促進(jìn)“案結(jié)事了”。

第一，瞄準(zhǔn)源頭，提高辦案質(zhì)量。案件質(zhì)量是引發(fā)“案結(jié)事未了”發(fā)生的源頭、病因，只有從源頭抓起，才能有效防止“病情”的擴(kuò)散。法官在辦案過程中，要嚴(yán)格依照法律規(guī)定完善每一道訴訟程序，同時深入分析案件，準(zhǔn)確定性，釋明當(dāng)事人疑惑的法律問題，達(dá)到實體和程序兩公正。

第二，寓法于理，做當(dāng)事人訴訟中的“心理治療師”。基層法院是民情窗口，面對的是最底層的群眾，很多人一輩子都沒打過“官司”，他們對于法律也是一知半解，在法律世界里多數(shù)都是“盲人”，很多人都是心里憋著一股怒氣才選擇，法官就是治療當(dāng)事人怒氣的“醫(yī)生”。訴訟過程中，法官面對無知又固執(zhí)的當(dāng)事人時，要學(xué)會“聽”、學(xué)會“說”，首先聽他們講述自己內(nèi)心的想法，再結(jié)合他們熟知的人情世故向他們說法律，不能照本宣科，將生硬的法條讀給他們聽。法官要揣摩當(dāng)事人的心思，將法律融入情理，將法律融入民規(guī)，讓他們接受、消化法律，對他們進(jìn)行“法

律理療”，解開他們的“心結(jié)”。

第三，培養(yǎng)耐心，將調(diào)解貫穿案件審理全過程。法院雖是審判機(jī)關(guān)，可以用判決為事情下結(jié)論，但是很多時候一份冰冷的判決往往不能將矛盾扼殺。最高人民法院前院長王勝俊曾明確指出：“要統(tǒng)籌兼顧依法判決與訴訟調(diào)解，繼續(xù)堅持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了的原則，準(zhǔn)確把握訴訟調(diào)解與依法判決的基礎(chǔ)和條件，最大程度地追求案結(jié)事了”。有人認(rèn)為法官過于重視調(diào)解，會慢慢忽略法律的適用，但在基層法院，筆者認(rèn)為決不可小覷調(diào)解的作用，調(diào)解是實現(xiàn)“案結(jié)事了”的重要手段。一個案件調(diào)解結(jié)案，結(jié)果往往能滿足雙方當(dāng)事人的理想結(jié)果，更能被雙方接受，他們能更好的依照協(xié)議履行，避免矛盾的繼續(xù)發(fā)展。作為基層法院的法官，要充分了解基層案件的特點，在案件審理時，法官要面對“難纏”的當(dāng)事人,要培養(yǎng)耐心，戒焦戒躁，牢固樹立調(diào)解觀念，將調(diào)解貫穿案件始終。可以采取“圓桌”對話方式，讓當(dāng)事人感覺只是簡單說事，而不是“打官司”，耐心講解法律和道德，真正將矛盾化解在基層，將事了結(jié)在基層。

第四，健全機(jī)制，充分利用各方資源。首先要完善法院與各村委、各人民調(diào)解委員會的聯(lián)系機(jī)制。在基層法院，大多案件來自農(nóng)村，當(dāng)?shù)卮逦瘯腿嗣裾{(diào)解委員會是化解糾紛的第一道防護(hù)門，他們了解糾紛的發(fā)生和發(fā)展情況，也了解矛盾雙方的社會關(guān)系，且很多村干部與矛盾雙方還是親戚關(guān)系，他們在當(dāng)?shù)負(fù)碛辛己玫娜罕娀A(chǔ)，能充分把握雙方心理，他們出面解決糾紛往往能達(dá)到事半功倍的效果。法院要加強(qiáng)與他們的聯(lián)系，做到“三個主動”——主動指導(dǎo)、主動溝通、主動釋疑，有效降低群眾訴訟率。其次要健全人民陪審員制度。在基層，人民陪審員多是在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)中威望較高、法律素質(zhì)和道德修養(yǎng)高尚的人中選出，在司法公信力面臨危機(jī)的當(dāng)下，陪審員參與審理案件，能提高當(dāng)事人對審判的信任度，讓當(dāng)事人感覺是“熟人”在“勸說”，更容易接受裁判結(jié)果。法院要加強(qiáng)對人民陪審員的法律知識的的培訓(xùn)，開展業(yè)務(wù)指導(dǎo)。在接收案件后，法官要分析案件，挑選適合的案件邀請人民陪審員參審，更好的化解民間糾紛，使當(dāng)事人服判。第三要健全訴前調(diào)解制度。所謂訴前調(diào)解，是指當(dāng)事人在立案開始訴訟程序前，展開調(diào)解，將矛盾化解的制度。完善這一機(jī)制，能有效節(jié)約當(dāng)事人的司法成本。很多案件當(dāng)事人一再糾纏，大部分原因也在于對案件成本投入太多，當(dāng)結(jié)果不如意時，更加深了對對方的怨恨，抱著“破罐子破摔”的心理，不達(dá)目的，誓要訴訟到底。訴前調(diào)解能緩解這一情形，當(dāng)事人訴訟投資減少，更有利于糾紛的化解。訴前調(diào)解還能將糾紛有效控制在萌芽階段，防止矛盾升級。很多案件的起因本是小事，但久拖不決，便加深了矛盾強(qiáng)度，不利于“案結(jié)事了”的實現(xiàn)。法院要不斷完善這一制度，特別是明確立案庭的任務(wù)，對于能及時化解的糾紛，要充分開展訴前調(diào)解，使有限的司法資源得到合理應(yīng)用，將“小事化了”。第四要加大巡回審判力度。巡回審判是指人民法院特別是基層人民法庭，為方便人民群眾訴訟，根據(jù)本地實際情況，深入農(nóng)村及交通不便、人員稀少等偏遠(yuǎn)地區(qū)，就地立案、就地開庭、當(dāng)庭調(diào)解、當(dāng)庭結(jié)案的一種審判方式。在基層法院，前來訴訟的很多都是農(nóng)民，要他們耽誤農(nóng)時來訴訟，更使得雙方心理不平衡。法院采取巡回審理方式，能充分體現(xiàn)“司法為民”理念，將法律送到農(nóng)家小屋、田間地角，能使當(dāng)事人切實感受到法官送法、送正義的溫情，一方面更能使當(dāng)事人信任法官是實在為他們辦事，另一方面也能更好的宣傳法律，提高群眾合法的維權(quán)意識。法院要建立健全巡回審理、巡回接待機(jī)制，方便群眾訴訟，促進(jìn)“案結(jié)事了“。最后要嚴(yán)格人審核制度。法院要切實落實新民訴中關(guān)于人的規(guī)定，嚴(yán)格審核人資質(zhì)，防止人挑撥當(dāng)事人進(jìn)行惡意無必要的訴訟，擾亂司法秩序，加大當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)，進(jìn)而影響“案結(jié)事了”的實現(xiàn)。

第6篇

法律解釋方法作為一種被廣泛應(yīng)用于立法、司法實踐中的法律方法，有著相當(dāng)重要的地位及其意義。但是，就目前而言，法律解釋方法仍然存在許多問題，使得其在適用中出現(xiàn)許多爭議。其問題主要體現(xiàn)在法律解釋方法中存在著許多矛盾，而我們又必須要從這些矛盾中作出相應(yīng)的選擇。

對法律解釋方法這一問題的爭議在法律解釋的諸多問題中最為常見，也最為突出。常見的法律解釋方法包括文義解釋方法、當(dāng)然解釋方法、體系解釋方法、歷史解釋方法和目的解釋方法。雖然這些方法在實踐中經(jīng)常被加以適用，但是實際之間卻存在著一些矛盾和沖突。當(dāng)然，其中最明顯的矛盾莫過于文義解釋和目的解釋之間的矛盾。法律作為一種工具必須具有明確的含義，而文義解釋因其解釋具有客觀性和穩(wěn)定性，被作為我們在法律解釋時選擇的首要方法。但是僅使用文義解釋是不夠的，因為在法律條文中我們經(jīng)常會碰到一詞多義的情況，如果單純從文義解釋入手很難準(zhǔn)確的把握好法律的尺度，這時立法者制定法律的目的就顯得格外重要，也就是需要采取目的解釋的方法。法律條文的解釋方法一邊追求客觀公正性，一邊追求符合立法者的目的，這本身就是一個選擇的矛盾。如果我們一味地追求法律解釋的客觀性，積極采取文義解釋的方法進(jìn)行解釋，就很可能導(dǎo)致解釋與立法者立法的目的背道而馳。因而在司法實踐中，我們在采取文義解釋的同時通常會兼顧立法者的目的，從而達(dá)到一個最佳效果。可問題在于，一個法律的目的可能是多種多樣的，而且從不同的角度來看這個目的也是千差萬別的，比如立法的目的可能在于強(qiáng)調(diào)法律的公正性和正義性，但對于司法而言，其目的可能是側(cè)重于法律的實施，對于法律監(jiān)督者而言，側(cè)重的又是其他目的。而且整個法律體系的目的，某一部法律的目的和某個法條的目的的側(cè)重點也是不一樣的。這就造成了現(xiàn)實中由于過于追求各自的目的從而造成相互競爭、相互推諉的局面，使得法律的實施存在許多問題。文義解釋是法律解釋方法的基礎(chǔ)，有著法律固有的優(yōu)點，但其若想讓穩(wěn)定性較高的法律快速適應(yīng)瞬息萬變的社會顯然是不夠的，這時目的解釋就顯示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基礎(chǔ)上具有最大的靈活性。但是如果本末倒置，拋棄文義解釋而單純的追求目的解釋，必然會有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此，如何在二者之間尋找一個平衡成為法律解釋方法在現(xiàn)階段需要解決的頭等問題。

我國江蘇省曾有過這樣一個案例，通過這個案例我們可以很好的看出文義解釋在適用范圍上的限定性，從而幫助我們平衡各種法律適用方法在實踐中的適用。2008年09月04日，南京市市民吳寶昌在駕駛其小型客車時將騎著自行車迎面而來的周松池撞倒在地，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效宣布死亡。事發(fā)后，南京市公安局認(rèn)定二者在此次交通事故中各自承擔(dān)50%的責(zé)任。吳昌寶駕駛的客車由于已經(jīng)在南京市保險公司投保了機(jī)動車交通事故責(zé)任險，且事故發(fā)生在其保險責(zé)任期間，因此該事故的賠償責(zé)任由保險公司承擔(dān)。事后吳寶昌一次性支付了周松池?fù)尵葧r的醫(yī)療費(fèi)，并給其家人30000元錢作為補(bǔ)償。但原告對此并不滿意，于是向法院提起了訴訟。后法院查明原告周松池生前有妻子湯文霞、兩個兒子周和宏、周和奇，以及與其共同生活多年的弟弟周榮池。而其弟周榮池從小就有智力缺陷，下， 生活不能夠自理， 經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定后認(rèn)定為無勞動能力人，無法獨立生活。周榮池未婚， 其父母去世后， 一直與哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池負(fù)責(zé)贍養(yǎng)。雙方爭議的焦點主要就是在周榮池的生活費(fèi)的訴訟請求上。

法院在審理此案時就應(yīng)用到了多種解釋方法。首先，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國對人身損害賠償?shù)闹黧w范圍的進(jìn)行了界定，人身損害賠償權(quán)利請求人為受害人、依據(jù)法律規(guī)定由受害人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，以及死亡的受害人的近親屬。但是根據(jù)文義解釋將會發(fā)現(xiàn)本案中周松池的弟弟周榮池是否為其承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人無法得到明確的答案。也就是說，在本案中，單靠文義解釋的方法法官無法對該案作出裁判。這就充分顯示出了文義解釋的狹隘性和模糊性，其在許多時候沒有辦法直接為案件的裁判提供依據(jù)。因此，這時我們就需要其他法律解釋方法的輔助。根據(jù)最高法對人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無生活來源的成年近親屬。此時，根據(jù)體系解釋的方法，便可知對于父母已經(jīng)死亡，沒有生活來源又缺乏勞動能力的弟、妹，是否屬于本案中爭議的賠償對象并未作出詳細(xì)的規(guī)定。這時，借助體系解釋也無法為法官的裁判提供充分的依據(jù)時，法官就需要采用目的解釋來對案件進(jìn)行裁判。中華民族作為一個注重孝道的民族，自古以來就強(qiáng)調(diào)家庭和諧的重要性，更是將尊老愛幼、互幫互助作為傳統(tǒng)美德發(fā)揚(yáng)光大。因此，可知立法者在立法時一定是以建立和諧的家庭關(guān)系以及強(qiáng)調(diào)家庭成員之間互幫互助為目的的。本案中周榮池已被相關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)定為完全喪失勞動能力人，其性質(zhì)與無父母扶養(yǎng)的未成年的弟、妹是一致的，都是單靠自己的能力無法在社會中生活，因此有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐應(yīng)當(dāng)對其承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)。故在上述案例中，根據(jù)文義解釋、體系解釋和目的解釋3種解釋方法的綜合應(yīng)用可知，被告吳昌寶和保險公司應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)周松池的弟弟周榮池的生活費(fèi)。

通過上述案例以及法院的裁判過程我們可以看出，若根據(jù)嚴(yán)格法治理論，法律解釋必須嚴(yán)格按照法律本身的含義進(jìn)行，而其在該案件中并不能為法官的裁判提供充分的依據(jù)。實際上在很多案件中，作為法律解釋基礎(chǔ)方法的文義解釋并沒有辦法單獨應(yīng)用，必須與其他的法律解釋方法相結(jié)合才能適用。特別是目的解釋，可以解決法律滯后于社會發(fā)展這一問題，為法律謀求更多元化、更靈活的適用。只有將各種法律解釋方法平衡適用，法律在司法實踐中才能得到更好的貫徹，在現(xiàn)實生活中才能得到更好的適用。

第7篇

無庸贅言，經(jīng)濟(jì)，從來都不是，也不可能是單純的經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經(jīng)濟(jì)利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結(jié)果，往往極大地破壞經(jīng)濟(jì)，為任何一方所不愿。畢竟，無產(chǎn)者失去的，只能是鎖鏈。由此產(chǎn)生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配帶來和平。如果說，人權(quán)突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經(jīng)濟(jì)。

WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配找到和平的出路，因為法律制度作為民主的基礎(chǔ)，為人們所共同接受。中美之間意識形態(tài)最主要的對立，表面是民主，實質(zhì)是法治。因為民主的形式多種多樣，但民主的核心卻只有一個，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團(tuán)關(guān)心中國法治，因為法治為突破中國經(jīng)濟(jì)鋪平道路。美國民眾關(guān)心中國法治，因為他們相信法治保障生命、自由和財產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團(tuán)操縱意識形態(tài)，必須首先操縱民眾的認(rèn)識。指責(zé)中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認(rèn)同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。

我們一直認(rèn)為“在權(quán)利與義務(wù)基本平衡的基礎(chǔ)上加入WTO”，因此，紡織品國際貿(mào)易受挫，要么是我們利益平衡的結(jié)果，要么是其它成員對規(guī)則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿(mào)易限制是正確的態(tài)度。如果是后者，利用法律維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益是應(yīng)當(dāng)采取的行動。采用法律手段可能因意識形態(tài)因素而影響政治、文化和其它經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標(biāo)志。國際事務(wù)中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現(xiàn)出對法律的不信任則是危險的，尤其是在利益集團(tuán)企圖操縱意識形態(tài)的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因為他們不懷疑這兩個訴訟主體實行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識形態(tài)不被利益集團(tuán)所操縱。由此看來，即使短期之內(nèi)，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會因民眾的泛意識形態(tài)思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經(jīng)濟(jì)的正常交往，只有在不斷啟動WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個法治的國際形象，最終去意識形態(tài)化，恢復(fù)民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿(mào)易糾紛的平常心態(tài)。

第8篇

關(guān)鍵詞：刑事和解；刑事調(diào)解；辯訴交易；恢復(fù)性司法

近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報端,它作為一種創(chuàng)新制度被我國多個地區(qū)所采用,并以各式框架和模式在不同的地區(qū)發(fā)揮著相應(yīng)的社會管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會各界的關(guān)注,同時也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導(dǎo)致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發(fā),兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。

刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發(fā)生后,在特定機(jī)構(gòu)的主持下,受害方與加害方進(jìn)行商談、協(xié)商,達(dá)成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。

刑事和解制度的產(chǎn)生有不同的說法,也有學(xué)者認(rèn)為,刑事和解制度最早出現(xiàn)于我國。但就當(dāng)前各國相關(guān)刑事和解制度的起源來看,現(xiàn)代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護(hù)運(yùn)動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現(xiàn)代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當(dāng)時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數(shù)月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋€由教會捐贈、政府補(bǔ)助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區(qū)也積極參與這項活動。美國律師協(xié)會于1994年認(rèn)可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式。至20世紀(jì)90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達(dá)300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達(dá)市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調(diào)解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。

近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區(qū)為代表。2002年,北京市海淀區(qū)人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學(xué)生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會紀(jì)要》,以紀(jì)要的形式對司法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件適用刑事和解進(jìn)行規(guī)范。2004年5月,浙江省公檢法機(jī)關(guān)共同制定《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機(jī)關(guān)共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規(guī)定。就此,我國的刑事和解逐漸出現(xiàn)在公眾面前。

需要說明的是,刑事和解與刑事調(diào)解、辨訴交易、恢復(fù)性司法以及民間通俗所稱的“私了”等概念有著不同程度的相似性,我們要正確認(rèn)識刑事和解制度,就必須將刑事和解與這些相似概念區(qū)分開。

1.刑事和解有別于刑事調(diào)解。

當(dāng)前不少人將這刑事和解與刑事調(diào)解混為一談,認(rèn)為和解與調(diào)解的區(qū)別僅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。這種看法在一定的刑事和解模式中是正確的,但若就此將和解完全等同于調(diào)解則是錯誤的。刑事和解與刑事調(diào)解雖有著很大的關(guān)聯(lián)并只有著一字之差,但他們之間區(qū)別是明顯的:刑事和解有著比刑事調(diào)解更廣泛的涵義,就目前我國的刑事和解實踐來看,我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機(jī)關(guān)調(diào)解模式、人民調(diào)解模式、聯(lián)合調(diào)解模式等四種模式。

2.刑事和解有別于辯訴交易。

辯訴交易是起源于美國的一項刑事司法制度,是指在法官開庭審理之前,處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商,以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人的認(rèn)罪答辯。刑事和解與辨訴交易有一定的相似之處,如兩者都是為了達(dá)成雙方的合意,都是為了節(jié)約司法資源提高訴訟效率。但這兩者之間的區(qū)別也是顯而易見的。首先刑事和解是施害人與被害人之間的合意,而辯訴交易,顧名思義,便是刑事訴訟中辯方與訴方達(dá)成的合意。其次,合意雙方的具體目的不一樣,雖然在兩者均有提高刑事訴訟效率的目的,但在刑事和解中,被害人側(cè)重于有效彌補(bǔ)既有損害,施害人側(cè)重于罪刑的減免,而在辯訴交易中,辯方側(cè)重于罪多罪少,罪刑輕重,訴方則側(cè)重于節(jié)約司法資源。

3.刑事和解有別于恢復(fù)性司法。

所謂“恢復(fù)性司法”(RestorativeJustice),是指在20世紀(jì)70年代開始在西方興起的刑事司法運(yùn)動。按照普遍接受的看法,恢復(fù)性司法是對犯罪行為做出的系統(tǒng)性反應(yīng),它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發(fā)的傷害。相對于傳統(tǒng)的刑事司法而言,恢復(fù)性司法將重點放在對被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、被害人與犯罪人關(guān)系的修復(fù)以及被害人重新回歸社會等方面。不少人將我國的刑事和解視為是“中國的恢復(fù)性司法”。但其實兩者還是有區(qū)別的。首先,“恢復(fù)性司法”屬于偏法學(xué)理論的概念,而刑事和解則是刑事訴訟制度方面的概念,兩者有著質(zhì)的不同。此外,恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)的是對社會的整體“治愈”,而刑事和解制度雖然也關(guān)注社會矛盾的化解,但更側(cè)重于對被害人的補(bǔ)償。就這兩者的關(guān)系來看,這兩者的關(guān)系可以表述為:恢復(fù)性司法可以為刑事和解制度的深化與完善提供有效的理論幫助,而刑事和解制度雖非從恢復(fù)性司法理論中產(chǎn)生,但卻確實可以在一定的程度上完成恢復(fù)性司法理論擬達(dá)成的目標(biāo)。

刑事和解有別于俗稱的“私了”。民間俗稱的“私了”,是指被害方與施害方雙方不經(jīng)過國家專門機(jī)關(guān)的有關(guān)程序,自行協(xié)商解決相互之間的矛盾糾紛的做法。俗稱的“私了”對應(yīng)于法律程序,它允許適用的范圍較為廣泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事實上,民間意義上的“私了”,涵蓋的范圍更為廣泛)。由于群眾對“私了”概念的了解,故往往在聽到刑事和解的概念同時,腦海里就會產(chǎn)生“這不就是私了嘛?”的想法。這并不奇怪,因兩者的相似性,有媒體更是將“刑事和解”解說為“陽光下的私了”。但其實這兩者的區(qū)別并不僅僅是“陽光下”和“非陽光下”這么簡單。從合意雙方的目的來看,“私了”往往是以擺脫刑事追究為主要目標(biāo),而“刑事和解”在當(dāng)前的司法架構(gòu)下,往往僅能將被害人取得有效補(bǔ)償作為酌定情節(jié)加以考慮。此外,“私了”僅在于緩和、解決被害方與施害方的矛盾,對于已經(jīng)造成的惡劣社會影響往往無能為力。刑事和解則需要多方考慮,既要考慮被害方的補(bǔ)償,也要考慮如何安撫社會情緒及化解社會矛盾。

我們看到,刑事和解作為一項新的社會管理制度,它的實施,有效地體現(xiàn)了刑法的謙抑理念,在刑事訴訟的框架下,實現(xiàn)了“有害的正義”到“無害的正義”的轉(zhuǎn)變,其在維護(hù)社會正義及保證被害人、施害人權(quán)利義務(wù)的同時,最大限度地保障了社會的穩(wěn)定,更好地實現(xiàn)了刑法對社會管理的作用,是刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢。

當(dāng)前,我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展,社會大局保持穩(wěn)定,但我們同時還必須清醒地認(rèn)識到,當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展重要戰(zhàn)略機(jī)遇期和社會矛盾凸顯期,保持經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的任務(wù)依然十分繁重。刑事和解制度作為一個在刑事訴訟中,緩和有效的社會創(chuàng)新管理模式,它符合我國當(dāng)前的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求,有利于司法資源的節(jié)約,尤其是我國近年來各地對刑事和解制度的引入及嘗試,已經(jīng)為我國進(jìn)一步全面引入刑事和解制度打下初步基礎(chǔ)。刑事和解制度應(yīng)當(dāng)在我國當(dāng)前構(gòu)建社會主義和諧社會的社會形式下發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

參考文獻(xiàn):

[1][芬]喬森·拉蒂著.王大偉等譯.芬蘭刑事司法制度.中國人民公安大學(xué)出版社.1999年版.

第9篇

[摘要]發(fā)電企業(yè)節(jié)能標(biāo)桿管理就是發(fā)電企業(yè)將其發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗、發(fā)電水耗等主要節(jié)能指標(biāo)與標(biāo)桿企業(yè)的節(jié)能數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)自身存在的差距和不足，并采取相應(yīng)的節(jié)能措施，以提高發(fā)電企業(yè)節(jié)能效率的過程。節(jié)能標(biāo)桿管理不僅有助于發(fā)電企業(yè)積極應(yīng)對節(jié)能發(fā)電調(diào)度的挑戰(zhàn)、提高其競爭力，而且對于創(chuàng)建資源節(jié)約型發(fā)電企業(yè)具有十分重要的意義。

[關(guān)鍵詞]標(biāo)桿管理；發(fā)電企業(yè)；節(jié)能

標(biāo)桿管理(benchmarking)又稱標(biāo)桿瞄準(zhǔn)、對標(biāo)管理或基準(zhǔn)管理，起源于上個世紀(jì)70年代末80年代初美國公司學(xué)習(xí)日本公司的運(yùn)動中。作為企業(yè)經(jīng)營管理的重要工具之一，標(biāo)桿管理以其極強(qiáng)的操作性被中外企業(yè)廣泛采用，IBM公司、施樂公司(Xerox)和摩托羅拉(Motorola)等在其經(jīng)營管理過程中運(yùn)用標(biāo)桿管理并獲得了成功。然而，將標(biāo)桿管理運(yùn)用于發(fā)電企業(yè)的節(jié)能項目還是比較新的嘗試。發(fā)電企業(yè)是能源消費(fèi)大戶，也是國家和地區(qū)節(jié)能的重點企業(yè)。因此，探索發(fā)電企業(yè)的節(jié)能對標(biāo)活動，對于創(chuàng)建資源節(jié)約型發(fā)電企業(yè)具有十分重要的意義。

一、標(biāo)桿管理用于發(fā)電企業(yè)節(jié)能的可行性

標(biāo)桿管理的鼻祖是美國的施樂公司，該公司將標(biāo)桿管理定義為“一個將產(chǎn)品、服務(wù)和實踐與最強(qiáng)大的競爭對手或是行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者相比較的持續(xù)流程”。一般來說，標(biāo)桿管理是以優(yōu)秀企業(yè)的做法為標(biāo)桿(benchmark)，加以創(chuàng)造性地改進(jìn)，并依據(jù)優(yōu)秀企業(yè)的業(yè)績指標(biāo)相應(yīng)地設(shè)置本企業(yè)的業(yè)績目標(biāo)，以獲取企業(yè)績效的巨大提高。

施樂公司認(rèn)為，標(biāo)桿管理活動可以應(yīng)用于組織的任何領(lǐng)域之中，組織中運(yùn)行的一切事務(wù)都可以進(jìn)行標(biāo)桿管理。事實上，電力企業(yè)廣泛開展的“升級達(dá)標(biāo)”、“創(chuàng)一流”和“同業(yè)對標(biāo)”等活動就是標(biāo)桿管理在實踐中的具體應(yīng)用，只不過這些活動相對忽視了過程管理。對于發(fā)電企業(yè)而言，標(biāo)桿管理可以用于運(yùn)行管理、檢修管理、燃料管理、技術(shù)管理、設(shè)備管理和人力資源管理等方面。發(fā)電企業(yè)節(jié)能標(biāo)桿管理就是發(fā)電企業(yè)將其發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗、發(fā)電水耗等主要節(jié)能指標(biāo)與標(biāo)桿企業(yè)的節(jié)能數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)自身存在的差距和不足，并采取相應(yīng)的節(jié)能措施，以提高發(fā)電企業(yè)節(jié)能效率的過程。

基于標(biāo)桿管理的分類，節(jié)能標(biāo)桿管理可以分為內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理、競爭性節(jié)能標(biāo)桿管理(行業(yè)內(nèi))和外部節(jié)能標(biāo)桿管理(跨行業(yè))等。內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理是發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動的起點，同時也是進(jìn)行外部節(jié)能標(biāo)桿管理的基礎(chǔ)。發(fā)電集團(tuán)對集團(tuán)內(nèi)部處于不同地域發(fā)電企業(yè)開展的節(jié)能對標(biāo)活動同樣屬于內(nèi)部標(biāo)桿管理的范疇。內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理不涉及保密問題，開展節(jié)能對標(biāo)活動成本較低并且可以獲得非常詳細(xì)的資料。外部節(jié)能標(biāo)桿管理(跨行業(yè))是指通過借鑒不同行業(yè)的節(jié)能經(jīng)驗，以提高節(jié)能效率。通過外部節(jié)能標(biāo)桿管理(跨行業(yè))，發(fā)電企業(yè)可以尋找到全新的節(jié)能方法與實踐。鋼鐵、電力、化工、石油石化等行業(yè)都屬于高能耗行業(yè)，這些行業(yè)內(nèi)企業(yè)的節(jié)能措施均有許多值得借鑒的地方。

二、發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動的必要性

首先，發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動對于我國國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展具有極為重要的意義。節(jié)能降耗是我國經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要任務(wù)之一，國家已把節(jié)能降耗工作放在“十一五”經(jīng)濟(jì)工作中突出的位置上。高能耗企業(yè)能否在節(jié)能工作中有所突破，直接決定了“十一五”規(guī)劃中20%降耗目標(biāo)的能否實現(xiàn)。電力行業(yè)是一次能源消費(fèi)大戶，也是國家和地區(qū)節(jié)能減排的重點，其中發(fā)電企業(yè)有巨大的節(jié)能潛力，發(fā)電企業(yè)在降低供電煤耗和降低廠用電率等方面累計可以產(chǎn)生39%的貢獻(xiàn)，因此，采取各種有效措施，提高發(fā)電企業(yè)的節(jié)能水平，對完成國家的節(jié)能減排任務(wù)有著重要意義。

其次，節(jié)能發(fā)電調(diào)度也是發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動的重要原因。節(jié)能發(fā)電調(diào)度是按照節(jié)能、環(huán)保、經(jīng)濟(jì)的原則，以保障電力可靠供應(yīng)為前提，優(yōu)先調(diào)度風(fēng)能、水能等清潔能源發(fā)電，對于火電機(jī)組，則按照煤耗水平調(diào)度發(fā)電。開展節(jié)能發(fā)電調(diào)度對發(fā)電企業(yè)，尤其是火力發(fā)電企業(yè)帶來了巨大的挑戰(zhàn)，甚至關(guān)系到發(fā)電企業(yè)的存亡。實行新的發(fā)電調(diào)度規(guī)則后，能耗低、已安裝脫硫裝置的燃煤機(jī)組將優(yōu)先得到調(diào)度；能耗高、污染重的小型燃煤、燃油機(jī)組將難以上網(wǎng)發(fā)電。例如，廣東率先成為節(jié)能發(fā)電調(diào)度試點地區(qū)，從2008年1月1日起，節(jié)能的電廠將優(yōu)先上網(wǎng)售電，能耗高的發(fā)電企業(yè)將賣不出電。同時，配合之前出臺的脫硫電價優(yōu)惠政策，凡采取脫硫措施的企業(yè)，每度上網(wǎng)電價將給予0.015元的補(bǔ)貼。

最后，發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動有助于提高企業(yè)的競爭力。一方面，發(fā)電企業(yè)能耗的高低，不僅影響到了企業(yè)運(yùn)作成本的高低，也決定著企業(yè)競爭力的強(qiáng)弱。發(fā)電企業(yè)通過積極開展節(jié)能對標(biāo)活動，可以降低成本，在激烈競爭中占據(jù)主動。另一方面，經(jīng)濟(jì)行為對環(huán)境所造成的影響正受到社會公眾的廣泛關(guān)注，政府的環(huán)境政策更加側(cè)重于節(jié)能降耗，發(fā)電企業(yè)積極開展節(jié)能對標(biāo)活動無疑是一種積極應(yīng)對挑戰(zhàn)的明智之舉。

三、發(fā)電企業(yè)實施節(jié)能標(biāo)桿管理的流程

施樂公司的羅伯特·C·開普(RobertC.Camp)是標(biāo)桿管理的先驅(qū)和最著名的倡導(dǎo)者。他將標(biāo)桿管理活動劃分為5個階段，每個階段有2到3個步驟。在此基礎(chǔ)上，本文將發(fā)電企業(yè)的節(jié)能標(biāo)桿管理劃分為計劃階段、收集數(shù)據(jù)階段、分析階段和實施階段，每個階段又包含一系列的活動。發(fā)電企業(yè)節(jié)能標(biāo)桿管理流程如下圖所示。

1.計劃階段。計劃階段的主要活動包括成立標(biāo)桿管理項目小組，確定節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)，獲得高層管理者的支持等。標(biāo)桿管理項目小組的成員通常是由5-10人構(gòu)成，一般應(yīng)包括發(fā)電企業(yè)分管節(jié)能工作的領(lǐng)導(dǎo)、節(jié)能管理專工和一線員工。分管節(jié)能工作的領(lǐng)導(dǎo)一般應(yīng)是主管生產(chǎn)的副廠長(或總工程師)，其主要工作是協(xié)調(diào)與外部標(biāo)桿企業(yè)之間的標(biāo)桿管理活動，擔(dān)當(dāng)與外部節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)開展標(biāo)桿管理活動聯(lián)絡(luò)的主要負(fù)責(zé)人，同時負(fù)責(zé)指導(dǎo)企業(yè)的節(jié)能標(biāo)桿管理活動。節(jié)能管理專工是節(jié)能標(biāo)桿管理項目的直接推動者，在節(jié)能項目小組的功能發(fā)揮方面起著重要的作用，其主要工作是爭取高層管理者的支持，獲取節(jié)能標(biāo)桿管理所需要的資源，同時協(xié)調(diào)廠部、部門和班組的節(jié)能活動。其他活動還包括安排項目小組的工作日程；明確小組成員的角色和作用；制定節(jié)能方案并負(fù)責(zé)組織實施。

節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)的選擇既要考慮節(jié)能指標(biāo)的可比性，又要考慮獲取節(jié)能數(shù)據(jù)的可能性。為了使節(jié)能標(biāo)桿管理項目合作更加富有成效，標(biāo)桿管理小組需要首先羅列出那些潛在的、可能的合作伙伴，并從中選擇適合的合作伙伴。一般來說，與集團(tuán)內(nèi)部合作伙伴進(jìn)行合作，可以方便、有效地避免信息的保密問題以及與之相關(guān)的法律問題。對于外部節(jié)能標(biāo)桿管理，那些有相同的需求或希望通過開展此項活動從中獲益的標(biāo)桿企業(yè)，包括潛在的、可能的，無疑是最好的選擇。此外，發(fā)電企業(yè)節(jié)能標(biāo)桿管理能夠取得多大的成效，在很大的程度上取決于高層管理者的重視程度和參與程度。高層管理者不僅需要為節(jié)能對標(biāo)活動提供各種資源，而且需要指導(dǎo)節(jié)能對標(biāo)活動，及時解決節(jié)能對標(biāo)過程中出現(xiàn)的問題。

2.收集數(shù)據(jù)階段。收集數(shù)據(jù)包括企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)收集和外部數(shù)據(jù)收集，其中企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)收集是節(jié)能標(biāo)桿管理的基礎(chǔ)。對于內(nèi)部標(biāo)桿管理，只需要收集到發(fā)電企業(yè)(發(fā)電集團(tuán))內(nèi)部歷史上的一些相關(guān)數(shù)據(jù)便可。對于其他類型的標(biāo)桿管理，除了需要收集到內(nèi)部的數(shù)據(jù)外，還需要收集企業(yè)外部的數(shù)據(jù)。發(fā)電企業(yè)的主要節(jié)能數(shù)據(jù)包括發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗和發(fā)電水耗等，其中供電煤耗是發(fā)電企業(yè)的核心節(jié)能數(shù)據(jù)采集對象。發(fā)電煤耗是指統(tǒng)計期內(nèi)每發(fā)一千瓦時電量所需耗用的標(biāo)準(zhǔn)煤量；供電煤耗是指統(tǒng)計期內(nèi)每供一千瓦時電量所需耗用的標(biāo)準(zhǔn)煤量；發(fā)電廠用電率是指統(tǒng)計期內(nèi)廠用電量與發(fā)電量的比值；發(fā)電燃油消耗主要用于機(jī)組啟動點火和日常助燃，它是指統(tǒng)計期內(nèi)每供1千瓦時電量所消耗的燃油量；發(fā)電水耗率是指統(tǒng)計期內(nèi)每發(fā)1千瓦時電量電能所消耗的生產(chǎn)用新鮮水量。

在收集數(shù)據(jù)階段，需要為節(jié)能標(biāo)桿管理項目建立專門的中心數(shù)據(jù)庫。發(fā)電企業(yè)內(nèi)部的節(jié)能數(shù)據(jù)收集相對而言比較容易，只需要將來自不同部門的節(jié)能數(shù)據(jù)輸入到中心數(shù)據(jù)庫便可。由于內(nèi)部節(jié)能數(shù)據(jù)不僅是內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理必不可少的數(shù)據(jù)，而且是進(jìn)行外部節(jié)能標(biāo)桿管理的基礎(chǔ)，所以內(nèi)部節(jié)能數(shù)據(jù)盡可能詳細(xì)、具體，內(nèi)部節(jié)能數(shù)據(jù)不僅僅包括目前的節(jié)能數(shù)據(jù)，而且還應(yīng)包括企業(yè)歷史上的節(jié)能數(shù)據(jù)。雖然涉及到信息保密，外部節(jié)能數(shù)據(jù)的收集相對比較困難，但仍然可以采取一定的措施獲取相關(guān)的節(jié)能數(shù)據(jù)，并及時輸入到中心數(shù)據(jù)庫中。這樣，一是可以從外部公開發(fā)表物中采集數(shù)據(jù)；二是可以與外部合作伙伴交換節(jié)能數(shù)據(jù)；三是從外部專家手中獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

3.分析階段。節(jié)能標(biāo)桿管理中心數(shù)據(jù)庫建成后，節(jié)能標(biāo)桿管理活動便進(jìn)入了分析階段。分析階段的主要任務(wù)包括找出節(jié)能指標(biāo)存在的差距及原因，設(shè)定既富有挑戰(zhàn)性又具有可行性的節(jié)能目標(biāo)。利用數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，尋找企業(yè)在節(jié)能方面存在的差距，是有效實施節(jié)能標(biāo)桿管理的重要一環(huán)，而找出存在節(jié)能差距的原因又是設(shè)定節(jié)能目標(biāo)、制定節(jié)能方案的關(guān)鍵。現(xiàn)場考察與參觀有助于發(fā)現(xiàn)提高節(jié)能效率的機(jī)會和存在節(jié)能差距的根本原因。現(xiàn)場考察與參觀前需要進(jìn)行精心策劃和準(zhǔn)備，最好能制定一份計劃。由于現(xiàn)場考察與參觀需要得到節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)的密切配合，所以，現(xiàn)場考察與參觀一般只限于在合作伙伴之間進(jìn)行。

由于發(fā)電企業(yè)火電機(jī)組蒸汽的壓力與溫度參數(shù)存在較大的差異，每個發(fā)電企業(yè)的節(jié)能目標(biāo)也各不相同。一般來說，超臨界、超超臨界火電機(jī)組具有顯著的節(jié)能效果，超超臨界機(jī)組與超臨界機(jī)組相比，發(fā)電效率明顯提高。因此，在制定節(jié)能目標(biāo)的時候，需要充分考慮企業(yè)自身的條件，制定切實可行的目標(biāo)。2007年4月，國家發(fā)展改革委員會的《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》中提出：到2010年，火電供電標(biāo)準(zhǔn)煤耗為每千瓦時355克，比2005年的370克標(biāo)準(zhǔn)煤/千瓦時下降15克；發(fā)電企業(yè)廠用電率為4.5%，比2005年下降1.4個百分點。這兩項指標(biāo)是針對大多數(shù)的火力發(fā)電企業(yè)而言的，有不少的發(fā)電企業(yè)目前已經(jīng)達(dá)到或超過了這個標(biāo)準(zhǔn)。以上海外高橋電廠為例。1998年建成投產(chǎn)的外高橋一期4臺30萬千瓦亞臨界機(jī)組，其機(jī)組參數(shù)、效率和環(huán)保指標(biāo)均明顯低于二期和三期燃煤發(fā)電機(jī)組。被稱為“中華第一機(jī)組”的外高橋二期兩臺90萬千瓦超臨界燃煤發(fā)電機(jī)組，發(fā)電煤耗僅293克/千瓦時，已經(jīng)步入世界最低之列。而外高橋三期兩臺100萬千瓦超超臨界燃煤發(fā)電機(jī)組建成后，其發(fā)電煤耗將比外高橋二期還要低12克。

4.實施階段。實施階段的主要任務(wù)包括制定節(jié)能方案及節(jié)能計劃、爭取高層管理者的批準(zhǔn)以及評估節(jié)能效果。節(jié)能目標(biāo)確定后，接下來的工作就是設(shè)計節(jié)能方案，并通過分析實現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)的成本和收益，選擇最適合的節(jié)能方案。節(jié)能方案的制定以節(jié)能標(biāo)桿管理項目小組為主體，也可以邀請外部專家論證節(jié)能方案的可行性。節(jié)能計劃實際上是一份變革計劃，在具體實施的過程中難免遇到各種阻力。盡可能排除與變革相抵觸的力量，爭取企業(yè)成員的理解、接納與支持，關(guān)系到變革方案的成敗。化解變革阻力最有效的方法是需要爭取高層管理者的批準(zhǔn)和支持。高層管理者的支持不僅體現(xiàn)在精神方面而且要體現(xiàn)在物質(zhì)方面。實施階段的另一項主要活動就是對節(jié)能效果進(jìn)行評估。對節(jié)能標(biāo)桿管理帶來的節(jié)能效果做一個較準(zhǔn)確的測定或估算，是實施節(jié)能標(biāo)桿管理繞不開的話題。火電行業(yè)的節(jié)能率是我國多年來驗證節(jié)能效果時通常習(xí)慣使用的計算方法；火電行業(yè)能效指數(shù)(energyefficiencyindex，EEI)也可作為評價火電企業(yè)能效水平的一個指標(biāo)。如果沒能達(dá)到預(yù)期的節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能標(biāo)桿管理項目小組需要及時分析存在的問題。

需要指出的是，由于節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)也在不斷地提高其節(jié)能水平，因此，發(fā)電企業(yè)需要及時跟蹤節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)，及時更新節(jié)能標(biāo)桿管理中心數(shù)據(jù)庫，在發(fā)電企業(yè)自身節(jié)能績效已達(dá)到節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)水平時，不斷尋求新的突破，持續(xù)地進(jìn)行節(jié)能標(biāo)桿管理，實現(xiàn)最佳節(jié)能績效。否則，即使通過實施節(jié)能標(biāo)桿管理活動，也難以獲得預(yù)期的節(jié)能績效，更談不上獲得顯著的競爭優(yōu)勢。

四、結(jié)束語

標(biāo)桿管理以其超強(qiáng)的可操作性倍受推崇。但是，節(jié)能標(biāo)桿管理在發(fā)電企業(yè)的具體應(yīng)用還應(yīng)注意以下幾個問題：第一個問題是尋找適合的節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)。如果沒有合作伙伴提供有意義的數(shù)據(jù)，標(biāo)桿管理就無法有效地進(jìn)行。盡管案頭研究(deskstudy)和問卷調(diào)查可以獲得一些節(jié)能數(shù)據(jù)，如果沒有現(xiàn)場參觀就無法獲得更全面的節(jié)能數(shù)據(jù)。第二個問題是節(jié)能數(shù)據(jù)的有效性。在不同時間和區(qū)域，測得的節(jié)能數(shù)據(jù)可能不盡相同。如果節(jié)能數(shù)據(jù)不具有一定的可比性，節(jié)能標(biāo)桿管理就達(dá)不到目的。第三個問題是完成節(jié)能標(biāo)桿管理所需要的時間。識別節(jié)能標(biāo)桿管理的合作伙伴，獲得合作伙伴的同意，得到充分的節(jié)能數(shù)據(jù)并進(jìn)行有意義的比較和評估，這些活動都需要花費(fèi)大量的時間，尤其是在一些任務(wù)超出了應(yīng)用標(biāo)桿管理企業(yè)控制范圍之外的時候，更是如此。

參考文獻(xiàn)：

[1]CampRobertC.Benchmarking：theSearchforIndustryBestPracticesthatLeadtoSuperiorPerformance[M].ASQCQualityPress，Milwaukee，Wisc，1989.

[2]H·詹姆斯·哈里頓，詹姆斯·S·哈里頓，著.歐陽袖，張海蓉，譯.標(biāo)桿管理：瞄準(zhǔn)并超越一流企業(yè)[M].北京：中信出版社，2003.

[3]葉澤.電力企業(yè)標(biāo)桿管理的啟示[J].中國電力企業(yè)管理，2006，(5).