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第1篇

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則過(guò)錯(cuò)責(zé)任無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任公平效率

商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則作為基本的理論問(wèn)題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們?cè)诒Ｗo(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多的問(wèn)題。本文擬以經(jīng)濟(jì)分析方法為指導(dǎo)，對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任兩種歸責(zé)原則進(jìn)行宏觀比較，并對(duì)我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行評(píng)價(jià)。

一、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義及我國(guó)商標(biāo)立法的新選擇

(一)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義

通說(shuō)認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過(guò)失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過(guò)違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來(lái)的主觀狀態(tài)。這即是說(shuō)，過(guò)錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過(guò)失兩種表現(xiàn)形式。所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指以過(guò)錯(cuò)作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對(duì)其所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責(zé)，要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時(shí)，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來(lái)確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來(lái)確定，即不僅以過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且還以過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)的最終要件。當(dāng)然，過(guò)錯(cuò)也是確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的理解，商標(biāo)法明文規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以故意或過(guò)失為要件的則在認(rèn)定行為侵權(quán)時(shí)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，商標(biāo)法對(duì)行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過(guò)錯(cuò)推定原則。過(guò)錯(cuò)推定原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的發(fā)展，它實(shí)際上也是對(duì)行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責(zé)任。

與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不同，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是指沒(méi)有過(guò)錯(cuò)造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用該原則，歸責(zé)的基礎(chǔ)主要不是行為人的過(guò)錯(cuò)，而是損害事實(shí)的客觀存在以及行為人的活動(dòng)及所管理的人或物的危險(xiǎn)性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學(xué)說(shuō)上也把無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任稱(chēng)之為客觀責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任，英美法則稱(chēng)之為嚴(yán)格責(zé)任。這種責(zé)任突破了一般侵權(quán)責(zé)任原則的邏輯方式，不是通過(guò)“推定”過(guò)錯(cuò)的方法來(lái)修補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的不足，而是在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責(zé)要件，一如某學(xué)者所說(shuō)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含重要的一條：“行為人主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)”。我國(guó)民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，即是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的認(rèn)可。

(二)我國(guó)商標(biāo)立法的新選擇

就商標(biāo)侵權(quán)而言，毫無(wú)疑問(wèn)，事實(shí)上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過(guò)失(即有過(guò)錯(cuò))為之，一如我國(guó)2001年版《商標(biāo)法》第52條第1、3、4項(xiàng)所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實(shí)欠缺主觀方面的過(guò)錯(cuò)。但無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)，由于其所造成的負(fù)面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實(shí)也正是充分考慮到了這一點(diǎn)，同時(shí)也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國(guó)2001年版的《商標(biāo)法》一改過(guò)去的立法理念與思路，將1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)中昭示侵權(quán)行為人行為時(shí)主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國(guó)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問(wèn)：對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為人的主觀動(dòng)機(jī)一概不作區(qū)分，這對(duì)某些銷(xiāo)售者來(lái)說(shuō)公平嗎?難道無(wú)過(guò)錯(cuò)的銷(xiāo)售也可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?為回答這一問(wèn)題，筆者將從公平和效率兩個(gè)角度對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行分析。

二、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)法學(xué)理論界對(duì)商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的一個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則?；谶@一理論而出臺(tái)的《商標(biāo)法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯(cuò)誤。而事實(shí)上，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)立法時(shí)，世界上大多數(shù)國(guó)家都更愿意選擇無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其原因主要有：

(一)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則更容易妨礙社會(huì)公平

實(shí)踐證明，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則既對(duì)被侵權(quán)者不公平，也對(duì)某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實(shí)上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷(xiāo)售者)行為時(shí)對(duì)侵權(quán)事實(shí)都明知，執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實(shí)，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)，由于進(jìn)貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷(xiāo)商對(duì)于自己所銷(xiāo)售的商品的來(lái)源客觀上都不是很清楚，對(duì)于該商品是否侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)可能更是一無(wú)所知，在這種情況下，武斷“推定”銷(xiāo)售者“明知侵權(quán)”沒(méi)有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標(biāo)法》對(duì)銷(xiāo)售侵權(quán)的規(guī)定是“銷(xiāo)售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的”，可這一立法的實(shí)踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計(jì)，1994年我國(guó)的商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)(尤其是銷(xiāo)售假冒商品的活動(dòng))比立法之前幾年更嚴(yán)重，而訴諸行政及司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國(guó)家商標(biāo)局對(duì)此解釋說(shuō)，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷(xiāo)售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒(méi)有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說(shuō)，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的直接后果是，銷(xiāo)售者銷(xiāo)售侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)商品的法律風(fēng)險(xiǎn)非常之低，被假冒者根本就沒(méi)有辦法實(shí)質(zhì)性的制止商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)。這顯然不利于彰顯社會(huì)公平。

(二)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的最佳選擇

首先，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的主要功能是偏重保護(hù)私法關(guān)系中弱勢(shì)一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實(shí)上，“無(wú)過(guò)錯(cuò)”只關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任的成立，就損害救濟(jì)的幅度而言，還是應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)考慮進(jìn)去的。正是這種考慮，將無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任與結(jié)果責(zé)任區(qū)別開(kāi)來(lái)，也正是這種考慮，極大地彰顯了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的公平價(jià)值。

其次，由于商標(biāo)侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，現(xiàn)代社會(huì)商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢(shì)，要有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則則有助于達(dá)成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會(huì)迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評(píng)估其商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而有效的遏制其實(shí)施侵權(quán)行為的動(dòng)機(jī)，進(jìn)而有效地平衡保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人用以標(biāo)明自己商品或服務(wù)以指導(dǎo)消費(fèi)者的信息，在現(xiàn)代社會(huì)，大多消費(fèi)者都是通過(guò)商標(biāo)來(lái)辨識(shí)商品或者服務(wù)的，也正因?yàn)槿绱?，假冒商?biāo)成為現(xiàn)今社會(huì)商標(biāo)侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者利用相同或者近似的商標(biāo)來(lái)推銷(xiāo)其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達(dá)到其獲取暴利的目的。顯然，對(duì)這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵(lì)有技能、有進(jìn)取心的人們?cè)诒M可能公平的條件下進(jìn)行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷(xiāo)售，從而促進(jìn)國(guó)內(nèi)和國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費(fèi)者的切身利益(侵權(quán)者的行為會(huì)使得消費(fèi)者在一定程度上對(duì)商品或者服務(wù)的真實(shí)性做出錯(cuò)誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，則有助于加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，從根本上制止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標(biāo)權(quán)利人、消費(fèi)者和可能的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)者(商標(biāo)侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則容易對(duì)商標(biāo)權(quán)人的行為選擇乃至國(guó)家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生消極影響實(shí)踐證明，過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則至少(會(huì))在以下幾個(gè)方面對(duì)商標(biāo)權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人請(qǐng)求保護(hù)自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標(biāo)權(quán)人無(wú)法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷(xiāo)售者)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的故意或過(guò)失的主觀心理狀態(tài)，所以無(wú)法提請(qǐng)行政或司法機(jī)關(guān)介入以保護(hù)自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的規(guī)則，商標(biāo)權(quán)人要想取得勝算(必須每個(gè)案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過(guò)錯(cuò))，其成本也將會(huì)是相當(dāng)?shù)母甙骸?/p>

其次，它會(huì)遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益無(wú)法得到切實(shí)的保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動(dòng)力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠(yuǎn)了。這對(duì)于一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級(jí)來(lái)說(shuō)顯然是非常不利的。

第三，它會(huì)誤導(dǎo)企業(yè)的市場(chǎng)選擇行為，而這將會(huì)在更深的層次上影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則不能很好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，相反，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)人而言卻是個(gè)利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂(lè)意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營(yíng)，這必將嚴(yán)重破壞正常的市場(chǎng)交易秩序。同時(shí)，侵犯商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標(biāo)權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會(huì)資源浪費(fèi)的同時(shí)消費(fèi)者的福利也處于下降通道，無(wú)法實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)于社會(huì)資源最優(yōu)配置、實(shí)現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則相比，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則能夠更好的實(shí)現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會(huì)財(cái)富的目的。

首先，對(duì)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者來(lái)說(shuō)，侵權(quán)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實(shí)、原因及其因果關(guān)系，就可以提請(qǐng)行政或司法機(jī)關(guān)以尋求法律的保護(hù)。如果能夠進(jìn)一步證明商標(biāo)侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過(guò)失，則可進(jìn)一步擴(kuò)大主張權(quán)利保護(hù)的范圍。

其次，由于對(duì)銷(xiāo)售者適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，銷(xiāo)售者的責(zé)任加大，其必然也會(huì)加強(qiáng)自己的注意義務(wù)。對(duì)于銷(xiāo)售者而言，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任意味著即使無(wú)過(guò)失也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所以銷(xiāo)售者只好對(duì)流通渠道的每一個(gè)環(huán)節(jié)都加強(qiáng)監(jiān)督，杜絕因?yàn)槟怖c其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)。可以說(shuō)，正是由于銷(xiāo)售者必須承擔(dān)嚴(yán)格的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品流入市場(chǎng)，從而達(dá)到制止侵權(quán)、維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的目的。

第三，對(duì)于商標(biāo)權(quán)利人而言，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用將有助于充分實(shí)現(xiàn)商標(biāo)所包含的品牌價(jià)值。由于不必太過(guò)擔(dān)心商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長(zhǎng)遠(yuǎn)而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費(fèi)者的福利。可以說(shuō)，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，才能真正貫徹商標(biāo)立法的價(jià)值理念，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)效益。

三、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的局限性及我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的局限性

任何一項(xiàng)制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價(jià)。制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點(diǎn)，通過(guò)一種“均勢(shì)”的建立以彰顯、維護(hù)并促進(jìn)社會(huì)所需要的主體價(jià)值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時(shí)，必須進(jìn)行適度的安排，在確保對(duì)權(quán)利人的損失進(jìn)行一定程度救濟(jì)的同時(shí)也必須充分考慮對(duì)確實(shí)無(wú)過(guò)失的侵權(quán)行為人以一定的保護(hù)。

由此，盡管我們有一萬(wàn)個(gè)理由要加重銷(xiāo)售者的責(zé)任，督促其在購(gòu)進(jìn)商品時(shí)就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊(cè)專(zhuān)用權(quán)的商品進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷(xiāo)售者確實(shí)已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們?cè)谝M(jìn)并根據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則追究銷(xiāo)售者侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:

(二)我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

第2篇

（一）人權(quán)主義

所謂人權(quán)主義，是指以人權(quán)保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位、以權(quán)利為本位的價(jià)值觀念，將私權(quán)利作為人權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。人權(quán)主義是21世紀(jì)的人文主義。人權(quán)主義的民法典，實(shí)際上就是私權(quán)神圣的民法典，它是民法權(quán)利法性質(zhì)的必然要求，即民法典全面確認(rèn)民事主體的平等性及其民事權(quán)利，確保民事權(quán)利非經(jīng)法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構(gòu)建科學(xué)、全面的民事權(quán)利體系，堅(jiān)持除物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)行權(quán)利法定主義外，其他民事權(quán)利尤其是人身權(quán)利，嚴(yán)格實(shí)行任意主義，摒棄權(quán)利必為法律明文確認(rèn)的僵化觀念；其次，對(duì)不同主體的民事權(quán)利給予同等的保護(hù)，確認(rèn)私力救濟(jì)制度，完善公力救濟(jì)制度，實(shí)行徹底的全部賠償規(guī)則；再次，明確規(guī)定類(lèi)推適用在民法上的價(jià)值及其司法適用；最后，確認(rèn)法院（法官）不得以法無(wú)明文規(guī)定或法律規(guī)定不明確而拒絕審判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內(nèi)，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預(yù)。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負(fù)責(zé)，在法律所不禁止的范圍內(nèi)，可以自由地依照自己的意思設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在因彼此間的權(quán)益發(fā)生糾紛時(shí)可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實(shí)質(zhì)上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方式對(duì)法律提出的要求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識(shí)，自主地進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)、享受自己行為帶來(lái)的利益，承擔(dān)自己行為的風(fēng)險(xiǎn)。意思自治能確保民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的意思自由，使之既不受其他當(dāng)事人的非法干預(yù)，也能抵御不當(dāng)或者越位的國(guó)家權(quán)力的干擾，從而使市場(chǎng)的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利進(jìn)行。貫徹這一理念，民法典應(yīng)當(dāng)將協(xié)議、合同、契約三個(gè)概念統(tǒng)一，恢復(fù)《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調(diào)整，全面落實(shí)契約（合同、協(xié)議）自由；在調(diào)整契約（合同）關(guān)系方面，盡可能多地設(shè)置任意性規(guī)范，使當(dāng)事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當(dāng)然，這里的自由不是絕對(duì)的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當(dāng)事人之間、權(quán)利主體與義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價(jià)值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個(gè)根本規(guī)則，是民法精神和社會(huì)公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法?；诶婧馄嚼砟?，民法典一是應(yīng)確認(rèn)公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、權(quán)利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢(shì)變更原則；二是要保障交易安全特別是強(qiáng)化對(duì)善意的當(dāng)事人的保護(hù)，建立善意當(dāng)事人保護(hù)的一般規(guī)則；三是確立自然人債務(wù)的法定免除制度，規(guī)定一定期限內(nèi)（如15年）債務(wù)人確實(shí)無(wú)力償付債務(wù)的，債務(wù)人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務(wù)；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時(shí)，注重效率原則在中國(guó)這樣一個(gè)發(fā)展中國(guó)家的特殊意義，注重鼓勵(lì)交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

（四）規(guī)范科學(xué)法律規(guī)范的科學(xué)性與法律對(duì)現(xiàn)實(shí)的遷就、法律規(guī)范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國(guó)民事立法的突出問(wèn)題。不顧法的自身的科學(xué)性而一味地遷就現(xiàn)實(shí)的立法觀顯然是不足取的。長(zhǎng)期以來(lái)“法律越通俗越好”的所謂流行觀點(diǎn)也必須加以改變。在法律規(guī)范的科學(xué)性與通俗性發(fā)生矛盾時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)舍棄法的通俗性而保全法的科學(xué)性。因?yàn)椋稍偻ㄋ?，它仍然是相?dāng)專(zhuān)業(yè)的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權(quán)、保證、繼承、收養(yǎng)等，對(duì)一般的人來(lái)說(shuō)，都難以準(zhǔn)確理解。眾所周知，英美法是專(zhuān)家法，其法律規(guī)范主要存在浩如煙海的判例文獻(xiàn)中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國(guó)家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實(shí)際上，文本法并不等于生活法（實(shí)際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠(yuǎn)也達(dá)不到生活法的通俗程度。基于此，民法典應(yīng)當(dāng)采取區(qū)別作法，將涉及民眾基本私權(quán)利的規(guī)范用盡可能通俗的語(yǔ)言表達(dá)，而對(duì)除此之外的其他規(guī)范則以科學(xué)性為唯一目標(biāo)。堅(jiān)持規(guī)范科學(xué)的理念，民法典還必須以我國(guó)本土的活的法律規(guī)范為基礎(chǔ)并吸收國(guó)際上的通行規(guī)范，既要考慮到中國(guó)目前的實(shí)際，更要著眼于將來(lái)中國(guó)大陸、香港、澳門(mén)、臺(tái)灣的“法域”統(tǒng)一，即應(yīng)在未來(lái)四法域統(tǒng)一的框架下來(lái)設(shè)計(jì)民法典的基本結(jié)構(gòu)、法律概念和法律規(guī)則。

第3篇

司法理念是指導(dǎo)司法制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)際運(yùn)作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價(jià)值觀，也是基于不同的價(jià)值觀（意識(shí)形態(tài)或文化傳統(tǒng)）對(duì)司法的功能、性質(zhì)和應(yīng)然模式的系統(tǒng)思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現(xiàn)在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成“行動(dòng)中的法”即司法實(shí)踐中的重要因素。

司法理念作為一種實(shí)踐理性，其意義在于：首先，司法制度在設(shè)計(jì)中應(yīng)該有系統(tǒng)成熟的理念作為基礎(chǔ)。理論準(zhǔn)備不足會(huì)帶來(lái)制度的不穩(wěn)定性。其次，司法改革首先是理念的變革，沒(méi)有相對(duì)成熟的理念指導(dǎo)，容易導(dǎo)致改革的盲目性、急功近利、反復(fù)無(wú)常和資源浪費(fèi)。最后，理念的匱乏會(huì)導(dǎo)致信仰的危機(jī)，沒(méi)有理念的基礎(chǔ)，僅僅依靠口號(hào)和群眾運(yùn)動(dòng)式的動(dòng)員不可能真正樹(shù)立起司法的權(quán)威。

今天，司法研究以及關(guān)于司法改革的論述可謂汗牛充棟，究其方法和觀點(diǎn)，大致有普遍主義、本土論和相對(duì)合理主義等各種路徑的不同，結(jié)論也由此各異。筆者認(rèn)為，無(wú)論采用哪一種研究途徑，一般而言，當(dāng)前研究現(xiàn)代司法問(wèn)題至少要考慮到以下幾個(gè)視角：

首先，現(xiàn)代化或法制化的視角，針對(duì)我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家的目標(biāo)和法制現(xiàn)代化尚未完成的事實(shí)，著眼于基本制度的建設(shè)和完善，尋求與現(xiàn)代法治國(guó)家之間的共同點(diǎn)和可借鑒的制度。當(dāng)前，我們?cè)趯?shí)現(xiàn)司法獨(dú)立、落實(shí)司法人員的身份保障制度以及完善訴訟程序上，還有一段漫長(zhǎng)的路程。

其次，本土化或國(guó)情視點(diǎn)，法制現(xiàn)代化將成為一種宏偉的事業(yè)或追求的理想。國(guó)情是一種無(wú)法回避的事實(shí)，正視國(guó)情不應(yīng)僅僅是為現(xiàn)狀和妥協(xié)進(jìn)行辯解，而是為了解決社會(huì)客觀需求與可行性及成本等實(shí)際問(wèn)題，在這個(gè)問(wèn)題上，任何普適性的原理都不能成為必要性和可行性的當(dāng)然依據(jù)。

最后，全球化的視界在今天同樣是必不可少的，這不是為了簡(jiǎn)單地造成一種與國(guó)際接軌的聲勢(shì)，而是為了積極應(yīng)對(duì)當(dāng)代世界的發(fā)展和全球化的挑戰(zhàn)。當(dāng)前，世界各國(guó)都在積極進(jìn)行司法改革，其中既可以看到現(xiàn)代法治自身的反思，也可以看到未來(lái)司法發(fā)展的趨勢(shì)，從中對(duì)我們的啟示是深刻的。例如，當(dāng)代世界訴訟外糾紛解決模式的發(fā)展，使我們認(rèn)識(shí)到司法和訴訟并不能解決社會(huì)的一切糾紛，協(xié)商比對(duì)抗具有更大的價(jià)值，了解自治性和行政性糾紛解決的價(jià)值，以及社會(huì)保障事業(yè)對(duì)于糾紛解決和權(quán)利保護(hù)的重要意義等等。在這個(gè)意義上，全球化的視點(diǎn)既可以促進(jìn)我們健全和完善法制，又可以使我們避免某些現(xiàn)代化的弊端，面向未來(lái)，少走彎路。

基于上述三個(gè)角度，今天，當(dāng)我們探討現(xiàn)代司法理念問(wèn)題時(shí)，需要注意以下幾個(gè)方面：

首先，邏輯的一致性。無(wú)論從何種角度出發(fā)，都不應(yīng)出現(xiàn)理念和制度設(shè)計(jì)上的前后矛盾、邏輯混亂。當(dāng)我們確定自己的目標(biāo)是建立一個(gè)現(xiàn)代法治秩序，就必然會(huì)選擇一些具有最低限度普遍性的現(xiàn)代司法理念作為基本理念，如司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，這一點(diǎn)甚至與政治體制并無(wú)沖突。前蘇聯(lián)、東歐國(guó)家的社會(huì)主義法制，也同樣授予法官和檢察官以獨(dú)立的法律地位，盡管我國(guó)始終以司法人員素質(zhì)低的理由拒絕承認(rèn)司法官個(gè)人的獨(dú)立，但其隱含的邏輯應(yīng)該是：隨著司法人員素質(zhì)的提高，應(yīng)該逐步實(shí)現(xiàn)司法人員獨(dú)立辦案的目標(biāo)。那么，我們的一切改革都應(yīng)該向著這一既定目標(biāo)前進(jìn)。

第4篇

二者的統(tǒng)一關(guān)系

專(zhuān)業(yè)教育的開(kāi)展離不開(kāi)通識(shí)理念的滲透，要真正實(shí)現(xiàn)對(duì)一個(gè)專(zhuān)業(yè)的全面掌握，不僅需要知識(shí)背景的積累，更需要多方面的能力和素養(yǎng)的提高。知識(shí)基礎(chǔ)越寬厚越有利于培養(yǎng)學(xué)生的多元思維能力，擴(kuò)大學(xué)生的學(xué)術(shù)視野，提高學(xué)生的創(chuàng)造能力。同時(shí)，專(zhuān)業(yè)的分化是人類(lèi)清晰認(rèn)識(shí)客觀世界的需要，但分化后的認(rèn)識(shí)需要在一定程度上整合起來(lái)，才能取得較完善的認(rèn)識(shí)。通識(shí)教育理念便承載著這一神圣的使命。實(shí)施通識(shí)教育，并不是完全排斥專(zhuān)業(yè)教育，它需要依托專(zhuān)業(yè)教育才能達(dá)到其目標(biāo)。在知識(shí)總量急劇增長(zhǎng)的今天，高校能夠帶給學(xué)生的只能是一定專(zhuān)業(yè)背景下的通識(shí)教育。同時(shí)，在培養(yǎng)專(zhuān)業(yè)人才的時(shí)候滲透通識(shí)教育理念，構(gòu)建通識(shí)教育平臺(tái)，可以防止單純灌輸知識(shí)或訓(xùn)練技能的局限和弊端。綜上，我國(guó)應(yīng)建立一種集二者之長(zhǎng)，避二者之短，促使二者相互融合的模式。

法學(xué)專(zhuān)業(yè)通識(shí)教育的實(shí)現(xiàn)模式

（一）我國(guó)高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)是否應(yīng)該施行通識(shí)教育

我國(guó)高校法學(xué)教育是否該實(shí)行通識(shí)教育？這一問(wèn)題的回答應(yīng)該是肯定的。2001年9月《21世紀(jì)中國(guó)法學(xué)教育改革與戰(zhàn)略研究》研討會(huì)上與會(huì)代表對(duì)現(xiàn)代法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)基本形成共識(shí)：現(xiàn)代法律人才不僅應(yīng)具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)和專(zhuān)業(yè)技能，還必須具有很高的思想道德素質(zhì)和文化科學(xué)素質(zhì)，應(yīng)該以人的全面發(fā)展理論為基礎(chǔ)，培養(yǎng)適應(yīng)社會(huì)職業(yè)需要的、具有個(gè)性和創(chuàng)造性的法律人才。如何將法學(xué)專(zhuān)業(yè)教育與通識(shí)教育有機(jī)結(jié)合，是目前法學(xué)教育改革的關(guān)鍵所在。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法學(xué)專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)出來(lái)的人才只有一技之長(zhǎng)。我國(guó)曾于1998年將原來(lái)的三個(gè)本科專(zhuān)業(yè)合并為一個(gè)法學(xué)專(zhuān)業(yè)，以適應(yīng)教育部關(guān)于“寬口徑、厚基礎(chǔ)”的要求。然而，近年來(lái)，有些院校為適用職業(yè)化的需要，在法學(xué)專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)上增加了專(zhuān)業(yè)方向（如經(jīng)濟(jì)法、律師實(shí)務(wù)、法律文秘方向等）。將法律教育的培養(yǎng)目標(biāo)僅局限于法律職業(yè)上。法學(xué)教育屬于人文社會(huì)科學(xué)的范疇，它專(zhuān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，以追求自由、平等、正義等人之最核心的價(jià)值理念為使命，因此研習(xí)法學(xué)者不但應(yīng)具有深厚的知識(shí)底蘊(yùn)，還必須具有強(qiáng)烈的人文關(guān)懷，要真正參透法律的精髓，就需要對(duì)社會(huì)生活有真正的了解和認(rèn)識(shí)，因此法學(xué)教育更為倚重通識(shí)教育。

（二）通識(shí)教育與法學(xué)專(zhuān)業(yè)教育的整合模式

從世界上其他國(guó)家的法學(xué)人才培養(yǎng)模式來(lái)看，美國(guó)的法學(xué)教育屬于本科后教育，其J.D學(xué)程以提供三年美國(guó)基礎(chǔ)法學(xué)教育為目的，申請(qǐng)者必須具有學(xué)士以上的學(xué)位，原則上不具有法律背景。日本的做法是大學(xué)法律教育側(cè)重于通才教育，專(zhuān)才教育由司法研修所的職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行。澳大利亞的做法是大學(xué)法律教育實(shí)行雙學(xué)位，在修習(xí)法律專(zhuān)業(yè)的同時(shí)，學(xué)習(xí)另外一門(mén)本科學(xué)位。如：商學(xué)/法學(xué)、人文學(xué)/法學(xué)、科學(xué)/法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)/法學(xué)等。澳大利亞的模式對(duì)于我國(guó)法學(xué)教育改革頗具啟發(fā)意義。

在我國(guó)法學(xué)本科教育過(guò)程中，如何使二者有機(jī)融合？有兩種模式：第一，滲透模式，即只開(kāi)設(shè)某一類(lèi)課程，在每門(mén)課程的講授過(guò)程之中向另一類(lèi)課程滲透。如在講授法理學(xué)課程時(shí)摻入方法論內(nèi)容，或在講授訴訟法時(shí)摻入職業(yè)應(yīng)用的內(nèi)容。第二，板塊模式，即同時(shí)開(kāi)設(shè)兩類(lèi)課程，學(xué)生獲得以通識(shí)教育為經(jīng)、專(zhuān)業(yè)教育為緯的網(wǎng)絡(luò)狀結(jié)構(gòu)的知識(shí)。筆者認(rèn)為，可以選擇介于兩者之間的過(guò)渡性模式，一方面在法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程設(shè)置方面，加大通識(shí)課程的比例；另一方面，在開(kāi)設(shè)專(zhuān)業(yè)課程時(shí)滲透通識(shí)理念。在表1中，以法學(xué)相關(guān)課程為例，探討專(zhuān)業(yè)教育與通識(shí)教育的融合實(shí)踐。表1法學(xué)專(zhuān)業(yè)相關(guān)課程與通識(shí)教育融合的內(nèi)容

通識(shí)教育基礎(chǔ)上法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程體系的構(gòu)建

構(gòu)建合理的課程體系對(duì)于法學(xué)專(zhuān)業(yè)而言尤為重要。如前所述，法學(xué)專(zhuān)業(yè)教育與通識(shí)教育融合的其中一種模式為板塊模式，這就需要構(gòu)建能夠整合兩類(lèi)課程的體系。國(guó)外對(duì)于通識(shí)課程體系的設(shè)定各有不同。例如：哈佛大學(xué)建立由8個(gè)板塊課程組成的通識(shí)教育課程體系。它們分別是（:1）美學(xué)的和闡釋的理解；（2）文化和信仰；（3）實(shí)證的和數(shù)學(xué)的推理；（4）道德推理；（5）生命系統(tǒng)科學(xué)；（6）宇宙物理科學(xué)；（7）全球社會(huì)；（8）全球環(huán)境中的美國(guó)[5]。斯坦福大學(xué)要求在9個(gè)方面修習(xí)11門(mén)科目：（1）文化、理念與價(jià)值；（2）世界文化；（3）美國(guó)文化；（4）數(shù)學(xué)；（5）自然科學(xué)；（6）技術(shù)與應(yīng)用科學(xué)；（7）文學(xué)與藝術(shù)；（8）哲學(xué)、社會(huì)與宗教思想；（9）社會(huì)與行為科學(xué)[6]。法學(xué)專(zhuān)業(yè)通識(shí)課程應(yīng)力求在人文科學(xué)、自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)三方面均衡兼顧。這就需要在設(shè)置法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程時(shí)，將專(zhuān)業(yè)課與通識(shí)課程有機(jī)統(tǒng)一起來(lái)。法學(xué)專(zhuān)業(yè)所涉及的通識(shí)類(lèi)課程可分為通識(shí)類(lèi)必修與通識(shí)類(lèi)選修兩類(lèi)，本文建議對(duì)法學(xué)專(zhuān)業(yè)通識(shí)類(lèi)課程體系作如下設(shè)置。

1.法學(xué)專(zhuān)業(yè)通識(shí)類(lèi)必修課中開(kāi)設(shè)外語(yǔ)、計(jì)算機(jī)、體育、數(shù)學(xué)、大學(xué)語(yǔ)文等課程。

第5篇

關(guān)鍵詞:重力 實(shí)驗(yàn) 教學(xué)方法

選八年級(jí)物理第八章第二節(jié)重力教學(xué)方法的論述,因?yàn)檫@一知識(shí)很重要,學(xué)生初中學(xué)習(xí),高中學(xué)習(xí),在大學(xué)也學(xué)習(xí),是跨學(xué)段多的知識(shí)。教學(xué)、實(shí)驗(yàn)、學(xué)習(xí)都能反映出物理知識(shí)理解掌握的特點(diǎn)規(guī)律。對(duì)八年級(jí)學(xué)生來(lái)講理解重力是難點(diǎn)知識(shí),學(xué)不好學(xué)生可能畏懼物理知識(shí)。對(duì)老師來(lái)說(shuō)重力不易講好,學(xué)生有豐富的重力生活認(rèn)知,卻不是知識(shí)化的,學(xué)生對(duì)重力好奇,生活在重力環(huán)境里不理解重力,老師教學(xué)取得良好效果會(huì)有力促進(jìn)學(xué)生學(xué)習(xí),否則與之相反。實(shí)驗(yàn)簡(jiǎn)單也易做,要達(dá)到學(xué)生體驗(yàn)重力特點(diǎn)的程度很難;講重力要聯(lián)系學(xué)生活,還要指出生活感知的誤解;講重力易擴(kuò)大知識(shí)面和增加知識(shí)難度,能恰如其順講好重力,取得良好的教學(xué)效果,反映老師的知識(shí)淵博性,教材處理能力和教學(xué)能力的體現(xiàn)。

一教材分析

1、教材要求學(xué)生理解重力的概念,在知道物體質(zhì)量時(shí)會(huì)計(jì)算重力的大小;知道重力產(chǎn)生的原因和重力的方向,了解物體的重心。

2、重力是物理知識(shí)中常見(jiàn)的三種力之一,是八年級(jí)物理中的重點(diǎn)內(nèi)容。有定性理解,也定量運(yùn)算。是學(xué)生必須理解掌握的知識(shí)。也是生活中經(jīng)常運(yùn)用的知識(shí)。體現(xiàn)學(xué)生學(xué)習(xí)理解能力運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的能力。

3、重力教學(xué)的重點(diǎn)是重力的大小和重力的方向。難點(diǎn)是重力方向和重力大小與質(zhì)量比的理解(g的意義)。

4、教材利用學(xué)生常見(jiàn)生活實(shí)例導(dǎo)入重力的存在,同時(shí)將重力和地球聯(lián)系起來(lái)。通過(guò)實(shí)驗(yàn)探究重力大小、重力方向。舉例水力發(fā)電、建筑打樁機(jī)說(shuō)明重力在生活中地應(yīng)用。

二、學(xué)生分析

1、學(xué)生生活在重力環(huán)境中,對(duì)重力有感知,是從物體的重量感受的。但是不理解重力,不知道重力產(chǎn)生原因和重力大小的計(jì)算。

2、重力的方向豎直向下,學(xué)生是聽(tīng)老師講的,課本上是這樣描述的。生活中學(xué)生不太關(guān)注重力的方向。重力的方向不可人為改變,學(xué)生理解時(shí)會(huì)困惑。彈力、摩擦力的方向人為可以改變。

3、學(xué)生感知重力是表面化的。學(xué)生在理解重力時(shí)會(huì)有困難,不能做到比較的深刻。學(xué)生理解重力達(dá)到課本知識(shí)要求就行。

4、學(xué)生的理解能力是在成長(zhǎng)。老師認(rèn)為學(xué)生能理解重力,有時(shí)不真實(shí),只要學(xué)生以后理解也可以的。

5、學(xué)生喜歡學(xué)習(xí)知識(shí)能和生活感知結(jié)合起來(lái)。但是區(qū)別課本知識(shí)與生活知識(shí)不同處是學(xué)生學(xué)習(xí)困難的地方。人習(xí)慣用已知知識(shí)理解未知知識(shí)。生活先于學(xué)習(xí)。

6、學(xué)生學(xué)習(xí)的方法聽(tīng)課、做作業(yè)、不動(dòng)腦思考知識(shí),學(xué)習(xí)的知識(shí)用不起來(lái),沒(méi)有成就感,學(xué)習(xí)積極性不高。老師教學(xué)形式多樣,但效果不理想。

三、教學(xué)設(shè)計(jì)

1、課堂教學(xué)(興趣教學(xué)和實(shí)驗(yàn)教學(xué))

(1)重力重力普遍存在學(xué)生是知道的,學(xué)生不知道重力產(chǎn)生的原因。重力產(chǎn)生的原因課本也寫(xiě)的很清楚?？磿?shū)學(xué)生能理解文字意義,學(xué)生疑問(wèn)的是,為什么地球是重力產(chǎn)生的原因。解決這一點(diǎn)要講地球幾何度很大、地球質(zhì)量很大,這樣可以激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣;同時(shí)講牛頓發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量的物體之都有吸引力的存在。所以重力是地球的吸引而產(chǎn)生的;學(xué)生這時(shí)會(huì)把重力和引力等同起來(lái),這是不正確的。要講重力和引力不同?？梢杂迷蚺c結(jié)果不同來(lái)比喻。學(xué)生要這樣理解重力產(chǎn)生的原因。

學(xué)生活動(dòng)是列舉物體受到重力的事例,讓學(xué)生從知識(shí)角度感知重力是普遍存在的。

(2)重力的大小,從物體重量大小切入。物體的重量不同受到的重力大小也不同。學(xué)生對(duì)物體重量大小是有認(rèn)識(shí)的。介紹彈簧測(cè)力計(jì)及使用方法,按照課本的表格老師做三次實(shí)驗(yàn),取250克、500克、1000克鉤碼,讓學(xué)生明白物體質(zhì)量已知;測(cè)量對(duì)應(yīng)重力2.45牛、4.9牛、9.8牛。通過(guò)學(xué)生計(jì)算重力和質(zhì)量的比,讓學(xué)生發(fā)現(xiàn)三次實(shí)驗(yàn)的比都是9.8牛/千克。得出:

重力=質(zhì)量×9.8牛/千克,的邏輯關(guān)系,

如果用字母代表文字更方便好記:G=mg

g的理解,g是由實(shí)驗(yàn)得出重力和質(zhì)量的比;在地球上不同的地點(diǎn)G/m的比可以不同;在地球同一地點(diǎn)G/m的比,對(duì)一切物體是相同的。從此以后我們用G=mg式計(jì)算已知質(zhì)量物體所受到的重力。反之,已知物體受到的重力也可以計(jì)算物體質(zhì)量。

從G=mg式可以得出,質(zhì)量大的物體受到重力也大,質(zhì)量小的物體受到重力也小。

學(xué)生活動(dòng),跟據(jù)自己體重計(jì)算受到的重力;計(jì)算0.5㎏蘋(píng)果受的重力;計(jì)算4.5噸大象受的重力。

第一節(jié)課就講到這里,過(guò)程要簡(jiǎn)潔,語(yǔ)言簡(jiǎn)練準(zhǔn)確,實(shí)驗(yàn)演示規(guī)范清晰,數(shù)據(jù)記錄真實(shí)。學(xué)生活動(dòng)要到位。用時(shí)準(zhǔn)確,核心是學(xué)生理解物體重力的計(jì)算。

(3)重力的方向,實(shí)驗(yàn)演示重力的方向豎直向下。學(xué)生對(duì)豎直向下的表述不習(xí)慣,生活中學(xué)生對(duì)豎直、向下都選地面為參考,所以會(huì)有一些錯(cuò)誤。老師只要堅(jiān)持重力方向豎直向下就行。學(xué)生如果問(wèn)為什么?回答實(shí)驗(yàn)證明。重力的方向人為不能改變,也用實(shí)驗(yàn)證明。讓學(xué)生在實(shí)驗(yàn)中感到重力方向人不能改變就達(dá)到教學(xué)目的。關(guān)于重力的方向老師不要多講,更不要想給學(xué)生講清楚。否則,就越講越多,學(xué)生聽(tīng)不懂,老師也講不清,教學(xué)就很失敗。讓學(xué)生通過(guò)實(shí)驗(yàn)探究重力的方向,重力的方向不可人為改變。

學(xué)生活動(dòng),根據(jù)重力方向的特點(diǎn),列舉重力方向在生活中的應(yīng)用事例。

(4)探究影響物體受到重力大小的因素

由G=mg式分析,物體受到重力的大小與物體的質(zhì)量有關(guān)。質(zhì)量大的物體受到重力大,質(zhì)量小的物體受到重力小。與物體所在的環(huán)境有關(guān),舉例:同樣質(zhì)量物體在地球上受到的重力大,在月球上受到的重力小。這一點(diǎn)學(xué)生是知道的;如果學(xué)生問(wèn)為什么,就說(shuō)地球的質(zhì)量比月球的質(zhì)量大得多。學(xué)生就能明白。在G=mg式中由g來(lái)反映。這樣講是為了培養(yǎng)學(xué)生聯(lián)系數(shù)學(xué)知識(shí)在物理在的應(yīng)用,如果學(xué)生有了這樣的意識(shí),對(duì)以后的物理學(xué)習(xí)幫助很大。同時(shí)也擴(kuò)展了學(xué)生的想象空間。

物體受到重力大小與物體形狀沒(méi)有關(guān)系,通過(guò)演示實(shí)驗(yàn)證明。

2、重力實(shí)驗(yàn)教學(xué)

物理是以實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)學(xué)科,培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)驗(yàn)技能很重要;能幫助學(xué)生學(xué)習(xí);能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣;是科學(xué)的學(xué)習(xí)方法。

(1) 實(shí)驗(yàn)準(zhǔn)備

在實(shí)驗(yàn)室學(xué)生實(shí)驗(yàn),按姓名兩人一組,每個(gè)人具體分工明確。實(shí)驗(yàn)所 用物品、器具、實(shí)驗(yàn)表格、書(shū)寫(xiě)工具等事先充分準(zhǔn)備。

(2) 實(shí)驗(yàn)過(guò)程

調(diào)試天平,測(cè)量所給三種不同物體的質(zhì)量,記入表格。

調(diào)試彈簧測(cè)力計(jì),測(cè)量上述物體的重力,記入表格。

因?yàn)閷?shí)驗(yàn)物體質(zhì)量比較小,老師要強(qiáng)調(diào)質(zhì)量單位的換算。學(xué)生在計(jì)算上的錯(cuò)誤,會(huì)影響學(xué)生的實(shí)驗(yàn)情緒。

計(jì)算實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù),記入表格。對(duì)比實(shí)驗(yàn)結(jié)果。允許學(xué)生有不同的結(jié)果。對(duì)錯(cuò)誤結(jié)果要讓學(xué)生找出原因。

(3) 實(shí)驗(yàn)總結(jié)

表?yè)P(yáng)實(shí)驗(yàn)認(rèn)真細(xì)致,達(dá)到實(shí)驗(yàn)?zāi)康膶W(xué)生。指出學(xué)生實(shí)驗(yàn)出現(xiàn)錯(cuò)誤的原因。強(qiáng)調(diào)物理實(shí)驗(yàn)幫助理解物理知識(shí)的重要性。

學(xué)生物理實(shí)驗(yàn)課比課堂教學(xué)難組織,學(xué)生活動(dòng)容易混亂。學(xué)生沒(méi)有實(shí)驗(yàn)的耐心和態(tài)度。不易取得預(yù)想的結(jié)果。實(shí)驗(yàn)前分組明確,要有嚴(yán)格的紀(jì)律要求。要給學(xué)生講實(shí)驗(yàn)的方法技巧。八年級(jí)學(xué)生很好動(dòng);也沒(méi)有實(shí)驗(yàn)的方法和技巧。要充分了解掌握學(xué)生,保障實(shí)驗(yàn)達(dá)到目的。

通過(guò)對(duì)重力教學(xué)的過(guò)程來(lái)體現(xiàn),我對(duì)重力教學(xué)方法的論述。

第6篇

一、頭腦奧林匹克競(jìng)賽活動(dòng)的特點(diǎn)

1、強(qiáng)調(diào)團(tuán)體努力，以學(xué)校名義參加競(jìng)賽，每個(gè)參賽隊(duì)由7名具有各種才能的學(xué)生組成，隊(duì)員

要團(tuán)結(jié)合作，充分發(fā)揮自己的特長(zhǎng)，整個(gè)隊(duì)才有希望獲得成功。

2、鼓勵(lì)隊(duì)員充分發(fā)揮創(chuàng)造性，鼓勵(lì)與眾不同的答案，讓每個(gè)隊(duì)員的創(chuàng)造性得到充分發(fā)揮。

對(duì)特別有創(chuàng)造性的答案，給于最高的獎(jiǎng)勵(lì)。

3、強(qiáng)調(diào)趣味性，比賽題目形式多樣，生動(dòng)有趣。整個(gè)解題過(guò)程要用藝術(shù)表演的形式來(lái)體現(xiàn)，在令人難忘的、幽默的表演中創(chuàng)造性地完成規(guī)定的任務(wù)。

4、反對(duì)成人協(xié)助，學(xué)生有充分表現(xiàn)自己各種才能的權(quán)利，反對(duì)教師、家長(zhǎng)等成人包辦代替。對(duì)有成人協(xié)助的隊(duì)，將進(jìn)行處罰。

5、廣交朋友，通過(guò)每年的地區(qū)競(jìng)賽和世界決賽活動(dòng)，為不同國(guó)家、不同地區(qū)、不同學(xué)校、不同年級(jí)的學(xué)生互交朋友提供了良好的條件。鍛煉了學(xué)生的社交能力。

二、頭腦奧林匹克活動(dòng)的理論依據(jù)

1、心理學(xué)依據(jù)。

青少年時(shí)期心理發(fā)展的主要特征是從幼稚性向成熟性過(guò)渡。由于體力和智力的迅速發(fā)展，他們精力旺盛，活潑好動(dòng)。他們意識(shí)到自己不再是“小孩子”，要求獨(dú)立，有強(qiáng)烈的自尊心和自信心，總想顯示自己的力量。

2、創(chuàng)造心理產(chǎn)生的條件

（1）、知識(shí)是創(chuàng)造的依托。智商高的學(xué)生不一定有創(chuàng)造性，還需要有創(chuàng)造性思維。智商一般的

學(xué)生，創(chuàng)造力得到開(kāi)發(fā)后，也能有好的創(chuàng)造。

（2）、創(chuàng)造性人才的心理素質(zhì)。主要體現(xiàn)在他們有強(qiáng)烈的好奇心；頑強(qiáng)的毅力；勇于進(jìn)取的精神；與眾不同的思維；健康的人格等。

（3）、有利于創(chuàng)造的環(huán)境。民主的家庭；寬松的氛圍；進(jìn)取的集體。

3、創(chuàng)造性活動(dòng)的原則，充分發(fā)揮右腦的作用。右腦所獲得的形象、直覺(jué)，對(duì)整體的感知、想象等，

是產(chǎn)生創(chuàng)造性設(shè)想的源泉，是創(chuàng)造活動(dòng)的關(guān)鍵。左、右腦的密切配合是創(chuàng)造力真正基礎(chǔ)。

智力因素是創(chuàng)造活動(dòng)的必要條件，非智力因素的創(chuàng)造動(dòng)機(jī)是創(chuàng)造行為的直接推動(dòng)力。兩者都要得到和諧的發(fā)展。一切創(chuàng)造活動(dòng)都是形象思維與邏輯思維的互補(bǔ)效應(yīng)。創(chuàng)造活動(dòng)的過(guò)程是顯意識(shí)和潛意識(shí)的交融過(guò)程。

三、頭腦奧林匹克活動(dòng)的內(nèi)容和實(shí)施

1、頭腦奧林匹克競(jìng)賽的內(nèi)容和形式：

每年3月中旬舉行上海地區(qū)競(jìng)賽，5月底選拔兩支優(yōu)秀隊(duì)赴美國(guó)參加世界決賽。題目由國(guó)際頭

腦奧林匹克協(xié)會(huì)（CCI）出的統(tǒng)一賽題。題目有長(zhǎng)期題、即興題、附加風(fēng)格表演。頭腦奧林匹克競(jìng)賽模式圖見(jiàn)附錄。

2、頭腦奧林匹克課外活動(dòng)：

為了使隊(duì)員們?cè)诒荣愔匈惓龊贸煽?jī)，真正通過(guò)比賽引發(fā)他們對(duì)科學(xué)的興趣，學(xué)會(huì)創(chuàng)造的

本領(lǐng)，在賽前訓(xùn)練期間，可開(kāi)展多種形式的課外活動(dòng)。

（1）、科學(xué)探索活動(dòng)——從賽題內(nèi)容出發(fā)組織活動(dòng)。如：“怎樣感覺(jué)空氣的存在？”要求學(xué)生用各種方法來(lái)做盡可能多的實(shí)驗(yàn)，感受空氣的推動(dòng)力和阻力。

（2）、技能學(xué)習(xí)——運(yùn)用知識(shí)解決各種實(shí)際問(wèn)題。如：利用量角器設(shè)計(jì)并制造簡(jiǎn)易的經(jīng)緯儀，測(cè)量自制模型飛機(jī)的飛行高度。

（3）、社會(huì)考察——通過(guò)對(duì)社會(huì)的初步探索，獲取、分析、評(píng)價(jià)和應(yīng)用社會(huì)研究的成就，以便更富有成效地創(chuàng)造。如：參觀航空博物館、自然博物館、垃圾處理廠等。

（4）、學(xué)會(huì)思考——學(xué)會(huì)從不同角度進(jìn)行千變?nèi)f化的思考，做“頭腦”體操，使學(xué)生思維的流暢性、變通性、獨(dú)特性得到提高。如讓學(xué)生盡可能多地說(shuō)出紙的用途等。

（5）、學(xué)會(huì)表達(dá)——?jiǎng)?chuàng)造性的構(gòu)思通過(guò)語(yǔ)言、表演、音樂(lè)、道具表現(xiàn)出來(lái)，是學(xué)生綜合素質(zhì)的反映?？赏ㄟ^(guò)小品創(chuàng)作、表演、編劇、制作等來(lái)提高技能技巧，激發(fā)創(chuàng)造的興趣。如：創(chuàng)造一種能取代飛機(jī)旅行的方式，并通過(guò)道具、語(yǔ)言、動(dòng)作向大家介紹。

3、頭腦奧林匹克參賽隊(duì)的組成和賽前訓(xùn)練

（1）、組隊(duì)——挑選富有各種才能的學(xué)生，如藝術(shù)和音樂(lè)、表演和創(chuàng)造等，組成參賽隊(duì)。

（2）、長(zhǎng)期題的解法——要熟讀賽題，討論完成規(guī)定任務(wù)的各種方法。確定主題，找出符合主題并能適合隊(duì)員完成的方法。編寫(xiě)劇本、制作道具，并不斷改進(jìn)。風(fēng)格表演要多次排練。

（3）、即興題的訓(xùn)練——要和長(zhǎng)期題訓(xùn)練交替進(jìn)行。進(jìn)行擴(kuò)散性思維訓(xùn)練時(shí)，要從性質(zhì)、外形、顏色、用途等全方位擴(kuò)散。使隊(duì)員能合作密切、反應(yīng)靈敏、思維快捷。

頭腦奧林匹克活動(dòng)沒(méi)有失敗者。頭腦奧林匹克隊(duì)員的工作是找出一種完全適合他們的解決方法。這只能通過(guò)聽(tīng)、看、出力、合作、提煉和緊張訓(xùn)練才能取得。對(duì)學(xué)生而言，頭腦奧林匹克活動(dòng)是親手實(shí)踐，對(duì)教練而言是積極輔導(dǎo)、啟發(fā)誘導(dǎo)，為取得最佳成績(jī)而奮斗。

4、頭腦奧林匹克活動(dòng)課：

把頭腦奧林匹克活動(dòng)列入課表，每周一節(jié)。主要內(nèi)容：創(chuàng)造思維的培訓(xùn)和動(dòng)手能力的培訓(xùn)。

5、頭腦奧林匹克夏令營(yíng)：

通過(guò)參觀、訪問(wèn)、調(diào)查、觀測(cè)、制作、競(jìng)賽、交流等多種形式，滿足青少年的好奇心和求知欲，激發(fā)他們的興趣，培養(yǎng)集體主義精神，獲取知識(shí)、信息，增種能力，有利于參加頭腦奧林匹克競(jìng)賽。

6、頭腦奧林匹克擂臺(tái)賽：

（1）、上海市頭腦奧林匹克擂臺(tái)賽——每年的10月——12月舉行比賽，學(xué)生以個(gè)人名義參賽。題目以普及為原則，動(dòng)手制作為主。經(jīng)過(guò)幾期擂臺(tái)賽，學(xué)生的作品不斷提高。

（2）、頭腦奧林匹克電視擂臺(tái)賽——每年8月舉辦，各省市組隊(duì)參賽。以電視作為傳播媒體，向全國(guó)宣傳頭腦奧林匹克活動(dòng)、推廣頭腦奧林匹克活動(dòng)，讓更多的青少年參加頭腦奧林匹克活動(dòng)。

四、頭腦奧林匹克活動(dòng)取得顯著成效

1、深受廣大青少年歡迎

第一屆上海市頭腦奧林匹克競(jìng)賽時(shí)只有30所學(xué)校參加競(jìng)賽，現(xiàn)在上海每年有150多所學(xué)校的近200個(gè)隊(duì)參加競(jìng)賽，發(fā)展很快。從1988年以來(lái)，北京、武漢、天津、廣州、深圳、南京、溫州、東營(yíng)、香港等地先后派出代表隊(duì)到上海參加比賽或觀摩比賽，該活動(dòng)已從上海輻射到全國(guó)，受到越來(lái)越多的青少年歡迎。日本、新加坡、德國(guó)等國(guó)外的青少年也曾到上海進(jìn)行頭腦奧林匹克活動(dòng)交流。加強(qiáng)了青少年的國(guó)際交往。頭腦奧林匹克電視擂臺(tái)賽現(xiàn)在就有北京、天津、石家莊、東營(yíng)、南京、揚(yáng)州、上海、廣州、深圳、香港、武漢、南昌、大連等10多個(gè)城市的中小學(xué)生參加。

2、學(xué)生的創(chuàng)造力普遍得到開(kāi)發(fā)

通過(guò)對(duì)某區(qū)8個(gè)參賽隊(duì)的統(tǒng)計(jì)分析，對(duì)第一次參加競(jìng)賽的隊(duì)和多次參加競(jìng)賽的隊(duì)，他們的長(zhǎng)期題、風(fēng)格和即興題得分，用兩個(gè)平均數(shù)之間差數(shù)的顯著性檢驗(yàn)，可得出結(jié)論：他們的長(zhǎng)期題得分有顯著差異，風(fēng)格得分差異不顯著，即興題得分有極顯著的差異（見(jiàn)表）。

統(tǒng)計(jì)量

題型參賽隊(duì)隊(duì)數(shù)

n

平均分

x

標(biāo)準(zhǔn)差

s

t檢驗(yàn)

結(jié)論

長(zhǎng)期題第一次競(jìng)賽隊(duì)

多次競(jìng)賽隊(duì)5

3119.35

169.8023.21

27.86t-2.78

p<0.05差異顯著

風(fēng)格第一次競(jìng)賽隊(duì)

多次競(jìng)賽隊(duì)5

338.26

46.7310.59

5.66t-1.25

p>0.05差異不顯著

即興題第一次競(jìng)賽隊(duì)

多次競(jìng)賽隊(duì)5

330.78

97.2218.1

4.81t-6.05

p<0.01差異極顯著

許多學(xué)生多次參加頭腦奧林匹克競(jìng)賽，學(xué)會(huì)了許多知識(shí)和技能。他們?cè)谄渌萍几?jìng)賽中也表現(xiàn)出良好的素質(zhì)，尤其在發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)中，他們的作品常常獲獎(jiǎng)。

如：市二中學(xué)學(xué)生楊崢,他在小學(xué)、初中時(shí)多次參加頭腦奧林匹克競(jìng)賽，還到過(guò)美國(guó)參加過(guò)世界決賽。在發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)中，他發(fā)明的“打字底稿自動(dòng)托架”、“防風(fēng)衣架”、“圓弧半徑尺”、“球面半徑尺”等作品多次在上海和全國(guó)發(fā)明創(chuàng)造競(jìng)賽在獲獎(jiǎng)。

3、提高了學(xué)生的整體素質(zhì)。頭腦奧林匹克

第7篇

黨和國(guó)家提出了要改革和創(chuàng)新社會(huì)管理體制，并明確了在社會(huì)管理創(chuàng)新中“法治保障”要求。那么，社會(huì)管理創(chuàng)新需要從以下兩個(gè)方面推進(jìn)，首要方面是理念的更新，另一個(gè)是方式方法上的轉(zhuǎn)變。當(dāng)前社會(huì)管理的方式存在一個(gè)顯著的矛盾性發(fā)展，即管理設(shè)備與技術(shù)越來(lái)越先進(jìn)，然而管理手段卻依然像過(guò)去那樣粗放與粗暴，暴力執(zhí)法經(jīng)常被人們所詬病。究其原因是，雖然社會(huì)管理設(shè)備的性能是提高了，但我們?cè)谏鐣?huì)管理理念上卻沒(méi)有與時(shí)俱進(jìn)，作相應(yīng)的調(diào)整與轉(zhuǎn)變。如，我們?cè)缇吞岢隽艘婪ㄐ姓ㄔO(shè)法治政府，但是有些管理者和執(zhí)法者缺乏嚴(yán)格依法辦事的精神，把法律當(dāng)作管理老百姓的工具，某法律對(duì)自己的管理工作有利則要依法執(zhí)行，如果對(duì)己不利則放置一邊。他們?nèi)匀粵](méi)有從最為根本的觀念上進(jìn)行轉(zhuǎn)變，對(duì)社會(huì)管理法治理念存在諸多誤區(qū)。中央已提出要用法治思維武裝領(lǐng)導(dǎo)干部和管理者的頭腦，要用法治方法化解社會(huì)矛盾，但由于法治理念未及時(shí)更新，尚未來(lái)得及對(duì)社會(huì)管理法治的支撐要素做出相應(yīng)的調(diào)整。而社會(huì)管理法治理念的及時(shí)更新，則為社會(huì)管理創(chuàng)新提供動(dòng)力與引導(dǎo)，促成社會(huì)管理創(chuàng)新內(nèi)外部動(dòng)力的一種及時(shí)回應(yīng)，這種回應(yīng)反過(guò)來(lái)又會(huì)促進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新穩(wěn)步推進(jìn)。

二、法治理念更新是社會(huì)管理創(chuàng)新的先導(dǎo)

前已述及，我國(guó)現(xiàn)階段社會(huì)管理創(chuàng)新需要理念的更新及社會(huì)管理方法與方式的轉(zhuǎn)變。理念的更新是首要的，這是因?yàn)槔砟罡率切袆?dòng)創(chuàng)新的先導(dǎo)，人們的思想和眼光決定人們的行為選擇。一個(gè)沒(méi)有法治思維的領(lǐng)導(dǎo)干部，很難想象他在解決所遭遇的社會(huì)管理問(wèn)題時(shí)會(huì)想到用法律解決問(wèn)題;人們具有不同的法治理念，就會(huì)對(duì)社會(huì)管理中的問(wèn)題與做法有不同的認(rèn)識(shí)，就會(huì)形成不同的法治實(shí)踐效果。在目前社會(huì)管理創(chuàng)新不斷推進(jìn)的進(jìn)程中，我們必須樹(shù)立與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法治理念，以全新的思維與眼光來(lái)體察社會(huì)，認(rèn)識(shí)自己，以避免在社會(huì)管理創(chuàng)新過(guò)程中發(fā)生重大偏差，把社會(huì)管理創(chuàng)新引向歧途。實(shí)現(xiàn)民主和善治是社會(huì)管理創(chuàng)新的目標(biāo)，為此，我們必須要嚴(yán)格依法辦事，依照法律和制度管理社會(huì);而這需要一種全新的社會(huì)管理法治理念的指引。哈耶克指出，“法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束”。①換句話說(shuō)，政府必須要法律的框架內(nèi)活動(dòng)，其社會(huì)管理的權(quán)限和職責(zé)必須由法律授予，在社會(huì)管理過(guò)程既不能越權(quán)、也不能濫用權(quán)力、更不能怠行職責(zé);要形成“權(quán)為民所授”、“權(quán)為民所用”，以及權(quán)力的行使由人民進(jìn)行監(jiān)督的意識(shí)與氛圍。如果在社會(huì)管理創(chuàng)新中還固守原來(lái)的理念，如“權(quán)大于法”、“把法律作為管理和控制社會(huì)的國(guó)家”、“不嚴(yán)格依法辦事”等，將會(huì)把社會(huì)管理創(chuàng)新引向歧途，無(wú)法達(dá)到社會(huì)管理創(chuàng)新的目的。

三、法治理念更新是規(guī)范和保障社會(huì)管理權(quán)力的需要

社會(huì)管理政策的決定者和執(zhí)行者均具有一定的權(quán)力，因而存在著社會(huì)管理權(quán)力侵害相對(duì)人權(quán)利的可能性，這已被現(xiàn)實(shí)中大量實(shí)例所證明。因此需要對(duì)社會(huì)管理權(quán)力進(jìn)行必要的規(guī)制，其實(shí)規(guī)制也是一種保障。為達(dá)到規(guī)范和保障社會(huì)管理權(quán)力的目的，需要進(jìn)行兩個(gè)方面的工作:一是對(duì)社會(huì)管理人員進(jìn)行法治理念教育，用正確的法治理念能夠武裝其頭腦，使社會(huì)管理者樹(shù)立依法行使權(quán)力和注重保障相對(duì)人權(quán)利等正確的社會(huì)管理的法治觀，遠(yuǎn)離與排斥超越職責(zé)范圍行使權(quán)力、濫用權(quán)力、侵害相對(duì)人權(quán)益的行為。二是將正確的法治理念具化于具體的社會(huì)管理制度和機(jī)制中，使社會(huì)管理的各項(xiàng)制度與決策能夠體現(xiàn)現(xiàn)代法治觀的要求，能真正保障公民權(quán)利。對(duì)社會(huì)管理相對(duì)人而言，具備正確的法治理念也非常重要。社會(huì)管理創(chuàng)新必須要保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，這當(dāng)然要求管理人員在進(jìn)行管理活動(dòng)時(shí)依法而為和自我克制，也需要相對(duì)人對(duì)法治理念的接受與理解，才能在權(quán)益被侵害時(shí)具有依法維權(quán)的意識(shí)，能采用合法方式維權(quán)，這樣才有利于社會(huì)和諧與穩(wěn)定。

四、市民社會(huì)的良性成長(zhǎng)需要全新的法治理念

在我國(guó)改革開(kāi)放以前，政府是社會(huì)管理的唯一主體，包括人們的衣食住行等在內(nèi)的社會(huì)生活各個(gè)方面均由政府統(tǒng)一安排和管理。但是，隨著改革開(kāi)放的不斷深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步完善，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)均發(fā)生了深刻變化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展是日新月異，社會(huì)結(jié)構(gòu)日益多元，人們的訴求更加多樣，利益格局日趨復(fù)雜。傳統(tǒng)的“全能型政府”、由政府大包大攬的管理模式的弊端日益凸顯，已越來(lái)越不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要。社會(huì)管理模式進(jìn)行變革和創(chuàng)新是呼之欲出。于是，國(guó)家權(quán)力逐漸從一些領(lǐng)域退出，逐步構(gòu)建起職能范圍適度、組織規(guī)模適中的政府，在管理中是提供引導(dǎo)、指導(dǎo)與服務(wù)。

五、政府職能轉(zhuǎn)變及法治政府的建立需要更新法治理念

我國(guó)傳統(tǒng)的治理模式是以行政機(jī)關(guān)為主體，采用強(qiáng)制命令等行政手段進(jìn)行社會(huì)管理。一方面政府大包大攬，包打天下，另一方面政府應(yīng)負(fù)責(zé)的公共職能卻長(zhǎng)期履行不到位;一方面政府承擔(dān)一些不該管也管不好的社會(huì)事務(wù)，另一方面應(yīng)該由政府履行的一些社會(huì)管理職能卻沒(méi)有得到很好的落實(shí)。這說(shuō)明倚重行政手段的傳統(tǒng)社會(huì)管理模式是弊端叢生。經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、利益格局的多元化、市民社會(huì)的生成與發(fā)展等社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化促使政府要轉(zhuǎn)變職能，要求變革傳統(tǒng)的“一元化”的自上而下的管理模式，打破政府發(fā)號(hào)施令、群眾被動(dòng)接受的單向管理方式;我們要順應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生的新變化重新為政府定位，形成多元多維、社會(huì)協(xié)同的社會(huì)管理新格局;形成公民人人參與管理，服從管理，并從中受益的格局。這需要全新的法治理念，建立法治政府，政府需依法治理，不能越權(quán)、不能濫權(quán)、更不能怠行職責(zé)。公民需要依法參與管理活動(dòng)，依法享有權(quán)利履行義務(wù)，最終，在社會(huì)管理中充分體現(xiàn)民主，使社會(huì)管理成為政府與公民之間雙向的互動(dòng)的活動(dòng)，政府與公民達(dá)到真正意義上的合作。

六、結(jié)語(yǔ)

第8篇

工業(yè)水足跡概念的提出

目前，國(guó)際上對(duì)水足跡的計(jì)算方法和基礎(chǔ)還存在爭(zhēng)議，其中邊界及評(píng)價(jià)要素的確立是關(guān)鍵。從全生命周期的角度分析生產(chǎn)與消費(fèi)過(guò)程中的水資源利用，這無(wú)疑是最為系統(tǒng)和全面的。但由于目前能夠獲取的數(shù)據(jù)資料有限，導(dǎo)致其不確定性較高，在某些情況下的指示作用下降，調(diào)控缺乏針對(duì)性。為了降低其現(xiàn)實(shí)操作難度，本文提出可以循序漸進(jìn)，首先針對(duì)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)過(guò)程中的水資源消耗與水環(huán)境污染進(jìn)行研究，原因包括以下幾個(gè)方面。全生命周期階段評(píng)估結(jié)果差異性大水足跡評(píng)估需要全面考察產(chǎn)品的農(nóng)業(yè)種植、工業(yè)加工、分銷(xiāo)零售、廢棄回收等整個(gè)生命周期階段。根據(jù)環(huán)保部歷年《環(huán)境統(tǒng)計(jì)年報(bào)》，農(nóng)業(yè)用水量基本保持穩(wěn)定，而大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)已經(jīng)成為水資源消耗增加的最根本因素。農(nóng)業(yè)用水受到作物品種本身的生理特性及環(huán)境條件的影響較大，相比之下，工業(yè)活動(dòng)及其相關(guān)的生產(chǎn)技術(shù)、工藝、管理等的人為調(diào)控程度較高，可操作性強(qiáng)，更有利于直接有效地開(kāi)展水資源管理。而在產(chǎn)品銷(xiāo)售和使用階段，受季節(jié)變換、距離遠(yuǎn)近等影響，產(chǎn)品使用模式又受消費(fèi)者收入水平、個(gè)人習(xí)慣等個(gè)人因素的制約，水足跡數(shù)據(jù)的不可控因素較多，而且具有多樣性的特征。全生命周期評(píng)估的鏈條較長(zhǎng)，是一項(xiàng)耗時(shí)和代價(jià)不菲的任務(wù)。研究表明，針對(duì)關(guān)鍵生命周期階段（工業(yè)階段）的碳足跡和水足跡評(píng)估，更加符合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情和產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀，也適應(yīng)了國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，又具有很強(qiáng)的可操作性，使得研究成果能更好的服務(wù)于產(chǎn)業(yè)的節(jié)能減排。工業(yè)水足跡與水足跡的區(qū)別與聯(lián)系工業(yè)水足跡主要研究分析工業(yè)生產(chǎn)及其相關(guān)活動(dòng)中的水資源消耗，與水足跡存在著明顯差異：首先，與胡克斯特拉提出的水足跡不同，它不考慮農(nóng)產(chǎn)品和畜牧產(chǎn)品原料或輔料，只分析各種工業(yè)原料、輔料與能源中隱含的水資源消耗和水環(huán)境污染。其次，與產(chǎn)品水足跡不同，它除了包括產(chǎn)品生產(chǎn)過(guò)程中藍(lán)水和灰水足跡外，還包括能源、物料消耗及公共部門(mén)分?jǐn)偟碾[形水足跡。工業(yè)水足跡作為水足跡的重要組成部分，量化和評(píng)價(jià)的方法學(xué)仍是按照生命周期的原則與框架要求進(jìn)行[6]，在評(píng)價(jià)原則、計(jì)算方法和實(shí)施程序方面則基本是一致的，計(jì)算的范圍包括了工業(yè)制造階段所涉及的原料、活動(dòng)和過(guò)程，兩者的主要區(qū)別在于核算邊界的長(zhǎng)短。組織以某一企業(yè)、單位為評(píng)價(jià)目標(biāo)對(duì)象，以衡量某一組織的水資源消耗與廢水排放及其構(gòu)成。開(kāi)展此類(lèi)評(píng)價(jià)，能夠促使組織者積極研發(fā)新工藝，降低成本，提高物質(zhì)資料與能源的利用率，降低環(huán)境成本；并加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)生產(chǎn)工藝、設(shè)備、產(chǎn)品及組織的優(yōu)勝劣汰。將工業(yè)生產(chǎn)生命周期內(nèi)產(chǎn)生的直接或間接水足跡具體落實(shí)到某一產(chǎn)品中，有針對(duì)性地控制各環(huán)節(jié)的耗水量與廢水排放量，促使產(chǎn)品生產(chǎn)商改進(jìn)工藝及技術(shù)創(chuàng)新，降低產(chǎn)品在生產(chǎn)環(huán)節(jié)的能耗和物耗；實(shí)現(xiàn)對(duì)不同廠家的同類(lèi)產(chǎn)品進(jìn)行評(píng)估，建立產(chǎn)品的工業(yè)水足跡數(shù)據(jù)庫(kù)，促使企業(yè)加大對(duì)生產(chǎn)環(huán)節(jié)的管理與監(jiān)督，降低單位產(chǎn)品的耗水量與廢水排放量，并推進(jìn)產(chǎn)品的水足跡標(biāo)識(shí)，幫助企業(yè)和消費(fèi)者建立環(huán)保健康的消費(fèi)意識(shí)。行業(yè)反映區(qū)域內(nèi)某一行業(yè)的水資源消耗與工業(yè)廢水排放的整體水平和企業(yè)之間的差異。開(kāi)展此評(píng)價(jià)，能夠警示管理部門(mén)或決策者，限制和規(guī)范高耗水及高污染物排放行業(yè)的發(fā)展，降低國(guó)家或區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的環(huán)境成本。區(qū)域指示區(qū)域內(nèi)水資源消耗與污水排放貢獻(xiàn)的行業(yè)分布與空間分布，有助于結(jié)合區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃與環(huán)境保護(hù)目標(biāo)，從節(jié)約用水與保護(hù)自然水體的角度，引導(dǎo)區(qū)域優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，制定適宜的節(jié)能減排管理措施，建立區(qū)域社會(huì)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展模式。

工業(yè)水足跡評(píng)價(jià)方法

第9篇

【關(guān)鍵詞】未成年人；保護(hù)；完善

未成年人是祖國(guó)的希望，國(guó)家的未來(lái)，由于身體、心智方面均不成熟，未成年人明顯處于弱勢(shì)群體地位，其權(quán)益極易受到侵犯，也極易成為各種違法犯罪的主體。隨著社會(huì)的發(fā)展，侵害未成年人的犯罪越來(lái)越多，未成年人犯罪也越來(lái)越嚴(yán)重。刑法一方面保護(hù)未成年人不受各種犯罪的侵害，另一方面保護(hù)未成年人犯罪主體的人權(quán)，使之不受非法的刑事追究。然而現(xiàn)行刑法盡管體現(xiàn)了對(duì)未成年人充分保護(hù)的法律精神，但仍有不少缺陷之處，有待完善。

一、我國(guó)刑法對(duì)未成年人的立法保護(hù)現(xiàn)狀

（一）我國(guó)刑法對(duì)未成年犯罪主體的保護(hù)

在刑法上，作為犯罪主體的未成年人是指已滿14周歲不滿18周歲的公民。處于這一年齡時(shí)期的人，雖然有一定的辨認(rèn)、控制自己行為的能力，但因生理、心理等都還處于發(fā)育之中，思想觀點(diǎn)并不像成年人那樣成熟和穩(wěn)定，可塑性大，容易接受教育和改造?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第38條明文規(guī)定，對(duì)違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。這就要求我們一方面堅(jiān)持適用刑法面前人人平等原則，另一方面又能要照顧未成年人的特殊性，定罪、量刑、行刑方面都不能等同于成年人，然而現(xiàn)行刑法在這些方面仍存在著一些不足。

1、定罪過(guò)程中的非犯罪化政策

非犯罪化，是指對(duì)于那些雖然符合刑法規(guī)定，但情節(jié)輕微，沒(méi)有較嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為，能不作為犯罪處理的，就不作為犯罪。比對(duì)現(xiàn)行刑法的這一政策，我國(guó)《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定，對(duì)情節(jié)顯著輕微、危害不大、不認(rèn)為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任已經(jīng)追究的，應(yīng)該撤銷(xiāo)案件，或者不，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪，因此，對(duì)于符合《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定情形的未成年犯罪嫌疑人，人民檢察院有權(quán)作出不的決定；公安機(jī)關(guān)在偵查期間，能作為治安處罰的就不作為犯罪追究；人民法院不認(rèn)為其犯罪的則不定罪。公、檢、法三大系統(tǒng)全面協(xié)調(diào)貫徹對(duì)未成年人定罪過(guò)程中的非犯罪化政策。

我國(guó)現(xiàn)行刑法第17條第1、2款明文規(guī)定了刑事責(zé)任年齡不滿14周歲的，不能成為犯罪主體，滿14周歲不滿16周歲的，可以成為故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣(mài)、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪罪的犯罪主體，未滿16周歲可以成為任何罪的主體。由此可見(jiàn)，此上述八種罪的滿14周歲不滿16周歲的未成年人和滿16周歲不滿18周歲的未成年人，這兩類(lèi)未成年人在定罪方面等同于成年人，沒(méi)有體現(xiàn)對(duì)未成年人犯罪主體特殊保護(hù)的刑事政策，也沒(méi)有體現(xiàn)從寬的政策，這應(yīng)該是立法上的不足之處。雖然2006年1月份開(kāi)始施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》指出了可以不認(rèn)為其犯罪的幾種情形，彌補(bǔ)了刑法法條里的許多不足，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)還不夠。

總之，在定罪方面，要盡力貫徹好對(duì)未成年人犯罪主體的非犯罪化政策，立法上應(yīng)規(guī)定對(duì)未成年人從寬處理的原則，并予以明確界定。

2、量刑過(guò)程中的減免處罰政策

刑法第17條第3款規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”第49條規(guī)定犯罪時(shí)不滿18周歲的人不適用死刑。這是我國(guó)現(xiàn)行刑法在量刑方面對(duì)未成年人減免處罰的總脈絡(luò)，不僅充分體現(xiàn)了對(duì)未成年人以教育為主，懲罰為輔的刑事政策，而且與我國(guó)已加入的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第37條的規(guī)定相符合，《兒童權(quán)利公約》第37條規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)確保兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，對(duì)未滿十八周歲的人所犯罪行不得判以死刑或無(wú)釋放可能的無(wú)期徒刑?！背酥?，對(duì)未成年人來(lái)說(shuō)，在刑法總則中就沒(méi)有關(guān)于量刑方面的其他規(guī)定了，這就給司法實(shí)踐帶來(lái)諸多的麻煩，理論上也存在諸多爭(zhēng)議，特別是對(duì)未成年人的適用緩刑規(guī)定，免予刑罰處罰規(guī)定，自首和立功方面。

（1）對(duì)未成年人適用緩刑是量刑過(guò)程中減免處罰政策的一大表現(xiàn)

緩刑作為國(guó)家控制犯罪的重要刑事政策，被認(rèn)為是除了刑罰，保安處分兩個(gè)控制犯罪支柱外的第三個(gè)支柱，是特殊的刑罰手段。這一特殊的刑罰手段對(duì)促進(jìn)罪犯改過(guò)自新，預(yù)防罪犯再次犯罪起著很大的作用。由于未成年人可塑性大，容易偏離生活正常軌道走向犯罪，但也容易認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤改造自新，因此，緩刑的適用對(duì)于預(yù)防未成年人再次犯罪以及重新回歸社會(huì)的作用更為顯著。刑法第72條第1款規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑?！边@是我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)緩刑適用條件的界定。另外，第74條規(guī)定累犯不適用緩刑。

根據(jù)我國(guó)法律對(duì)未成年人特別保護(hù)的精神，對(duì)需要判處刑罰的未成年人，只要符合刑法第72規(guī)定的緩刑條件的，一般都應(yīng)適用緩刑。這樣做，有利于對(duì)未成年罪犯進(jìn)行教育、挽救和改造，可以避免和防止在監(jiān)獄或勞改場(chǎng)所的交叉感染，最大限度地發(fā)揮刑罰的功能。但是，在如何判定未成年罪犯的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，以及在掌握未成年罪犯“確實(shí)不致再危害社會(huì)”的條件時(shí)，刑法并沒(méi)有作出有別于成年罪犯的規(guī)定。未成年人可塑性大，正因?yàn)檫@點(diǎn)，才要求法律對(duì)其給予特別保護(hù)。

（2）對(duì)未成年人免于刑罰處罰是量刑過(guò)程中減免處罰政策的另一表現(xiàn)

我國(guó)刑法第17條第2款規(guī)定未成年人犯罪的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。立法者這樣規(guī)定是考慮到未成年人的認(rèn)知與控制自己行為的能力較成年人而言有所減弱，其法律上的可責(zé)難性小，因此，基于主體年齡的因素，可以從寬處理。最高人民法院在《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，已滿14歲不滿16歲的人被脅迫、誘騙參與犯罪，被教唆犯罪或者屬于犯罪預(yù)備、中止、未遂、情節(jié)一般的，可以免除處罰或者不認(rèn)為是犯罪。既然司法解釋都規(guī)定了免予處罰的情形，司法實(shí)踐中也適用免除處罰，那為什么刑法第17條第2款規(guī)定的對(duì)未成年人犯罪的處罰原則不能涵蓋免予處罰這一原則呢？這也是刑法對(duì)未成年人立法保護(hù)在量刑方面不夠完善的地方。

另外，依據(jù)聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第37條關(guān)于“不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對(duì)兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應(yīng)符合法律規(guī)定并僅應(yīng)作為最后手段，期限應(yīng)為最短的適當(dāng)時(shí)間”的規(guī)定，未成年人的年齡情節(jié)已經(jīng)被視為適用免刑的條件之一，而且也得到司法解釋的確認(rèn)。解釋規(guī)定，未成年犯罪中的初犯、偶犯，如果罪行較輕，悔罪表現(xiàn)好，屬于預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，共同犯罪中的從犯、脅從犯，以及犯罪后自首或有立功表現(xiàn)的，一般應(yīng)適用《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處分。

3、行刑過(guò)程中的從寬處理政策

適用刑法人人平等原則，是刑法三大原則之一。與適用刑法人人平等相對(duì)應(yīng)的是執(zhí)行刑罰人人平等。罪行輕重不同，主觀惡性不同，改造難易不同而給予差別處理，這是行刑中的應(yīng)有之義。但由于未成年人的主觀惡性、改造難易程序明顯不同于成年人，對(duì)未成年人給予區(qū)別對(duì)待，體現(xiàn)了司法公正的精神，這不違反行刑人人平等的原則。恰恰是行刑平等的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)，詮釋了司法公正的精神。我國(guó)刑法中對(duì)這種區(qū)別的待遇的規(guī)定并不明確，在減刑、假釋的規(guī)定中，也沒(méi)有明文規(guī)定未成年人應(yīng)該放寬。1997年11月最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題規(guī)定》第13條規(guī)定：“對(duì)犯罪時(shí)未成年人罪犯的減刑、假釋?zhuān)谡莆諛?biāo)準(zhǔn)上可以比照成年罪犯依法適當(dāng)放寬。”立法的不足不能僅用司法解釋的方式來(lái)補(bǔ)救，而且這一司法解釋規(guī)定的是“可以比照”，而不是“應(yīng)當(dāng)比照”成年罪犯適度放寬，行刑平等原則是要切實(shí)保護(hù)發(fā)未成年人的利益，而實(shí)行實(shí)施中，未成年人的合法權(quán)益無(wú)形中被縮小了。

另外，刑法第81條第2款規(guī)定，因暴力性犯罪而被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋?zhuān)@一規(guī)定對(duì)未成年人因突發(fā)或偶然暴力性犯罪而被判重刑來(lái)說(shuō)，是不公平的。

（二）我國(guó)刑法對(duì)未成年人被害人的保護(hù)

1、直接規(guī)定以未成年人為侵害對(duì)象的犯罪

我國(guó)刑法直接規(guī)定以未成年人為侵害對(duì)象的罪名主要集中規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利，民利罪和妨害社會(huì)管理秩序罪中，具體是指刑法第237條規(guī)定的猥褻兒童罪，把兒童作為犯罪對(duì)象的，從重處罰。第241條規(guī)定的拐賣(mài)兒童罪和收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童罪，第242條第2款規(guī)定的聚眾阻礙解救被拐賣(mài)的兒童罪，第262條規(guī)定的拐騙兒童罪，即“拐騙不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！卑巡粷M十四周歲的未成年人規(guī)定為該罪的犯罪對(duì)象，從而體現(xiàn)對(duì)未成年被害人的保護(hù)。第359第第2款規(guī)定的引誘罪，把“引誘不滿十四周歲的的”，單獨(dú)列款，并規(guī)定相關(guān)的懲罰，以示對(duì)未成年被害人的特殊保護(hù)。第360條第2款規(guī)定的宿罪，對(duì)“宿不滿十四周歲的的”，與一般該行為相比，其處罰更為嚴(yán)厲，“處五年以上有期徒刑并處罰金”。這些罪名都把未成年人作為侵害對(duì)象，并且刑法分則將其作為專(zhuān)有罪名規(guī)定，或單獨(dú)成條或單獨(dú)成款，并且制定了更為嚴(yán)厲的處罰，或從重或加重，以示對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。

另外，《刑法》修正案（四）第4條規(guī)定的雇用工從事危重勞動(dòng)罪，《刑法》修正案（六）第17條規(guī)定的組織殘疾人、兒童乞討罪，規(guī)定“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或兒童乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役、并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

2、把侵害未成年人作法定的加重情節(jié)

刑法第236條規(guī)定，奸的以罪論處并從重處罰，同時(shí)，該條第3款規(guī)定，具有奸節(jié)惡劣或奸多人或者二人以上的，或致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴(yán)重后果之一的處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑。該條把犯罪對(duì)象作為從重、加重的一個(gè)因素，是因?yàn)樾袨閷?duì)以后的身心健康及思想發(fā)展都將產(chǎn)生很大的影響。法律理應(yīng)制定更為嚴(yán)厲的處罰，對(duì)他們加以保護(hù)，給予寬慰，幫他們樹(shù)立自信。刑法第239條第2款規(guī)定，以勒索財(cái)物為目的，偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰，即處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，致其死亡或殺害的，處死刑并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。刑法第240條規(guī)定，以出賣(mài)為目的，偷盜嬰幼兒的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。刑法第237條第3款規(guī)定，猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。即屬于第1款規(guī)定的暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻兒童的，應(yīng)在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度內(nèi)從重處罰；屬于第2款規(guī)定的聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻兒童的，應(yīng)在五年以上有期徒刑的量刑幅度內(nèi)從重處罰。刑法第347條第6款規(guī)定，利用、教唆未成年人走私、販賣(mài)、制造、運(yùn)輸，或者向未成年人出售的，從重處罰。使其不受的侵害。刑法第353條第3款規(guī)定，引誘、教唆、欺騙或者強(qiáng)迫未成年人吸食、注射的，從重處罰。未成年人由于身體、心智方面均不成熟，辨別能力也較低，極易受唆使，容易被利用。前兩款的規(guī)定既可以對(duì)不法分子起到更大的威懾作用，又可以更好地保護(hù)未成年人，刑法第358條第1款規(guī)定，組織、強(qiáng)迫不滿14周歲的的屬于組織罪、強(qiáng)迫罪的情節(jié)嚴(yán)重情形，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。刑法第364條第4款規(guī)定，向不滿十八周歲的未成年人傳播物品的，從重處罰。從思想和精神上給予未成年人更為干凈的成長(zhǎng)空間。刑法第29條規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。2002年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，搶奪數(shù)額較大，并且有下列情形之一的，從重處罰：搶奪不滿14周歲的未成年人財(cái)物的。

從上述刑法的有關(guān)規(guī)定及司法解釋中可以看出，刑法對(duì)侵害未成年人合法權(quán)益或以未成年人作為侵害對(duì)象的犯罪進(jìn)行從嚴(yán)制裁，體現(xiàn)了國(guó)家和法律對(duì)未成年人的寬容與保護(hù)。但是這并不表示刑法對(duì)未成年人保護(hù)已盡善盡美。隨著時(shí)間的推移和形勢(shì)的發(fā)展，刑法在保護(hù)未成年人方面的不足日益顯現(xiàn)，亟待完善。

3、特定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)未成年人瀆職犯罪的規(guī)定

不解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第1款規(guī)定，對(duì)被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，接到被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報(bào)，而對(duì)被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。阻礙解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第2款規(guī)定，負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較重的處二年以下有期徒刑或者拘役。

二、我國(guó)刑法對(duì)未成年人保護(hù)的立法完善思考

（一）關(guān)于《刑法》中某些條款的完善思考

1、對(duì)教育設(shè)施重大責(zé)任事故罪的立法完善思考

刑法第138條規(guī)定，“明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)，而不采取措施或者不及時(shí)報(bào)告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。此條罪名為教育設(shè)施重大責(zé)任事故罪。享受教育權(quán)是未成年人的合法權(quán)利，校舍、教育教學(xué)設(shè)施的安全理應(yīng)得到保證，社會(huì)各界各部門(mén)應(yīng)各司其職，各盡其責(zé)地保障未成年人的受教育權(quán)。但是，根據(jù)刑法的這一規(guī)定，明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)，采取了措施而沒(méi)及時(shí)報(bào)告，或者雖然沒(méi)有采取措施，但只要及時(shí)作了報(bào)告，即使是事故的主要責(zé)任人員，也不構(gòu)成犯罪。法條條文里一個(gè)“或者”，就留下了很大的空子可鉆，使校舍、教育、教學(xué)設(shè)施倒塌事故發(fā)生時(shí)，主要責(zé)任人員就有了推卸責(zé)任的借口和余地。只要將校舍等設(shè)施潛在危險(xiǎn)做過(guò)報(bào)告，不管以何種形式，也不管向上級(jí)哪個(gè)部門(mén)，只要報(bào)告了，自己就不會(huì)構(gòu)成犯罪，或者在明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施存在危險(xiǎn)，隨便采取一點(diǎn)措施就算完事，或者在采取措施和及時(shí)報(bào)告二者中，選擇最容易最省事的。這樣的做法顯然是違背立法愿意和初衷的，它不是督促責(zé)任者主動(dòng)采取措施，而是督促責(zé)任者及時(shí)報(bào)告，把危險(xiǎn)和問(wèn)題轉(zhuǎn)移上交，自己的責(zé)任推脫得所剩無(wú)幾。因?yàn)樨?zé)任者在二者選擇中，一般都會(huì)避重就輕地選擇轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。這是對(duì)未成年人生命安全權(quán)的極大漠視，這樣立法根本不能起到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的作用。這樣的條文若不加以修改完善，就不能引起有關(guān)人員的足夠重視，從而使他們對(duì)校舍、教育、教學(xué)設(shè)施存在的危險(xiǎn)視而不見(jiàn)，對(duì)廣大在校學(xué)生的人身安全漠不關(guān)心。

建議立法部門(mén)在對(duì)本條的修改時(shí)，著重突出行為人認(rèn)識(shí)并采取措施情況對(duì)本罪構(gòu)成的影響，清晰明確責(zé)任者應(yīng)負(fù)的責(zé)任程度，尤其要特別強(qiáng)調(diào)，對(duì)學(xué)校或者教育單位有關(guān)負(fù)責(zé)人在明知校舍、教育、教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)的情況下，能采取措施而不采取，或者無(wú)能力采取措施又不及時(shí)向有關(guān)主管部門(mén)報(bào)告的行為嚴(yán)厲懲處，從嚴(yán)治罪。

2、對(duì)拐騙兒童罪的立法完善思考

我國(guó)刑法第262條規(guī)定，“拐騙不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。根據(jù)法條規(guī)定，本罪的侵犯對(duì)象是“不滿十四周歲的未成年人”。而實(shí)踐中拐騙十四至十八周歲的未成年人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，但因刑法無(wú)明文規(guī)定，故致使處罰無(wú)據(jù)。從保護(hù)未成年人合法權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)將拐騙兒童的保護(hù)對(duì)象從“不滿十四周歲的未成年人”擴(kuò)展到整個(gè)“未成年人”，把已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人納入此罪的保護(hù)范圍，而不再使這一部分未成年人游離于法律保護(hù)范圍之外。相應(yīng)地，本罪名也應(yīng)所改變，應(yīng)確定為拐騙未成年人罪，或者仍定為拐騙兒童罪。只是這時(shí)的“兒童”不再是我國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)言上的“兒童”，而是指與聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“兒童”的范圍一致。

3、對(duì)收買(mǎi)被拐賣(mài)兒童罪的立法完善思考

刑法第241條第1款規(guī)定：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童的，處三年以下有期徒刑拘役或者管制”，本條第6款還規(guī)定“收買(mǎi)被拐賣(mài)的兒童，對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”。我個(gè)人覺(jué)得刑法的這一條規(guī)定的法定刑過(guò)低。收買(mǎi)被拐賣(mài)兒童，事實(shí)上起著給拐賣(mài)兒童“銷(xiāo)贓”的作用。買(mǎi)賣(mài)是對(duì)向性的，給“買(mǎi)”方市場(chǎng)以嚴(yán)厲的刑罰打擊，有利于從源頭遏制、杜絕拐賣(mài)兒童的發(fā)生?！叭暌韵掠衅谕叫?、拘役或者管制”不足以對(duì)拐賣(mài)兒童的犯罪分子產(chǎn)生威懾作用，建議提高法定刑的起點(diǎn)，同時(shí)規(guī)定情節(jié)輕微的，可以酌情從輕處罰。另外對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救，則可以不追究刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定，顯然不利于打擊收買(mǎi)兒童的犯罪，更不利于對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)，建議對(duì)其進(jìn)行輕微的刑事處罰，以示法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

（二）關(guān)于未成年人犯罪非刑罰處罰方法的完善

未成年人由于身體、心智等各方面均不成熟，他們的行為偏差與成年人在經(jīng)過(guò)深思熟慮后形成明確犯罪意圖支配下所實(shí)施的犯罪有著明確的差異。因此，現(xiàn)代刑法理論和刑事政策均認(rèn)為，對(duì)未成年人犯罪的刑事責(zé)任追究，目的應(yīng)當(dāng)重在教育挽救，而非懲罰報(bào)復(fù)。現(xiàn)代法治國(guó)家大多淡化對(duì)未成年罪犯適用刑罰的觀念，而代之以各種各樣有效的非刑罰處罰方法。非刑罰處罰方法可避免未成年人因被判處實(shí)刑而在監(jiān)禁場(chǎng)所受到交叉感染，降低再犯的可能性；可以在一定強(qiáng)制條件下矯治未成年犯罪人違法犯罪的傾向，醫(yī)治其不健康的心理，使其成為合法守紀(jì)的公民；可以對(duì)虞犯少年起到一定的威懾作用，使其約束自己的行為，防止其犯罪的可能；以形式上的懲罰平息被害人和社會(huì)的公憤，使被害人從犯罪造成的痛苦中慢慢解脫出來(lái)，達(dá)到補(bǔ)償安撫的目的。

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第十七條第四款規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。第三十七條規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分”。

我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，建議予以行政處罰或行政處分等五種非刑罰處罰措施，在對(duì)未成年人犯罪案件的實(shí)踐運(yùn)用中取得了一定的效果。對(duì)未成年罪犯實(shí)施非刑罰處罰方法，既減輕了監(jiān)獄的壓力，減少了國(guó)家司法的負(fù)擔(dān)，又讓未成年罪犯避免了短期自由刑的弊端，有利于未成年罪犯順利回歸社會(huì)。但隨著未成年人司法制度的發(fā)展，上述五種非刑罰處罰方法顯得過(guò)于單一，切缺乏有效的措施予以保障。與先進(jìn)法治國(guó)家相比，我國(guó)規(guī)定的非刑罰處罰方法未整合社會(huì)資源共同實(shí)施，要么由政府承擔(dān)，要么由個(gè)人承擔(dān)，未能充分發(fā)揮綜合治理的優(yōu)勢(shì)；缺乏量刑階梯，難以體現(xiàn)對(duì)一般不良行為與嚴(yán)重不良行為、一般違法行為與嚴(yán)重違法行為的區(qū)別對(duì)待和不同程度的警示作用，以致造成司法實(shí)踐中兩種極端：要么升格處理判處刑罰，要么降格處理免除刑事處分一放了之。因此，借鑒世界各國(guó)的法律規(guī)定，完善我國(guó)未成年人犯罪的非刑罰處罰方法已勢(shì)在必行。

1、社區(qū)矯正

社區(qū)矯正在我國(guó)是一種與監(jiān)禁相對(duì)的行刑方式，即是法院判處罪行較輕的犯罪人，在一定時(shí)間內(nèi)，必須為社會(huì)提供無(wú)償勞動(dòng)，通過(guò)此種方式，達(dá)到服務(wù)社會(huì)、矯正犯罪心理、改過(guò)自新之目的，完成罪犯之改造任務(wù)。首先，由于未成年人接受的社區(qū)主流文化較少，社會(huì)化程度不高，因而對(duì)許多問(wèn)題缺乏正確的區(qū)分和判斷能力。若對(duì)其進(jìn)行監(jiān)禁，極易受到監(jiān)獄環(huán)境中負(fù)面的影響。其次，未成年人犯罪往往是由于一時(shí)的沖動(dòng)，激情犯罪的較為常見(jiàn)，其主觀惡性不深，人身危險(xiǎn)性不大，將其放在社區(qū)中加以矯正，在親情的感化和社會(huì)的監(jiān)督下，他們往往能夠認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，從而擯棄其犯罪心理和行為惡習(xí)，真正做到改邪歸正，重新做人。據(jù)統(tǒng)計(jì)，最早每年大約有五萬(wàn)個(gè)社區(qū)服務(wù)性案件。依照英國(guó)的法律，判處社區(qū)服務(wù)的時(shí)間最少是四十小時(shí)，最多為二百個(gè)小時(shí)。被判處社區(qū)服務(wù)的罪犯每周要有五至二十個(gè)小時(shí)的社區(qū)服務(wù)時(shí)間。社區(qū)服務(wù)的項(xiàng)目包括各種不同的勞動(dòng)項(xiàng)目，如讓未成年罪犯去粉刷社區(qū)的墻壁，清楚亂寫(xiě)亂畫(huà)的東西，打掃公共場(chǎng)所等。如果未成年罪犯，不按時(shí)到社區(qū)服務(wù)，第一次監(jiān)管人員要警告他，第二次要提出嚴(yán)厲的批評(píng)，第三次將被送回法院，重新判決入獄。香港《社區(qū)服務(wù)令條例》規(guī)定，法庭可以對(duì)被宣告構(gòu)成可以判處監(jiān)禁刑罪行的十四歲以上的人適用社區(qū)服務(wù)處罰，并要求違法者在一定時(shí)間內(nèi)從事不超過(guò)二百四十小時(shí)的有益于社會(huì)的無(wú)報(bào)酬工作。

2、監(jiān)管令

向未成年人及其法定監(jiān)護(hù)人發(fā)出監(jiān)管令，這也是對(duì)未成年罪犯教育和改造的行之有效的方法之一。監(jiān)管令是指人民法院少年法庭在刑事案件的判決或暫緩判刑的決定生效后，對(duì)未監(jiān)禁或已解除監(jiān)禁的失足少年及其監(jiān)護(hù)人發(fā)出的，要求他們?cè)谝欢ǖ钠谙迌?nèi)必須遵守和履行某些限制性規(guī)定的書(shū)面指令。監(jiān)管令的時(shí)間一般為1－6個(gè)月。在監(jiān)管令規(guī)定的期間，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)未成年人的生活行為依據(jù)監(jiān)管令的內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督，法院的法官負(fù)責(zé)未成年人的幫教考察。具體而言，監(jiān)管令的內(nèi)容包括要求未成年人：不得游蕩社會(huì)，夜不歸宿；不得脫離監(jiān)護(hù)人單獨(dú)居住；不得吸煙酗酒；不得進(jìn)入營(yíng)業(yè)性網(wǎng)吧、歌舞廳、迪廳、洗浴城等不適合未成年人進(jìn)入的場(chǎng)所等。要求監(jiān)護(hù)人不得讓監(jiān)護(hù)對(duì)象單獨(dú)居住，發(fā)現(xiàn)擅自外出、夜不歸宿的，應(yīng)及時(shí)查找并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告；在生活、交友等方面嚴(yán)格要求監(jiān)護(hù)對(duì)象，防止其不良行為的發(fā)生；積極指導(dǎo)和幫助監(jiān)護(hù)對(duì)象讀書(shū)學(xué)習(xí)、及早就業(yè)等。為了矯正失足少年的不良習(xí)慣，幫助失足少年真誠(chéng)悔過(guò)，預(yù)防其重新犯罪。上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院少年法庭自2002年7月以來(lái)，率先作了有益嘗試，并且在全國(guó)的影響越來(lái)越大。因此，建議在不斷積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將監(jiān)管令這樣一種非刑罰處罰方法不斷加強(qiáng)并完善，逐漸上升為法律規(guī)定。

（三）關(guān)于刑法中對(duì)未成年人的保護(hù)與其他相關(guān)法律有效銜接的思考

《憲法》第46條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。我國(guó)憲法以抽象的條文闡釋了未成年人的受教育權(quán)，受教育權(quán)也是未成年罪犯的合法權(quán)益。我國(guó)《義務(wù)教育法》第21條明確規(guī)定，對(duì)未完成義務(wù)教育的未成年犯和被采取強(qiáng)制措施的未成年人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行義務(wù)教育，所需經(jīng)費(fèi)由人民政府予以保障?！侗O(jiān)獄法》第75條規(guī)定，監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)配合國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)，為未成年犯接受義務(wù)教育提供必要的條件。上述法律規(guī)定是有關(guān)未成年罪犯受義務(wù)教育權(quán)的保障。

未成年犯的思想和性格的可塑性較強(qiáng)，雖一時(shí)失足犯罪，但人生之路還很長(zhǎng)，完成義務(wù)教育可以彌補(bǔ)他們的缺失和遺憾，能提高他們的認(rèn)知水平、自控能力和綜合素質(zhì)，大大鞏固改造效果，能使他們更好地回歸和融入社會(huì)。但是，刑法中對(duì)未成年罪犯受教育權(quán)的保護(hù)與相關(guān)法律呈脫節(jié)狀態(tài)，甚至處于空白階段。